PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 104635/AL (0001497-24.2010.4.05.0000)
AGRTE
: MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS
ADV/PROC : JULIO ALCINO DE OLIVEIRA NETO E OUTROS
AGRDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE R
: FRANCISCO CARLOS ALBUQUERQUE DOS SANTOS E OUTROS
ORIGEM:
8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES
PENAIS)
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS Segunda Turma
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO
BARROS DIAS (Relator):
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de
efeito suspensivo ativo, interposto por MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, contra
decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal de Alagoas, que, em
sede de ação civil pública por improbidade administrativa nº 2009.80.01.000889-2,
movida contra MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, Prefeito Municipal de Traipu/AL,
determinou o afastamento deste, ora Agravante, do cargo de Chefe dessa
municipalidade, e decretou a indisponibilidade dos bens de todos os demandados
até o valor de R$ 5.386.901,89 (cinco milhões, trezentos e oitenta e seis mil,
novecentos e um reais e oitenta e nove centavos). Entendeu o Julgador aplicável à
espécie o disposto no art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa.
O Agravante alegou:
a) que os fatos objeto da ação civil pública em tela ocorreram
durante a legislatura anterior;
b) não existe possibilidade de afastamento de detentor de mandato
eletivo com fundamento no art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8429/92;
c) a liminar violou os limites do controle jurisdicional da atividade
dos agentes públicos;
d) a decisão agravada não indica qualquer fato concreto que
demonstre a intenção do Agravante de prejudicar ou interferir na colheita de provas
ou na investigação;
e) o afastamento do cargo de Prefeito viola o art. 29, I, c/c o art. 86,
§ 4º da Constituição Federal;
f) o Relatório da Controladoria Geral da União/CGU (fls. 117/176 dos
autos originários), que embasa tanto a “OPERAÇÃO CARRANCA”, quanto a Ação
Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, aponta um valor potencial de
(RMN) AGTR-104635 - AL
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prejuízo de R$ 46.282,21 (quarenta e seis mil, duzentos e oitenta e dois reais e vinte
e um centavos);
g) o Município de Traipu/AL encontra-se adimplente em todos os
convênios celebrados com a União, conforme documentação anexa;
h) as acusações embasadoras da ação civil pública por improbidade
administrativa não estão relacionadas à atual gestão, qual seja, de 01/01/2009 a
31/12/2012.
Portanto, alega o Recorrente (fls. 02/64), em síntese, que não existe
a indicação de qualquer fato concreto que demonstre a intenção do Agravante de
prejudicar ou interferir na colheita de provas ou na investigação”, e, no que diz
respeito à indisponibilidade de seus bens, houve excesso de garantia, pois a
Controladoria Geral da União fixou “o valor potencial de prejuízo, desperdício ou
desvio de finalidade no montante de R$ 46.282,21, de um montante de R$
1.659.056,43”, sem prejuízo de acrescentar que “nenhuma das acusações está
relacionadas à sua atual gestão, qual seja, 01/01/2009 a 31/12/2012”.
Com esses argumentos, sustenta o Agravante que estão presentes
os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, para a concessão de
liminar, mantendo-a em julgamento final deste recurso, determinando a imediata
disponibilidade de seus bens, ou, entenda este Juízo pela indisponibilidade dos
mesmos, requereu que fique bloqueado os bens no valor de R$ 46.282,21 (quarenta
e seis mil, duzentos e oitenta e dois reais e vinte e um centavos) valor efetivo do
dano causado(fl. 63).
A liminar de efeito suspensivo da decisão agravada foi indeferida,
mediante decisão da lavra do Des. Fed. Convocado Manuel Maia (fls. 534/537).
Contra esta decisão, o Agravante interpôs agravo regimental de fls. 541/551, e
juntou aos autos os documentos de fls. 552/581.
O Ministério Público Federal, Agravado, apresentou resposta
requerendo, preliminarmente, o conhecimento apenas parcial do presente agravo,
considerando-se tão-somente a decisão agravada de indisponibilidade de bens,
pois, quanto ao afastamento cautelar do Agravante do cargo de gestor municipal,
essa medida perdeu sua nota de urgência e, por via de consequência, sua natureza
instrumental, no que exige o pressuposto de “lesão grave e de difícil reparação”, a
teor do art. 522 do CPC.
Aduz o Parquet que há uma incompatibilidade entre o pedido
recursal, unicamente voltado para a indisponibilidade patrimonial, e parte da
fundamentação jurídica voltada para o afastamento cautelar daquelas funções, o
que significa dizer que, em relação a essa última causa petendi, a peça de agravo
está fadada ao reconhecimento de sua inépcia, por aplicação analógica do art. 295,
parágrafo único, inciso II, do já mencionado diploma instrumental.
No mérito, o Parquet faz as considerações a seguir:
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1) o instituto da indisponibilidade patrimonial é tutela provisória de
evidência, e não de urgência; dispensa-se a comprovação da existência de algum
risco de ofensa ao direito invocado pela parte, bastando a probabilidade, em
potencial, do reconhecimento da pretensão deduzida em juízo.
2) para a indisponibilidade dos bens do art. 7º da Lei nº 8.429/92,
basta um juízo de mera verossimilhança, e não de certeza, onde avulta uma tutela
diferenciada que prima pelo vetor “segurança”, a partir do seu núcleo de “evidência”
(leia-se: fumus boni iuris), independentemente do valor “urgência” (periculum in
mora), a cuja conjugação se reserva para medidas outras (como, p.ex., o dito
seqüestro, que mais parece um arresto, de que fala o art. 16 do mesmo diploma
legal).
3) cita diversos entendimentos doutrinários e julgados sobre a
matéria.
É o relatório.
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RELATOR:
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VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO
BARROS DIAS (Relator):
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS em face de decisão
que, em sede de Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público
Federal contra ele Agravante, (Processo n° 2009.80. 01.000889-2), decretou, em
tutela de urgência, a indisponibilidade dos bens do ora agravante, enquanto
solidariamente responsável com outros demandados até o limite do prejuízo, no
valor de R$ 5.386.901,89 (cinco milhões, trezentos e oitenta e seis mil, novecentos e
um reais e oitenta e nove centavos), bem assim o seu afastamento cautelar do cargo
de Prefeito de Traipu/AL.
Quanto a preliminar do Órgão Ministerial Federal de conhecimento
parcial deste recurso, acolho-a, utilizando como razão de decidir os argumentos do
Agravado. Considerando-se tão-somente a decisão agravada de indisponibilidade de
bens, pois, quanto ao afastamento cautelar do Agravante do cargo de gestor
municipal, essa medida perdeu sua nota de urgência.
O Exmo. Des. Federal Convocado Manuel Maia proferiu a seguinte
decisão, indeferindo o pedido de liminar:
Como a decisão agravada determina a indisponibilidade de
bens do Agravante até o valor de R$ 5.386.901,89 (cinco milhões,
trezentos e oitenta e seis mil, novecentes e um reais e oitenta e nove
centavos), considero que a constrição imposta seria, em tese,
suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação, razão pela
qual não seria o caso de conversão do agravo de instrumento em
retido (aplicação do disposto no art. 522 c/c art. 527, inciso II, do
CPC).
Para que seja atribuído efeito suspensivo ao agravo de
instrumento tem-se como indispensável não apenas a demonstração
de que da decisão agravada possa decorrer lesão grave e de difícil
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reparação, como também que seja evidenciada a relevância da
fundamentação.
No que diz respeito à parte da decisão agravada que
determinou o afastamento cautelar do detentor do mandato de
Prefeito de Traipu, verifica-se, neste momento, a ausência do
requisito da urgência, isso porque o próprio agravante menciona que
permanece válida a decisão do Exmo. Presidente deste Tribunal por
meio da qual foi determinado o seu imediato retorno ao exercício do
cargo.
No que diz respeito à indisponibilidade dos bens, muito
embora tenha havido a constrição abrangendo um valor substancial,
como mencionado acima, o perigo de dano ao erário é muito maior.
Como é sabido, a Ação de Improbidade Administrativa é
um instrumento processual civil visando, quanto aos seus efeitos,
pelo menos dois grandes objetivos: repor, reparar ou ressarcir o bem
ou dano causado ao erário público e sancionar, no âmbito civil, o
agente que tenha agido com improbidade, dentre as hipóteses
delineadas na lei.
A reparação do dano compreende o valor ou bem que tiver
sido desfalcado do patrimônio público de forma ilegal ou ilegítima.
Enquanto isso a sanção deve ser aplicada quando, o ato for de
gravidade tal que possa ir de uma multa ou proibição de contratar
até a suspensão dos direitos políticos ou demissão do cargo, por
exemplo, dependendo a graduação da pena da intensidade do dolo
ou culpa ou de outras circunstâncias diante de cada caso concreto.
A Medida Cautelar de Indisponibilidade de Bens visa evitar
que o Demandado se desfaça dos seus bens e impossibilite, assim,
o ressarcimento ao erário.
Ao tratar da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, por
sua Segunda Turma, assim decidiu:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA
- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO ERÁRIO - DESVIO DE
DINHEIRO PÚBLICO - EMISSÃO DE CHEQUE DA CÂMARA LEGISLATIVA À
EMPRESA INEXISTENTE - MEDIDAS LIMINARES - PERICULUM IN MORA E
FUMUS BONI IURIS. 1 - O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de
que trata o 7º da Lei de Improbidade Administrativa, exige fortes indícios de
responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas
condutas que causem dano material ao Erário. 2 - Comprovados fatos que, em
tese, são tipificados como atos de improbidade e de autoria calçada em fortes
indícios, em avançada apuração, pode-se estabelecer um juízo de probabilidade
que autoriza certas providências acautelatórias. 3 - Demonstrado e até apurado o
quantitativo de dano ao erário, oriundos dos atos de improbidade, há em favor do
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autor das providências, o MP, fumus boni iuris. 4. Embora eventual, é provável a
dilapidação patrimonial dos envolvidos nos fatos em apuração, restando
evidenciada a circunstância do periculum in mora. 5. A indisponibilidade de bens e
a busca e apreensão de documentos, como medidas cautelares, prescindem de
contraditório antecedente. 6 - Recurso especial conhecido e provido em parte.
(RESP 200901491844, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA,
23/11/2009).
Na presente hipótese, impossível perder de vista que o
Agravante é acusado de vários atos de improbidade, conforme
apuração feita a partir de operação realizada pela Polícia Federal.
Como registrado na bem elaborada decisão recorrida, o Agravante
estaria envolvido em diversos ilícitos, tais como: “ausência de cópia
de cheque e de boletim de medição no processo de pagamento de
obras; atraso nas obras; movimento de recursos em contradição
com o disposto em lei; expedição de notas de empenho
posteriormente à realização das despesas; pagamento de empresa
vencedora de licitação sem que houvesse a devida medição dos
serviços concluídos, sendo que a obra estava inacabada;
pagamento antecipdo de despesa; coincidência entre o engenheiro
que elaborou o projeto e o que assinou a planilha da carta proposta
vencedora; divergência entre a obra construída e o projeto básico;
empresas licitantes com sócios em comum; saques de recursos
através de cheques ao próprio emitente (gestor); ausência de
documentação exigida para verificação da regularidade fiscal das
empresas licitantes; fracionamento de licitações; incompatibilidade
de datas entre documentos constantes dos processos licitatórios;
ausências de cheques de pagamentos; divergência entre datas de
cheques e das notas fiscais; não localização das empresas licitantes
nos endereços mencionados; vínculos entre as empresas licitantes e
a administração da prefeitura de Traipu; empresas criadas após a
eleição para prefeito em 2000; proposta de uma empresa com CNPJ
e endereço da concorrente vencedora do certame; pagamento
realizado para empresas não vencedoras do certame; pagamentos
fora da vigência de convênios, entre outras”.
O magistrado de primeiro grau detalha na decisão
algumas dessas condutas. O relato, fundado em provas produzidas
nos autos da ação promovida pelo Ministério Público Federal, é
estarrecedor.
Não existe relevância da fundamentação em favor do
Agravante, que apresenta a inverossímil tese de que existiria apenas
uma irregularidade, esta limitada ao valor de R$ 46.282,21 (quarenta
e seis mil, duzentos e oitenta e dois reais e vinte e um centavos).
(RMN) AGTR-104635 - AL
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Em face da clareza dos argumentos expostos, os adoto como razão
de convencimento.
Objetivando esclarecer o instituto da indisponibilidade de bens, em
caso de improbilidade administrativa, o Órgão Ministerial Federal bem citou julgado,
que não deixa dúvida que a natureza da indisponiblidade de bens não é de retirar o
bem do poder de seu proprietário, mas apenas de impedi-lo de desfazer-se de tal
bem. Dessa forma, oportuno transcrever dita decisão:
“Indisponibilidade de bens. Seqüestro. Distinção. Ação civil
pública. Improbidade administrativa. Indisponibilidade de bens.
Incompetência do juízo não caracterizada. Prova da participação do
demandado.
1. Não há confundir indisponibilidade de bens com
seqüestro. São duas medidas absolutamente diversas, regradas em
diferentes dispositivos da Lei 8.429/92. Ora, para o seqüestro, exige
o art. 16, da Lei 8.429/92, no § 1º, que o rito seja aquele do CPC. Mas
para a indisponibilidade a regra é a do art. 7° e s eu parágrafo único.
Ou seja, o seqüestro retira a posse dos bens do administrador; a
indisponibilidade não retira, pois permanece o réu na posse de seus
bens, na gerência, na administração. Só não pode desfazer-se dos
bens. Aliás, para a medida de indisponibilidade de bens, sequer há
necessidade de ação cautelar específica. Pode ela ser requerida no
bojo da ação principal. Assim, toda a matéria referente aos
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora resta, de certa
forma, prejudicada, na medida em que o agravante trabalha a
questão como se de seqüestro se tratasse, enquanto que de mera
indisponibilidade (medida absolutamente diversa) efetivamente se
trata”.(...)
3. Ação cautelar incidental a que restou ajuizada pelo Ministério
Público (a principal já foi antes ajuizada). Mais uma confusão causada
pelo agravante. Não se trata, aqui, de antecipar tutela, mas sim de nítida
antecipação de cautela. Não é o direito de fundo perseguido na ação
principal que o autor está buscando tutelar com provimento antecipatório.
A indisponibilidade dos bens visa assegurar eventual reparação ao
erário, se for o caso. E esta reparação, sim, é o fundamento da ação
de improbidade, além da invalidação do ato administrativo que se
afirma nulo. Portanto, a indisponibilidade (não seqüestro) é medida
que visa acautelar o pedido principal.
4. Matéria relativa a não participação do agravante nos atos
imputados, que somente poderá ser esclarecida com a necessária
dilação probatória. 5. Limitação da indisponibilidade dos bens do
agravante proporcionalmente ao alegado valor do dano mais a
multa. Questão que deverá ser dimensionada na origem, oportuna
mente. Agravo provido em parte.” (TJRS - AI 70004383204 - 1a CC - DJ
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25.09.2002 - Des. Rel. Henrique Osvaldo Poeta Roenick - apud Aluízio
Bezerra Filho, “Lei de Improbidade Administrativa –Aplicada e
Comentada”, Ed. Juruá, p. 39/40 – aqui com acréscimo de negritos).
A medida tomada pelo Juiz de 1º grau visa dar efetividade ao
processo, tendo em vista a quantidade de condutas ilícitas de improbidade
administrativa praticada pelo Agravante, o que implica na possibilidade de
esvaziamento de seu patrimônio.
Preliminar do Órgão Ministerial Federal de conhecimento parcial
deste recurso acolhida.
Em face do exposto, conheço parcialmente este recurso de agravo
de instrumento, e, na parte conhecida, nego provimento ao presente agravo.
É como voto.
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AGRDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
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RELATOR:
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EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
MANUTENÇÃO DO AGRAVANTE NO CARGO DE PREFEITO.
INDISPONIBILIDADE DE BENS . POSSIBILIDADE.
1. Ação civil pública por improbidade administrativa nº
2009.80.01.000889-2, movida pelo Ministério Público Federal contra
MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, Prefeito Municipal de
Traipu/AL, que em sede de liminar, o Juiz a quo decretou o
afastamento do mesmo deste cargo político e a indisponibilidade dos
bens de todos os demandados, até o valor de R$ 5.386.901,89
(cinco milhões, trezentos e oitenta e seis mil, novecentos e um reais
e oitenta e nove centavos). Sendo aplicável à espécie o disposto no
art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa.
2. Neste momento, verifica-se que quanto ao afastamento cautelar
do detentor do mandato de Prefeito de Traipu/AL, inexiste o requisito
da urgência, isso porque o próprio Agravante menciona que
permanece válida a decisão do Exmo. Presidente deste Tribunal por
meio da qual foi determinado o seu imediato retorno ao exercício do
cargo.
3. O Agravante é acusado de vários atos de improbidade, envolvido
em diversos ilícitos, conforme apuração feita a partir de operação
realizada pela Polícia Federal.
4. No que tange a indisponibilidade de bens do Agravante até o valor
de R$ 5.386.901,89 (cinco milhões, trezentos e oitenta e seis mil,
novecentes e um reais e oitenta e nove centavos), considera-se a
constrição imposta seria, em tese, suscetível de causar lesão grave
e de difícil reparação que no total representa um valor inicialmente
apurado superior a este que se determina a indisponibilidade.
5. O Magistrado de Primeiro Grau detalhou na decisão algumas
dessas condutas ilícitas praticadas pelo Agravante, cujo relato,
fundado em provas produzidas nos autos da ação promovida pelo
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Ministério Público Federal, é bem esclarecedor de uma situação
estarrecedora que vem ocorrendo no Município investigado.
6. Portanto, não existe relevância da fundamentação em favor do
Agravante, que apresenta a inverossímil tese de que existiria apenas
uma irregularidade, esta limitada ao valor de R$ 46.282,21 (quarenta
e seis mil, duzentos e oitenta e dois reais e vinte e um centavos).
7. A medida tomada pelo Juiz de 1º grau visa dar efetividade ao
processo, tendo em vista a quantidade de atos ilícitos de
improbidade administrativa praticado pelo
Agravante e a
possibilidade de esvaziamento de seu patrimônio.
8. Preliminar do Órgão Ministerial Federal de conhecimento parcial
deste recurso acolhida.
9. Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e, na parte
conhecida, nega-se provimento ao agravo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por
unanimidade, conhecer parcialmente o agravo de instrumento, e, na parte
conhecida, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto constantes
dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife/PE, 11 de maio de 2010. (data do julgamento)
Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS
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