Universidade do Sul de Santa Catarina
Direito Empresarial
Disciplina na modalidade a distância
Universidade do Sul de Santa Catarina
Direito Empresarial
Disciplina na modalidade a distância
Palhoça
UnisulVirtual
2013
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14/02/13 14:50
Créditos
Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul
Reitor
Ailton Nazareno Soares
Vice-Reitor
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Chefe de Gabinete da Reitoria
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Negócios e Serviços
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Articulador
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Serviços Penais
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Administração
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Comércio Exterior
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Ciências Contábeis
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Gestão Pública
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Pós-graduação
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Segurança
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Programa de Pós-Graduação em Gestão Pública
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Articulador
Graduação
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Gestão da tecnologia da Informação
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Produção Multimídia
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Gestão da Produção Industrial
Jairo Afonso Henkes
Gestão Ambiental
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Ciências Aeronáuticas
José Gabriel da Silva
Agronegócios
Mauro Faccioni Filho
Sistemas para Internet
Pós-graduação
Luiz Otávio Botelho Lento
Gestão da Segurança da Informação.
Vera Rejane Niedersberg Schuhmacher
Programa em Gestão de Tecnologia da Informação
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Terezinha Damian Antônio
Direito Empresarial
Livro didático
Design instrucional
Marcelo Tavares de Souza Campos
Marina Melhado Gomes da Silva
Palhoça
UnisulVirtual
2013
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Copyright © UnisulVirtual 2013
Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por qualquer meio sem a prévia autorização desta instituição.
Edição – Livro Didático
Professor Conteudista
Terezinha Damian Antônio
Design Instrucional
Marcelo Tavares de Souza Campos
Marina Melhado Gomes da Silva
Projeto Gráfico e Capa
Equipe UnisulVirtual
Diagramação
Fernanda Fernandes
Revisão
Diane Dal Mago
Amaline Boulos Issa Mussi
342.2
A64
Antônio, Terezinha Damian
Direito empresarial : livro didático / Terezinha Damian Antônio ; design
instrucional Marcelo Tavares de Souza Campos, Marina Melhado Gomes da
Silva. – Palhoça : UnisulVirtual, 2013.
286 p. : il. ; 28 cm.
Inclui bibliografia.
1. Direito comercial. 2. Sociedades comerciais. 3. Títulos de crédito. I.
Campos, Marcelo Tavares de Souza. II. Silva, Marina Melhado Gomes da. III.
Título.
Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Universitária da Unisul
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Sumário
Apresentação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Palavras da professora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Plano de estudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
UNIDADE 1 - Teoria geral do Direito Empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
UNIDADE 2 - Regime jurídico das sociedades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
UNIDADE 3 - Propriedade industrial: marcas e patentes. . . . . . . . . . . . . . . . 109
UNIDADE 4 - Títulos de crédito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
UNIDADE 5 - Recuperação de empresa e falência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
UNIDADE 6 - A empresa e as relações de consumo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Para concluir o estudo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
Referências. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Sobre a professora conteudista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
Respostas e comentários das atividades de autoavaliação. . . . . . . . . . . . . . 283
Biblioteca Virtual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
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Apresentação
Este livro didático corresponde à disciplina Direito Empresarial.
O material foi elaborado visando a uma aprendizagem autônoma
e aborda conteúdos especialmente selecionados e relacionados
à sua área de formação. Ao adotar uma linguagem didática
e dialógica, objetivamos facilitar seu estudo a distância,
proporcionando condições favoráveis às múltiplas interações e a
um aprendizado contextualizado e eficaz.
Lembre-se que sua caminhada, nesta disciplina, será
acompanhada e monitorada constantemente pelo Sistema
Tutorial da UnisulVirtual, por isso a “distância” fica caracterizada
somente na modalidade de ensino que você optou para sua
formação, pois na relação de aprendizagem professores e
instituição estarão sempre conectados com você.
Então, sempre que sentir necessidade entre em contato; você tem
à disposição diversas ferramentas e canais de acesso tais como:
telefone, e-mail e o Espaço Unisul Virtual de Aprendizagem,
que é o canal mais recomendado, pois tudo o que for enviado e
recebido fica registrado para seu maior controle e comodidade.
Nossa equipe técnica e pedagógica terá o maior prazer em lhe
atender, pois sua aprendizagem é o nosso principal objetivo.
Bom estudo e sucesso!
Equipe UnisulVirtual.
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Palavras da professora
Caro/a aluno/a,
Seja bem vindo/a à disciplina Direito Empresarial.
Denominado Direito Comercial antes da Lei 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, a qual instituiu o novo Código Civil Brasileiro,
o Direito Empresarial passou por diversos estágios e, atualmente,
é entendido como sendo o ramo do direito privado que normatiza
a atuação de empresas no Brasil. Trata de princípios e normas
jurídicas que regulam a atividade empresarial, exercida pelo
empresário, na forma individual ou societária.
Assim referido/a, você passa a estudar a caracterização e a
capacidade civil do empresário; o conceito e os elementos
formadores do estabelecimento empresarial, os institutos
complementares do direito empresarial, tais como, o
registro público de empresa, nome empresarial, prepostos e
escrituração; o regime jurídico das sociedades empresárias e
não empresárias de forma geral; os requisitos e a importância
dos direitos relativos às marcas e patentes no meio empresarial.
Compreenderá a origem e a evolução histórica do direito
cambiário, as características, os princípios e a classificação dos
títulos de crédito, os principais institutos cambiários, como
também, acessará considerações específicas sobre a aplicação da
Lei do Cheque e as práticas empresariais de cheque pós-datado e
o uso da duplicata no Brasil. Compreenderá também os objetivos
e a aplicabilidade da lei de falência, e identificará as características
dos processos de recuperação e de falência de empresas.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Por fim, conhecerá importantes normas jurídicas sobre o
direito das relações de consumo, contidas na Lei 8.078, de
11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa
do Consumidor, o qual visa a salvaguardar os direitos dos
consumidores, considerados hipossuficientes, da relação
consumerista de fornecer bens e serviços.
Sucesso e bons estudos!
Professora Terezinha Damian Antônio
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Plano de estudo
O plano de estudos visa a orientá-lo no desenvolvimento da
disciplina. Ele possui elementos que o ajudarão a conhecer o
contexto da disciplina e a organizar o seu tempo de estudos.
O processo de ensino e aprendizagem na UnisulVirtual leva
em conta instrumentos que se articulam e se complementam,
portanto, a construção de competências se dá sobre a
articulação de metodologias e por meio das diversas formas de
ação/mediação.
São elementos desse processo:
„„
o livro didático;
„„
o Espaço UnisulVirtual de Aprendizagem (EVA);
„„
„„
as atividades de avaliação (a distância, presenciais e de
autoavaliação);
o Sistema Tutorial.
Ementa
Introdução ao estudo do Direito Comercial. Comerciantes: o
empresário. A empresa. Registros do comércio. Introdução ao
estudo do Direito Societário Mercantil. Títulos de Crédito.
Recuperação judicial e extrajudicial, falência. Tipificação
e regime jurídico das relações de fornecimento e consumo
nos quadros da produção industrial. A proteção jurídica do
consumidor. Relações de consumo. O Código de Defesa
do Consumidor. Propriedade industrial: marcas, patentes e
segredo industrial.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Objetivos da disciplina
Geral
Oferecer ao acadêmico/a uma visão global sobre o direito
empresarial, a partir da análise dos principais tipos de sociedades
comerciais, bem como dos principais títulos de crédito, marcas
e patentes, e das noções gerais sobre o direito falimentar e o
direito do consumidor, o que permitirá aos futuros profissionais o
entendimento do processo de constituição de empresas.
Específicos
„„
„„
„„
„„
„„
„„
Compreender a evolução, os principais conceitos e fontes
do direito empresarial, bem como os principais institutos
jurídicos que caracterizam a teoria da empresa e as
normas que regulam a atividade empresarial.
Conhecer o regime jurídico das sociedades e as
características dos principais tipos societários.
Entender os aspectos legais sobre a propriedade
industrial no Brasil e sua importância para as empresas.
Estudar noções gerais sobre o direito cambiário e as
características dos principais títulos de crédito mais
utilizados no meio empresarial.
Identificar as disposições comuns da falência e da
recuperação de empresas, bem como as características
dos pedidos e dos processos de recuperação de empresa e
de falência.
Analisar as principais disposições sobre as relações de
consumo contidas no Código de Defesa do Consumidor.
Carga horária
A carga horária total da disciplina é 60 horas-aula.
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Direito Empresarial
Conteúdo programático/objetivos
Veja, a seguir, as unidades que compõem o livro didático desta
disciplina e os seus respectivos objetivos. Estes se referem aos
resultados que você deverá alcançar ao final de uma etapa de
estudo. Os objetivos de cada unidade definem o conjunto de
conhecimentos que você deverá possuir para o desenvolvimento
de habilidades e competências necessárias à sua formação.
Unidades de estudo: 6
Unidade 1 – Teoria geral do Direito Empresarial
Nesta unidade, você verá a evolução do Direito Empresarial e
dos principais conceitos sobre a empresa, bem como, o conjunto
de normas jurídicas que regulam a atividade empresarial exercida
pelo empresário na forma individual e coletiva e os institutos
jurídicos afins e complementares, tais como, registro de empresa,
nome empresarial, escrituração e preposição.
Unidade 2 – Regime jurídico das sociedades
Esta unidade trata dos principais conceitos, características,
classificação, tipos de sociedades e as formas de reestruturação
e participação societária, permitindo a discussão de temas
relevantes sobre o regime jurídico das sociedades, por exemplo,
a responsabilidade patrimonial pessoal dos sócios e a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica. Conhecerá, também,
os tipos societários presentes no Código Civil e em legislações
específicas, como a legislação brasileira aplicável às sociedades
limitadas e às sociedades anônimas.
Unidade 3 – Propriedade industrial: marcas e patentes
Por meio desta unidade, você entenderá os aspectos legais sobre
a propriedade intelectual no Brasil e sua importância para as
empresas, a partir do estudo da legislação brasileira que trata de
patentes de invenção e de modelo de utilidade, como também, do
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Universidade do Sul de Santa Catarina
registro de marcas e de desenho industrial, e, ainda, estudará o
segredo industrial e analisará a problemática do uso indevido do
termo know how e sua relação com o segredo industrial.
Unidade 4 – Títulos de crédito
Aqui, você estudará noções gerais sobre o direito cambiário, sua
origem e evolução histórica, seus conceitos e princípios gerais.
Verá a classificação dos títulos de crédito e os principais institutos
e devedores cambiários, e, ainda, as características dos principais
títulos de crédito mais utilizados no meio empresarial, como, por
exemplo, o cheque e a duplicata.
Unidade 5 – Recuperação de empresa e falência
Nesta unidade, você identificará as disposições comuns da
falência e da recuperação de empresas, bem como as normas
jurídicas que disciplinam a nomeação e as atribuições do
administrador judicial, do comitê de credores e da assembleia de
credores na recuperação e na falência. Estudará procedimentos
de verificação e habilitação de créditos, os requisitos e os tipos
de recuperação de empresas existentes no Brasil, e conhecerá
os requisitos e os procedimentos legais para a instauração, a
decretação e o encerramento da falência.
Unidade 6 – A empresa e as relações de consumo
Por fim, você analisará os requisitos de configuração da relação de
consumo, os princípios do Código de Defesa do Consumidor e os
direitos básicos do consumidor, definidos na legislação consumerista.
Estudará a responsabilidade civil do fornecedor nas relações de
consumo, a proteção do contrato firmado entre fornecedor e
consumidor, e as formas de tutela jurisdicional do consumidor.
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Direito Empresarial
Agenda de atividades/Cronograma
„„
„„
„„
Verifique com atenção o EVA, organize-se para acessar
periodicamente a sala da disciplina. O sucesso nos seus
estudos depende da priorização do tempo para a leitura,
da realização de análises e sínteses do conteúdo e da
interação com os seus colegas e professor.
Não perca os prazos das atividades. Registre no espaço
a seguir as datas com base no cronograma da disciplina
disponibilizado no EVA.
Use o quadro para agendar e programar as atividades
relativas ao desenvolvimento da disciplina.
Atividades obrigatórias
Demais atividades (registro pessoal)
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UNIDADE 1
Teoria geral do Direito
Empresarial
Objetivos de aprendizagem
„„
Conhecer as etapas que marcaram a origem do
comércio, assim como a evolução do Direito
Empresarial.
„„
Entender o conceito e as principais fontes do Direito
Empresarial na atualidade.
„„
Compreender as características e as condições que
permitem ao empresário o exercício da empresa.
„„
Identificar os elementos que constituem juridicamente
o estabelecimento empresarial.
„„
Analisar as espécies de nome empresarial.
„„
Estudar os demais institutos jurídicos complementares
da empresa, como o registro público, as formas de
escrituração e a preposição.
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Seções de estudo
Seção 1 A origem do comércio e do Direito Empresarial
Seção 2 Conceito e fontes de Direito Empresarial no Brasil
Seção 3 O empresário
Seção 4 Estabelecimento empresarial
Seção 5 Nome empresarial
Seção 6 Outros institutos jurídicos da empresa
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Para início de estudo
Nesta unidade, você conhecerá a evolução histórica do
comércio e do Direito Empresarial, bem como os conceitos e as
características que definem a teoria da empresa, de acordo com o
Código Civil Brasileiro.
Você entenderá que a teoria da empresa tem o sentido prático
de ampliar o campo de incidência do direito comercial, que
passou a ter como base a empresa, e compreenderá que essa
teoria substituiu o conceito tradicional de comerciante pelo de
empresário, e o de comércio pelo de empresa.
Estudará que empresário é quem exerce a atividade empresarial,
que, por sua vez, engloba o comércio, a indústria, a prestação de
serviços e demais atividades organizadas para a produção ou a
circulação de bens ou serviços destinados ao mercado.
Compreenderá também que a empresa é exercida por meio de
um complexo de bens tangíveis e intangíveis, os quais constituem
o estabelecimento empresarial, assim como entenderá que a
identificação da empresa no mercado consumidor ocorre por meio
do nome empresarial.
Também conhecerá os institutos jurídicos complementares que
regulam o exercício da empresa, tais como, o registro público, a
preposição e a escrituração; e verá que o Direito Empresarial é
o ramo do Direito constituído por um conjunto de leis as quais
regulamentam as atividades desenvolvidas pelo empresário.
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Direito Empresarial
Seção 1 – A origem do comércio e do Direito
Empresarial
O Direito Empresarial é o ramo do direito que estuda a empresa.
Entretanto, para entender este ramo do direito, é preciso estudar
a origem do comércio, o surgimento do direito comercial, como
regulador da atividade comercial, bem como, as fases que marcaram
a evolução do direito comercial para o Direito Empresarial, e,
ainda, o conceito e as fontes de Direito Empresarial.
1.1
Surgimento do comércio
A origem do comércio está associada ao desenvolvimento da
economia, determinado pela necessidade humana de conciliar a
sobrevivência em períodos caracterizados pelo excesso ou escassez
na produção de alimentos.
Na sociedade primitiva, não havia condições favoráveis
ao desenvolvimento do comércio, pois o homem vivia
da caça, da pesca e da coleta de frutos e raízes.
A fixação do homem a terra decorreu do desenvolvimento da
atividade pastoril, que deu origem à indústria de transformação, à
atividade agrícola e à formação de pequenas aldeias.
Nos primórdios da sociedade feudal, essas aldeias eram
praticamente autossuficientes e a vida econômica decorria sem
muita utilização de capital. Era uma economia de consumo, em
que os servos e sua família cultivavam seu alimento e fabricavam
tudo o que lhes era necessário. Entretanto, embora o homem
procurasse se abastecer de tudo o que precisava, ora tinha mais
do que necessitava ora não tinha nada. Por isso, buscou trocar o
que possuía em excesso pelo que não possuía para sobreviver.
Neste período, o homem fazia trocas, primeiramente com os
vizinhos, depois com grupos maiores e mais distantes, os quais
foram se aproximando cada vez mais das aldeias, passando a se
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reunir ao redor de templos, em festas religiosas e em feiras, com o
objetivo de trocar objetos e coisas uns com os outros. Estas trocas
diretas deram origem ao comércio.
Embora restrito, o comércio era realizado semanalmente, no
mercado, lugar onde se realizavam as trocas de produtos excedentes,
sendo que o intercâmbio de produtos era feito pela necessidade de
consumo, e não pela procura do produto. O mercado semanal era
mantido junto ao mosteiro ou ao castelo e controlado pelo senhor
feudal ou pelo bispo, os quais, também naquele local, trocavam os
excedentes que seus servos e artesãos produziam.
Com o passar do tempo, essas trocas se tornaram mais
complexas, envolvendo uma gama maior de produtos e de
produtores, o que impulsionou o aparecimento das moedas de
troca, representadas, inicialmente, por coisas desejadas ou raras,
como sal, conchas e gado, e depois, por metais preciosos.
Mais tarde, os gregos introduziram a moeda de metal nas transações
comerciais, conforme exemplo ilustrado pela figura na sequência.
Figura 1.1 – Exemplar das primeiras moedas de metal utilizadas pelos gregos
Fonte: Meu dever de casa, 2009.
Nesta figura, verifica-se um exemplar de moeda utilizada pelos
gregos para realizarem transações comerciais. Nela ressalta a
imagem de uma coruja, simbolizando a sabedoria da sociedade
grega. Os gregos também estampavam ilustrações de outros
animais nas moedas, assim como imagens de divindades.
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Direito Empresarial
O comércio, neste momento, baseava-se na troca e não visava
ao lucro. Essa prática acontecia por influência marcante da
Igreja Católica, que se constituiu na instituição mais poderosa
da sociedade medieval ocidental. Na economia, a ação da Igreja
se fez sentir de diversas maneiras, não só por suas concepções
comunitárias, mas também por dispor de rico patrimônio.
Cabe destacar que a Igreja definiu princípios para as atividades
econômicas, proibindo a especulação e estabelecendo o preço
justo, que consistia na soma do custo de produção mais a
remuneração do trabalho. Por outro lado, com a expansão
marítima, o crescimento do comércio foi acelerado e o preço
justo foi substituído pelo preço de mercado, o que possibilitou a
obtenção do lucro na atividade comercial.
Nesse período, o produtor não produzia mais para a troca, mas
para vender e adquirir moeda, que era aplicada como capital em
novo ciclo de produção, o que intensificou o uso do dinheiro e fez
surgir as letras de câmbio, uma vez que nem toda cidade podia
cunhar sua própria moeda.
Dessa forma, o comércio se estruturou para desenvolver sua
função econômica e social, possibilitando a troca de mercadorias.
Mas, como era regulado o comércio?
Inicialmente, não havia um conjunto de normas jurídicas capaz
de disciplinar a atividade comercial, pois o comércio era regulado
por normas morais e religiosas, e não havia discernimento claro
das esferas do direito, da moral e da religião.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
1.2
O Código de Hamurabi é uma das
leis mais antigas da humanidade,
escrito por Khammu – rabi, no
século 18º a.C, que destacava
normas para regular o comércio,
apresentando regras para os
contratos de sociedade, os
empréstimos a juros, os contratos
de transporte, as locações, o uso da
moeda, a insolvência e execução de
dívidas, conforme Altavila (1989).
Surgimento do Direito Comercial
O primeiro registro histórico quanto a uma normatização
norteadora das atividades comerciais refere-se às regras contidas
no Código de Hamurabi. (REIS E REIS, 2005).
Posteriormente, surgiram outras regras para disciplinar a
atividade comercial, e que passaram a compor o direito comercial,
entendido como um ramo histórico do direito que surgiu para
regular o comércio, cujas atividades não tinham respaldo jurídico
nas normas do direito civil.
É importante observar que, até o advento do Código Civil (CC)
brasileiro de 2002 e a revogação de parte do Código Comercial
brasileiro de 1850, não se utilizava, no Brasil, a expressão Direito
Empresarial, mas, somente, Direito Comercial.
Na sua concepção inicial, o direito comercial englobava
apenas os comerciantes que compravam mercadorias
para revender, já o Direito Empresarial é mais
abrangente, regulando as atividades empresariais, tais
como, o comércio, a indústria e a prestação de serviços.
Assim, pode-se dizer que a trajetória histórica do direito
comercial revela-se como um retrato dinâmico que mostra a
evolução da atividade mercantil, conforme se irá ver a seguir.
1.2.1 Primeira fase do Direito Comercial
Na Idade Média, a partir do século XII, o Direito Comercial
floresceu como sistema jurídico, com o aparecimento das
corporações de ofício, associações de pessoas que exerciam uma
mesma profissão ou ofício, sujeitas às mesmas normas, regras,
direitos e deveres, o que marcou a primeira fase do Direito
Comercial, que se estendeu desde o século XII até o século XVIII.
O surgimento das corporações de ofício decorreu do
enfraquecimento da economia feudal, provocado pelo
crescimento do comércio e pelo desenvolvimento das cidades.
Assim, os artesãos especializados em algum ofício, tais como
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Direito Empresarial
padeiros, ourives, carpinteiros, fabricantes de armas, tecelões e
outros artistas, deixaram de cultivar a terra, para viver da arte,
abrindo pequenos comércios em suas cidades, a fim de abastecer
um mercado pequeno e prestar serviços à comunidade.
Esses grupos de profissionais organizados formavam as corporações
de ofício, que logo se destacaram na sociedade da época,
conquistaram autonomia para determinados centros comerciais
italianos e possibilitaram o surgimento de cidades alemãs. Essas
corporações possuíam um regulamento semelhante a um código de
ética e conviviam como irmãos, pois os membros de uma corporação
se preocupavam com os membros de outra corporação.
Os usos e costumes mercantis regulavam as relações
jurídico-comerciais, e não havia a participação do
Estado na solução dos conflitos. As pendências entre os
mercadores eram resolvidas dentro da classe, por juízes
eleitos, que sistematizavam as regras do mercado.
Para Requião (2003), essas corporações criavam entre si um
direito costumeiro, aplicado internamente pelos juízes eleitos
e pelas suas assembleias. Nessa fase, o Direito Comercial
estava a serviço do comerciante, como um direito corporativo,
profissional, especial e autônomo.
1.2.2 Segunda fase do Direito Comercial
De acordo com Requião (2003), a segunda fase do Direito
Comercial iniciou no século XIX, com a edição do Código
Comercial francês ou Código Napoleônico, e se estendeu até
1942. Esse código, seguindo os ideais da Revolução Francesa
(igualdade a todos perante a lei e exclusão dos privilégios de
classe), estabeleceu a liberdade profissional e de comércio, assim
como o fim das corporações.
Nessa fase, o Direito Comercial passou a ser considerado como
um sistema jurídico estatal destinado a regular todos os atos de
comércio, representados por atividades de intermediação habitual
de troca, com a finalidade de lucro.
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Entre tais atividades, destacam-se a compra e venda, revenda,
locação de coisas móveis, operações de câmbio, operações
bancárias, operações de corretagem, operações das empresas de
seguros, atividade de transporte de mercadorias, atividade de
espetáculos públicos; compra, venda ou troca de bens móveis ou
semoventes por atacado ou por varejo, industrializados ou não,
para revenda ou para alugar o seu uso.
Portanto, o comerciante é todo aquele que pratica algum ato
de comércio. São agentes econômicos fundamentais, pois
geram empregos, tributos e certos bens essenciais à sociedade.
A legislação comercial trazia uma série de vantagens para o
comerciante, o qual poderia ser pessoa física (individual), aquele
que exerce individualmente os atos de comércio; ou pessoa
jurídica, sociedade comercial.
1.2.3 Terceira fase do Direito Comercial
A terceira fase do Direito Comercial iniciou a partir de 1942,
com o surgimento da teoria da empresa, que originou o Direito
Empresarial.
A teoria dos atos de comércio estabelecida no Código
Comercial francês apresentava deficiências, pois definia
regras para o comércio e deixava as demais atividades
econômicas sem base legal, como a prestação de serviços,
a mineração e as atividades agrícolas e artesanais.
Assim, muitas atividades relacionadas com a circulação de riqueza
não estavam contempladas no conceito de comércio, embora
fossem consideradas como atividades econômicas. Dessa forma, o
novo Código Civil italiano trouxe a teoria da empresa para regular
qualquer atividade econômica de produção e circulação de bens e
serviços, e não exclusivamente a atividade comercial.
Mas qual contribuição essa teoria trouxe para o Direito
Comercial?
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Direito Empresarial
Ela possibilitou que o direito comercial passasse a regulamentar
as atividades empresariais, correspondendo ao que se conhece
hoje por Direito Empresarial ou direito da empresa.
De acordo com Negrão (2007), o Direito Comercial passou a
regular não só as atividades relacionadas aos atos de comércio,
mas qualquer atividade econômica exercida profissionalmente
e destinada à produção e circulação de bens ou serviços, para o
mercado, tendo como fim a obtenção de lucro.
Diante desse contexto, verifica-se que a atividade empresarial
seria exercida pelo empresário ou pelas sociedades empresárias
por meio da organização, essa que se sobrepõe ao labor pessoal
dos sócios, os quais poderão atuar como dirigentes, mas que
não serão, de forma predominante, os operadores diretos da
atividade-fim exercida.
No campo econômico, a empresa fica caracterizada pela
organização dos fatores de produção, com o objetivo de satisfazer
as exigências do mercado consumidor. Por isso, as atividades da
empresa são voltadas para o mercado e têm finalidade lucrativa.
Portanto, entende-se a empresa como uma atividade econômica
organizada de produção e circulação de bens e serviços para o
mercado, com finalidade lucrativa, exercida pelo empresário em
caráter profissional, por meio de um complexo de bens.
Pode-se identificar neste conceito quatro elementos de
caracterização da empresa, a saber: profissionalismo, exercício de
atividade econômica, organização e, ainda, produção e circulação
de bens e serviços.
Coelho (2007) traz as seguintes definições quanto a esses
elementos que caracterizam a empresa:
„„
O profissionalismo consiste no exercício profissional
da atividade, ou seja, não se trata de prática ocasional,
ainda que relacionada com a troca ou a produção de bens
e serviços. O exercício profissional relaciona-se com a
habitualidade e indica que a atividade empresarial não
pode ser eventual, ocasional ou praticada por esporte, ou
mero lazer. A atividade sazonal, quando desenvolvida de
forma cíclica, mantém o caráter de empresarialidade.
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„„
„„
„„
O exercício de atividade econômica indica que, para
se caracterizar como empresário, o sujeito deve atuar na
persecução do lucro, ou seja, estão excluídas as atividades
com intuito altruísta ou beneficente. Dessa forma, a
atividade econômica está relacionada à produção de
bens ou serviços, e a economicidade está na criação de
riquezas; de modo que aquele que profissionalmente
exerce qualquer atividade, que não seja econômica ou não
seja atividade de produção de riquezas, não é empresário.
Organização é a conjugação dos fatores da produção –
trabalho, natureza e capital –, para produção de bens ou de
serviços, reunidos pelo empresário de forma coesa, com a
finalidade de abastecer o mercado com bens ou serviços.
A produção e a circulação de bens e serviços é o
elemento que corresponde à característica do empresário
que o diferencia do comerciante, traçando uma figura
mais ampla. Assim sendo, tanto o capital do empresário
como o pessoal que irá trabalhar nada mais são
isoladamente do que bens e pessoas, pois a empresa
somente nasce quando se inicia a atividade, sob a
orientação do empresário. (COELHO, 2007).
O surgimento da teoria da empresa possibilitou que a matéria
empresarial passasse a englobar toda a atividade econômica
privada exercida no mercado, com exceção das atividades de
natureza intelectual. Além disso, segundo Bulgarelli (1999), o
direito comercial passou a ter como base a empresa, e os termos
comércio, comerciante e atos de comércio foram substituídos por
empresa, empresário e atividades empresariais.
A seguir, estude a respeito das normas que regem o direito
comercial e o Direito Empresarial no Brasil.
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Direito Empresarial
1.3
O Direito Empresarial no Brasil
No Brasil, as relações jurídicas comerciais foram embasadas na
Legislação de Portugal até 1808, e na Carta Régia, editada com a
chegada de Dom João ao Brasil, no período entre 1808 a 1850. Essa
carta instituiu as primeiras normas de direito comercial no Brasil.
Em 25 de junho de 1850, foi editado o Código Comercial
do Império do Brasil, apresentando 1.299 artigos os quais
dispunham sobre as pessoas do comércio, os contratos e
obrigações mercantis, o comércio marítimo e a insolvência. Em
1889, o referido Código passou a ser chamado apenas Código
Comercial do Brasil, e, como os demais códigos editados nos
anos de 1800, adotou a teoria dos atos de comércio.
A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo
Código Civil Brasileiro, revogou a primeira parte do Código
Comercial de 1850 e adotou a teoria da empresa em seus artigos
966 a 982. Desta forma, o Brasil, passou a considerar a empresa
como figura central do Direito Empresarial e a sequência de atos
que caracteriza a atividade desempenhada pelo empresário.
Agora que você conhece a origem e a evolução do comércio, do
direito comercial e do Direito Empresarial, passa a estudar os
conceitos e as fontes do Direito Empresarial.
Seção 2 – Conceito e fontes de Direito Empresarial no
Brasil
O Direito Empresarial é o ramo do Direito constituído por um
conjunto de leis que regulamentam as atividades empresariais,
que têm por objetivo a produção ou circulação de bens ou
serviços destinados ao mercado, com o fim de lucro.
As normas contidas neste ramo do Direito estão amparadas por
fontes, primárias ou secundárias, conforme se apresenta na sequência.
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2.1
Fontes primárias do Direito Empresarial
A fonte principal ou primária do Direito é a lei, sendo que,
no Estado Democrático de Direito, a regência do princípio da
legalidade determina a preponderância da lei como primeira
resposta à pergunta sobre como o Estado se manifesta diante de
determinada situação jurídica.
Nesse sentido, a lei é natural e compulsória como expressão
genérica da ordem jurídica brasileira, que se desdobra
hierarquicamente em Constituição Federal (CF), Código Civil e
legislação comercial extravagante.
Para o Direito Empresarial, as fontes primárias
constituem-se hierarquicamente no mais importante
instrumento para interpretação de questões jurídicas,
pois consistem em normas que todo juiz ou tribunal
deverá aplicar de imediato quando for apreciar e
decidir determinada questão.
A Constituição Federal do Brasil apresenta, no Capítulo I
do Título VII, princípios gerais da atividade econômica, de
observância obrigatória, que condicionam o exercício da empresa.
Fazzio Júnior (2008) destaca que, além desse normativo, são
fontes primárias do Direito Empresarial: o Código Comercial
na parte não revogada, o Código Civil de 2002, as leis
extravagantes, normas previstas em outros ramos do Direito,
normas derivadas do Estado, bem como tratados e convenções
internacionais referentes ao Direito Empresarial.
Cabe destacar que a doutrina e a jurisprudência não são fontes
do Direito Empresarial. A Doutrina não tem legitimidade para
gerar direitos. Embora forneça contribuição à materialização do
direito, não alcança o patamar das fontes, e, assim, tecnicamente,
não produz direito.
Já a Jurisprudência surgiu na Roma Antiga e compreendia a
interpretação pelos jurisconsultos de matéria de alta relevância.
Compõe-se dos trabalhos forenses, tratados, pareceres e opinião
dos mestres. Compreende o conjunto de julgados que são
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Direito Empresarial
proferidos pelos mais importantes tribunais do país, de modo
constante e uniforme.
2.2
Fontes secundárias do Direito Empresarial
As fontes subsidiárias ou secundárias do Direito são aquelas que
servem de apoio à solução de questões de relevante importância
para o Direito Empresarial. Entre essas fontes, destacam-se os
costumes, a analogia e os princípios gerais de Direito.
Cabe observar que o costume ganha especial importância no
campo empresarial, podendo, inclusive, ser registrado na Junta
Comercial, conforme prevê a Lei n. 8.934, de 18 de novembro de
1994, artigo 8º, inciso VI. (BRASIL, 1994). Entretanto, mesmo
sem esse registro, pode ser invocado em juízo.
Os usos e costumes são normas observadas de modo uniforme e
público pelos empresários de uma região e por eles considerados
obrigatórios para, na ausência da lei, regular as questões
comerciais. Para que possam ser praticados, devem estar de
acordo com a boa-fé e não contrariar qualquer princípio legal.
No que se refere à analogia, corresponde ao ponto de semelhança
entre coisas diferentes, entendida como a operação lógica pela
qual são supridas as omissões da lei, aplicando-se as normas de
direito que disciplinam casos semelhantes. Porém a analogia não
se trata de uma fonte direta do direito, mas sim de um processo
interpretativo da lei, para a busca de uma solução jurídica
explícita ou implícita na normação já existente.
Quanto aos princípios gerais de Direito, são fontes secundárias,
entretanto não geram normas. É comum esses princípios não
estarem declarados nas normas jurídicas. Por outro lado, estão
implícitos e permitem a análise dos diversos subsistemas que
compõem o ordenamento.
Dessa forma, dependendo do tema jurídico controvertido, o Juiz
decidirá com base em um determinado princípio. No campo
do Direito Empresarial, podem ser destacados os princípios da
dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade e da boafé, entre outros.
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Seção 3 – O empresário
Ao se estudar juridicamente a figura do empresário, verificam-se
o conceito do empresário individual e o conceito do empresário
coletivo, os quais especificam quem pode ser empresário e quem
não pode exercer a empresa. Verificam-se, ainda, os elementos
que definem o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado,
destinado ao pequeno empresário, ao empresário rural e ao
empresário de micro e pequenas empresas.
3.1
Conceito de empresário
De acordo com o artigo 966, caput da Lei nº 10.406, de 10
de janeiro de 2002, que instituiu o Código Civil Brasileiro:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços.” (BRASIL, 2002).
Sendo assim, com base no que estabelece o Código Civil
Brasileiro, pode-se considerar que empresário é aquele que
pratica a atividade econômica de modo profissional, habitual,
sistemático, em seu próprio nome; de forma organizada, a partir
da adequada coordenação dos fatores de produção – trabalho,
natureza e capital, visando ao lucro e à geração de riqueza.
Nesse sentido, se a atividade empresarial deve ser praticada
em nome do próprio empresário, o sócio de uma sociedade
empresária que não exerce diretamente a atividade econômica
organizada não é empresário, mas integrante de uma sociedade.
Seguindo o que determina o Código Civil Brasileiro, os
profissionais que exercem profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda que tenham auxiliares
ou colaboradores, não são considerados empresários, salvo se
constituírem uma empresa para explorar a atividade empresarial,
como, por exemplo, a sociedade de advogados, de contadores, de
engenheiros, entre outros. (BRASIL, 2002).
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Direito Empresarial
Em princípio, nas atividades desenvolvidas
pelo profissional intelectual, falta o elemento
de organização dos fatores de produção, o que
impossibilita de classificá-las como atividades próprias
de empresários. Entretanto, se forem organizadas
na forma de empresa, assumem as características de
empresários.
Para esclarecer essa questão, apresentou-se, como exemplo, o caso
de um médico que, ao fazer o diagnóstico de seus pacientes, está
prestando um serviço resultante de sua atividade intelectual, não
sendo caracterizado, nesse caso, empresário. Porém, se organizar
fatores de produção, reunindo capital, trabalho de outros
profissionais da saúde e utilizar um complexo de bens corpóreos e
incorpóreos, será considerado empresário.
O empresário é classificado a partir do modo que irá explorar
suas atividades empresariais, podendo ser individual ou coletivo.
O empresário individual é a pessoa que explora a empresa de
forma pessoal e individual. Já o empresário coletivo é aquele
que pratica a atividade empresarial por meio de uma sociedade.
Nos dois casos, o empresário pode, ou não, responder de forma
limitada ou ilimitada pelos débitos da empresa.
Cabe destacar que, para exercer a atividade empresarial de modo
individual, o empresário pode optar entre duas formas: empresário
individual ou empresa individual de responsabilidade limitada.
3.1.1 Empresário individual
O empresário individual é a forma utilizada por aquele que,
independentemente de motivo, deseja desenvolver sua atividade
empresarial de forma isolada, sem a participação de sócios.
Ao empresário individual é assegurado o direito à inscrição, à
recuperação de empresas, à falência, à utilização de seus livros
como provas, assim como ocorre com as sociedades empresárias.
Entretanto, esse tipo de empresário não goza da limitação de
responsabilidade e da separação patrimonial, como acontece na
empresa individual de responsabilidade limitada e na maioria das
sociedades empresárias.
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Assim, em sua atividade empresarial solitária, não se considera
em separado o patrimônio particular e o patrimônio da empresa
do empresário individual. Desta forma, a responsabilidade pelas
obrigações firmadas em razão do seu negócio é ilimitada.
Antes de iniciar suas atividades é obrigatório que o
empresário individual faça sua inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, assim
como a escrituração e a contabilidade dos negócios.
Em se tratando de empresário rural, o qual se dedica à
agricultura e à pecuária, ele poderá requerer inscrição no Registro
competente da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,
ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a
registro. (BRASIL, 2002).
O empresário individual inscrito, que admitir sócios, poderá
solicitar a transformação de seu registro de empresário para
registro de sociedade empresária.
3.1.2 Empresa individual de responsabilidade limitada
A partir de janeiro de 2012, o empresário passou a contar com
a possibilidade de exercer sua atividade empresarial de forma
isolada, pessoal, individual e solitária, sem a participação
de sócios, respondendo, entretanto, de forma limitada pelas
obrigações da sua empresa. Trata-se de outra forma de exercer
a atividade empresarial de forma individual, anteriormente não
prevista no Código Civil Brasileiro.
A possibilidade de constituição de empresa individual com
responsabilidade limitada decorre da Lei 12.441, de 11 de
julho de 2011, com vigência a partir de janeiro de 2012.
Essa Lei alterou o Código Civil Brasileiro, Lei 10.406/2002,
com a inclusão do Título I-A: da empresa individual de
responsabilidade limitada.
As regras da constituição desse tipo de empresa estão contidas
no artigo 980-A e seus parágrafos 1º ao 6º. Nesse caso, a
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Direito Empresarial
responsabilidade do empresário pelas obrigações sociais é
limitada ao capital social.
Na sequência, apresentam-se os requisitos para a constituição de
uma empresa individual de responsabilidade limitada, definidos
nesta nova legislação:
„„
„„
„„
„„
„„
3.2
deve ser constituída por uma única pessoa titular, da
totalidade do capital social, devidamente integralizado;
o capital integralizado não poderá ser inferior a 100
(cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país;
a pessoa natural que constituir esse tipo de empresa
somente pode figurar em uma única empresa dessa
modalidade;
a constituição da empresa individual de responsabilidade
limitada também pode resultar da concentração das
quotas de outra modalidade societária num único sócio;
o nome empresarial deve ser formado pela inclusão da
expressão “EIRELI”, após a firma ou a denominação
social. (BRASIL, 2011).
Quem pode ser empresário
O Código Civil Brasileiro determina que podem exercer a atividade
de empresário as pessoas naturais que estiverem em pleno gozo
da capacidade civil e não forem legalmente impedidas. Caso
contrário, responderão pelas obrigações contraídas.
A atividade empresarial pode ser exercida por qualquer pessoa
que esteja em pleno gozo de sua capacidade civil, ou seja, que
tenha 18 anos completos e não tenha doença ou deficiência que
lhe cause falta de discernimento ou incapacidade de exprimir a
vontade ou não for legalmente impedido. (BRASIL, 2002).
Entretanto, cabe ressaltar que existem certas condições para
que determinadas pessoas possam exercer a empresa, como os
menores entre 16 e 18 anos e os cônjuges.
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3.2.1 Menor entre 16 e 18 anos
O menor com idade entre 16 e 18 anos também poderá ser
empresário se for emancipado. Essa emancipação pode ocorrer
por concessão dos pais, em cartório; pelo casamento; pela colação
de grau em curso de ensino superior; ou pelo estabelecimento
comercial por economia própria.
De acordo com Requião (2003),
entende-se por economia própria o
estado econômico de independência
do menor, que decorre da
propriedade de bens em função de
seu trabalho, de herança ou doação
não administrável pelo pai.
3.2.2 Contrato de sociedade por cônjuges
De acordo com o Código Civil Brasileiro, os cônjuges podem
contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não
tenham sido casados no regime da comunhão universal de bens,
ou no da separação obrigatória.
A mulher casada não necessita de autorização do
marido para integrar uma sociedade, respondendo
apenas com seus bens particulares e, quanto aos bens
comuns, até o limite de sua meação.
É importante observar que os pactos e declarações antenupciais
do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de
bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade
serão também arquivados e averbados no Registro Público de
Empresas Mercantis, assim como a sentença que decretar ou
homologar a separação judicial do empresário, bem como, o ato
de reconciliação.
Observa-se, ainda, que o empresário casado pode, sem
necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de
bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa
ou gravá-los de ônus real.
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Direito Empresarial
3.3
Quem não pode ser empresário
De acordo com o Código Civil Brasileiro, não podem ser
empresários os legalmente impedidos e os incapazes.
3.3.1 Os legalmente impedidos
A lei impede que determinadas pessoas sejam empresárias ou
que desenvolvam algum tipo de atividade na empresa em que
são sócias, em função do que representam para a sociedade; tipo
de atividade que desenvolvem ou situação em que se encontram.
(BRASIL, 2002).
De acordo com Reis e Reis (2005), as pessoas impedidas de
serem empresárias são:
„„
„„
„„
„„
„„
„„
corretor de seguros – não pode constituir sociedade, nem
qualquer outro tipo de negociação;
despachante aduaneiro – não pode manter empresa
de exportação ou importação, nem comercializar
mercadorias estrangeiras no país;
estrangeiro com visto provisório – não pode ser
administrador, gerente ou diretor de sociedade
empresária ou simples, nem constituir firma individual;
falido não reabilitado, enquanto estiver interditado –
não pode ser empresário, a não ser, dois anos depois da
extinção das obrigações;
leiloeiro – não pode exercer a empresa direta ou
indiretamente, nem constituir sociedade empresária;
médico – não pode ter empresa farmacêutica em paralelo
ao exercício da atividade médica; deputado ou senador
não pode ser proprietário, controlador ou diretor de
pessoa jurídica de direito público, nem exercer função
remunerada ou cargo de confiança nessa empresa;
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„„
juiz de direito, promotor de justiça, funcionário público,
militar da ativa e policial – podem ser cotistas ou
acionistas, mas não podem participar de sociedade
empresária como administradores ou gerentes.
3.3.2 Os incapazes
Também as pessoas, absoluta ou relativamente incapazes, não
poderão tomar iniciativa na criação da empresa, e ainda estão
proibidas legalmente de exercer atividade empresarial, mesmo
por meio de representação ou assistência. A incapacidade para
o exercício da atividade empresarial tem por escopo tutelar o
incapaz, protegendo-o dos riscos advindos daquela atividade.
Entretanto, se a incapacidade do empresário aparecer depois
de constituída a empresa, o representante legal poderá dar
continuidade aos negócios, podendo nomear administrador idôneo,
pois somente a formação da empresa é vedada aos incapazes.
São aqueles que não têm o
necessário discernimento para
os atos da vida civil, como, os
deficientes mentais, os ébrios
habituais, os viciados em tóxicos,
os excepcionais sem completo
desenvolvimento mental, os
pródigos e os que, por causa
duradoura, não podem exprimir a
sua vontade.
Os interditos também não podem ser empresários. São
declarados incapazes e estão submetidos a regime especial sob a
responsabilidade de um curador, que lhes administra os bens,
mas, que não pode exercer a empresa em seu nome.
3.4
Tratamento diferenciado ao empresário
A Constituição Federal define tratamento especial às
microempresas, empresas de pequeno porte e ao pequeno
empresário, visando a simplificar o atendimento às obrigações
administrativas, previdenciárias, tributárias e creditícias, para
criar condições para o seu desenvolvimento. Para tal, foi editada a
Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para dar
cumprimento ao disposto constitucional.
Podem se beneficiar desse tratamento especial, a sociedade
empresária mercantil, a sociedade empresária simples, a
empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário
individual, devidamente registrados no Registro de Empresas
Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, desde que
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Direito Empresarial
enquadrados como microempresa, empresa de pequeno porte ou
pequeno empresário.
Para isso, a Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de
2011, definiu os seguintes limites de receita bruta anual em cada
ano calendário, para enquadramento nos casos de:
„„
„„
„„
microempresa, desde que aufira, em cada ano-calendário,
receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00;
no caso da empresa de pequeno porte, desde que aufira,
em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$
360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00;
no caso de pequeno empresário, aquele que tenha receita
anual de até 60.000,00. (BRASIL, 2011).
Esse tratamento especial destinado às microempresas, às
empresas de pequeno porte e ao pequeno empresário consiste em:
„„
„„
„„
„„
„„
privilégios registratórios, trabalhistas, fiscais e
previdenciários;
condições mais favoráveis para acesso a editais de
licitação e aos mercados de crédito e de capitais;
realização de negócios por meio de consórcios de
microempresas ou empresas de pequeno porte, optantes
do Simples Nacional;
apoio creditício às suas operações;
eliminação de exigências e obrigações acessórias
e instituição do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições;
„„
simplificação de normas concernentes ao protesto de títulos;
„„
acesso aos juizados especiais;
„„
„„
estímulo ao uso de conciliação prévia, mediação e
arbitragem para a solução de conflitos;
plano especial de recuperação judicial.
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Analisados os requisitos para ser um empresário, você vai estudar
as peculiaridades de um estabelecimento empresarial, o qual
é composto por um conjunto de elementos que permitem o
exercício da empresa.
Seção 4 – Estabelecimento empresarial
Quando o empresário ou a sociedade empresária se propõe
a desenvolver a atividade econômica, precisa ter disponíveis
certos elementos que possibilitem a prática profissional da
atividade proposta. Essa reunião de elementos denomina-se
estabelecimento empresarial.
Conforme o Código Civil Brasileiro, estabelecimento empresarial
consiste no complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, podendo
ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos
ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
(BRASIL, 2002).
4.1
Tipos de estabelecimento empresarial
O estabelecimento empresarial pode ser físico, com um
endereço físico e que constitui o local para onde se dirigem os
clientes do empresário para realizar negócios, ou pode ser um
estabelecimento virtual, que é um local não físico, um site, para
onde os clientes também se deslocam, não por deslocamento
físico, mas sim por deslocamento virtual, em busca de negócios.
O site é o conjunto de informações e imagens alocadas em um
servidor e disponibilizadas de forma virtual na internet, cujo acesso é
realizado por meio de um endereço eletrônico ou nome de domínio.
De acordo com Bruscato (2011), o estabelecimento físico é o
estabelecimento tradicional do empresário, local dotado de
endereço físico, onde ele providencia, organiza e coordena as
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Direito Empresarial
instalações e a disposição dos móveis, máquinas e equipamentos,
o estoque, os documentos, as práticas, o pessoal, a filosofia de
trabalho, bem como os métodos de produção, comercialização ou
prestação de serviços. Embora, no estabelecimento virtual, isso
aconteça de forma similar, o empresário não dispõe de instalações
físicas para receber os clientes, pois, nesse caso, são atendidos na
página da internet, no site da empresa.
O estabelecimento empresarial virtual é o meio onde ocorre o
comércio eletrônico, o qual é caracterizado pela atividade de
intermediação de produtos ou prestação de serviços realizados a
partir de meios eletrônicos, como por exemplo, a rede mundial
de computadores ou fora dela, sem deixar de caracterizar a
virtualidade do negócio.
Nesse sentido, pode-se dizer que tanto o estabelecimento
empresarial físico como o estabelecimento empresarial virtual
consistem no conjunto de bens materiais e imateriais utilizados
pelo empresário ou sociedade empresária, como instrumento para
o exercício da atividade empresarial.
Mas qual a diferença entre estabelecimento
empresarial físico e virtual?
O que diferencia o estabelecimento físico do virtual não é a sua
constituição, mas a forma de realizar negócios, pois, enquanto
no estabelecimento físico os clientes se dirigem ao endereço
físico da empresa, no estabelecimento virtual acessam o site da
empresa, para o qual enviam informações por via de transmissão
eletrônica de dados. Dessa forma, tanto a natureza jurídica do
estabelecimento físico quanto a do virtual em nada diferem.
Neste sentido, o estabelecimento empresarial virtual é um
complexo unitário composto pelos mesmos bens que integram
o estabelecimento físico, entretanto, não há possibilidade de ele
figurar como objeto num trespasse. Essa particularidade é o
que simplifica o contrato que tem por objeto o estabelecimento
virtual, pois, nesse caso, é desnecessária a cessão da locação para
continuar no espaço físico.
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É o contrato de compra e
venda do estabelecimento
empresarial por meio do
qual ocorre a transferência
de sua titularidade.
Também pode ser
denominado traspasso.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Diante do exposto, pode-se verificar que, para se realizar
uma determinada atividade econômica, é necessário haver o
estabelecimento empresarial, físico ou virtual, entendido como sendo
um conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos, organizados pela
vontade do empresário com vista ao desenvolvimento da produção e
circulação de bens ou serviços para o mercado, com o fim de lucro.
Conhecidas as características referentes ao estabelecimento
empresarial, você vai estudar os bens corpóreos e os bens incorpóreos
que integram tal estabelecimento, seja ele físico ou virtual.
4.2
Bens corpóreos e bens incorpóreos
Inicialmente, cabe destacar que um bem é tudo aquilo que pode
ser objeto de direito e é suscetível de ser utilizado e apropriado,
ou seja, trata-se de coisas materiais ou imateriais que têm valor
econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica.
Os bens corpóreos, também chamados materiais ou tangíveis,
têm existência física, podem ser tocados e são visíveis. Já os bens
incorpóreos são os que não têm existência tangível e se referem
aos direitos que as pessoas físicas ou jurídicas têm sobre as coisas,
apresentando valor econômico, como por exemplo, os direitos autorais.
Em uma empresa, os bens corpóreos consistem em coisas
materiais usadas para o exercício da atividade empresarial,
como utensílios, máquinas, equipamentos, mercadorias,
imóveis, veículos. Já os bens incorpóreos da empresa incluem
as coisas imateriais que não ocupam espaço físico, mas que
integram o estabelecimento, como ponto empresarial, título do
estabelecimento, aviamento e nome empresarial.
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Direito Empresarial
4.3
Ponto empresarial
De acordo com Coelho (2007), o ponto empresarial corresponde ao
local específico em que se encontra o estabelecimento empresarial.
Por fazer referência ao local onde está instalado o
estabelecimento empresarial, em função do ramo de
atividade explorado pelo empresário, a localização do
estabelecimento pode acarretar acréscimo no valor do
ponto empresarial.
Conforme Bruscato (2011), para o sucesso do empreendimento,
o empresário, ao se estabelecer, deve avaliar a localização do
seu negócio, considerando o vulto do empreendimento, o tipo
de atividade, o perfil da clientela, a distância até os principais
fornecedores, a facilidade de escoamento da produção e de acesso,
o segmento de mercado que deseja atingir, pois a localização do
estabelecimento empresarial é um dos fatores decisivos para o
sucesso da empresa.
Esse espaço físico pode ser um imóvel próprio ou alugado,
devendo ser escolhido entre os espaços que oferecem melhor
localização para o sucesso do empreendimento.
Caso o empresário esteja estabelecido em imóvel de sua
propriedade, a proteção jurídica do valor agregado ao ponto
empresarial pelo exercício de uma atividade empresarial tem
respaldo nas leis da propriedade imobiliária do direito civil. No
entanto, se o empresário estiver estabelecido em imóvel alugado,
a proteção jurídica do valor agregado pelo estabelecimento
empresarial neste ponto empresarial será baseada na Lei de
Locação. (COELHO, 2007).
Desse modo, no Brasil, se o empresário não é locatário do imóvel
onde está situado o seu estabelecimento empresarial, o direito
à permanência no ponto empresarial e o direito à renovação da
locação do imóvel são assegurados pela Lei nº 8.245, de 18 de
outubro de 1991.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Essa lei dispõe sobre as locações de imóveis urbanos, protege o
ponto empresarial e estabelece que é do empresário, garantindolhe o direito de obter a renovação obrigatória do aluguel. Esse
direito só é assegurado ao empresário locatário, excluindo-se
os profissionais liberais, as associações sem fins lucrativos e as
fundações. (BRASIL, 1991).
4.4
Título do estabelecimento empresarial
O título do estabelecimento empresarial consiste na designação
pela qual a empresa é conhecida do público. Tem por objetivo
designar o local onde o empresário expõe suas mercadorias
e se encontra com a clientela, servindo para individualizar
o estabelecimento, fixar determinado local na mente dos
consumidores e diferenciá-lo da concorrência.
Esse título não pode ser confundido com o nome
empresarial, pois este é o registrado no Registro Público
competente que dá origem à personalidade jurídica
e é utilizado pelo empresário que exerce a atividade
empresarial, com o objetivo de identificar tanto o
empresário individual como a sociedade empresária.
O título de um estabelecimento pode ser constituído por um
nome de fantasia, composto de figuras, desenhos ou palavras
combinadas, ou termo de expressão relativa à atividade
empresarial do estabelecimento, como também, pode ser o
mesmo da firma ou denominação do estabelecimento, que, nesse
caso, pode causar confusão com o nome empresarial.
Geralmente o título é apresentado por meio de uma expressão
de fantasia, cujo tema está associado ao bem produzido e/ou ao
serviço fornecido, como por exemplo: Casas Bahia, Drogaria
Catarinense, Leopoldina Shopping, Lojas Americanas,
Magazine Luiza, entre outros.
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Direito Empresarial
4.5
Aviamento
O aviamento é um atributo do estabelecimento empresarial,
resultado do conjunto de fatores de ordem material ou imaterial,
que confere ao empresário a capacidade ou aptidão de gerar lucros,
e pode ser entendido como sendo a valorização de uma sociedade
empresária em relação à média das sociedades equivalentes.
Negrão (2007) afirma que o aviamento está intimamente ligado
ao estabelecimento empresarial, mesmo que resulte da atividade
empresarial nele desenvolvida pelo titular da empresa, pois, no
trespasse do estabelecimento, o sobrevalor que lhe foi outorgado
o acompanha e se expressa economicamente, independentemente
da permanência de seu titular. Por isso, considera o aviamento
como atributo do estabelecimento, e não da empresa.
Este sobrevalor, de acordo com Campinho (2005), pode resultar da
boa organização de capital e trabalho para o exercício da atividade
empresarial; da clientela e da reputação e do bom nome do empresário
na praça, onde está situado o seu estabelecimento empresarial.
Conhecidos os elementos que compõem um estabelecimento
empresarial, a seguir você vai estudar o conceito e a formação
do nome empresarial, que consiste na designação que serve
para indicar tanto o nome do empresário quanto o exercício da
atividade empresarial.
Seção 5 – Nome empresarial
O nome empresarial identifica o empresário, assim como
individualiza e assinala a espécie de responsabilidade patrimonial
do mesmo ou da sociedade empresária. A proteção jurídica do
nome empresarial está condicionada à inscrição no Registro
Público competente.
O registro do nome empresarial ocorre, automaticamente, com o
arquivamento dos atos constitutivos da empresa e suas alterações.
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Esse registro assegura o uso exclusivo do nome nos limites do
respectivo Estado.
No caso de sociedade estrangeira, ressalta-se que ela segue as normas
do país onde se estabeleceu primeiro, podendo, no Brasil, acrescentar
a expressão do Brasil ou para o Brasil. O nome empresarial pode
ser formado de duas espécies, firma ou denominação.
5.1
Firma
No que se refere à espécie firma, ela apresenta-se sob duas
formas: individual ou social, as quais serão detalhadas a seguir.
5.1.1 Firma individual
A firma individual é aquela adotada pelo empresário que
explora a atividade econômica de forma isolada, pessoal e
individualmente, ou ainda no caso de empresa individual de
responsabilidade limitada.
Nessas hipóteses, o nome empresarial é formado pelo nome
completo ou abreviado do empresário, e deve ser distinto de
qualquer outro já inscrito na Junta Comercial. Caso já exista
outro registro com o mesmo nome do empresário, deve-se
acrescentar uma designação mais precisa de sua pessoa ou
da atividade que exerce. No caso de empresa individual de
responsabilidade limitada, há necessidade de acrescentar a
expressão EIRELI no final do nome empresarial.
Anselmo Acilino dedica-se ao comércio de bebidas,
assim ele deverá inscrever como firma o seu nome civil,
por extenso – Anselmo Acilino – ou abreviado – A.
Acilino, acompanhado, ou não, de designação do ramo
de atividade, que poderá ser Anselmo Acilino Bebidas.
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Direito Empresarial
Cabe destacar que, no caso de a empresa de Anselmo ser
enquadrada como microempresa, o nome empresarial deverá ser,
então, Anselmo Acilino Bebidas ME. Já, no caso de empresa
individual de responsabilidade limitada, o nome empresarial
poderia ser Anselmo Acilino EIRELI ou Anselmo Acilino
Bebidas EIRELI.
5.1.2 Firma social ou razão social
A firma social ou razão social é aquela utilizada pelas sociedades
empresárias constituídas, com base nas qualidades pessoais dos
sócios, como por exemplo, a sociedade limitada, a sociedade em
nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade
em comandita por ações.
No caso de firma social ou razão social, não é possível utilizar
somente o primeiro nome do sócio. Neste caso, o nome
empresarial é formado pelo nome completo ou abreviado do(s)
sócio(s), que responde (m) solidária e ilimitadamente pelas
obrigações da sociedade, com exceção da sociedade limitada, que
deve usar a expressão limitada, e da sociedade em comandita por
ações, que deve usar a expressão comandita por ações. Também
é possível substituir o nome de um ou de mais sócios pela
expressão & Cia.
A seguir, apresentam-se diferentes maneiras de se formar um
nome empresarial com base na firma social.
Anselmo Acilino contrata uma sociedade limitada com
Maria Mendes; neste caso, a firma social será formada
pelo nome deles, por extenso ou abreviado – Anselmo
Acilino & Maria Mendes Ltda; Acilino & Mendes Ltda; A.
Acilino & M. Mendes Ltda; Acilino & Cia Ltda.
É importante observar que é necessária uma cláusula contratual
indicando o(s) nome(s) do(s) sócio(s) que irão figurar na firma ou
razão social. Além disso, no caso de alteração da firma social, é
obrigatória a retirada do(s) nomes (s) do(s) sócio (s) que figuravam
na firma social nas situações em que houver retirada, exclusão
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ou morte de sócio(s), como também, no caso de alteração de
categoria de sócio figurante na firma social ou na alienação do
estabelecimento empresarial, como dispõe o artigo 1.165 do CC.
5.2
Denominação
A denominação tem por base qualquer expressão linguística,
utilizada pelas sociedades constituídas com base no capital, como
por exemplo, a sociedade anônima e a sociedade em comandita
por ações. Cabe destacar que a sociedade limitada e a empresa
individual de responsabilidade limitada também podem usar
razão social ou denominação.
A denominação é formada por um nome de fantasia, acrescida da
designação de seu objeto social e das expressões correspondentes
ao tipo de sociedade – limitada ou Ltda., comandita por ações ou
C/A, sociedade anônima ou S.A., companhia ou Cia, EIRELI.
O nome da sociedade limitada entre Anselmo Acilino
e Maria Mendes poderia ter como denominação:
Tequila Bebidas Ltda. Se fosse uma sociedade anônima,
a denominação poderia ser: Companhia Tequila de
Bebidas ou Tequila Bebidas Sociedade Anônima.
Nesse mesmo exemplo, em se tratando de uma empresa
individual de responsabilidade limitada, a denominação pode ser:
Tequila Bebidas EIRELI.
Na sociedade anônima ou na sociedade limitada, pode-se utilizar o
nome do fundador, acionista ou pessoa que tenha influenciado no
sucesso da empresa no lugar do nome fantasia. Nesse caso, o nome
próprio representa apenas uma homenagem a um fundador da
empresa, ou a outra pessoa grada, equiparando-se ao nome de fantasia.
Além disso, o uso do nome do fundador, acionista ou outra
pessoa no lugar do nome fantasia pressupõe autorização específica
de seu titular ou de seus herdeiros para a inclusão do nome civil
no nome empresarial. Isso, porque esse nome deixa de ser um
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Direito Empresarial
nome civil para se transformar em um nome criado, de domínio
público, o que possibilita a continuidade do nome empresarial.
No caso de retirada, exclusão ou morte da pessoa cujo nome foi usado
na denominação social, se a sociedade continuar existindo, não é
necessária a alteração do nome empresarial, como requer o artigo
1.165, do Código Civil Brasileiro. (FAZZIO JUNIOR, 2008).
No exemplo a seguir, apresentam-se diferentes maneiras de se
formar um nome empresarial, com base na denominação com uso
do nome do fundador.
Supondo-se que Tereza Modolon tivesse sido a
fundadora de uma sociedade limitada de bebidas
que, agora teria como sócios Anselmo Acilino e Maria
Mendes, o nome empresarial poderia ser: Tereza
Modolon Bebidas Ltda. ou Modolon Bebidas Ltda.
No caso de uma sociedade anônima, na mesma situação, o nome
empresarial poderia ser Companhia Modolon de Bebidas ou
Tereza Modolon Bebidas S/A. Cabe destacar que também é
necessária uma cláusula contratual indicando o(s) nome(s) do(s)
sócio(s) que irão figurar na denominação.
Analisados os aspectos quanto ao nome empresarial, vão ser
estudados, na sequência, os demais institutos jurídicos que
regulam a atividade empresarial.
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Seção 6 – Outros institutos jurídicos da empresa
Para exercer a atividade econômica organizada de produção e
circulação de bens e serviços para o mercado, com o fim de lucro, o
empresário deve cumprir determinadas obrigações legais inerentes
ao exercício regular de sua profissão. Sendo assim, o Código Civil
Brasileiro define as regras para o registro público da empresa, a
escrituração e a preposição, que serão apresentados na sequência.
6.1
Registro público de empresa
Toda empresa é formalizada por meio de um ato constitutivo que
representa a formalização da vontade do empresário ou dos sócios
de uma sociedade de exercer a empresa. Esse ato deve ser inscrito
no registro público competente.
De acordo com a lei n. 8.934/1994, o registro público é o
instituto jurídico que possibilita a existência legal da empresa
e tem por objetivo dar garantia, publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis,
submetidos a registro; como também, visa a cadastrar as empresas
nacionais e estrangeiras em funcionamento no país e proceder
às matrículas e aos cancelamentos dos agentes auxiliares do
comércio. (BRASIL, 1994).
Essa mesma lei dispõe ainda que registro público de empresa
compreende os seguintes atos jurídicos, entre outros.
„„
„„
arquivamento dos documentos relativos à constituição,
alteração, dissolução e extinção de firmas individuais,
sociedades mercantis e cooperativas; dos atos relativos a
consórcio, a grupo de sociedade e a empresas mercantis
estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; das declarações
de microempresa; de atos ou documentos que, por
determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público;
matrícula e seu cancelamento, dos leiloeiros, tradutores
públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e
administradores de armazéns-gerais;
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Direito Empresarial
„„
autenticação dos instrumentos de escrituração das
empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares
do comércio. (BRASIL, 1994).
O empresário e a sociedade empresária devem requerer sua
inscrição no Registro Público competente, da respectiva sede, antes
do início de sua atividade. Desse modo, as sociedades empresárias
personalizadas devem ser registradas no Registro Público de
Empresas Mercantis, enquanto que as sociedades simples devem
ser registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
No Brasil, os serviços do Registro Público de Empresas
Mercantis e atividades afins são exercidos pelo Sistema Nacional
de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelo
Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC),
órgão central com funções técnicas de supervisão, orientação,
coordenação e normação; e pelas Juntas Comerciais, órgãos
estaduais, responsáveis pela execução e administração dos
serviços de registro.
Para fazer o referido registro, o empresário deve
apresentar um requerimento ao registro público
competente, contendo seu nome, nacionalidade,
domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; a
firma, com a respectiva assinatura autografa; o capital;
e o objeto e a sede da empresa.
Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados
no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos respectivos
atos. As alterações contratuais devem ser averbadas à margem da
inscrição. Também devem ficar arquivados e averbados os pactos
e declarações antenupciais, título de doação, herança, legado,
sentença de separação judicial ou reconciliação do empresário.
Cabe observar que a Junta Comercial não dará andamento a
qualquer documento de alteração de firma individual ou sociedade,
se não constar o Número de Identificação de Registro de Empresas
(NIRE) nos respectivos requerimentos e instrumentos.
De acordo com o artigo 54, da Lei 8.934/1994, a certidão dos
atos constitutivos e de alteração de sociedades empresárias,
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passadas pelo Registro Público competente em que foram
arquivados, será o documento hábil para a transferência, por
transcrição no registro público competente, dos bens com que
o subscritor tiver contribuído para a formação ou aumento do
capital social. (BRASIL, 1994).
As informações que integram o banco de dados do registro
público podem ser consultadas por qualquer pessoa, sem
necessidade de provar interesse, assim como podem ser objeto
de consulta quaisquer assentamentos nele existentes. É possível
ainda, obter as certidões dos atos constitutivos e de alteração de
sociedades empresárias, mediante pagamento do preço devido.
6.2
Escrituração
A escrituração é uma técnica contábil que consiste no registro
em livros próprios dos fatos administrativos resultantes da
atividade empresarial que influenciam o patrimônio de uma
empresa. (LIMA, 2009).
Os fatos administrativos são eventos que alteram o patrimônio da
empresa. Por isso, devem ser escriturados, conforme determina o
Código Civil Brasileiro, segundo o qual, todo empresário, com
exceção do empresário rural e do pequeno empresário, é obrigado
a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado, ou não, com
base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência
com a documentação respectiva. Do mesmo modo, levantar
anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
A escrituração deve ser realizada em ordem cronológica e em
grupos de fatos homogêneos, sem intervalos em branco e sem
rasuras, como também, deve ser conservada em boa guarda,
enquanto não ocorrer a prescrição da escrituração, assim como as
correspondências e demais papéis relativos à atividade empresarial.
Os livros contábeis em que são registrados os fatos
administrativos das operações da empresa variam em função de
seu ramo de atividade, o porte, e sua forma jurídica. Esses livros
podem ser obrigatórios ou facultativos.
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Direito Empresarial
6.2.1 Livros obrigatórios
Os livros obrigatórios são aqueles exigidos por Lei, tais como,
o livro diário, previsto pelo Código Civil Brasileiro, e o livro
registro de duplicatas, previsto pela Lei 5.474, de 18 de junho
de 1968. Esses devem ser autenticados no registro público
competente e divididos em livros comuns e livros especiais.
Os livros obrigatórios comuns são utilizados para o registro de
todos os fatos contábeis que ocorrem na gestão da empresa e que são
comuns a todos os empresários ou a qualquer atividade econômica
organizada para produção de bens ou serviços, como por exemplo, o
livro diário. Já os livros obrigatórios especiais são usados no registro
de fatos específicos, como por exemplo, o livro caixa.
O livro diário pode ser substituído por fichas no caso de
escrituração mecanizada ou eletrônica. A adoção de fichas não
dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço
patrimonial e do livro de resultado econômico. No livro diário
devem ser lançadas todas as operações relativas ao exercício da
empresa, sendo possível a escrituração resumida com totais que
não excedam o período de trinta dias.
No caso de adoção do sistema de fichas de lançamentos, o
livro diário pode ser substituído pelo livro balancetes diários
e balanços, o qual deve ser escriturado de modo que registre
a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis,
pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários, bem
como, o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no
encerramento do exercício.
O balanço patrimonial deve exprimir a situação real da
empresa, demonstrando o ativo e o passivo com fidelidade e
clareza. No que se refere ao balanço de resultado econômico,
ou demonstração da conta de lucros e perdas, deve acompanhar o
balanço patrimonial com especificação do crédito e débito.
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6.2.2 Livros facultativos
Os livros facultativos não são exigidos por lei, no entanto são
usados pelas empresas conforme a necessidade, como por exemplo,
o livro contas correntes e livro de controle de contas a receber.
6.3
Preponente
É quem constitui o preposto, em
seu nome, por sua conta e sob sua
dependência, para realizar negócios
relativos às suas atividades,
podendo ser identificado como
o empresário ou a sociedade
empresária, o empregador ou o
titular do negócio. (FORTES, 2003).
Preposto
É um representante ou mandatário
do empresário ou qualquer
pessoa, empregado ou não, que
pode substituir o empresário em
determinadas situações. Não pode,
sem autorização escrita, fazer-se
substituir no desempenho da
preposição.
Preposição
A preposição é o contrato pelo qual o preponente admite
permanente ou temporariamente, preposto, havendo, ou não,
vínculo empregatício em seu estabelecimento, para gerir seus
negócios, cumprir determinadas obrigações, praticar atos negociais e
assumir certo cargo em seu nome, por sua conta e sob suas ordens.
O empresário pode ser representado por qualquer pessoa, gerente,
contabilista, empregado ou outro auxiliar. Esses representantes
podem ser um colaborador permanente ou temporário, um
subordinado, um empregado com ou sem vínculo de emprego,
ou um profissional liberal. São delegados pelo empresário ou
pela sociedade empresária, recebendo poderes para representá-los
perante terceiros.
Para substituir o empresário ou a sociedade empresária, o
preposto deve ter autorização escrita, não podendo realizar
negócios por conta própria ou de terceiros, sem autorização
expressa do empresário ou da sociedade empresária, sob pena de
responder por perdas e danos.
Por outro lado, o preponente é responsável pelos atos de quaisquer
prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à
atividade empresarial, ainda que não autorizados por escrito. A
seguir são identificados e definidos os principais prepostos da
empresa, a saber: o gerente, o contabilista e outros auxiliares.
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Direito Empresarial
6.3.1 O gerente
O gerente é qualquer pessoa, empregada ou não, que administra
negócios, bens ou serviços em nome da empresa, podendo ter
procuração conferida pela empresa. Geralmente, o gerente é um
preposto de alto cargo, em razão da permanência de sua atuação
no exercício da empresa e da abrangência dos poderes que lhe
são outorgados.
De acordo com o Código Civil Brasileiro, quando não forem
exigíveis poderes especiais, o gerente pode praticar todos os atos
necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.
Caso não houver previsão no contrato, são solidários os poderes
conferidos a dois ou mais gerentes, sendo que esses poderes
devem ser arquivados e averbados no registro competente.
6.3.2 O contabilista
O contabilista é o preposto encarregado da escrituração
contábil, que deve ser um técnico em contabilidade, legalmente
habilitado e regularmente inscrito em órgão profissional,
podendo ser um empregado ou um profissional autônomo
que presta serviços contábeis.
O contabilista é responsável pelos assentos lançados nos
livros ou fichas do empresário preponente, respondendo
perante o empresário pelos atos culposos, e, perante terceiros,
solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
6.3.3 Os auxiliares
Além do gerente e do contabilista, o empresário ou a sociedade
empresária poderá necessitar de outros auxiliares como, por
exemplo, as pessoas especializadas em promoção de vendas,
o representante comercial autônomo, o agente, o distribuidor,
o despachante aduaneiro, o trapicheiro, o leiloeiro, o tradutor
público, entre outros.
As pessoas especializadas em promoção de vendas são aquelas
responsáveis pela coleta de propostas e extração de pedidos a
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Universidade do Sul de Santa Catarina
serem cumpridos pelo empresário. Já o representante comercial
autônomo é o profissional, pessoa jurídica ou pessoa física, que
desempenha, em caráter não eventual e sem relação de emprego,
por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização
de negócios mercantis.
O agente ou distribuidor assumem, em caráter não eventual
e sem vínculo de emprego, obrigação de promover, à conta de
outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em
zona determinada. O distribuidor possui o objeto da negociação a
sua disposição, enquanto que o agente, não possui.
No que se refere ao despachante aduaneiro, é aquele que tem
competência, na alfândega, para praticar atos de despacho
aduaneiro de operações de comércio exterior. Já o trapicheiro
é a pessoa que exerce função nos armazéns-gerais, recebendo
mercadorias importadas e para exportação, armazenando-as e
colocando-as à disposição de seus proprietários.
O leiloeiro é a pessoa que vende, por meio de oferta pública, as
mercadorias entregues para esse fim pelo comitente, mediante
pagamento de uma comissão. Quanto ao tradutor público
juramentado, é aquele que tem a tarefa de traduzir para o
nosso idioma documentos vindos do exterior, ou para idioma
estrangeiro, os quais devem ser enviados a outro país.
Conforme se observa, os auxiliares são considerados prepostos
que contribuem com o empresário ou com a sociedade empresária
para o alcance dos objetivos da atividade empresarial.
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Direito Empresarial
Síntese
Nesta unidade, você conheceu os aspectos conceituais e
históricos sobre o Direito Empresarial, e aprendeu que o
comércio surgiu das trocas diretas de mercadorias e que no
início não havia regras para regular a atividade comercial.
Entretanto, com o passar dos anos, o direito comercial
floresceu como sistema jurídico capaz de regular as atividades
econômicas, evoluindo das regras definidas pelas corporações
de ofício para a consolidação dos Códigos que enfatizavam
os atos de comércio, e, posteriormente, a teoria da empresa.
Entendeu que, a partir de 2002, o direito comercial brasileiro
adotou a teoria da empresa, com a edição do novo Código
Civil, que trata do direito de empresa no trecho entre os artigos
966 a 1.195, definindo o empresário como aquele que exerce a
atividade econômica organizada de produção e circulação de bens
e serviços para o mercado, com finalidade lucrativa, em caráter
profissional, por meio de um complexo de bens, podendo ser
individual ou coletivo.
Compreendeu que o estabelecimento empresarial é o complexo
de bens, corpóreos e incorpóreos, organizados pela vontade do
sujeito para o desenvolvimento de finalidade produtiva.
Verificou que o nome empresarial é usado pelo empresário
para se identificar, enquanto exerce uma atividade econômica,
individualizando e assinalando a espécie de sua responsabilidade
patrimonial ou da sociedade empresária em que está inserido.
Verificou ainda, que existem três espécies de designação: firma
individual (ou firma empresarial ou do empresário), firma social
(ou razão social) e denominação.
E, por fim, aprendeu que o registro público e a escrituração
são institutos jurídicos complementares para o exercício
da empresa e que o empresário pode ser representado
por qualquer pessoa, gerente, contabilista, empregado
ou outro auxiliar, denominados prepostos.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Atividades de autoavaliação
1) De acordo com nossos estudos, assinale a alternativa que apresenta o
ordenamento jurídico que passou a considerar o direito comercial como
um sistema jurídico estatal, destinado a regular os atos do comércio.
a) ( ) Código Civil da Itália
b) ( ) Código de Hamurabi
c) ( ) Código Comercial Francês
d) ( ) Código Civil Brasileiro
2) A partir dos conhecimentos adquiridos, escolha, entre as alternativas a
seguir, aquela que contém uma fonte de Direito Empresarial.
a) ( ) Doutrina
b) ( ) Costumes
c) ( ) Jurisprudência
d) ( ) Analogia
3) Segundo o conteúdo estudado, assinale a alternativa que apresenta
uma pessoa que não pode ser empresário/a.
a) ( ) Mulher casada
b) ( ) Menor emancipado
c) ( ) Pródigo
d) ( ) Homem solteiro com 20 anos
4) Marque, entre as alternativas a seguir, aquela que apresenta o conjunto
de bens materiais e imateriais que permite o exercício da empresa, na
forma individual ou societária.
a) ( ) Ponto empresarial
b) ( ) Preposição
c) ( ) Estabelecimento empresarial
d) ( ) Nome empresarial
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Direito Empresarial
5) Amadeu Soares e Amilton Rosa estabeleceram uma sociedade para
comercializar pneus. Neste sentido, a partir dos conhecimentos
adquiridos em nossos estudos, assinale a alternativa com o nome
empresarial que pode ter a sociedade limitada formada pelos sócios
a) ( ) A. Soares &.Rosa Cia.
b) ( ) Suave Comércio de Pneus Ltda.
c) ( ) Soares e Rosa SA
d) ( ) Cia de pneus.
6) A Lei que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis
e atividades afins determina um prazo para o arquivamento dos
documentos pertinentes à empresa no Registro Público competente.
Sendo assim, assinale, entre as alternativas a seguir, aquela que
corresponde ao referido prazo.
a) ( ) Dez dias contados de sua assinatura
b) ( ) Trinta dias contados de sua assinatura
c) ( ) Em qualquer data
d) ( ) Uma semana
Saiba mais
BRUSCATO, W. Manual de direito empresarial brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 2011.
COZZA, M. Código civil: do direito de empresa (arts. 966 a
1195). Porto Alegre: Síntese, 2002.
TEIXEIRA, T. Direito empresarial sistematizado. São Paulo:
Saraiva, 2011.
Unidade 1
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UNIDADE 2
Regime jurídico das sociedades
Objetivos de aprendizagem
„„
Conhecer os institutos jurídicos que regulam a
constituição e a dissolução das sociedades em geral.
„„
Estudar os critérios de classificação das sociedades em
geral, bem como suas características.
„„
Identificar os principais tipos societários e suas
características.
„„
Compreender os aspectos legais que regulam as
sociedades limitadas e as sociedades anônimas, assim
como sua importância para o meio empresarial.
„„
Analisar as principais medidas adotadas pelos
empresários para a reorganização societária, tendo por
finalidade melhorar o desempenho da sociedade no
meio empresarial.
2
Seções de estudo
Seção 1 Contrato de sociedade
Seção 2 Classificação das sociedades em geral
Seção 3 Tipos societários
Seção 4 Sociedade limitada
Seção 5 Sociedade anônima
Seção 6 Reorganização e cooperação entre empresas
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Para início de estudo
Neste estudo, você verá que a sociedade empresária é constituída
por meio de um contrato firmado entre duas ou mais pessoas
que, reciprocamente, se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha dos
resultados, entre si.
Conhecerá algumas especificidades das sociedades empresariais
e compreenderá que as mesmas podem ser classificadas de acordo
com a estrutura econômica adotada, a responsabilidade dos sócios
pelas obrigações da sociedade, o objeto e a personalidade jurídica.
Por fim, estudará as operações de reorganização societária e de
cooperação entre empresas utilizadas pelos empresários para
melhorar o desempenho da sociedade no meio empresarial.
Seção 1 – Contrato de sociedade
O contrato de sociedade é aquele firmado entre duas ou mais
pessoas que, reciprocamente, se obrigam a contribuir com bens
ou serviços para o exercício da atividade empresarial e a partilha
entre si dos resultados. Esse contrato pode se constituir em
contrato social ou em um estatuto social.
O contrato social é um pacto diferenciado das demais
modalidades contratuais, visto que é dirigido à formação de uma
pessoa jurídica e se destina ao exercício da atividade empresarial.
É utilizado pelas sociedades de pessoas, como as sociedades
limitadas e sociedades em nome coletivo.
Já o estatuto social é um contrato institucional, constituído
por escritura pública ou deliberação da assembleia, através do
qual duas ou mais pessoas celebram um contrato de sociedade.
Embora tenha essência contratual, o estatuto social difere do
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Direito Empresarial
contrato social apenas na sua forma de constituição. É utilizado
pelas sociedades de capital, como as sociedades anônimas.
De acordo com Fazzio Junior (2008), a validade do contrato ou
estatuto social depende da coexistência de dois tipos de elementos:
os comuns a todos os contratos e os específicos das sociedades.
No que se refere aos elementos comuns, destacam-se:
„„
„„
„„
agente capaz, ou seja, pessoa civilmente capaz para o
exercício válido dos atos jurídicos;
objeto possível e lícito, o que implica dizer que a
sociedade deve explorar atividade empresarial lícita e
reconhecida pelo direito;
forma prescrita ou não defesa em lei, o que corresponde
à observação das formalidades legais previstas para cada
tipo societário.
Já, dentre os elementos específicos, estão:
„„
„„
„„
„„
pluralidade de sócios, ou seja, o contrato de sociedade
deve ser firmado entre duas ou mais pessoas;
ânimo societário, que se refere à vontade de constituir
sociedade e disposição de correr o risco inerente à
atividade empresarial;
capital social, diz respeito ao que deve ser constituído
mediante a contribuição dos sócios e corresponde ao
primeiro patrimônio da sociedade;
participação nos lucros e perdas, o que corresponde à
partilha dos resultados entre os sócios.
A seguir, serão detalhadas algumas das particularidades que
envolvem o contrato de sociedade.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
1.1
Ato constitutivo e personalidade jurídica
O contrato social ou o estatuto social correspondem ao ato
constitutivo da sociedade e deve ser devidamente inscrito
no registro competente, que pode ser o Registro Público de
Empresas Mercantis ou o Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
dependendo do tipo societário.
Uma vez efetuada a inscrição do ato constitutivo no registro
competente, a sociedade adquire personalidade jurídica. Por sua
vez, dotada de personalidade jurídica, a sociedade poderá realizar
negócios e responder com seu próprio patrimônio pelas obrigações
que assumir perante terceiros. De outro lado, a sociedade que não
efetua a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente é
considerada uma sociedade não personificada.
Entretanto, para impedir que a personalidade jurídica seja
instrumento para assegurar a impunidade de atos que prejudicam
a sociedade, o Juiz pode adotar a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica, que consiste em colocar de lado,
transitoriamente, a autonomia patrimonial da sociedade, o que
possibilita a responsabilização direta e ilimitada dos sócios por
obrigação que, em princípio, é da sociedade.
De acordo com essa teoria, o Juiz pode desconsiderar a
personalidade jurídica no caso de falência, estado de insolvência,
encerramento da sociedade provocado por má administração,
como também nas hipóteses em que a personalidade jurídica
for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores.
Havendo a desconsideração da personalidade
jurídica, o Juiz pode determinar que o administrador,
controlador ou sócio da pessoa jurídica sejam
responsabilizados pelos atos de má-fé e dolo,
respondendo com seus bens particulares pelos
prejuízos causados a terceiros.
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Direito Empresarial
A sociedade inicia pela formação do seu capital social, que
representa um dos elementos específicos de validade do contrato
social ou do estatuto social.
1.2
Formação do capital social
O capital social constitui o primeiro patrimônio da sociedade,
também chamado de patrimônio inicial, que deve ser constituído
por meio da soma das contribuições dos sócios, em dinheiro ou
em bens, que sai do patrimônio individual do sócio para integrar
o patrimônio da sociedade.
Nas sociedades de pessoas, a formação ou complementação
do capital social pela incorporação de bens depende do que
foi convencionado entre os sócios. Entretanto, todos os sócios
respondem solidariamente pela exata estimação dos bens
conferidos ao capital social, até o prazo de cinco anos da
data do registro da sociedade. Já nas sociedades por ações, o
procedimento avaliatório e as condições de transmissão são
definidos por lei específica.
O capital social não se confunde com patrimônio social,
pois sua função é constituir o fundo inicial, patrimônio
originário, com o qual se tornará viável o início da vida
econômica da sociedade.
Após o início das atividades o capital social permanece nominal,
expresso na soma declarada no contrato, ao passo que o
patrimônio social ou fundo social tende a crescer ou a diminuir,
dependendo do lucro ou prejuízo da sociedade em suas operações,
o qual será dividido entre os sócios.
O capital social representa uma segurança para os credores da
sociedade, e sua redução é cercada de cautela para assegurar tanto
o direito dos credores quanto dos acionistas dissidentes.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
1.3
Participação nos lucros e nas perdas
A participação nos lucros e perdas é mais um dos elementos
específicos de validade do contrato social ou do estatuto social,
essencial do ato constitutivo da sociedade, sendo considerada
nula a cláusula contratual que exclua qualquer sócio de participar
dos lucros e das perdas. O Código Civil Brasileiro proíbe a
constituição de uma sociedade leonina. (BRASIL, 2002).
Sociedade leonina: É aquela que
determina que a totalidade dos
lucros será destinada a somente um
dos sócios, ou que algum dos sócios
seja excluído, ou que desonera um
ou mais sócios da contribuição para
a formação do capital social ou
da participação nas perdas. Desta
forma, a distribuição dos lucros
e das perdas será calculada na
proporcionalidade da participação
dos sócios no capital social.
Nas sociedades por cotas, deve ser indicada a cota com que cada
um dos sócios participa do capital, bem como a parte que tem
nos lucros e nas perdas. Entretanto, nenhum sócio pode exigir
seu dividendo enquanto o passivo da sociedade não estiver todo
pago, no caso de liquidação final da sociedade.
Já nas sociedades por ações, não é permitida a distribuição de
dividendos sem lucros correspondentes, e, ainda, os sócios devem
repor os lucros e as quantias retiradas, a qualquer título, se
distribuídos com prejuízo do capital.
Nos casos em que a contribuição do sócio para a
formação do capital social consiste em serviços, este
somente participa dos lucros na proporção da média
do valor das cotas.
Cabe destacar que a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios
acarreta responsabilidade solidária dos administradores que
a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou
devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.
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Direito Empresarial
1.4
Direitos e obrigações dos sócios
Constituem direitos dos sócios, independentemente de cláusula
contratual:
„„
„„
direito de participar dos lucros da sociedade;
direito de votar nas deliberações sociais nas sociedades de
pessoas;
„„
direito de fiscalizar a escrituração social;
„„
direito de exigir prestação de contas dos administradores.
Por outro lado, constitui obrigação principal dos sócios pagar a
contribuição para formar o capital social. Nesse sentido, o sócio
remisso nas sociedades de pessoas e nas sociedades simples, pode
ser excluído, por via judicial ou por iniciativa da maioria dos sócios.
1.5
Administração da sociedade
Sócio remisso: É o
sócio que não cumpre a
obrigação assumida para
ingressar na sociedade,
dessa forma não tem
direito de permanecer nela.
O administrador da sociedade deverá ter o cuidado e a
diligência necessária para administrar os negócios da sociedade
como se fossem os próprios; caso contrário, poderá responder
solidariamente perante a sociedade e os terceiros por prejuízos
decorrentes da má administração.
Não pode se fazer substituir no exercício de suas funções.
Contudo, nos limites de seus poderes, pode constituir
mandatários, especificando no instrumento os atos e operações
que poderão praticar.
O administrador tem por obrigação prestar contas justificadas de sua
administração aos sócios, e apresentar-lhes o inventário anualmente,
bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
É importante observar que é por meio do administrador que a
sociedade estabelece relações com terceiros no que diz respeito a
direitos e obrigações assumidas pela sociedade na realização das
suas atividades.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
1.6
Dissolução da sociedade
A dissolução do contrato de sociedade pode ser realizada de
forma parcial ou de forma integral.
A dissolução parcial ocorre quando um sócio sai da sociedade,
o que pode acontecer no caso de morte ou retirada do sócio ou
exclusão do sócio por decisão judicial. Neste tipo de dissolução, o
valor da cota desse sócio será liquidado pelo montante efetivamente
realizado, salvo disposição contratual em contrário, com base na
situação patrimonial da sociedade, à data da dissolução parcial,
verificada em balanço especialmente levantado.
Ocorrendo a dissolução parcial, o capital social sofrerá a
correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem
o valor da cota. A cota liquidada será paga em dinheiro, no
prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo ou
estipulação contratual em contrário.
A dissolução parcial da sociedade não exime o sócio que
se retira ou os seus herdeiros da responsabilidade pelas
obrigações sociais anteriores à resolução da sociedade.
Constituem causas da dissolução parcial do contrato de
sociedade:
„„
vontade do sócio;
„„
decisão judicial;
„„
dissociação ou exclusão social do sócio remisso;
„„
morte do sócio;
„„
falência do sócio;
„„
liquidação de cota de sócio por execução de credor.
66
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Direito Empresarial
Já a dissolução integral da sociedade pode ocorrer nas seguintes
hipóteses:
„„
„„
„„
„„
1.7
deliberação unânime dos sócios;
término do prazo determinado de duração, sem
prorrogação expressa ou tácita;
encerramento da falência;
redução à singularidade, sem restauração, no prazo de
180 dias, da pluralidade social;
„„
extinção de autorização para funcionar;
„„
decisão judicial;
„„
condição contratual.
Liquidação e extinção da sociedade
A liquidação ocorre após a dissolução integral da sociedade e
consiste em apurar o valor do ativo da sociedade e efetuar o
pagamento dos credores, o que pode acontecer de forma judicial
ou extrajudicial.
Para tanto, deve ser nomeado o liquidante, que pode ser eleito
por deliberação dos sócios, podendo ser escolhida pessoa
estranha, se não houver disposição contrária no contrato. O
liquidante também pode ser destituído por deliberação dos
sócios ou por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios,
ocorrendo justa causa.
Os sócios podem deliberar que, antes de ultimada a
liquidação e depois de pagos todos os credores, se
façam rateios entre os sócios, à proporção que se forem
apurando os haveres sociais.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Encerrada a liquidação, o distrato social ou a ata de dissolução
devem ser arquivados no Registro Público competente para
extinguir a sociedade. A extinção é o término da personalidade
jurídica da sociedade e formaliza o encerramento de todos os
vínculos pactuados e o fim da conjugação paralela de intenções
em torno do objeto social.
Para a extinção da sociedade, são necessários os seguintes
documentos:
„„
„„
„„
„„
certificado de regularidade do Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço (FGTS), emitido pela Caixa
Econômica Federal;
certidão negativa de débitos do Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS);
certidão de quitação de tributos e contribuições federais,
emitida pela Secretaria da Receita Federal;
certidão negativa de inscrição de dívida ativa da União,
emitida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Seção 2 – Classificação das sociedades em geral
As sociedades podem ser classificadas, de acordo com o Código
Civil (BRASIL, 2002), quanto à estrutura econômica; à natureza
de constituição; ao objeto social; à personalidade jurídica; à
responsabilidade dos sócios e à nacionalidade, conforme se
verifica a seguir:
2.1
Estrutura econômica
No que se refere à estrutura econômica, as sociedades podem ser
de pessoas ou de capital.
68
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Direito Empresarial
As sociedades de pessoas dizem respeito ao relacionamento que
os sócios possuem entre si, sendo que o capital social é dividido
em cotas. Estas sociedades compreendem a sociedade limitada, a
sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples.
Nas sociedades de pessoas, os sócios são denominados cotistas.
As sociedades de capital independem do relacionamento que
os sócios possuem entre si, sendo o capital social dividido em
ações. Incluem, neste caso, a sociedade anônima e a sociedade
em comandita por ações. Nas sociedades de capital, os sócios são
denominados acionistas.
2.2
Natureza de constituição
Quanto à natureza de constituição, as sociedades podem ser
contratuais ou institucionais.
As sociedades contratuais são aquelas constituídas por meio de
contrato social, conforme ocorre com as sociedades simples, as
sociedades limitadas, as sociedades em comandita simples e com
as sociedades em nome coletivo.
As sociedades institucionais são aquelas constituídas por meio
de estatuto social, como acontece com as sociedades anônimas e
com as sociedades em comandita por ações.
2.3
Objeto social
Conforme o objeto social, as sociedades podem ser empresárias,
ou não empresárias.
As sociedades empresárias exercem atividade econômica
organizada de produção e circulação de bens e serviços para o
mercado com objetivo de lucro. A personalidade jurídica destas
sociedades surge pela inscrição no Registro Público das Empresas
Mercantis, e podem adotar qualquer um dos tipos societários
previstos no Código Civil para as sociedades personificadas.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
As sociedades não empresárias ou sociedades simples não
exercem atividade econômica. A personalidade jurídica destas
sociedades decorre da inscrição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas e também podem adotar quaisquer dos tipos societários
previstos para as sociedades personificadas, com exceção da
sociedade anônima.
2.4
Personalidade jurídica
Quanto à personalidade jurídica, as sociedades se dividem em
personificadas e em não personificadas.
As sociedades personificadas são aquelas que possuem
personalidade jurídica, obtida mediante a inscrição de seus atos
constitutivos no Registro Público competente. Neste grupo, estão:
as sociedades simples; as sociedades em nome coletivo; as sociedades
em comandita simples; as sociedades limitadas; as sociedades
anônimas; as sociedades em comandita por ações; as cooperativas.
As sociedades não personificadas são aquelas que não possuem
personalidade jurídica pelo fato de não terem providenciado o
arquivamento de seu ato constitutivo no registro competente,
o que não prejudica a capacidade processual da sociedade.
Neste grupo, encontram-se: as sociedades em comum, assim
consideradas quaisquer sociedades antes de inscritos os atos
constitutivos no registro próprio, sendo que os bens e dívidas
sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são
titulares em comum; e as sociedades em conta de participação,
as quais não têm personalidade jurídica, sendo dispensadas de
qualquer formalidade para a sua constituição, e cujo patrimônio
produz efeitos somente em relação aos sócios.
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Direito Empresarial
2.5
Responsabilidade dos sócios
Referente à responsabilidade dos sócios, as sociedades podem ser
de responsabilidade limitada, de responsabilidade ilimitada ou de
responsabilidade mista. Leia as definições a seguir:
Sociedades de responsabilidade limitada são aquelas cujos sócios
possuem responsabilidade restrita ao valor com que contribuíram
para formar o capital social ou a soma do mesmo. Abrangem tanto
as sociedade limitadas quanto as sociedades anônimas.
Sociedades de responsabilidade ilimitada são aquelas cujo
patrimônio pessoal dos sócios responde pelas dívidas da
sociedade. Incluem-se, neste caso, a sociedade comum e a
sociedade em nome coletivo.
Sociedades de responsabilidade mista são aquelas nas quais
existem sócios que respondem de forma solidária, subsidiária e
ilimitadamente; e outros com responsabilidade limitada ao capital
social, compreendendo a sociedade em comandita simples e a
sociedade em comandita por ações.
2.6
Nacionalidade
Pode-se também classificar as sociedades quanto à nacionalidade,
em nacionais ou estrangeiras.
As sociedades nacionais são organizadas de acordo com a
legislação brasileira, tendo a sede administrativa no Brasil.
Já as empresas estrangeiras são aquelas constituídas com base
em normas estrangeiras e estão sediadas no exterior. Nestes
casos, necessitam de autorização do Poder Executivo para
funcionar no Brasil, independentemente do objeto social.
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Seção 3 – Tipos societários
No Brasil, existem diversos tipos societários, divididos em
sociedades não personificadas e sociedades personificadas, ambas
já apresentadas na seção anterior.
Apesar da existência desses diversos tipos societários, somente três
deles têm utilização e importância no meio empresarial: as sociedades
em comum, as sociedades limitadas e as sociedades anônimas.
Um tipo societário que também não se pode deixar de citar são
as sociedades simples, destinadas à exploração de atividades
econômicas que não tenham natureza empresarial.
Mas existem também outros modelos de empreendimentos, que
ocupam espaços específicos e que influenciam os indicadores
econômicos nacionais, e por isso possuem restrições específicas
para a sua constituição e funcionamento.
Depois destas considerações gerais, você vai conhecer as
principais características dos tipos societários previstos no
Código Civil Brasileiro.
3.1
Sociedade em comum
A sociedade em comum é aquela que explora, ou não, uma
atividade econômica, sem o registro de seu ato constitutivo. Por
isso, não possui personalidade jurídica, caracterizando-se como
um dos tipos de sociedades não personificadas.
Os sócios assumem sempre responsabilidade ilimitada pelas
obrigações contraídas em nome da sociedade. Entretanto, os
sócios que representam a sociedade terão responsabilidade direta,
e os demais, subsidiária.
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Direito Empresarial
A sociedade em comum engloba a sociedade irregular
e a sociedade de fato. A sociedade irregular é aquela
que funciona sem cumprir as solenidades legais, visto
que o ato constitutivo não foi inscrito no registro
competente, podendo ser registrado posteriormente,
tornando-se, então, uma sociedade regular
personificada. A sociedade de fato é aquela que
não possui ato constitutivo ou que está afetada por
vício insanável que a fulmina de nulidade, impedindo
sua regularização posterior, o que impossibilita
providenciar a documentação necessária.
A inexistência do ato constitutivo escrito impede os sócios de
moverem ação uns contra os outros, e, ainda, contra terceiros.
Mas os estranhos ou terceiros que tiverem alguma relação
com a sociedade poderão provar sua existência por qualquer
meio ou modo admitido juridicamente, inclusive por meio de
testemunhas, indícios, indicativos fiscais, início de prova escrita,
presunções, perícias. (BRASIL, 2002).
Constituem restrições à sociedade em comum:
„„
„„
„„
„„
a ausência de legitimidade ativa para o pedido de falência
e a recuperação judicial e extrajudicial;
a responsabilização dos sócios pelas obrigações da
sociedade, no processo de falência;
a impossibilidade de requerer proteção à marca; e
a proibição para contratar com a administração pública e
participar dos processos licitatórios.
Entretanto, assim que regularizada a situação, a sociedade passa
a gozar dos benefícios legais e prerrogativas específicas do tipo
societário adotado.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
3.2
Sociedade em conta de participação
A sociedade em conta de participação é aquela cuja constituição
não se sujeita às exigências legais para a formação de uma
sociedade regular.
Não é uma sociedade como as outras, pois se trata de um
contrato de uso interno entre os sócios, que não aparece perante
terceiros, não tem sede e nem estabelecimento, como também,
não tem nome empresarial. Trata-se de uma sociedade oculta,
desprovida de personalidade jurídica, caracterizando-se também
como um tipo de sociedade não personificada.
O objetivo desse tipo de sociedade é permitir a investidores que
não têm interesse em constituir uma empresa com nome próprio,
realizarem negócios por meio de empresários ou sociedades
empresariais já constituídas, as quais assumirão os riscos diretos
do empreendimento e farão a divisão, entre si e a sociedade em
conta de participação, do resultado final desses investimentos.
A sociedade em conta de participação é bastante
utilizada nos empreendimentos realizados em
incorporações imobiliárias, em fundos de investimento
e em parcerias empresariais.
Nesse tipo de sociedade, uma ou mais pessoa(s) fornece(m)
dinheiro ou bens a um empresário, para que realize negócios de
interesse comum. Por isso, este tipo de sociedade envolve dois
tipos de sócios: o sócio ostensivo e o sócio oculto ou participante.
O sócio ostensivo é aquele a quem compete explorar, em nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, o objeto
definido no contrato, respondendo perante terceiros. Já o sócio
oculto é aquele que fornece o capital e participa dos resultados,
sem assumir os riscos e sem aparecer perante terceiros.
Os direitos e obrigações entre os sócios são regulados pelo
contrato de participação, sendo ilimitada a responsabilidade
social do sócio ostensivo, e limitada aos termos do contrato a
responsabilidade do sócio oculto. Neste sentido, terceiros só
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Direito Empresarial
poderão acionar judicialmente ou administrativamente o sócio
ostensivo, a não ser que o sócio oculto participe de transações
comerciais com terceiros, passando a responder, neste caso,
solidariamente com o sócio ostensivo pelas obrigações decorrentes.
Caso exista pluralidade de sócios ostensivos e sócios ocultos,
é preciso definir a participação de cada sócio ostensivo
na exploração do objeto contratual, como também as
responsabilidades internas de cada sócio oculto.
A sociedade em conta de participação não está sujeita à falência,
mas, como empresário individual ou sociedade empresária, o
sócio ostensivo poderá falir. Além disso, aplica-se à sociedade
em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for
compatível, o disposto para a sociedade simples. Essa sociedade
não pode ter firma ou denominação.
3.3
Sociedade em nome coletivo
A sociedade em nome coletivo é contratual, de pessoas e de
regime de responsabilidade ilimitada para os sócios, sendo, neste
caso, os bens particulares dos sócios executados por dívidas da
sociedade, depois de executados os bens sociais. Entretanto, não
havendo prejuízo da responsabilidade perante terceiros, os sócios
podem limitar entre si a responsabilidade de cada um no ato
constitutivo ou por unânime acordo posterior.
Esse tipo de sociedade é constituída por meio de
contrato social escrito, exclusivamente entre pessoas
físicas, em que o capital social é dividido em cotas e o
sócio denomina-se cotista.
O nome empresarial da sociedade em nome coletivo é formado
por meio de firma social, ou seja, a partir da adoção de nomes de
alguns ou de todos os sócios, de maneira abreviada ou por extenso.
A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios,
sendo, geralmente, definido o nome de um ou mais sócios para
exercer a gestão da sociedade.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
3.4
Sociedades em comandita
As sociedades em comandita são aquelas que admitem duas
categorias de sócios: os comanditados e os comanditários.
Os sócios comanditados assumem responsabilidade solidária,
subsidiária, ilimitada pelas obrigações da sociedade, respondendo,
portanto, com seus bens penhoráveis, embora de maneira
subsidiária, por todas as obrigações sociais. Somente os sócios
comanditados podem exercer a administração da sociedade.
Já os sócios comanditários possuem responsabilidade limitada
pelas obrigações sociais. Por isso, não podem ocupar o cargo de
administrador da sociedade.
As sociedades em comantida estão divididas em comandita
simples e comandita por ações.
A sociedade em comandita simples é contratual, de pessoas e de
regime misto de responsabilidade dos sócios. É constituída por
meio de contrato social escrito, tem o capital social dividido em
cotas, seus sócios são denominados cotistas, e rege-se, de forma
subsidiária, pelas normas da sociedade em nome coletivo.
O nome empresarial dessas sociedades se constitui por meio de
firma social, mediante o uso do nome, exclusivamente, dos sócios
comanditados, com acréscimo da expressão comandita simples.
É importante observar que o sócio comanditário não pode ter
o nome na firma social, nem praticar atos de gestão, sob pena
de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.
Entretanto, pode ser constituído procurador da sociedade, para
negócio determinado e com poderes especiais. No caso de morte
de sócio comanditário, a sociedade continuará com os seus
sucessores, que designarão quem os represente, salvo disposição
contratual diferente.
A sociedade em comandita por ações é uma sociedade
estatutária, de capital e de regime misto de responsabilidade dos
sócios. É constituída por meio de estatuto social, tem o capital
social divido em ações, seus sócios são denominados acionistas, e
rege-se pelas normas relativas às sociedades anônimas. Contudo,
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Direito Empresarial
não se configura como uma sociedade anônima em virtude do
regime de responsabilidade dos sócios.
Os sócios comanditários respondem apenas pela integralização
das ações que subscreverem, enquanto que os comanditados
respondem subsidiária, ilimitada e solidariamente pelas
obrigações sociais. Somente o acionista tem qualidade para
administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e
ilimitadamente pelas obrigações da sociedade; no caso de haver
mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de
esgotados os bens sociais. Os diretores devem ser nomeados no
ato constitutivo da sociedade, por tempo indeterminado.
O nome empresarial dessa sociedade se constitui por meio de
denominação ou por firma social, caso em que somente podem
figurar os nomes dos sócios comanditados, que assumem
responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais.
Nos dois casos, tanto quando o nome empresarial se constitui
por denominação ou por firma social, o nome empresarial deve
conter a seu final a expressão Comandita por Ações.
3.5
Sociedade dependente de autorização
Determinadas sociedades possuem restrições específicas para a
sua constituição e funcionamento. Nestes casos, foram criados
mecanismos de controle e intervenção estatal para evitar que
o insucesso econômico-financeiro destas empresas acarrete
repercussões negativas ao meio social, agindo o Estado no papel
de mantenedor da ordem pública e da tranquilidade geral, em
virtude do interesse coletivo e público.
Desta forma, o Estado está presente na fase de preparação e
constituição de determinadas empresas, nacionais ou estrangeiras,
que desejam operar no Brasil, por meio da autorização para
funcionar, e na eventualidade do insucesso do negócio, através da
intervenção ou liquidação extrajudicial.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A competência para conceder autorização para funcionar,
exigida sempre para as empresas estrangeiras e, em
alguns casos, para as nacionais, é do Poder Executivo
Federal, por meio de lei ou outro ato normativo.
Uma vez concedida a autorização, as atividades devem iniciar no
prazo definido na autorização, esta podendo ser cassada a qualquer
tempo, pela autoridade concedente, em caso de se constatar
infração a dispositivo de ordem pública ou a prática de atos
contrários ao objeto social estabelecido no ato constitutivo. Cassada
a autorização, a sociedade se dissolve e entra em liquidação.
São dependentes de autorização para funcionar todas as
sociedades estrangeiras e algumas sociedades nacionais, tais
como, as sociedades anônimas de capital aberto, as sociedades de
capital autorizado, a empresa pública, a sociedade de economia
mista e as sociedades que seguem regime jurídico diferenciado.
Estes tipos societários compreendem, de forma geral, as sociedades
nacionais que atuam como: instituições financeiras; sociedades que
revendem ou distribuem títulos ou valores mobiliários no mercado;
sociedades de investimento que apliquem capital em carteira
diversificada de títulos ou valores mobiliários ou administrem
fundos em condomínio ou de terceiros; sociedades equiparadas
a instituições financeiras; sociedades seguradoras; operadoras
de planos e seguros privados de assistência à saúde; bancos de
investimento de natureza privada.
As sociedades nacionais são aquelas organizadas conforme a lei
brasileira e que possuem sede de sua administração no Brasil. Já
as sociedades estrangeiras são aquelas cuja matriz está situada no
exterior e que atuam no Brasil por meio de filiais.
A sociedade nacional para a qual se exija prévia autorização
governamental para funcionar deve encaminhar requerimento de
autorização ao Poder Executivo Federal, após sua constituição,
acompanhado de cópia de contrato, assinada por todos os sócios,
ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos
fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial, ou, se a
sociedade for constituída por escritura pública, da respectiva certidão.
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Direito Empresarial
As modificações do contrato ou do estatuto destas
sociedades também dependem de aprovação, salvo se
decorrerem de aumento do capital social.
Já a sociedade estrangeira sempre precisará de autorização
para funcionar no Brasil, independentemente de seu objeto,
sujeitando-se à lei e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos e
operações praticados no país, devendo funcionar sob o nome
empresarial de origem, podendo acrescentar a ele a expressão
do Brasil ou para o Brasil. O requerimento deve estar
acompanhado dos documentos exigidos por lei, e, estando essa
documentação em ordem, não havendo ofensa aos interesses
nacionais, e cumpridas as exigências do governo brasileiro, será
expedido um decreto de autorização, no qual deverá constar o
montante do capital destinado às operações no Brasil.
Assim como acontece com as sociedades nacionais que dependem
de autorização para funcionar, as sociedades estrangeiras também
dependem de que sejam publicados, em trinta dias, no órgão
oficial da União, o decreto e a documentação apresentada, para
depois promover a inscrição dos atos constitutivos da sociedade
no Registro competente do local onde se estabelecerá, devendo,
também, ser arquivado e averbado o instrumento de nomeação do
representante no Brasil.
3.6
Sociedade simples
A sociedade simples é aquela que se destina à exploração de
atividades econômicas que não tenham natureza empresarial,
distinguindo-se das sociedades empresariais, portanto. Deve
ser constituída por meio de contrato social escrito e inscrito no
Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
As normas relativas à sociedade simples são aplicáveis de forma
subsidiária aos demais tipos societários. Desta forma, a sociedade
simples, ou não empresária, pode se referir tanto à natureza da
sociedade quanto ao tipo societário.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A sociedade é simples em razão da sua natureza quando não
exerce atividade empresarial, econômica, técnica e organizada
para a produção ou circulação de bens ou serviços.
São classificadas como sociedades simples: a sociedade
com atividade de natureza intelectual; a sociedade
não organizada empresarialmente; a sociedade
cooperativa; e a sociedade com atividade própria de
empresário rural não registrada na Junta Comercial.
Leia, a seguir, sobre as principais características de cada um dos
tipos de sociedades simples em razão de sua natureza:
„„
„„
„„
A sociedade com atividade intelectual é aquela que
explora atividade econômica não empresarial, como,
os profissionais liberais, escritores, artistas plásticos,
músicos, atores, e os técnicos com alguma formação
profissional específica, como em contabilidade,
eletrônica, informática, corretagem de seguros ou
de imóveis. Todas as sociedades que se dedicam à
criação intelectual são consideradas sociedades simples,
ressalvadas as hipóteses em que o trabalho intelectual
não represente a atividade principal da sociedade.A
sociedade não organizada empresarialmente é aquela
onde os sócios trabalham no nível gerencial ou
operacional, constituindo-se em pequenos negócios.
A sociedade cooperativa é aquela organizada para
atender às necessidades de seus sócios e não se dirige
para o mercado com o intuito de obter lucros. O contrato
de sociedade cooperativa consiste no acordo entre pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou
serviços para o exercício de uma atividade econômica de
proveito comum.
A sociedade com atividade própria de empresário
rural pode escolher sua condição jurídica, podendo ser
sociedade simples ou sociedade empresária, bastando
optar pelo Registro Público no qual pretende se
inscrever. Se for inscrita no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, será considerada uma sociedade simples.
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Direito Empresarial
A sociedade simples classificada assim como tipo societário
apresenta normas próprias para a sua constituição. Neste caso, a
administração societária deve ficar a cargo de pessoa natural, e a
ela se aplicam as mesmas regras para o exercício da gerência que
nos demais tipos societários.
Este tipo societário admite que a contribuição de sócio para o
capital social consista em serviços, sendo proibido a tal sócio
empregar-se em outra atividade que não a desenvolvida para a
sociedade, salvo disposição contratual em contrário. Este sócio
não participa dos prejuízos da sociedade, apenas do lucro, na
proporção da média do valor das cotas.
As deliberações são tomadas por maioria de cotas; em caso de
empate, prevalece a decisão apoiada pelo maior número de sócios;
persistindo o empate, a decisão deve ser levada a juiz ou árbitro.
O sócio que detenha interesse contrário ao da sociedade deve
abster-se de participar da deliberação, ou poderá responder por
perdas e danos.
Este tipo de sociedade não se identifica com o regime de
tributação simplificado para micro e pequenas empresas,
podendo, entretanto, se preenchidas as condições legais,
inscrever-se em tal regime.
A sociedade simples é contratual, de pessoas, cujo capital social é
dividido em cotas e o sócio é denominado cotista. Essa sociedade
pode adotar quaisquer dos regimes de responsabilidade dos sócios,
uma vez que pode ser constituída em conformidade com algum
dos tipos societários existentes (em nome coletivo, comandita
simples, limitada), com exceção da sociedade anônima. Se
esse tipo de sociedade não adotar um desses tipos, aplicam-se
exclusivamente as regras próprias da sociedade simples.
Desta forma, a responsabilidade social dos sócios pelas
obrigações sociais depende do tipo societário adotado.
Entretanto, é mais comum a constituição de sociedade
simples limitada, em função da possibilidade de
limitação da responsabilidade social.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Caso a sociedade de natureza simples adote o tipo societário
próprio (sociedade simples), no contrato social deve ser indicado
o tipo de responsabilidade social dos sócios, especificando se
respondem, ou não, subsidiariamente pelas obrigações sociais, e
identificando a proporção de sua participação na sociedade.
Neste caso, tem-se a sociedade simples pura, entendida como
sendo aquela de natureza simples cujo nome empresarial é
formado pelo tipo societário próprio.
No caso de adoção do tipo societário simples, o nome empresarial
da sociedade simples deve ser formado por meio de uma
denominação seguida, ou não, da expressão sociedade simples. Se
a constituição da sociedade simples ocorrer em conformidade com
um dos demais tipos societários permitidos, a formação do nome
empresarial seguirá as regras definidas no tipo societário adotado.
Para exemplificar: no caso de uma sociedade simples
limitada, o nome empresarial deve ser formado por
denominação, que consiste em um nome fantasia, o objeto
social e a expressão limitada ou Ltda ao final do nome.
Cabe destacar que a lei de falência e recuperação de empresa não
se aplica às sociedades simples, independentemente da sua forma
de constituição, pois está sujeita ao processo de insolvência civil.
Além disso, esse tipo de sociedade não está obrigado a se adequar
às normas contábeis próprias das sociedades empresárias.
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Direito Empresarial
Seção 4 – Sociedade limitada
Este tipo societário refere-se a uma sociedade contratual de pessoas
e de regime e responsabilidade limitada, para seus sócios, ao valor
das suas cotas subscritas no capital social, quando este valor estiver
totalmente integralizado; e, quando não estiver, todos os sócios
respondem de forma solidária pela integralização do capital social.
Historicamente, a sociedade limitada surgiu na Alemanha em
1892, e passou a ser adotada no Brasil, a partir de 1919, sob
o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada.
Trata-se da forma societária mais recente do direito brasileiro.
Muitas empresas de grande porte preferem atuar sob a forma de
sociedade limitada, em virtude da desobrigação de publicar suas
demonstrações financeiras.
É importante observar que a sociedade limitada é constituída
por meio de contrato social escrito; o capital social é divido em
cotas; o sócio denomina-se cotista e o nome empresarial pode ser
formado a partir de firma social ou denominação, acrescido da
palavra limitada, abreviada ou por extenso.
4.1
Capital social
O capital social da sociedade limitada divide-se em cotas. A
cota social é a parcela indivisível do capital, e pode ser de valor
igual ou diferente. A cada cotista cabem tantas cotas quantas se
comportarem no montante de sua participação no capital.
As cotas podem ser transferidas livremente para outro sócio; mas,
para transferir para terceiros, é necessário que haja concordância de
cotistas que representem mais de um quarto do capital social, salvo
disposição contratual em contrário. Essa transferência terá eficácia
quanto à sociedade e terceiros, a partir da averbação do respectivo
instrumento no Registro competente, subscrito pelos sócios anuentes.
O cotista deve integralizar suas cotas nos prazos e condições
convencionados, podendo, no caso de impontualidade, ser
promovida a ação de execução contra o sócio remisso, o qual poderá
ser indenizado ou excluído por deliberação da maioria dos sócios.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Em se tratando de condomínio de cota, os direitos a ela inerentes
somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou
pelo inventariante do espólio de sócio falecido; os condôminos
de cota indivisa respondem solidariamente pelas prestações
necessárias à sua integralização.
O contrato social pode estabelecer cotas preferenciais que
consistem em vantagens a seus titulares. Além disso, as cotas
podem figurar como objeto de caução ou penhor em garantia do
cumprimento de obrigações, desde que possam ser cedidas.
É importante destacar que o capital social pode ser aumentado ou
reduzido depois de integralizadas as cotas, mediante a deliberação
em assembleia correspondente a três quartos do capital social, com
a correspondente modificação do contrato social.
O referido capital pode ser aumentado a partir do ingresso
de novas contribuições societárias, o que pode ocorrer com os
próprios recursos da sociedade, mediante atribuição de novas
cotas aos sócios na proporção de sua participação societária ou
subscrição de novas cotas.
Esse capital pode também ser reduzido, se houver perdas
irreparáveis, com a diminuição proporcional do valor nominal
das cotas, ou, se for considerado excessivo em relação ao objeto
da sociedade, restituindo-se parte do valor das cotas aos sócios,
ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição
proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das cotas.
Cumpridas as formalidades legais, deve ser providenciada a
averbação da ata que aprovou o aumento/redução do capital social
no Registro Público de Empresas Mercantis.
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Direito Empresarial
4.2
Deliberação dos sócios
As deliberações dos sócios são obrigatórias quando o número
dos sócios for superior a dez e serão tomadas em reunião ou em
assembleia, conforme previsão contratual.
Devem ser convocadas pelos administradores nos casos previstos
em lei ou no contrato social, ou, em situações específicas, por
sócio, por titulares de mais de um quinto do capital ou pelo
conselho fiscal, vinculando todos os sócios, ainda que ausentes
ou dissidentes. No entanto, as deliberações infringentes do
contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que
expressamente as aprovaram.
A assembleia dos sócios instala-se com a presença, em primeira
convocação, de titulares de, no mínimo, três quartos do capital
social, e, em segunda convocação, com qualquer número, e deve ser
presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes.
Os trabalhos e as deliberações devem ser lavrados em ata, cuja
cópia autenticada pelos administradores deve ser apresentada ao
Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e
averbação, nos vinte dias subsequentes à reunião.
Cabe ressaltar que a assembleia dos sócios deve ser realizada pelo
menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término
do exercício social, visando analisar as contas dos administradores,
deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico,
designar administradores, quando for o caso, e tratar de qualquer
outro assunto constante da ordem do dia.
4.3
Administração
A administração da sociedade limitada pode ser exercida por
uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato
separado. Geralmente, cabe a um dos sócios realizar a gestão dos
negócios da sociedade.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A administração atribuída no contrato social a todos os sócios
não se estende de pleno direito aos que adquiram essa qualidade,
através de ato separado.
Caso o contrato permita administradores não sócios, a
designação dos mesmos dependerá de aprovação da unanimidade
dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois
terços, no mínimo, após a integralização.
Ao término de cada exercício social, o administrador deve elaborar
inventário, balanço patrimonial e balanço de resultado econômico.
4.4
Conselho fiscal
No contrato social da sociedade limitada, pode ser instituído um
conselho composto de três ou mais membros, e seus respectivos
suplentes, sócios, ou não, residentes no país, eleitos na assembleia
anual realizada nos quatro meses seguintes ao término do
exercício social, cabendo-lhe exercer as atribuições previstas na lei
ou no contrato social.
Os sócios minoritários que representarem, pelo menos, um
quinto do capital social podem eleger um dos membros do
conselho fiscal e o respectivo suplente, separadamente.
O conselho fiscal poderá escolher contabilista habilitado,
mediante remuneração aprovada pela assembleia de sócios, para
assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas.
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Direito Empresarial
Seção 5 – Sociedade anônima
A sociedade anônima é uma sociedade de capital, livremente
criada pelos seus fundadores, de natureza empresária, com
objetivo de lucro, não contrário à lei e à ordem pública, cuja
facilidade de circulação das ações, impulsiona o crescimento
deste tipo de societário.
É uma sociedade estatutária, de capital e regime de responsabilidade
limitada, para os sócios, ao valor do preço de emissão das ações
subscritas ou adquiridas; o capital social é dividido em ações e o
sócio é denominado acionista; rege-se pela Lei 6.404, de 15 de
dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas ou LSA), e pelo
Código Civil Brasileiro, de forma subsidiária.
O nome empresarial da sociedade anônima é formado por
denominação acompanhada das expressões companhia ou
sociedade anônima, escritas por extenso ou abreviadamente, sendo
vedada a utilização da expressão companhia no final do nome.
A sociedade anônima pode ser uma companhia de capital
fechado ou de capital aberto. Na companhia de capital fechado,
as ações não são negociadas na bolsa de valores. Já, na companhia
de capital aberto, os valores mobiliários podem ser negociados no
mercado de valores mobiliários.
5.1
Requisitos de constituição
A constituição da sociedade anônima deve atender a três
requisitos (COELHO, 2011):
„„
„„
„„
subscrição de todo o capital social por duas pessoas, pelo
menos;
realização, como entrada, de dez por cento, no mínimo,
do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
depósito da entrada em dinheiro, no Banco do Brasil
S/A., ou estabelecimento bancário autorizado pela
Comissão de Valores Mobiliários; feito pelo fundador,
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Universidade do Sul de Santa Catarina
no prazo de cinco dias contados do recebimento das
quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade
que será constituída, que só poderá levantá-lo após a
aquisição da personalidade jurídica; se a companhia não
se constituir dentro de seis meses da data do depósito, o
banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos
subscritores.
A subscrição do capital social pode ser pública ou
particular.
A subscrição pública ocorre quando uma ou algumas
pessoas, denominadas fundadoras, se encarregam de formála, providenciando o seu registro da emissão e da sociedade
na Comissão de Valores Mobiliários, a subscrição das ações
representativas do capital social, bem como a convocação de
assembleia de fundação para a constituição da sociedade anônima.
A subscrição particular ocorre por deliberação dos subscritores
em assembleia de fundação ou por escritura pública,
considerando-se fundadores todos os subscritores. Caso seja
escolhida a assembleia geral, todos os subscritores do capital
devem receber o projeto do estatuto assinado em duplicata e as
listas ou boletins de subscrição de todas as ações.
No entanto, se for escolhida a escritura pública, todos os
subscritores devem assiná-la, e esta deverá conter: a qualificação
dos subscritores; o estatuto da sociedade; a relação das ações
tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas;
a transcrição do recibo do depósito; a transcrição do laudo de
avaliação dos peritos, no caso de subscrição em bens; a nomeação
dos administradores e dos fiscais.
A sociedade anônima não pode iniciar suas atividades antes
do arquivamento e publicação do ato constitutivo, sendo que
os documentos que devem ser levados a registro dependem do
tipo de subscrição. Nos atos e publicações referentes à sociedade
anônima em constituição, deve ser acrescida a expressão em
organização ao nome empresarial.
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Direito Empresarial
5.2
Capital social
O capital social da sociedade anônima divide-se em ações e pode
ser constituído com dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação.
No caso de constituição por bens, a avaliação deve ser feita
por um mínimo de três peritos ou por empresa especializada,
nomeados em assembleia geral dos subscritores. Se o subscritor
aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens serão
incorporados ao patrimônio da sociedade; caso a assembleia
não aprove a avaliação, ou o subscritor não aceite a avaliação
aprovada, o projeto de constituição da sociedade não gera efeito.
O capital social somente pode ser alterado com base
na lei e no estatuto social.
O aumento do capital pode ocorrer mediante subscrição pública
ou particular de novas ações, depois de realizados três quartos
no mínimo, do capital social, devendo ser requerido o registro
dentro dos trinta dias subsequentes à efetivação do aumento.
Os acionistas têm preferência para subscrever ações no caso da
deliberação por aumento do capital social.
A redução do capital social pode ocorrer por deliberação da
assembleia, ou por iniciativa dos administradores, tornandose efetiva somente após sessenta dias da publicação da ata da
assembleia que a tiver deliberado. Para assegurar a garantia de
capital aos credores, no caso de prejuízos ou acontecimentos
imprevistos, as sociedades anônimas devem manter um
fundo de reserva, já que este tipo societário não conta com a
responsabilidade subsidiária dos acionistas.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
5.3
Acionista
Neste tipo de sociedade, o acionista é o sócio que tem por
obrigação principal responder pelas obrigações sociais até
o limite do que falta para a integralização das ações de que
sejam titulares. (COELHO, 2011). Segundo a LSA (art. 109),
constituem, dentre outros, direitos do acionista: „„
„„
„„
„„
„„
„„
„„
5.4
participar dos lucros sociais;
participar do acervo da companhia, em caso de
liquidação;
fiscalizar a gestão dos negócios sociais;
ter preferência para adquirir novas ações, partes
beneficiárias conversíveis em ações, debêntures
conversíveis em ações e bônus de subscrição, quando
houver aumento de capital;
retirar-se da sociedade, recebendo o reembolso de suas ações;
votar nas deliberações sociais, desde que seja titular de
ações nominativas endossáveis e escriturais que permitem
o direito de voto;
participar das reuniões ou assembleias. (BRASIL, 1976).
Assembleia geral
O funcionamento de uma sociedade anônima depende de sua
organização, que é composta por três órgãos sociais: assembleia
geral, conselho de administração e/ ou diretoria e conselho fiscal.
A assembleia geral é a reunião dos acionistas que deliberam
sobre matéria de interesse geral da sociedade, convocada pelo
conselho de administração ou diretores, podendo, também, ser
convocada, nos casos excepcionais previstos em lei. Trata-se do
órgão máximo da organização, pois tem o poder deliberativo para
resolver sobre todos os negócios relativos ao objeto da companhia.
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Direito Empresarial
É de competência privativa da assembleia geral, como estabelece
a LSA (artigo 122):
„„
reformar o estatuto social;
„„
eleger ou destituir administradores e fiscais da sociedade;
„„
„„
„„
„„
„„
„„
„„
apreciar anualmente as contas e deliberar sobre
as demonstrações financeiras apresentadas pelos
administradores;
autorizar a emissão de debêntures e de partes
beneficiárias;
suspender direitos de acionista;
deliberar sobre a avaliação de bens utilizados para a
formação do capital social;
deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e
cisão da companhia, sua dissolução e liquidação;
eleger e destituir liquidantes;
autorizar pedido de falência
ou recuperação. (BRASIL, 1976).
A assembleia geral será instalada em primeira convocação, com a
presença de acionistas que representem, no mínimo, um quarto
do capital social com direito de voto; em segunda convocação,
com qualquer número.
As deliberações da assembleia geral são tomadas por maioria
absoluta de votos, não se computando os votos em branco.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A assembleia geral pode ser de duas espécies:
assembleia geral ordinária e assembleia geral
extraordinária. A assembleia geral ordinária é a reunião
obrigatória que se realiza uma vez ao ano, nos quatro
primeiros meses após o término do exercício social;
já a assembleia geral extraordinária é reservada às
deliberações excepcionais, podendo até aprovar ou
discutir assunto da alçada da ordinária, se a reunião
acontecer fora da época legal destinada à ordinária.
5.5
Órgãos de administração
Os órgãos de administração da sociedade anônima compreendem
o conselho de administração e a diretoria, ou, exclusivamente, a
diretoria, conforme disposição do estatuto social, com exceção
das sociedades de capital aberto e de capital autorizado, nas quais
a existência dos dois órgãos é obrigatória.
Pessoas naturais podem ser eleitas para membros dos órgãos
de administração, desde que os membros do conselho de
administração sejam acionistas e os diretores residam no país,
podendo ser acionistas, ou não.
Para esses cargos são inelegíveis as pessoas impedidas por lei
especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação,
suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a
fé pública ou a propriedade; como também, os condenados a
pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos, como também, as pessoas declaradas inabilitadas
por ato da Comissão de Valores Mobiliários, para os cargos de
administração de companhia aberta.
As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de
administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado
por lei ou pelo estatuto.
O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada,
de caráter deliberativo e fiscalizador, composto por, no mínimo,
três membros, eleitos pela assembleia geral e por ela destituíveis a
qualquer tempo.
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Direito Empresarial
A diretoria é órgão social executivo e representativo da
sociedade anônima, composta por dois ou mais diretores, eleitos
e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração,
ou, se inexistente, pela assembleia-geral.
Em qualquer sociedade anônima, sempre existirá a diretoria, cuja
função é praticar todos os atos de gestão dos negócios sociais. Se a
sociedade não possuir conselho de administração, a diretoria assume
as funções próprias do conselho de administração, passando, então, a
gerir os negócios sociais e a orientar a política empresarial.
O estatuto deve estabelecer o número de diretores, o modo de
sua substituição, o prazo de gestão, não superior a três anos,
permitida a reeleição, e as atribuições e poderes de cada diretor.
Os membros do conselho de administração, até o máximo de
um terço, podem ser eleitos para cargos de diretores. O estatuto
pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos
diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria.
Aplicam-se aos conselheiros e diretores as normas relativas a
requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e
responsabilidade dos administradores.
5.6
Conselho fiscal
O conselho fiscal da sociedade anônima é composto de, no
mínimo, três e, no máximo, cinco membros, e suplentes em
igual número, acionistas, ou não, eleitos pela assembleia geral. O
funcionamento do conselho fiscal, definido pelo estatuto social,
pode ocorrer de modo permanente ou nos exercícios sociais em
que for instalado a pedido dos acionistas.
Quando não for permanente, o conselho fiscal deve ser instalado
pela assembleia-geral a pedido de acionistas que representem, no
mínimo, um décimo das ações com direito a voto, ou cinco por
cento das ações sem direito a voto. O pedido de funcionamento
do conselho fiscal pode ser formulado em qualquer assembleia
geral, que elege os seus membros.
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O papel do conselho fiscal é o de fiscalizar os órgãos de
administração da sociedade anônima, principalmente as contas
e a legalidade e regularidade dos atos de gestão. A função de
membro do conselho fiscal é indelegável e o exercício do cargo
ocorre até a primeira assembleia geral ordinária realizada após a
eleição, podendo haver reeleição.
Para compor o conselho fiscal, podem ser eleitas, somente,
pessoas naturais, residentes no país, diplomadas em curso de
nível universitário, ou que tenham exercido por prazo mínimo de
três anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro
fiscal. Nas localidades em que não houver pessoas habilitadas,
em número suficiente, para o exercício da função, cabe ao juiz
dispensar a companhia dos requisitos legais.
Não podem ser eleitos, para o conselho fiscal, os membros
de órgãos de administração e empregados da companhia ou
de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou
parente, até terceiro grau, de administrador da companhia, além
das pessoas inelegíveis para os cargos de administração.
A remuneração dos membros do conselho fiscal é definida pela
assembleia geral que os eleger, e não pode ser inferior, para cada
membro em exercício, a dez por cento da que, em média, for
atribuída a cada diretor.
Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos
administradores, respondendo pelos danos resultantes de omissão
no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa
ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.
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Direito Empresarial
5.7
Ações
As ações são parcelas do capital social de uma sociedade anônima,
adquiridas pelo sócio, representadas por documentos com natureza
de títulos de créditos, podendo ser negociadas e transferidas
livremente, sem que isso modifique o ato constitutivo da sociedade.
Constituem valores mobiliários que permitem à sociedade
anônima aberta captar recursos financeiros no mercado.
O estatuto social fixa o número das ações em que se
divide o capital social e estabelece se as ações terão, ou
não, valor nominal.
As ações com valor nominal são aquelas em cujo certificado está
expresso o seu valor em dinheiro, que será o mesmo em todas
elas, sendo vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu
valor nominal.
As ações sem valor nominal são aquelas em cujo certificado
não consta expresso nominalmente um valor, e seu valor ficará
definido pelos fundadores no ato de constituição da companhia.
Estas ações possuem um valor que corresponde à fração do
capital social, mas não consta do seu certificado; trata-se de
uma ação sem valor facial, que será fixado na constituição
da companhia pelos fundadores, no aumento de capital pela
assembleia geral ou pelo conselho de administração.
Conforme a natureza dos direitos ou vantagens
conferidos a seus titulares, as ações podem ser
ordinárias, preferenciais ou de fruição.
As ações ordinárias são aquelas que conferem aos seus titulares
os direitos comuns de controle político e decisório da companhia,
ou seja, os direitos reservados por lei ao acionista comum,
como por exemplo, participar dos lucros sociais, retirar-se da
sociedade e votar na assembleia geral. O acionista detentor
de mais da metade das ações será o controlador da sociedade
anônima, podendo eleger administradores e aprovar a maior
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
parte de alterações estatutárias, sendo os demais acionistas os
minoritários.
As ações preferenciais são aquelas que outorgam ao seu titular
alguma vantagem especial ou impõem alguma restrição em seus
direitos, dando-lhe tratamento diferenciado, especificado no
estatuto, relativamente aos demais acionistas. As preferências ou
vantagens das ações preferenciais podem consistir em: prioridade
na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; prioridade no
reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou acumulação
das preferências e vantagens recebidas. O número de ações
preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas à restrição no
exercício desse direito, não pode ultrapassar cinquenta por cento
do total das ações emitidas.
As ações de fruição são aquelas conferidas aos titulares de
ações já amortizadas, ou seja, são aquelas que receberam
antecipadamente o valor que lhes caberia em caso de liquidação
da sociedade. As ações integralmente amortizadas podem ser
substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas no
estatuto social pela assembleia geral, que pode deliberar sobre
a amortização. Em qualquer caso, ocorrendo a liquidação da
sociedade, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido
depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da
amortização, corrigido monetariamente. Desta forma, entendese que as ações de fruição, decorrentes da amortização das ações,
devolvem ao acionista o valor de seu investimento.
Em relação à forma de circulação, as ações podem ser
nominativas ou escriturais.
As ações nominativas são aquelas que contêm em seu texto o
nome de seu titular, cuja propriedade presume-se pela inscrição
do nome do acionista no livro de Registro de Ações Nominativas
ou pelo extrato fornecido pela instituição financeira, na
qualidade de proprietária fiduciária das ações. A transferência
deste tipo de ação opera-se por termo lavrado no livro de
Transferência de Ações Nominativas, datado e assinado pelo
cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes.
Além disso, é necessária a averbação no livro de “Registro de
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Direito Empresarial
Ações Nominativas”, à vista de documento hábil, que ficará em
poder da sociedade. Na transferência das ações nominativas
adquiridas em bolsa de valores, o cessionário será representado,
independentemente de instrumento de procuração, pela sociedade
corretora, ou pela caixa de liquidação da bolsa de valores.
As ações escriturais são aquelas que não estão corporificadas
em certificado emitido pela sociedade anônima, não sendo, por
isso, consideradas como títulos de crédito. A propriedade da ação
escritural presume-se pelo registro na conta de depósito das ações,
aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária,
e o acionista poderá comprovar sua titularidade mediante exibição
do extrato fornecido pela instituição depositária.
Constituem formas de liquidação antecipada de
ações: o resgate, a amortização e o reembolso.
O resgate consiste no pagamento do valor das ações, pela
sociedade anônima, com o objetivo de retirá-las de circulação,
com redução, ou não, do capital social. Se for mantido o mesmo
capital, será atribuído novo valor nominal às ações remanescentes,
se elas tiverem valor nominal.
A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título
de antecipação e sem redução do capital social, de valores que
lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia, pois
se trata de reservas extras acumuladas pela sociedade, em fundo
extraordinário. A amortização pode ser integral ou parcial e
abranger todas as classes de ações ou só uma delas.
O resgate e a amortização que não abrangerem a totalidade das
ações de uma mesma classe serão feitos mediante sorteio.
O reembolso consiste no pagamento contábil, devidamente
apurado em balanço, de ações aos acionistas dissidentes que
se retiraram da sociedade. É a operação pela qual, nos casos
previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de
deliberação da assembleia geral o valor de suas ações.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
5.8
Debêntures
Debêntures são títulos nominativos representativos de empréstimo
junto ao público, contratado pela sociedade anônima. Trata-se de
título de crédito extrajudicial. Por isso, quem adquire debênture
passa a ser credor da sociedade, que poderá propor ação de
execução com base nesse título, contra a companhia insolvente.
Constituem valores mobiliários que permitem à sociedade
anônima aberta captar recursos financeiros no mercado.
Entretanto, para a companhia poder negociar no mercado, as
debêntures deverão ter garantia real, conter cláusula de correção
monetária, participação nos lucros da companhia, render juros
fixos ou variáveis e até prêmio de reembolso.
As debêntures podem ser convertidas em ações. A companhia
pode efetuar mais de uma emissão de debêntures, e cada emissão
pode ser dividida em séries. As debêntures da mesma série
possuem igual valor nominal e conferem a seus titulares os
mesmos direitos.
A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência
privativa da assembleia geral. Na companhia aberta, o conselho
de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures
simples, não conversíveis em ações e sem garantia real, e a
assembleia geral pode delegar ao conselho de administração
a deliberação sobre a época e as condições de vencimento,
amortização ou resgate, pagamento dos juros e da participação
nos lucros; modo de subscrição ou colocação, tipo das debêntures
e oportunidade da emissão.
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Direito Empresarial
5.9
Dissolução e extinção da sociedade anônima
A dissolução da sociedade anônima pode ocorrer de pleno direito,
por decisão judicial ou por decisão de autoridade competente.
A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a
extinção, com o fim de proceder à liquidação.
A liquidação pode ser realizada pelos órgãos da
companhia ou através de processamento judicial.
Nos casos de dissolução de pleno direito, compete à assembleia
geral, no silêncio do estatuto, determinar o modo de liquidação
e nomear o liquidante e o conselho fiscal que devam funcionar
durante o período de liquidação. A companhia que tiver conselho de
administração pode mantê-lo, competindo-lhe nomear o liquidante.
Já o funcionamento do conselho fiscal pode ocorrer de forma
permanente ou a pedido de acionistas, conforme dispuser o estatuto.
A liquidação da sociedade será processada judicialmente,
conforme a lei processual, nas hipóteses de dissolução judicial,
como também, nos casos em que houver requerimento do
Ministério Público ou pedido de qualquer acionista, casos em
que o liquidante deve ser nomeado pelo juiz.
Compete ao liquidante representar a companhia e praticar todos os
atos necessários à liquidação, devendo usar a denominação social
seguida da expressão em liquidação em todos os atos ou operações.
Encerrada a liquidação, a sociedade anônima será extinta. Mas
sua extinção poderá ocorrer, também, através da incorporação,
fusão ou cisão total da sociedade.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Seção 6 – Reorganização e cooperação entre empresas
A reorganização societária e a cooperação entre empresas
constituem formas para manter a competitividade empresarial,
pois a unificação e centralização das atividades permitem
racionalizar as operações, aperfeiçoar a administração,
diminuir as despesas, aumentar a participação no mercado e
internacionalizar produtos e serviços.
6.1
Reorganização societária
A reorganização societária envolve as seguintes operações:
transformação, incorporação, fusão ou cisão. Se a operação de
reorganização societária envolver pelo menos uma sociedade
anônima, deve atender as normas estabelecidas pela LSA; senão,
deve seguir as regras definidas pelo Código Civil Brasileiro.
A transformação é a operação pela qual uma sociedade altera o
seu tipo sem implicar a sua dissolução ou liquidação e sem afetar a
sua personalidade jurídica, apesar de adotar outro tipo societário.
Depende de consentimento unânime dos sócios, a não ser que
haja outra previsão no contrato social ou estatuto, conforme o
tipo societário. Além disso, não prejudica os direitos dos credores,
pois são asseguradas as garantias dos créditos existentes até a
quitação final dos mesmos, e somente os créditos surgidos a partir
da transformação ficam sujeitos às regras do novo tipo societário.
Na falência da sociedade transformada, os respectivos efeitos
se produzem apenas em relação aos sócios, que a eles estavam
subordinados no tipo anterior, desde que os credores anteriores à
transformação requeiram seus direitos.
A incorporação é a operação pela qual uma sociedade absorve
outra ou outras, as quais deixam de existir, sucedendo-lhes
em todos os direitos e obrigações. (COELHO, 2011). Este
tipo de reestruturação não possibilita o surgimento de uma
nova sociedade, uma vez que a incorporadora irá suceder as
sociedades incorporadas que são extintas com a implementação
da incorporação, e cujos atos são averbados no Registro Público
competente. As bases da incorporação e o projeto de reforma do
ato constitutivo devem ser deliberados pelos sócios, englobando
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Direito Empresarial
a nomeação dos peritos para avaliação do patrimônio líquido
das sociedades incorporadas, bem como a autorização aos
administradores para a realização dos atos relativos à incorporação.
A fusão consiste na união de duas ou mais sociedades, para
dar origem a uma nova sociedade, que as sucederá em todos
os direitos e obrigações. (COELHO, 2011). Assim, a nova
sociedade deve atender as regras de constituição do novo
tipo societário, e os atos relativos à fusão devem ser inscritos
no Registro Público competente. A fusão e o projeto do ato
constitutivo da nova sociedade devem ser deliberados pelos
sócios, englobando a proposta de distribuição do capital social
e a nomeação dos peritos para avaliação do patrimônio líquido
da sociedade. Será deliberada em assembleia ou reunião dos
sócios, segundo as formalidades definidas pelos respectivos tipos
societários que desejam se unir.
A cisão é a operação na qual uma sociedade transfere, para uma
ou mais sociedades, já existentes ou constituídas na oportunidade,
parcelas de seu patrimônio social (COELHO, 2011). Poderá
ocorrer cisão parcial, hipótese em que a sociedade não se extingue,
mas divide o seu capital; ou cisão total, hipótese em que a sociedade
será extinta. A sociedade que absorve parcela do patrimônio
da sociedade cindida sucede a esta nos direitos e obrigações
relacionados no ato da cisão. Na cisão total, as sociedades que
absorvem parcelas de seu patrimônio sucedem a esta, na proporção
dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações
não relacionados na cisão. A cisão será deliberada em assembleia
ou reunião dos sócios, a partir das formalidades específicas de cada
tipo societário. O acionista dissidente tem o direito de se retirar da
sociedade, mediante o reembolso do valor de sua parte capital. Os
atos de cisão devem ser arquivados no Registro Público competente
e publicados no Diário Oficial.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
6.2
Cooperação entre empresas
A cooperação entre empresas pode acontecer através dos grupos
econômicos, conforme disciplina a LSA (capítulos XX e XXI).
Os grupos econômicos constituem uma concentração
de empresas, sob a forma de participações societárias
ou contrato de empresas. Esses grupos têm por objetivo
racionalizar administrativamente e unificar a exploração
da atividade empresarial, em busca de eficiência e de
um elevado lucro, com a baixa do custo unitário de
produção, propiciando uma economia interna de escala
e viabilizando desenvolvimento tecnológico. Esses
grupos podem ser: de fato ou de direito.
Os grupos econômicos de fato são constituídos por sociedades
ligadas entre si, mediante participação acionária, sem qualquer
organização jurídica. Já os grupos econômicos de direito são
estabelecidos por contrato de empresas, devidamente formalizado
para a produção de efeitos jurídicos no Registro Público de
Empresas Mercantis. Fazem parte dos grupos econômicos de
fato: as sociedades controlada, filiada ou de simples participação;
já, nos grupos econômicos de direito, estão: o grupo de
sociedades e o consórcio de empresas.
A sociedade controlada é aquela de cujo capital outra sociedade
participe e detenha a titularidade de direitos de sócios que lhe
assegure a maioria de votos nas deliberações sociais e o poder
de eleger a maioria dos administradores; ou seja, é a sociedade
cujo controle está em poder de outra, através de ações ou cotas
possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controlada.
Desta forma, a sociedade controlada, ante o fato de a maioria
do seu capital, representado por ações, se encontrar em poder da
controladora, não tem o poder de decidir nas deliberações sociais,
nem o de eleger a maioria dos administradores. Há um controle
direto de uma sociedade por outra, o que é possibilitado através
da participação de capital de uma sociedade no capital de outras,
independentemente do tipo societário. Esta participação pode ser
vertical ou horizontal.
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Direito Empresarial
Na participação vertical, há um controle de uma ou mais
sociedades operacionais (sociedades controladas), em regra, por
meio de holding (sociedade controladora). Nesta participação há
subordinação externa quanto à política empresarial e escolha da
administração da sociedade controlada. Neste caso, a sociedade
controladora atua como agente ou como participante com
influência dominante no conselho de administração, em relação
à orientação do rumo a ser seguido. Na participação horizontal,
não se tem controle, subordinação ou predominância de uma
sociedade sobre a outra, estabelecendo um regime de coordenação
entre as sociedades coligadas, tendo-se de um lado a sociedade
coligada investidora e de outro a sociedade coligada investida.
A sociedade controladora é a que tem poder de mando,
participando do capital social de outra sociedade, direta ou
indiretamente, na proporção que lhe garanta, permanentemente,
maioria de votos nas deliberações sociais e o poder de eleger os
administradores. Por isso, exerce, direta ou indiretamente, de
modo permanente, o controle das controladas, suas filiadas, como
titular de direitos de sócio ou acionista ou mediante acordo com
outros sócios ou acionistas.
A sociedade filiada é aquela de cujo capital outra sociedade
participa com dez por cento ou mais, sem ter o poder de controlála. Há uma coordenação e não subordinação entre as sociedades
coligadas, pois de um lado aparece a coligada investidora e de
outro a coligada investida, que não sofre qualquer intervenção
da investidora em sua administração. Ambas conservam seus
objetivos, sua autonomia administrativa, personalidade jurídica e
a individualização de seus patrimônios. A holding de participação
age como investidora ao participar permanentemente com 10%
ou mais do capital da coligada investida, o que não conduz a
qualquer subordinação, nem ao poder de decisão de uma nas
deliberações sociais e na eleição da maioria dos administradores.
A sociedade de simples participação é aquela de cujo capital
outra sociedade participe com menos de 10% do capital social,
tendo, porém, o direito de voto. Estabelece-se, portanto, uma
sociedade investidora de menos de 10% do capital votante da
investida. As sociedades, neste caso, são apenas vinculadas, não
havendo qualquer controle de uma sobre a outra.
Unidade 2
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Universidade do Sul de Santa Catarina
O grupo de sociedade é formado por meio de convenção
efetivada entre sociedade controladora e controladas, obrigandose a conjugar recursos e/ou esforços para a consecução de seus
objetivos sociais ou para a participação em empreendimentos
comuns. Cada sociedade componente do grupo mantém sua
individualidade e seu patrimônio e, além disso, não há entre as
sociedades que o compõem responsabilidade, solidariedade, a
não ser em obrigações trabalhistas, previdenciárias e por sanções
decorrentes de violação de normas da ordem econômica.
O grupo de sociedade não se confunde com a joint venture,
que é uma associação de sociedades, nacionais e estrangeiras,
independentes para efetivação de negócios ou de empreendimento
empresarial, em regra, em longo prazo, tendo por objetivo a
obtenção de determinado resultado, que pode ser lucro para uma,
participação de mercado para outra, aperfeiçoamento tecnológico
para outra, e assim por diante.
O consórcio de empresas consiste na associação de companhias
ou qualquer outra sociedade, sob o mesmo controle, ou não, que
não perderão sua personalidade jurídica, para obter finalidade
comum ou determinado empreendimento. Geralmente estes
consórcios de empresas são formados para desenvolver projetos
de grande vulto ou de custo muito alto, que exigem, para sua
execução, conhecimento técnico especializado e instrumental
técnico de alto padrão, como por exemplo, um consórcio de
empresas para construção de hidrelétrica.
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
Síntese
Nesta unidade, você aprendeu que sociedade é um contrato
firmado entre pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir
com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica
e a partilha dos resultados entre si, que adquire personalidade
jurídica a partir da inscrição do ato constitutivo no respectivo
registro. Em determinadas situações, o juiz pode adotar a teoria
da desconsideração da personalidade jurídica.
O ato constitutivo da sociedade é o contrato social ou o estatuto
social. São sociedades contratuais, de pessoas: a sociedade em nome
coletivo, limitada, em comandita simples. São sociedades estatutárias:
a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações.
As sociedades podem ser classificadas com base na estrutura
econômica, responsabilidade dos sócios; objeto das sociedades; e
personalidade jurídica, e sua dissolução pode ser parcial ou total.
Os tipos societários estão divididos em sociedades personificadas
e não personificadas, sendo que o tipo societário define o regime
de responsabilidade dos sócios em relação às obrigações sociais,
como também, a forma de criação do nome empresarial.
As sociedades simples abrangem as atividades não empresárias,
pequenos negócios, atividades rurais, atividades de natureza
intelectual, empreendimentos desprovidos de estrutura
organizacional e cooperativas, podendo se referir tanto à natureza
do negócio como ao tipo societário.
Determinadas sociedades nacionais e a sociedade estrangeira
dependem de autorização para funcionar.
Para manter a competitividade, as sociedades podem utilizar as
operações de reorganização societária, como também as formas
de cooperação entre empresas, que consistem em transformação,
incorporação, fusão, cisão e grupos econômicos.
Unidade 2
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14/02/13 14:50
Universidade do Sul de Santa Catarina
Atividades de autoavaliação
Ao final de cada unidade, você realizará atividades de autoavaliação. O
gabarito está disponível no final do livro didático. Mas esforce-se para
resolver as atividades sem ajuda do gabarito, pois, assim, você estará
promovendo (estimulando) a sua aprendizagem.
1) Assinale com V as sentenças verdadeiras e com F as sentenças falsas.
a) ( ) Na sociedade anônima, todos os sócios respondem de forma
ilimitada pelas dívidas da sociedade; enquanto que, na sociedade em
comandita, todos os sócios assumem responsabilidade limitada ao
capital social.
b) ( ) O sócio cotista é aquele que participa de sociedade onde o capital
social está dividido em ações que podem ser livremente negociadas,
enquanto que o sócio acionista é aquele que participa de sociedade em
que o capital social está dividido em cotas que não são de livre cessão.
c) ( ) A maioria societária é definida em função da quantidade de sócios,
e não da participação de cada um deles no capital social.
d) ( ) A sociedade adquire personalidade jurídica a partir da inscrição
do ato constitutivo no respectivo registro, sendo que a sociedade
empresária deve se inscrever no Registro Público de Empresas
Mercantis e a sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
e) ( ) As sociedades de responsabilidade limitada são aquelas
cujos sócios possuem responsabilidade restrita ao valor com que
contribuíram para formar o capital social ou a soma do mesmo,
enquanto que, nas sociedades de responsabilidade ilimitada, existem
sócios que respondem de forma solidária, subsidiária e ilimitadamente
e sócios com responsabilidade limitada ao capital social.
f) ( ) A sociedade em comandita simples é o único tipo societário em
que todos os sócios respondem solidária, subsidiária e ilimitadamente
pelas dívidas da sociedade, ou seja, os bens particulares dos sócios são
executados por dívidas da sociedade, depois de executados os bens
sociais.
g) ( ) A administração da sociedade limitada pode ser exercida por
qualquer um dos sócios; entretanto, geralmente, cabe a um dos sócios
realizar a gestão dos negócios da sociedade, o que é definido no
contrato social ou em ato separado.
h) ( ) Na sociedade limitada, os sócios são denominados acionistas,
e este tipo societário possui o capital social dividido em ações de
livre cessão, com a responsabilidade dos sócios limitada ao preço de
emissão das ações subscritas.
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
i) ( ) Bolsas de Valores são associações civis sem fins lucrativos, que têm
por objetivo manter um local ou sistema de negociação adequado
para a realização de transações de compra e venda de títulos e valores
mobiliários.
j) ( ) As sociedades em comandita admitem dois tipos de sócios:
comanditários, de responsabilidade limitada; comanditados, de
responsabilidade ilimitada.
2) Sobre a sociedade em comandita simples, sociedade anônima, a
sociedade em nome coletivo e a sociedade limitada: escreva duas
características para cada tipo societário citado, destacando as diferenças
em relação à forma de participação do sócio no capital social e em
relação à responsabilidade assumida perante as obrigações da sociedade.
Unidade 2
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14/02/13 14:50
Universidade do Sul de Santa Catarina
Saiba mais
Se você desejar, aprofunde os conteúdos estudados nesta unidade
ao consultar as seguintes referências:
BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, in
BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e
Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2012.
_______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, in
BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e
Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial
brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direto
de empresa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito
de empresa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.8.
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14/02/13 14:50
UNIDADE 3
Propriedade industrial: marcas e
patentes
Objetivos de aprendizagem
„„
Conhecer a legislação sobre a propriedade intelectual
no Brasil e sua importância para as empresas.
„„
Identificar os requisitos de patenteabilidade de invenção
e de modelo de utilidade.
„„
Compreender a legislação sobre o registro de desenho
industrial e de marca.
„„
Estudar segredo industrial.
„„
Analisar a problemática do uso indevido do termo
know-how e sua relação com o segredo industrial.
3
Seções de estudo
Seção 1 O direito à propriedade intelectual no Brasil
Seção 2 Carta patente de invenção e de modelo de
utilidade
Seção 3 Registro de desenho industrial
Seção 4 Registro de marca
Seção 5 Segredo industrial e contrato de know-how
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14/02/13 14:50
Universidade do Sul de Santa Catarina
Para início de estudo
Nesta unidade, você irá conhecer noções gerais de propriedade
intelectual para saber distinguir direito autoral ou direito de
autor, de propriedade industrial.
Também vai aprender que a propriedade industrial envolve
patente e registro.
A patente está relacionada à invenção e ao modelo de utilidade e
o registro se refere à marca e ao desenho industrial.
O Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que é o órgão
fiscalizador da propriedade industrial no Brasil, concede o
privilégio de invenção e de modelo de utilidade e o registro de
marca e de desenho industrial.
Seção 1 – O direito à propriedade intelectual no Brasil
A propriedade intelectual corresponde ao produto do pensamento
e da inteligência humana, decorrente do esforço despendido pela
pessoa para a realização de obras literárias, artísticas e científicas.
O direito à propriedade intelectual tem por objetivo
garantir ao autor o direito ou privilégio de exploração
comercial de sua criação por determinado tempo;
proibir que terceiros o façam sem autorização
prévia do autor; incentivar a transferência de
tecnologias financiadas com recursos públicos para a
exploração pela iniciativa privada; e abrir portas para
investimentos estrangeiros no país.
110
direito_empresarial.indb 110
14/02/13 14:50
Direito Empresarial
Há o registro de que a primeira proteção às invenções ocorreu
durante a Idade Média, na cidade de Bordeaux, na França,
quando foram concedidas licenças de até quinze anos para
processos industriais de fabricação e pintura. A primeira
legislação sobre o assunto foi a Lei Veneziana, de 19 de março
de 1474. Outros encontros aconteceram com poucos avanços
sobre o assunto, até a Convenção da União de Paris, assinada
em 1883, segundo a qual os nacionais de cada um dos países
membros gozam, em todos os demais países membros da União
de Paris, da mesma proteção à propriedade intelectual concedida
através da lei do país a seus nacionais. Hoje, é administrada pela
Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI).
A OMPI foi criada em 1967 e constitui um dos organismos
especializados do sistema das Nações Unidas, de caráter
intergovernamental, com sede em Genebra, Suíça, que tem por
objetivo estimular a proteção da propriedade intelectual em todo
o mundo e acelerar o desenvolvimento econômico, social e cultural.
O Brasil faz parte desta Convenção e vem participando
dos demais eventos internacionais referentes à proteção da
propriedade intelectual, em defesa da propriedade intelectual e
industrial, como também vem legislando sobre o assunto.
No Brasil, a propriedade intelectual tem proteção legal,
pois o Estado reconhece a importância deste tema
para o desenvolvimento econômico, científico e social
do país. Os normativos que dispõem sobre o assunto
são os seguintes: Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,
sobre direitos autorais; Lei 9.609, de 19 de fevereiro de
1998, sobre propriedade intelectual de programa de
computador; e, Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, sobre
a propriedade industrial.
A propriedade intelectual abrange os direitos autorais e a
propriedade industrial. No ensinamento de Pimentel (2007),
o direito autoral protege a propriedade literária, científica e
artística, que inclui os direitos relativos às produções intelectuais
na literatura, ciência e artes.
Unidade 3
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14/02/13 14:50
Universidade do Sul de Santa Catarina
Já a propriedade industrial protege o complexo de direitos
intelectuais do segmento empresarial, mediante concessão
de patentes de invenção e de modelo de utilidade; concessão
de registro de desenho industrial; concessão de registro de
marca; repressão às falsas indicações geográficas; e repressão à
concorrência desleal.
1.1
Direito autoral – Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998
De acordo com essa lei, o direito autoral consiste nos direitos de
autor e os que lhes são conexos, considerados como bens móveis
decorrentes da criação de obras intelectuais, tais como: obras
científicas, artísticas, literárias ou programas de computador.
Trata-se do direito que protege trabalhos publicados e não
publicados nas áreas da literatura, teatro, música e coreografias de
dança, filmes, fotografias, pinturas, esculturas e outros trabalhos
visuais de arte, como programas de computador (softwares).
O direito autoral protege a expressão de ideias, ou seja, a
proteção é somente em relação à forma pela qual se apresenta
e não atinge a ideia do autor. Desta forma, qualquer um pode
publicar um livro, narrando, em primeira pessoa, a história de um
homem obcecado pela ideia de que sua mulher foi adúltera, como
escreveu Dom Casmurro, desde que não reproduza trechos do
texto, pois, deste modo, não estará incorrendo em plágio, embora
a sua ideia não seja original, conforme Coelho (2007).
De acordo com a Lei 9610/98 (artigos 11 e 14), considera-se autor
toda pessoa física ou jurídica que cria obra literária, artística ou
científica, assim como, quem faz adaptação, tradução ou arranjo
de obra que se encontra em domínio público, possuindo, dessa
forma, direitos de autor. (BRASIL, 1998a).
Não merecem proteção do direito autoral (BRASIL, 1998a),
dentre outros: procedimentos normativos, sistemas, métodos,
projetos ou conceitos matemáticos; formulários em branco
para obtenção de qualquer tipo de informação, científica ou
não, e suas instruções; textos de tratados ou convenções, leis,
decretos, regulamentos, decisões judiciais e outros atos oficiais;
calendários, agendas, cadastros ou legendas; nomes e títulos
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Direito Empresarial
isolados; aproveitamento empresarial das ideias contidas nas obras
(Lei 9610/98, artigo 8º, I a VII).
O direito autoral reserva para seus autores o direito de exploração
exclusiva da propriedade. Entretanto, o direito de exclusividade
não decorre de registro, mas da própria criação, bastando
demonstrar quem foi o primeiro criador. Assim, por exemplo,
se alguém escreve um livro, surge do próprio ato o direito de
exclusividade de exploração econômica. Pode, entretanto, fazer
um registro, conforme a natureza da obra intelectual, para provar
a anterioridade e reivindicar em juízo o reconhecimento de seu
direito. Para isso, por exemplo, o escritor pode levar seu livro à
Biblioteca Nacional; o escultor, sua peça à Escola de Belas Artes
da Universidade Federal do Rio de Janeiro; o arquiteto, seu
projeto ao CREA. (REQUIÃO, 2003).
Os direitos do autor são morais e patrimoniais. Os direitos
morais são inalienáveis e irrenunciáveis e, pela morte do autor,
são transmitidos aos seus sucessores; já os direitos patrimoniais
dizem respeito ao direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da
obra literária, artística ou científica. Esses direitos podem ser
total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por
seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou
através de representantes com poderes especiais, por meio de
licenciamento, concessão ou cessão, desde que obedecidas as
limitações previstas na Lei 9.610/98. (BRASIL, 1998a).
1.2 Programa de computador – Lei 9.609, de 19 de
fevereiro de 1998
O programa de computador é considerado como uma obra
intelectual, que implica direito autoral. O regime de proteção
à propriedade intelectual de programa de computador é o
conferido às obras literárias, pela legislação de direitos autorais.
As disposições referentes aos direitos morais não são aplicáveis ao
programa de computador, podendo o autor reivindicar, a qualquer
tempo, a paternidade do programa de computador e o direito
de oposição às modificações não autorizadas que implicarem
deformação, mutilação ou outro tipo de mudança que prejudique
a honra ou a reputação do autor. Esta proteção independe de
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Universidade do Sul de Santa Catarina
registro e se estende por cinquenta anos, a contar do dia 1º de
janeiro do ano subsequente ao do seu registro, ou, na ausência
deste, de sua criação.
O pedido de registro do programa de computador restringe-se
à documentação apresentada, sendo que a decisão é publicada
na revista de propriedade industrial. Nesse caso não há exame
do pedido, pois o INPI exerce apenas o papel de depositário
dos dados técnicos que identifiquem o programa, recebendo o
material e mantendo a sua guarda à disposição judicial, para o
caso de conflitos quanto à autoria e propriedade do programa. A
proteção tem abrangência internacional. Os registros feitos no
Brasil devem ser aceitos nos demais países signatários dos acordos
internacionais. O certificado de registro é expedido contendo o
nome do autor do programa de computador, o titular dos direitos
patrimoniais, os períodos de vigência dos direitos e de guarda da
documentação técnica sigilosa.
O uso de programa de computador no país será objeto de
contrato de licença. Nos casos de transferência de tecnologia de
programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade
Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que
produzam efeitos em relação a terceiros. A violação dos direitos
de autor de programa de computador é considerada uma infração
sujeita às penalidades previstas na Lei. (BRASIL, 1998).
1.3
Propriedade industrial – Lei 9.279, de 14 de maio de 1996
A história do direito industrial, também conhecido por marcas e
patentes, iniciou-se na Inglaterra, em 1623. A Constituição dos
Estados Unidos de 1787 já atribuía ao congresso da Federação
poderes para garantir aos inventores, por prazo determinado, o
direito de exclusividade sobre a invenção.
A Convenção da União de Paris criada em 1883 conferiu
abrangência ao conceito de propriedade industrial, consolidando
o tratamento jurídico dos direitos dos inventores sobre as
invenções e dos empresários sobre os sinais distintivos da
atividade econômica, juntamente com as normas de repressão à
concorrência desleal.
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Direito Empresarial
Conforme acordo firmado na Convenção da União de Paris,
o Brasil assumiu o compromisso internacional de conferir
prioridade a certos requerimentos de patente ou registro
industrial. Por isso, quem apresentar pedido de patente de
invenção ou de modelo de utilidade ou pedido de registro de
desenho industrial ou de marca em qualquer país unionista tem
o direito de prioridade nos demais países unionistas. O prazo de
prioridade é de doze meses para invenção e modelo de utilidade
e de seis meses para desenho industrial e marca, contados da data
do primeiro pedido. A reivindicação da prioridade deve ser feita
juntamente com o pedido de patente ou de registro.
No Brasil, o direito da propriedade industrial teve início em
1809, quando o príncipe regente baixou alvará reconhecendo o
direito do inventor ao privilégio da exclusividade por 14 anos,
sobre as invenções registradas na Real Junta do Comércio.
Atualmente, este direito é regulamentado pela Lei
9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial -- LPI), a qual
criou o Instituto Nacional da Propriedade Industrial
(INPI), autarquia federal, com sede em Brasília. Sua
finalidade é executar, no âmbito nacional, as normas que
regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua
função social, econômica, jurídica e técnica, bem como
pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura,
ratificação e denúncia de convenções, tratados,
convênios e acordos sobre propriedade industrial.
Os direitos de propriedade industrial consistem em princípios
e normas que visam garantir a inviolabilidade da produção
autoral e, na perspectiva econômica, a preservação e a exploração
exclusiva do direito de propriedade. Neste sentido, a legislação
corresponde a um sistema administrativo destinado à proteção
pública das relações decorrentes da propriedade industrial.
(FÁZZIO JUNIOR, 2008).
Diferentemente do que ocorre com o direito autoral, a
propriedade industrial protege não apenas a forma exterior do
objeto, mas a ideia inventiva. Assim, se alguém apresentar ao
INPI um pedido de patente, descrevendo de modo diferente
uma invenção já patenteada, não receberá a carta patente, porque
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Universidade do Sul de Santa Catarina
a propriedade está protegida como a ideia de que decorre a
invenção. (COELHO, 2007).
A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial realizase através da concessão da carta patente de invenção ou de
modelo de utilidade; registro de marca ou de desenho industrial;
bem como através da repressão às falsas indicações geográficas e à
concorrência desleal. (BRASIL, 1996).
A carta patente é o documento representativo do
privilégio temporário de exploração da invenção ou
do modelo de utilidade. Já o certificado de registro
é o documento hábil que comprova a propriedade do
desenho industrial e da marca.
Nos dois casos, o documento permite o direito de exploração
exclusiva, possibilitando ao titular o direito de impedir terceiro, sem
seu consentimento, de produzir, usar e vender o bem protegido.
A exploração exclusiva da propriedade industrial pode ocorrer de
forma direta ou indireta.
Na forma direta, o titular da patente ou do registro assume os
riscos de fabricação ou comercialização da invenção ou desenho
ou do uso da marca nos produtos ou serviços que coloca à
disposição do mercado.
Na forma indireta, o titular da patente ou registro outorga licença
do direito industrial em favor de um empresário. A licença permite
que o seu titular, denominado licenciador, conceda ao licenciado
todos os direitos garantidos pela patente ou registro, podendo
ser cancelada, se o licenciado não der início à exploração efetiva
dentro de um ano da concessão, interromper a exploração por
prazo superior a um ano, ou, ainda, se não forem obedecidas as
condições para a exploração. Também é possível a cessão de direito
industrial, que consiste em um contrato de transferência total ou
parcial da propriedade industrial, como também, a realização do
contrato de franquia. Esses contratos devem ser averbados no INPI
para produzir efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua
publicação. (COELHO, 2007). O direito industrial extingue-se
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Direito Empresarial
por decurso de prazo de duração; falta de pagamento da retribuição
ao INPI; e renúncia do titular ou inexistência de representante
legal no Brasil, se o titular é domiciliado ou sediado no exterior, e
se não for exercido o direito de uso.
A LPI (título V) define os crimes contra as patentes; os crimes
contra os desenhos industriais; os crimes contra as marcas; os
crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento
e sinal de propaganda; e os crimes de concorrência desleal,
estabelecendo as regras para a aplicação das penas previstas
a cada caso, como também, a busca e apreensão de objetos
falsificados, produzidos e comercializados com ofensa à proteção
da propriedade industrial; tendo definido, também, que a ação
para reparação de dano causado ao direito de propriedade
industrial prescreve em cinco anos. (BRASIL, 1996).
Seção 2 – Carta patente de invenção e de modelo de
utilidade
A carta patente é o documento representativo do privilégio
temporário de exploração da invenção ou do modelo de utilidade,
suscetível de trazer benefícios à sociedade, concedida pelo Estado
através do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).
Pode ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores,
pelo cessionário ou por titular reconhecido por lei, com a finalidade
de garantir a propriedade industrial do bem.
A invenção é uma criação que produz coisa nova que ainda não
existia. De acordo com Requião (2003), a invenção decorre de
uma jornada de investigações e de experiências, enquanto que a
descoberta se faz pelo encontro casual de um produto existente.
São exemplos de invenção, de acordo com Fuhrer (apud REIS e
REIS, 2005): sistema de barbear; trava antirroubo conectável em
alavanca de câmbio para veículos automotores; aparelho de injeção;
conjunto de dobradiça de fricção; máquina para debulhar milho;
aparelho economizador de gasolina; processo para amaciar madeira.
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O modelo de utilidade consiste na modificação da forma ou
disposição de objeto de uso prático já existente, ou parte deste,
suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou
disposição, envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria
funcional no seu uso ou em sua fabricação.
São exemplos de modelo de utilidade: um novo tipo de cabide
de roupas; uma cadeira desmontável; novo modelo de brinco,
facilmente adaptável à orelha; novo modelo de fossa séptica, com
três câmaras de decantação; uma privada portátil; novo tipo de
churrasqueira, conforme Fuhrer (apud REIS e REIS, 2005).
2.1
Requisitos de patenteabilidade
Conforme Coelho (2011), a invenção e o modelo de utilidade
são patenteáveis, se atenderem aos seguintes requisitos: novidade,
originalidade, industriabilidade e desimpedimento. Vamos
estudar cada um destes requisitos a seguir:
„„
„„
„„
„„
Novidade: Os bens patenteáveis apresentam o requisito
da novidade quando são desconhecidos dos cientistas
ou pesquisadores especializados ou não apresentam
conhecimentos acessíveis a qualquer pessoa ou estudioso
do assunto no Brasil ou no exterior, antes da data do
depósito, sendo admitida a divulgação até doze meses
anteriores à data do depósito.
Originalidade: A invenção é original quando sua forma de
criação não decorreu, de forma óbvia, do estado da técnica,
de acordo com um especialista no assunto ou tema.
Industriabilidade: A invenção tem aplicação industrial
quando os bens patenteáveis demonstram a possibilidade
de utilização ou produção do invento por qualquer tipo
de indústria; assim, uma máquina inventada que depende
de combustível inexistente não tem direito à patente.
Desimpedimento: A lei proíbe a patenteabilidade de certas
invenções ou modelos de utilidade por motivo de ordem
técnica ou de atendimento ao interesse público; assim,
por exemplo, constitui-se impedimento legal a criação de
produtos resultantes da transformação de núcleo atômico.
118
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Direito Empresarial
A LPI (artigos 10 e 18) apresenta um rol de atividades que não
são consideradas invenção ou modelo de utilidade, dentre as quais
destacam-se: as descobertas; as teorias científicas e os métodos
matemáticos; os esquemas, princípios ou métodos contábeis
e educativos; as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e
científicas; os programas de computador; as regras de jogos; as
técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos. Também não é
possível obter patente de invenções contrárias à moral, aos bons
costumes, à segurança, à ordem e à saúde pública; substâncias,
matérias, misturas, elementos ou produtos resultantes de
transformação do núcleo atômico e respectivas modificações;
seres vivos, ou partes deles, com exceção de organismos vivos
transgênicos. (BRASIL, 1996).
2.2
Pedido de patente
O pedido de patente passa por um processo administrativo
que tem por objetivo verificar o atendimento dos requisitos de
patenteabilidade. O processo de concessão da patente conduzido pelo
INPI contempla quatro fases: depósito, publicação, exame e decisão.
O depósito do pedido é o ato que identifica a anterioridade
da apresentação da criação ao INPI. O pedido não precisa ser
formulado integralmente em um único ato, pode ser dividido em
dois ou mais, de ofício ou a requerimento do depositante, até o
final do exame, observadas as determinações da LPI.
A publicação do pedido consiste no ato que dá conhecimento
aos interessados da existência do pedido de concessão do direito
de propriedade industrial.
O exame do pedido é a fase caracterizada pelas investigações do
INPI sobre os requisitos de patenteabilidade. Durante o exame
do pedido, o INPI pode solicitar outros documentos, que devem
ser apresentados no prazo de sessenta dias.
A decisão é proferida na conclusão do exame do pedido, e pode
resultar no deferimento ou indeferimento do pedido de patente.
Trata-se da última fase do pedido de patente, que consiste no
parecer favorável ou desfavorável dos técnicos do órgão concessor
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Universidade do Sul de Santa Catarina
sobre a reivindicação efetuada. O requerente tem o direito de se
manifestar contra o indeferimento do seu pedido. Se o pedido for
deferido, é expedida a carta-patente, que comprova a existência
do direito industrial sobre a invenção ou modelo de utilidade.
2.3 Concessão da patente
A carta patente é concedida depois de deferido o pedido e
comprovado o pagamento da retribuição correspondente. Esse
pagamento deve ser efetuado no prazo de sessenta dias contados do
deferimento, podendo ocorrer em até trinta dias após este prazo,
sob pena de arquivamento definitivo do pedido.
A patente de invenção vigora pelo prazo de vinte anos; e, a de
modelo de utilidade, pelo prazo de quinze anos contados da data de
depósito. Como a contagem do prazo se inicia na data do depósito,
havendo demora na concessão da patente, o prazo mínimo de
exercício do direito de exclusividade não será inferior a dez anos
para a patente de invenção e a sete anos para a patente de modelo de
utilidade, a contar da data de concessão. Após este período, o bem
protegido pela patente passa para o domínio público.
A patente confere ao seu titular o direito de propriedade
industrial sobre a invenção ou modelo de utilidade, sendo que,
no caso de violação desse direito, o titular da patente pode pedir
indenização pela exploração indevida de seu objeto.
2.4
Nulidade e extinção da patente
A patente concedida de forma contrária às determinações legais é
nula, sendo que os efeitos dessa nulidade se produzem a partir da
data do depósito.
Além disso, a patente concedida não garante o uso exclusivo de
sua propriedade por prazo indeterminado, pois pode ser extinta
nos seguintes casos, conforme a LPI (artigo 78): expiração do
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Direito Empresarial
prazo de vigência; renúncia de seu titular, ressalvado o direito de
terceiros; caducidade; ou pela falta de pagamento da retribuição
anual. A caducidade da patente será declara se não tiver sido
iniciado seu uso no prazo de dois anos da sua concessão. Uma vez
extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.
2.5
Licença compulsória da patente
A patente assegura direitos ao seu titular e visa estimular a
industrialização dos processos e produtos patenteados. Por isso,
a licença compulsória de patente é um mecanismo que tem por
objetivo garantir que a patente seja explorada de forma eficaz em
relação às necessidades do mercado interno.
Nesse sentido, a LPI (artigo 68) estabelece os casos em que
o titular de patente deverá conceder licença compulsória em
favor de terceiros interessados, por decisão administrativa
ou judicial. Dentre estes casos, destacam-se: exercício dos
direitos dela decorrentes de forma abusiva ou prática de abuso
de poder econômico por meio da patente; não exploração
do objeto da patente no território brasileiro por ausência de
fabricação; comercialização insatisfatória para o atendimento
das necessidades do mercado; emergência nacional ou interesse
público, declarados em ato do Poder Executivo Federal.
(BRASIL, 1996).
Seção 3 – Registro de desenho industrial
O desenho industrial consiste no conjunto ornamental de linhas
e cores que possa ser aplicado a um produto, possibilitando
resultado visual novo e original na sua configuração externa e
que possa servir de tipo de fabricação industrial. É considerado
original quando dele resulte uma configuração visual distintiva
em relação a outros objetos anteriores.
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No Brasil, o INPI admite trinta e duas classes diferentes de
registro de desenho industrial, cada uma para uma espécie de
produto. São exemplos de desenho industrial, conforme Fuhrer
(apud REIS e REIS, 2005): novo estampado de tecido; nova
ornamentação aplicável a cabos de colheres, garfos e facas;
desenho de uma embalagem, com dizeres e gravuras; novo
modelo de vestido; novo modelo de automóvel; novo modelo de
frasco para perfume; nova configuração para biscoitos.
Conforme a LPI (artigo 100, I e II), não é registrável como
desenho industrial: o que for contrário à moral e aos bons
costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou
atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso
ou ideia, e sentimentos dignos de respeito e veneração; nem a
forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela
determinada essencialmente por considerações técnicas ou
funcionais. (BRASIL, 1996).
O registro do desenho industrial apresenta semelhanças com a
patente de invenção ou de modelo de utilidade e diferenças em
relação ao registro de marca.
O pedido de registro de desenho industrial é conduzido pelo
INPI. Conforme a LPI (artigo 106), depositado o pedido de
registro de desenho industrial e atendidos os requisitos legais
quanto à registrabilidade do desenho e as condições do pedido,
será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o
registro, e expedido o respectivo certificado. (BRASIL, 1996).
De acordo com Coelho (2007), embora o registro do desenho
industrial esteja sujeito aos requisitos de novidade, originalidade,
industriabilidade e desimpedimento, é dispensável o exame prévio
da novidade e originalidade, podendo, entretanto, ser requerido
ao INPI, posteriormente, o exame de mérito, quanto a estes dois
aspectos. Por isso, pode ocorrer que dois designers obtenham
certificados de registro do mesmo desenho industrial. Desta
forma, os titulares do registro podem acordar em explorar juntos
a propriedade industrial em relação a terceiros ou um deles pode
requerer ao INPI parecer técnico quanto a novidade e originalidade,
a qualquer tempo da vigência. Nesse caso, será instaurado de ofício o
processo de nulidade do outro registro ou do registro examinado, se
não atender aos pressupostos exigidos. (COELHO, 2007).
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Direito Empresarial
Conforme a LPI (artigos 108 e 119), o registro de desenho
industrial vigora pelo prazo de dez anos contados da data do
depósito, prorrogável por três períodos sucessivos de cinco anos
cada. A retribuição devida pelo titular desse registro ao INPI
tem incidência quinquenal. Esse registro pode ser extinto nos
seguintes casos: expiração do prazo de vigência; renúncia de seu
titular, ressalvado o direito de terceiros; falta de pagamento da
retribuição. (BRASIL, 1996).
Seção 4 – Registro de marca
Marca é o sinal distintivo visualmente perceptível utilizado pelo
empresário para distinguir sua marca da de outros produtos ou
serviços sobre os quais incide atividade econômica. Segundo
Mendonça (apud NEGRÃO, 2007), a marca consiste em sinais
gráficos ou figurativos, destinados a individualizar os produtos
e serviços de uma empresa ou as mercadorias postas à venda e
atestar a atividade e o trabalho de que são resultados.
Segundo Coelho (2007), as marcas podem ser classificadas em:
„„
„„
„„
marca de produto ou serviço, usada para distinguir
produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou
afim, de origem diversa;
marca de certificação, utilizada para atestar a
conformidade de um produto ou serviço com
determinadas normas ou especificações técnicas;
marca coletiva, empregada para identificar produtos
ou serviços provindos de membros de uma determinada
entidade, protegendo especialmente as chamadas
denominações de origem, que não pertencem a
determinado titular, de forma exclusiva, mas que podem
ser utilizadas por todos quantos se ajustarem às normas
e regulamento definidos, requerida somente por pessoa
jurídica representativa de coletividade;
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„„
„„
„„
„„
„„
marca de alto renome, quando bastante conhecida em
todo o território nacional, com proteção em todas as
classes, no Brasil, se for registrada no INPI, o que impede
de ter sua forma distintiva principal utilizada por terceiros,
mesmo que seja em atividade econômica diversa;
marca notoriamente conhecida, quando conhecida,
nacional e internacionalmente, em seu ramo de atividade,
gozando de proteção especial nos territórios dos países
unionistas, em relação a produtos idênticos e similares;
marca nominativa, quando composta de palavras,
nomes, denominações e expressões; figurativa, quando
adota símbolo, monograma, emblema e figura;
marca mista, quando formada de expressões nominativas
ou figurativas;
marca tridimensional, quando apresenta desenhos em
vista frontal, lateral, superior, inferior, ou em perspectiva,
representativos da forma do produto ou de embalagem.
A LPI (artigo 124, I a XXIII) apresenta um rol de sinais que
não podem ser registrados como marca, dentre os quais se
destacam: brasão, armas, medalha, bandeira; letra, algarismo e
data, isoladamente; expressão, figura, desenho ou qualquer outro
sinal contrário à moral e aos bons costumes; designação ou sigla
de entidade ou órgão público; sinal ou expressão empregada
apenas como meio de propaganda; prêmio ou símbolo de
evento esportivo, artístico, cultural ou técnico; reprodução ou
imitação de moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos territórios, dos municípios, ou de país; pseudônimo
ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular
ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou
sucessores. (BRASIL, 1996).
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Direito Empresarial
4.1
Concessão e extinção do registro da marca
O direito de propriedade de marca é obtido através do certificado
de registro concedido pelo INPI. Esse registro é limitado a
classes, dentro da atividade efetiva do requerente, com base na
Classificação Internacional de Produtos e Serviços, podendo ser
requerido por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de
direito privado.
Segundo Coelho (2011), para ser registrada, a marca deve
apresentar os seguintes requisitos:
„„
„„
„„
novidade relativa, quando se destaca da concorrência de
forma direta ou indireta e restrita à classe dos produtos
ou serviços a que pertence o objeto marcado;
não colidência com marca notória, quando não reproduz
ou imita, ainda que de forma parcial, outra marca que
notoriamente não pertence ao depositante da marca;
desimpedimento, quando não é proibida ou quando não
se enquadra entre os sinais não registráveis.
O pedido de registro de marca contempla as fases de: depósito,
publicação, exame e decisão. O pedido apresentado deve se referir
a um único sinal distintivo e cumprir as condições estabelecidas
pelo INPI. Será submetido a exame formal prévio para verificar se
atende aos requisitos legais, em relação ao sinal e à classe da marca.
Cumpridas as exigências, o depósito será considerado como na data
da apresentação do pedido. Considerado o depósito, é realizada a
publicação da marca na Revista da Propriedade Industrial, para
apresentação de oposição no prazo de sessenta dias. Depois da
publicação, o INPI examina o atendimento aos requisitos legais,
podendo determinar outras exigências ao requerente. Após o
exame, o INPI decide sobre o pedido, concedendo ou negando o
registro da marca. (COELHO, 2007). Conforme a LPI (artigos
133, 142 e 143), o registro da marca tem vigência pelo prazo de
dez anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável
por períodos iguais e sucessivos, devendo o interessado requerer
a prorrogação sempre no último ano de vigência do registro. A
retribuição devida pelo titular desse registro é devida na concessão
e a cada prorrogação do registro.
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Esse registro extingue-se nos seguintes casos: expiração do
prazo de vigência; renúncia; caducidade; falta de procurador
devidamente qualificado e domiciliado no país, se o titular
do direito for pessoa domiciliada no exterior. A caducidade
do registro de marca ocorre, se a exploração econômica não
iniciar em cinco anos no Brasil a partir de sua concessão; no
caso de interrupção desta exploração, por período de cinco anos
consecutivos; ou se houver modificação substancial da marca.
(BRASIL, 1996).
4.2
Direitos sobre a marca
Conforme a LPI (artigo 130, I a III) o titular da marca tem o
direito de ceder seu registro ou pedido de registro; licenciar seu
uso e zelar pela sua integridade material ou reputação. (BRASIL,
1996). No caso de licença de uso da marca, o licenciado pode ser
investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da
marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos. (COELHO, 2007).
Também é assegurado o direito de preferência (LPI, artigo
129) a toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou
depósito há pelo menos seis meses, usava no país marca idêntica
ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço
idêntico, semelhante ou afim. É garantido o direito de prioridade
ao pedido de registro de marca depositado em país que mantenha
acordo com o Brasil ou em organização internacional que
produza efeito de depósito nacional, conforme as regras do
acordo. (BRASIL, 1996).
A proteção ao direito de propriedade industrial contempla o
uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos
relativos à atividade do titular. Entretanto, existem algumas
restrições em relação a estes direitos.
Conforme a LPI (artigo 132, I a IV), o titular do direito de
propriedade da marca não pode impedir que comerciantes
ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são
próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção
e comercialização; como também, não pode impedir que
fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a
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Direito Empresarial
destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais
de concorrência; tampouco pode impedir a livre circulação de
produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem
com seu consentimento, ou a citação da marca em discurso,
obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde
que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter
distintivo. (BRASIL, 1996).
Seção 5 – Segredo industrial e contrato de know-how
O segredo industrial se refere a um processo
industrial, que pode incluir uma fórmula, compilação,
programa, método, técnica ou processo que possua
valor econômico próprio e que haja esforços
suficientes para manter a confidencialidade do objeto.
Entende-se também que o segredo industrial é
qualquer informação que possa ser usada dentro de
uma operação de negócio por outra empresa e que é
suficientemente valiosa e secreta para fornecer uma
atual ou potencial vantagem econômica frente aos
outros. (FLORES, 2004).
A partir desta definição, identificam-se alguns requisitos que
tornam uma informação confidencial, ou seja, que necessita ser
mantida longe do público e dos concorrentes, e que seja suscetível
de proteção como segredo industrial. São eles:
„„
„„
„„
valor, que deve representar um negócio ou atividade
empresarial, propiciando vantagem econômica efetiva ou
potencial com relação a terceiros;
sigilo, não absoluto, mas não de conhecimento público;
medidas efetivas para manter o sigilo, pois não há
controle sobre o segredo absoluto, mas o segredo relativo
deve estar protegido.
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5.1
Distinção entre know-how e segredo industrial
Não se pode afirmar que segredo industrial seja sinônimo de
know-how. Know-how vem da expressão know-how do to it que
significa: saber como fazer isto.
O know-how é o conhecimento técnico não patenteado,
que constitui patrimônio transferível e comercializável da
empresa, mas não imediatamente acessível ao público. Por
isso, é considerado bem imaterial que se incorpora no ativo
patrimonial da empresa, compreendendo todos os conhecimentos
e experiências de natureza técnica, comercial, administrativa,
financeira ou outra, que são aplicados dentro da prática para a
exploração de uma empresa ou para o exercício de uma profissão.
(FLORES, 2004).
No caso do segredo industrial, o elemento essencial é a limitação
a um número reduzido de pessoas, a informação com valor
econômico. Este valor estará inversamente relacionado ao
número de pessoas que têm acesso a esta informação, sendo que
uma simples comunicação poderia destruir o segredo de forma
irreversível, com a perda do valor econômico.
Alguns segredos industriais podem alcançar o interesse público,
pois, cada vez mais, a tecnologia tem uma aplicabilidade
múltipla, passando a ser importante, por exemplo, para sua
aplicação na indústria bélica, para o controle ambiental, para
a proteção aos direitos do consumidor e para a saúde pública.
Nestes casos, principalmente, de interesse predominantemente
público, o Estado não pode se afastar, e deve exercer um controle
para evitar abusos da iniciativa privada. Por isso é fundamental
afirmar que o segredo industrial só será legítimo, se justificável o
interesse do Estado, caso venha ao conhecimento público; e, no
campo privado, se pode legitimar o segredo quando for capaz de
influenciar sobre o resultado comercial e a concorrência entre as
empresas. (FLORES, 2004).
O know-how é o conhecimento industrial restrito, e não
necessariamente secreto, pois o segredo não será absoluto. O
segredo industrial é espécie do gênero segredo comercial, já que
os segredos industriais têm por objetivo adquirir competitividade
e vantagens comerciais através da produção.
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Direito Empresarial
O segredo pode ser descoberto gradativamente, de forma lícita,
e ainda manter valor econômico, e nem por isso deixará de
haver know-how. Além disso, o segredo existe por si só, por isso
o prazo do segredo independe da relação obrigacional, de tal
forma que as obrigações assumidas permanecem mesmo que o
know‑how esteja em domínio público.
Na prática, know-how e segredo industrial estão mal
delimitados e possuem características comuns aos dois
institutos, o que não significa afirmar que se trata de
sinônimos. (FLORES, 2004). Assim, não se deve confundir
o know-how com os segredos de fabricação ou fórmulas
secretas, pois esses segredos não constituem know-how,
jamais sendo divulgados ou conhecidos.
É preciso observar a finalidade e o conteúdo para distinguir o
segredo do know-how. O segredo é exclusivo e de uma só firma,
que não quer comunicar, já que não terá o controle absoluto,
como, por exemplo: a fórmula da Coca-cola, os desenhos
dos novos modelos de automóveis ou da alta costura, que são
guardados a sete chaves. Nestes casos, não há transferência de
tecnologia, há segredo industrial, ou seja, quando se fala de
know-how se estará diante de conhecimentos restritos, mas não
secretos, que adquirem importância econômica porque viabilizam
um ganho de competitividade, aproximando-se da noção
primitiva da patente.
5.2
Transferência de tecnologia
Tecnologia é toda experiência vivida por uma pessoa, desde
a sua criação até a absorção total, completa e suficiente, para
garantir o alcance do objetivo proposto. Dela fazem parte os
conhecimentos científicos e os conhecimentos empíricos que
resultam de observações, vivência, tradição e outras atitudes, e,
principalmente, os dados técnicos de engenharia de processo
ou do produto e metodologia do desenvolvimento tecnológico.
(CHINEN, 1997).
Unidade 3
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A transferência de tecnologia consiste na transferência de
conhecimento técnico ou científico e tem como objetivo assegurar
que o desenvolvimento científico e tecnológico seja acessível
para uma gama maior de usuários, os quais podem desenvolver
e explorar a tecnologia em novos produtos, processos aplicações,
materiais e serviços.
No Brasil, para que um contrato de transferência de tecnologia
produza os efeitos econômicos desejados, deve ser avaliado e
averbado/registrado pelo INPI, que prevê os seguintes tipos
de contrato: licença de exploração de patentes, uso de marcas,
contrato de fornecimento de tecnologia, contrato de franquia
e contrato de prestação de serviços de assistência técnica.
Dentre esses tipos, o contrato de know-how classifica-se como
um contrato de fornecimento de tecnologia, que, por sua vez,
inclui conhecimentos técnicos não amparados por propriedade
industrial, depositados ou concedidos no Brasil, como é o caso do
know-how. (INPI, 2012).
5.3
Contrato de know-how
O contrato de know-how é um contrato de transferência de
tecnologia, que visa transmitir, de um contratante a outro,
conhecimentos técnicos, relativamente originais e secretos, ou,
pelo menos, escassos, que permitem, a quem os detenha, uma
posição privilegiada no mercado. Tem por objeto a cessão de
posição na concorrência mediante comunicação de experiências
empresariais. (PORTUGAL; RIBEIRO, 2003).
O contrato de know-how, em sentido amplo, inclui qualquer tipo
de conhecimento ou experiência, não necessariamente secreto,
relativo aos setores da indústria e comércio, com a finalidade de
melhorar as técnicas de produção ou distribuição.
A decisão pelo segredo industrial e pela transferência de
tecnologia através de uma licença ou cessão de know-how passa
por várias razões, que fazem com que uma empresa opte por esta
modalidade, e não pela patente de invenção.
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Direito Empresarial
Não devemos confundir know-how com contrato de
know-how, pois são institutos distintos.
Know-how é o conjunto de conhecimentos técnico-científicos
que possui determinada pessoa. Constitui o conjunto de certos
conhecimentos ou processos, secretos e originais, que uma
pessoa tem, e que, devidamente aplicados, dão como resultado
um benefício a favor de quem os emprega. Este corpo de
conhecimentos técnicos, relativamente originais e secretos, ou,
pelo menos, escassos, permitem, a quem os detenha, uma posição
privilegiada no mercado. Além disso, possuindo valoração
econômica, o know-how consiste em bem imaterial, sujeito
a propriedade e passível de transferência a título oneroso ou
gratuito. (PORTUGAL; RIBEIRO, 2003).
O contrato de know-how é o acordo pelo qual o detentor desses
conhecimentos os transfere à outra parte, em definitivo ou
temporariamente, mediante certa remuneração. Consequentemente,
seria aquele em que uma parte, mediante o pagamento de uma
soma, fornece a outra parte, informações tecnológicas escassas, de
forma a possibilitar a esta uma posição privilegiada no mercado.
Deste modo, entende-se que o contrato de know-how é um contrato
de comunicação de experiências empresariais, de modos de
organizar a produção. Nesse sentido, significa uma renúncia,
por parte do fornecedor, de utilizar-se da vantagem que teria em
produzir, ele próprio, no mercado considerado, ou, pelo menos,
de produzir sozinho. Neste tipo de contrato, uma pessoa se obriga
a fazer o contratante fruir dos direitos que ela possui sobre certas
fórmulas e processos secretos, durante certo tempo, e por certo
preço. (PORTUGAL; RIBEIRO, 2003).
A maneira pela qual se paga o fornecimento destas informações,
não é por uma quantia fixa, em uma ou em várias prestações,
mas por um percentual sobre a receita do produto fabricado com
o auxílio das informações. Desta forma, o pagamento leva em
consideração o valor da oportunidade comercial renunciada. Essa
remuneração é denominada royalty.
Royalty ou royaltie é uma palavra de origem inglesa derivada
da palavra Royal, que significa aquilo que pertence ou é
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Universidade do Sul de Santa Catarina
relativo ao rei, monarca ou nobre, podendo ser usada também
para se referir à realeza ou nobreza. Seu plural é royalties.
Na atualidade, royalty é o termo utilizado para designar a
importância paga ao detentor ou proprietário ou um território,
recurso natural, produto, marca, patente de produto, processo
de produção, ou obra original, pelos direitos de exploração,
uso, distribuição ou comercialização do referido produto ou
tecnologia. (FERREIRA, 2010).
Especificamente, nos contratos de know-how, os royalties
consistem, geralmente, numa percentagem sobre o valor das
vendas dos artigos obtidos com base no know-how ou na
produção de serviços proporcionada por ele, ou sobre qualquer
outro tipo de resultado obtido a partir dele, para a produção
de um bem que reverta em lucro a quem o utilize. Sendo a
transferência do know-how permanente, denomina-se aquele
que o transfere de cedente ou concedente e o que recebe de
cessionário. Mas, se a transferência for temporária, denomina-se
fornecedor e licenciado ou recebedor. (MURTA, 2005).
5.4
Proteção do segredo ou do contrato de know-how
No Brasil, a proteção do segredo industrial se dá no contexto criminal,
sem prejuízo das proteções civis e econômicas. A LPI (artigo 2º, V
e artigo 195, XI a XII) prevê a repressão ao ato ilícito da violação,
reprimindo aquele que, de forma ilícita, obtém informação praticando
conduta criminosa, como a espionagem industrial, ou que viola
contrato de trabalho para obter vantagem pessoal, e, no âmbito
empresarial, pratica concorrência desleal. A conduta do agente é
que é reprovável e reprimível, pois o segredo por si só era apenas um
conhecimento a ser protegido e com acesso restrito.
Já o know-how é protegido por cláusulas contratuais específicas
firmadas entre as partes, como também, por normas da LPI,
do Código Civil Brasileiro e do INPI. Esses normativos
estabelecem, por exemplo, que os contratos de importação devem
ser desvinculados de outras avenças complementares, como as
de compra e venda de bens, ou empreitadas de obras, ou licenças
de direitos exclusivos, de forma que o regime específico daqueles
fique explicitado. Além disso, o contrato de tecnologia deve ser
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Direito Empresarial
registrado no INPI para produzir efeitos em relação a terceiros,
e também no Banco Central do Brasil, caso o fornecedor da
tecnologia seja estrangeiro; e, sem este contrato, não poderão ser
transferidos os royalties para o exterior.
Síntese
Nesta unidade, foram abordados os principais aspectos que
envolvem a propriedade intelectual, que abrange os direitos
autorais e a propriedade industrial.
O direito autoral consiste nos direitos de autor e os que lhes são
conexos; já a propriedade industrial inclui os direitos de marca,
desenho industrial, invenção, modelo de utilidade e segredo industrial.
A carta patente é o documento representativo do privilégio
temporário de exploração da invenção ou do modelo de utilidade.
Já o certificado de registro é o documento hábil que comprova a
propriedade do desenho industrial e da marca.
A Revista da Propriedade Industrial é o órgão oficial de
publicação dos requerimentos dos interessados e dos atos do
INPI.
Os bens patenteáveis devem apresentar novidade, originalidade,
industriabilidade e desimpedimento . A patente de invenção
vigora pelo prazo de vinte anos; e, a de modelo de utilidade, pelo
prazo de quinze anos contados da data de depósito
Para ser registrado, o desenho industrial precisa apresentar os
mesmos requisitos para obtenção da patente. O registro vigorará
pelo prazo de dez anos contados da data do depósito, prorrogável
por três períodos sucessivos de cinco anos cada.
Marca é o sinal distintivo visualmente perceptível utilizado
pelo empresário para distinguir de outro os produtos ou serviço
Unidade 3
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sobre os quais incide atividade econômica. A proteção da marca
é concedida através de registro, limitada a classes, dentro da
atividade efetiva do requerente. O registro da marca tem vigência
pelo prazo de dez anos, contados da data da concessão do
registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.
Entende-se que o segredo industrial é qualquer informação que
possa ser usada dentro de uma operação de negócio por outra
empresa e que é suficientemente valiosa e secreta para fornecer
uma atual ou potencial vantagem econômica frente aos outros.
Know-how vem da expressão know-how do to it que significa:
saber como fazer isto.
Atividades de autoavaliação
Ao final de cada unidade, você realizará atividades de autoavaliação. O
gabarito está disponível no final do livro didático. Mas esforce-se para
resolver as atividades sem ajuda do gabarito, pois, assim, você estará
promovendo (estimulando) a sua aprendizagem.
1) Marque: D, se for direito autoral; P, se for patente; R, se for registro.
a) ( ) Bota adaptável à altura do indivíduo
b) ( ) Aparelho para eliminar do ar vazamento de gás de cozinha
c) ( ) Conteúdo de um livro
d) ( ) Novo modelo de móveis para quarto de casal
e) ( )
2) Apresente 3 exemplos de:
a) Marca
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Direito Empresarial
b) Invenção
c) Modelo de utilidade
d) Desenho industrial
3) Relacione a segunda coluna de acordo com a primeira.
a) Marca
( ) telefone sem fio
b) Invenção
( ) máquina para fazer bolo
c) Modelo de utilidade
( ) Mormaii
d) Desenho industrial
( ) novo modelo de televisão
Unidade 3
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4) Apresente um resumo com 15 linhas sobre o contrato de knowhow, destacando: seu conceito, principais características, requisitos,
obrigações das partes, e tipos.
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Direito Empresarial
Saiba mais
Se você desejar, aprofunde os conteúdos estudados nesta unidade,
ao consultar as seguintes referências:
BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial
brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito
de empresa. 23. ed. São Paulo, Saraiva, 2011.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São
Paulo: Atlas, 2008.
PIMENTEL, Luiz Otavio; BARRAL, Welber. Propriedade
intelectual e desenvolvimento. 1.ed. Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2007.
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UNIDADE 4
Títulos de crédito
Objetivos de aprendizagem
„„
Identificar as etapas que marcaram a origem e a
evolução histórica do direito cambiário.
„„
Compreender o conceito e os princípios gerais do
direito cambiário.
„„
Entender os critérios de classificação dos títulos de
crédito e suas características.
„„
Conhecer os institutos cambiários e os principais
devedores da relação cambiária.
„„
Analisar os requisitos do cheque com base na Lei do
Cheque e os conflitos decorrentes do uso do cheque
pós-datado no meio empresarial.
„„
Estudar o regime jurídico aplicado ao uso da duplicata
no Brasil.
4
Seções de estudo
Seção 1 Origem e evolução histórica do Direito Cambiário
Seção 2 Conceitos e princípios gerais do Direito Cambiário
Seção 3 Classificação dos títulos de crédito
Seção 4 Institutos e devedores cambiários
Seção 5 O cheque e as práticas empresariais
Seção 6 O uso da duplicata no Brasil
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Para início de estudo
Nesta unidade você vai aprender a teoria geral dos títulos de
crédito. Por isso, vai conhecer os conceitos, as características e a
classificação dos títulos de crédito, como também os principais
institutos e devedores cambiários, e, ainda, os princípios gerais
do direito cambiário, disposições que compõem o regime jurídico
dos títulos de crédito, documentos representativos de uma
obrigação monetária.
Além disso, você saberá que a Lei Uniforme de Genebra (LUG)
permitiu a uniformização dos normativos sobre os principais
títulos de crédito no mundo, tais como a letra de câmbio, a nota
promissória e o cheque, especialmente entre os países signatários
da referida lei, como o caso do Brasil.
Ainda, vai conhecer as principais características e questões que
envolvem o uso do cheque e da duplicata no meio empresarial.
Seção 1 – Origem e evolução histórica do Direito
Cambiário
As normas que regulam os títulos de crédito constituem o
Direito Cambiário, que surgiu na Idade Média. A evolução
histórica do direito cambiário pode ser dividida em quatro fases:
período italiano, período francês, período germânico e o período
do direito uniforme, conforme Rosa Júnior (2007).
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Direito Empresarial
1.1
Período italiano
O período italiano se estendeu até 1650 e foi marcado pela
influência dos mercadores italianos na evolução dos títulos
de crédito, porque o centro das operações mercantis estava
localizado nas cidades marítimas da Itália.
Como cada cidade podia cunhar sua moeda, essa diversidade
gerou transtornos, uma vez que os mercadores precisavam
transportar a moeda de uma cidade para outra. Para resolver este
problema, foi criada a operação de câmbio manual, realizada pelo
cambista, que trocava os vários tipos de moeda nas feiras.
Entretanto, não foi excluído o risco do transporte de moeda de
um lugar para outro. Foi criada, então, a operação de câmbio
trajectício, através da qual o cambista recebia moeda de certa
espécie em sua cidade e entregava a mesma soma em dinheiro em
outro tipo de moeda em outra cidade.
A operação de câmbio implicava a emissão de dois documentos:
a cautio (carta que traduzia o reconhecimento da dívida e a
promessa de entregar o valor equivalente no prazo, lugar e
moeda convencionados) e a litterae cambii (carta que autorizava
o correspondente, localizado em outra cidade, a pagar a quantia
fixada na moeda dessa cidade ao credor). Foram essas operações
que deram origem aos primeiros títulos de crédito – a nota
promissória e a letra de câmbio – respectivamente.
Entretanto, a litterae cambii ou letra de câmbio não apresentava
as características da cambial moderna, porque tinha a função de
mero instrumento de pagamento, e não de instrumento de crédito.
1.2
Período francês
O período francês durou aproximadamente até o ano de 1848,
no século XIX, e foi marcado pelo aparecimento, na França, da
cláusula à ordem e do endosso, que facilitaram a circulação dos
títulos e o desenvolvimento do crédito.
Unidade 4
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Através da cláusula à ordem, o beneficiário podia transferir
o título a quem quisesse, sem precisar de qualquer tipo de
autorização. E aquele que recebesse o título por endosso podia
novamente transferi-lo a outro.
1.3
Período alemão
O período alemão se estendeu de 1848 a 1930 e foi caracterizado
pelo surgimento da Ordenação Geral do Direito Cambiário na
Alemanha, que consolidou a função da letra de câmbio e do
próprio título como instrumento de crédito capaz de viabilizar a
circulação de direitos.
A letra de câmbio correspondia a uma obrigação literal e
desvinculada de qualquer formalidade com o contrato de câmbio,
valendo por si mesma. Desta forma, o direito de crédito decorre
do título, e não da relação causal que o originou.
A letra de câmbio podia circular por endosso, independentemente de
conter a cláusula à ordem, bastando apenas figurar a sua denominação.
Portanto, admitiu-se, inicialmente, o endosso em branco.
A pessoa que aceitasse a letra assumia a obrigação de devedora
principal perante o sacador e o terceiro portador. O terceiro de
boa-fé era protegido das exceções pessoais arguidas pelo devedor,
fundadas na relação com o credor originário. A proteção do
terceiro adquirente de boa-fé passou a ser a garantia da circulação
do título. Por isso, o devedor não podia arguir, perante o terceiro,
a relação causal entre ele o credor originário.
1.4
Período uniforme
O período uniforme foi caracterizado pela uniformização da
legislação cambiária, com a aprovação da Lei Uniforme de
Genebra (LUG) sobre letra de câmbio e nota promissória, que
ocorreu em 1930, e, sobre o cheque, em 1931.
Até 1930, as diversas legislações existentes nos países envolvidos
nas relações comerciais internacionais dificultavam a resolução
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Direito Empresarial
dos conflitos relativos ao consumo, à produção e à circulação de
riquezas, principalmente, em relação à letra de câmbio, à nota
promissória e ao cheque.
Por isso, em 1930, foram realizadas as Convenções de Genebra,
com 31 países, inclusive o Brasil, que unificaram a legislação
relativa à letra de câmbio e à nota promissória, marcando um
novo período na evolução histórica dos títulos de crédito, através
da criação da Lei Uniforme de Genebra (LUG). Em 1942, o
Brasil manifestou sua adesão às Convenções de Genebra, cujas
normas foram introduzidas no direito interno brasileiro através
do Decreto nº 57.663, de 23 de janeiro de 1966, no que se refere
à letra de câmbio e nota promissória, e do Decreto nº 57995,
de 7 de janeiro de 1966, em relação ao cheque, posteriormente,
revogado pela Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985.
O Decreto nº 57.663, de 23 de janeiro de 1966, denomina-se Lei
Uniforme (LU) em matéria de letra de câmbio e nota promissória.
Entretanto, antes de participar da Convenção de Genebra,
o Brasil já possuía um direito cambiário bastante evoluído,
representado pelo Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de
1908, para letra de câmbio e nota promissória e pelo Decreto n°
2.591, de 7 de agosto de 1912, para cheque. Como o Decreto
n° 57.663/1966 não revogou integralmente o dispositivo legal
anterior, continuaram em vigor alguns dispositivos previstos no
Decreto nº 2.044/1908, aplicando-se, em algumas situações,
as regras do Decreto n° 57.663/66 e, em outras, o Decreto n°
2044/1908. O novo Código Civil Brasileiro, de 2002, também
traz algumas regras sobre o direito cambiário.
Desta forma, a partir da Convenção de Genebra de 1930,
os títulos de crédito, especialmente a letra de câmbio, a nota
promissória e o cheque, passaram a ser regulados, de modo
uniforme, pela Lei Uniforme de Genebra (LUG). E o Brasil,
tendo participado da Convenção, manifestou sua adesão,
introduzindo as normas estabelecidas pela LUG no direito
interno brasileiro.
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Seção 2 – Conceitos e princípios gerais do direito
cambiário
Os títulos de crédito, conceito fundamental para o entendimento
sobre os princípios gerais do direito cambiário, são papéis
representativos de uma obrigação e emitidos em conformidade
com a legislação específica de cada tipo ou espécie. Para
Burgarelli (2002), o título de crédito é um documento formal
e com força executi­va, que representa dívida líquida e certa, de
circulação desvin­culada do negócio que o originou.
Em relação aos elementos que caracterizam os títulos de crédito,
de acordo com Rosa Junior (2007), temos os seguintes: é um
documento formal; é considerado um título de apresentação e um
título de resgate; é um título líquido, certo e exigível; representa
uma obrigação quesível; e é um bem móvel. Vamos explicar, então,
o que significa cada uma destas características, citadas pelo autor.
O título de crédito é um documento formal, porque, para
ter validade, deve observar os requisitos formais exigidos pela
legislação cambiária, que variam de acordo com a espécie de
título de crédito.
O título de crédito corresponde a título de apresentação, pois
o portador só pode exigir o pagamento do título mediante sua
apresentação, uma vez que não existe direito cambiário sem o
título. No caso de propositura de ação cambial, o portador do
título deve anexá-lo à petição inicial, pois a sua existência não se
prova por qualquer outro meio, documental ou testemunhal.
O título de crédito é um título de resgate, porque consiste no
documento que possibilita ao portador receber a soma cambiária
antes do vencimento, através de operação de desconto e, uma vez
ocorrendo o pagamento do título no vencimento, extingue-se a
sua vida cambiária.
Trata-se de título líquido, certo e exigível, pois consiste em
obrigação líquida e certa. A certeza decorre do título e prende-se
à existência da obrigação: sabe-se quem deve e por que deve. Já a
liquidez se refere ao valor determinado e expresso no título, o que
confere a natureza executiva ao título de crédito.
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Direito Empresarial
O título de crédito representa uma obrigação quesível, porque
cabe ao credor dirigir-se ao devedor para exigir o pagamento
do título no lugar nele designado. Por isso, no vencimento, o
devedor pode não saber quem é o portador do título, ainda mais
porque essa circulação independe da sua autorização ou ciência.
O título de crédito corresponde a bem móvel e sujeito aos
princípios que disciplinam a circulação de bens, devendo o titular
justificar seu direito de acordo com a legislação correspondente.
Desta forma, como você observou, o conceito do título de
crédito é base para o estudo dos princípios gerais do direito
cambiário, que informam o regime jurídico-cambial. Alguns
autores entendem que são quatro os seus princípios básicos,
conforme Fazzio Junior (2008): autonomia, cartularidade,
literalidade e independência; outros, explicam que o princípio
da independência não é comum a todos os títulos. Por isso,
nesta seção, estudaremos os três princípios básicos do direito
cambiário, como explica Coelho (2011).
2.1 Princípio da autonomia
O princípio da autonomia significa que o título de crédito é
documento constitutivo de direito novo, autônomo, originário e
inteiramente desvinculado da relação causal.
Cada obrigação cambial que deriva do título é autônoma em
relação às demais, porque o possuidor de boa-fé exercita um
direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em
virtude das relações existentes entre os possuidores anteriores e o
devedor; ou seja, há uma independência dos diversos e sucessivos
possuidores do título em relação a cada um dos outros.
A distinção entre a relação causal e a relação cartular reside na
constatação de que a obrigação cambiária resulta de declaração
unilateral de vontade por parte do subscritor do título, e não
de contrato celebrado com o beneficiário. Esta declaração
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Universidade do Sul de Santa Catarina
pode ser dirigida tanto ao beneficiário quanto a outra pessoa
indeterminada por sua ordem, que será quem, no vencimento,
tiver a posse do título.
Em decorrência do princípio da autonomia, aplica-se o
subprincípio da inoponibilidade da exceção pessoal ao terceiro
adquirente de boa-fé, o que facilita a circulação do título, uma
vez que, quanto mais estiver protegido, mais facilmente o título
circulará. Entretanto, a lei não protege o terceiro adquirente de
má-fé, que fica vulnerável às exceções pessoais do devedor para
com o credor com quem se relaciona diretamente no título.
O princípio da autonomia implica também a independência das
obrigações cambiárias incorporadas no título, o que não desonera
os demais devedores de suas obrigações cambiárias pelo fato da
obrigação anterior apresentar vício.
2.2
Princípio da cartularidade
O princípio da cartularidade ou incorporação significa que o
direito cambiário se materializa no documento, não existindo
direito sem o título, pois o documento incorpora o direito.
Por isso, o titular do direito cambiário somente poderá exigir
a prestação cambiária mediante a apresentação do título que
incorpora o direito cambiário, e o devedor tem o direito de pagar
a soma cambiária mediante a restituição do título.
Pelo princípio da cartularidade, é necessário o documento
(cártula) no original, não valendo cópia xerográfica. Somente
quem exibe a cártula pode pretender a satisfação do direito de
crédito, e, assim, quem não tem a posse do título não pode se
considerar credor. Não é admitida a cópia autêntica do título para
cobrança judicial ou extrajudicial, pois o crédito pode ter sido
transferido a outra pessoa e apenas o possuidor do documento é
aceito como o legítimo titular do direito de crédito.
Apesar disso, o Código Civil Brasileiro (artigo 889, § 3º)
dispõe sobre o título de crédito virtual, permitindo o exercício
dos direitos cambiários, mesmo sem a posse do documento.
(BRASIL, 2002).
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Direito Empresarial
2.3 Princípio da literalidade
O princípio da literalidade significa que o direito cambiário só
pode ser exercido com base nos elementos constantes do título
de crédito, ou seja, o direito decorrente do título é literal quanto
ao conteúdo, à extensão e às modalidades desse direito; só existe
para o mundo cambiário o que está expresso no título. Desta
forma, o devedor não é obrigado a mais, nem o credor pode ter
outros direitos senão aqueles declarados no título.
Pelo princípio da literalidade, somente produzem efeitos jurídicocambiais os atos lançados no próprio título de crédito, sendo
desconsiderados atos documentados em instrumentos separados,
ainda que válidos e eficazes.
Com base nas características dos títulos de crédito e nos
princípios gerais do direito cambiário, entende-se que o
empresário credor pode receber em pagamento, de seu devedor,
um título de crédito de que este seja o titular, de responsabilidade
de um terceiro desconhecido, com a segurança oferecida pelo
regime jurídico-cambial. Neste sentido, o direito cambiário
protege o crédito empresarial e possibilita a sua circulação com
mais facilidade e segurança, contribuindo para o desenvolvimento
das atividades empresariais.
Seção 3 – Classificação dos títulos de crédito
Conforme Rosa Junior (2007) os títulos de crédito podem ser
classificados a partir de quatro critérios, a saber:
„„
„„
quanto ao conteúdo da declaração cartular, os títulos
podem ser próprios ou impróprios;
quanto à causa de emissão, os títulos podem ser abstratos
ou causais;
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Universidade do Sul de Santa Catarina
„„
„„
3.1
quanto à circulação, tem-se os títulos ao portador, títulos
nominativos, títulos com cláusula à ordem, títulos com
cláusula não à ordem, e títulos não transmissíveis;
quanto à pessoa do emitente, os títulos podem ser
públicos e privados.
Títulos de crédito próprios
Os títulos de crédito próprios são aqueles que consubstanciam
operação de crédito e correspondem a documentos de
legitimação, por serem documentos constitutivos de direito
novo, autônomo e originário. São considerados títulos de crédito
próprios: a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a
duplicata, segundo Coelho (2011).
A letra de câmbio é um título de crédito formal, regulamentado
pelo Decreto 57.663, de 24 de janeiro de 1966, que consiste em
uma ordem escrita de pagamento decorrente de uma obrigação
mercantil, pelo qual o sacador declara que determinada quantia
seja paga pelo sacado ao beneficiário.
No Brasil, a letra de câmbio é um título de pouquíssima aplicação
prática, haja vista que nas operações comerciais e prestação de
serviços, a duplicata é o título mais utilizado.
Como se trata de uma ordem de pagamento, ao ser emitida, a
letra de câmbio enseja as seguintes figuras jurídicas, conforme
Coelho (2011):
„„
„„
„„
sacador, que é o emitente da letra de câmbio, quem dá
a ordem de pagamento, ou que determina que certa
quantia seja paga por uma pessoa a outra;
sacado, quem recebe a ordem e que deverá, dentro das
condições estabelecidas, realizar o pagamento ordenado,
devendo fazê-los, caso aceite o título de crédito;
beneficiário, aquele em favor de quem se fez dita ordem, e
que, por isso, é o credor da quantia mencionada no título,
e é quem deve receber a quantia especificada no título.
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Direito Empresarial
A Lei Uniforme (LU) (artigo 1º) estabelece determinados
requisitos para que a letra de câmbio produza os efeitos legais.
(BRASIL, 1966). São eles, conforme figura 4.1:
„„
denominação letra de câmbio no seu contexto;
„„
a quantia que deve ser paga, por extenso;
„„
nome da pessoa que deve pagá-la (sacado);
„„
„„
„„
„„
nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser
feito o pagamento (tomador);
assinatura de quem dá a ordem, emitente ou mandatário
(sacador);
lugar do pagamento ou menção de um lugar ao lado
do nome do sacado, o qual será tomado como lugar do
pagamento e como domicílio do sacado;
local e data do saque ou a menção de um lugar ao lado do
nome do sacador.
Figura 4.1 – Modelo de letra de câmbio
Fonte: Serviço de Distribuição de Títulos para Protesto de São Bernardo do Campo (SDT), 2013.
A nota promissória é um título de crédito formal,
regulamentado pelo Decreto 57.663, de 24 de janeiro de 1966,
pelo qual uma pessoa se compromete a pagar a outra determinada
quantia em dinheiro, à vista ou a prazo, em seu favor ou à sua
ordem, nas condições estabelecidas no documento. Trata-se,
desta forma, de uma promessa de pagamento, diferentemente da
letra de câmbio, que representa uma ordem de pagamento dada
pelo sacador ao sacado.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Como a nota promissória representa uma promessa de pagamento
que uma pessoa faz em favor de outra, sua emissão requer,
necessariamente, duas figuras jurídicas, segundo Coelho (2011):
„„
„„
o emitente, que é o devedor ou a pessoa que se
compromete a pagar;
o beneficiário, que é o credor, a pessoa que vai receber a
quantia estipulada, o que é diferente da letra de câmbio
que envolve três pessoas.
A nota promissória deve atender aos seguintes requisitos
definidos pela LU (artigo 75), para produzir efeitos legais
(BRASIL, 1966), segundo figura 4.2:
„„
„„
„„
„„
„„
denominação nota promissória;
promessa incondicional de pagar quantia determinada
por extenso;
nome daquele a quem deve ser paga ou beneficiário;
data e local do saque ou a menção de um lugar ao lado
do nome do subscritor, que se considera, também, o
domicílio deste;
assinatura de próprio punho do sacador (emitente ou
devedor) ou do mandatário especial, bem como sua
identificação pelo número da sua Cédula de Identidade,
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do Título de
Eleitor ou da Carteira Profissional.
Além desses requisitos, a nota promissória deve especificar a data
e o local do pagamento, entendendo-se, em caso de omissão,
que se trata de título pagável à vista no local do saque ou no
designado ao lado do nome do subscritor, nos termos da lei.
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Direito Empresarial
Figura 4.2 – Modelo de nota promissória
Fonte: Serviço de Distribuição de Títulos para Protesto de São Bernardo do Campo (SDT), 2013.
O cheque é um título de crédito formal, regulamentado pela Lei
7.357, de 2 de setembro de 1985, que resulta da declaração unilateral
de vontade. Segundo esta declaração, uma pessoa, com base na
provisão de fundos em poder de banco, dá uma ordem incondicional
de pagamento à vista contra o banco, a seu favor ou de terceiro, nas
condições especificadas no cheque, conforme figura 4.3.
Figura 4.3 – Modelo de cheque
Fonte: Serviço de Distribuição de Títulos para Protesto de São Bernardo do Campo (SDT), 2013.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A duplicata é um título de crédito, regulamentado pela Lei
5.474, de 18 de julho de 1968, vinculado a operações de compra e
venda de mercadorias ou de prestação de serviços com pagamento
à vista ou a prazo, e representativo do crédito originado a partir
de referidas operações, segundo figura 4.4.
Figura 4.4 – Modelo de duplicata
Fonte: Serviço de Distribuição de Títulos para Protesto de São Bernardo do Campo (SDT), 2013.
3.2
Títulos de crédito impróprios
Os títulos de crédito impróprios são os instrumentos creditícios
que se submetem a regime jurídico semelhante ao do direito
cambiário, mas que não se sujeitam a todas as normas deste.
Destacam-se os seguintes títulos de crédito impróprios,
segundo Coelho (2007): os títulos representativos, os títulos
de legitimação, os títulos de financiamento, os títulos de
investimentos, as ações e debêntures.
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Direito Empresarial
Os títulos representativos são documentos que representam
mercadorias ou bens, e permitem a sua livre disponibilidade. São
exemplos de títulos representativos, dentre outros: conhecimento
de depósito e warrants emitidos por armazéns gerais; e
conhecimento de transporte de mercadorias por terra, água ou ar,
emitido pelas empresas transportadoras.
Os títulos de legitimação são aqueles que conferem ao portador o
direito de receber uma prestação de coisas ou de serviços. Também
chamados documentos probatórios da sua causa, que se distinguem
dos comprovantes de legitimação porque são transferíveis por
cessão a terceiro, independentemente de notificação ao devedor.
São exemplos de títulos de legitimação, dentre outros: vales postais,
cautelas de penhor ao portador, bilhetes de passagem de ônibus e
ingressos para espetáculos públicos.
Os títulos de financiamento são documentos vinculados a
operações de crédito efetuadas por instituições financeiras. São
exemplos de títulos de financiamento, dentre outros: cédula e
nota de crédito rural; cédula e nota de crédito industrial; cédula e
nota de crédito comercial; cédula e nota de crédito à exportação;
cédula de crédito imobiliária; e cédula de crédito bancária.
As cédulas de crédito ou as notas de crédito são promessas de
pagamento. Existem diferenças entre cédula e nota de crédito. A
cédula de crédito é um título assegurado por uma garantia real,
como penhor ou hipoteca. Já a nota de crédito não tem garantia
real. A cédula ou a nota de crédito pode ser rural, industrial,
comercial ou à exportação. Especificamente, a cédula de crédito
pode ser, ainda, imobiliária ou bancária.
Os títulos de investimento são documentos que correspondem a
instrumentos de captação de recursos pelo emitente, não podendo
ser emitidos ao portador e nem ser nominativo-endossáveis. São
exemplos de títulos de investimento, dentre outros, certificado de
depósito bancário e letra imobiliária.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
3.3
Títulos de crédito abstratos e títulos de crédito causais
Conforme Coelho explica (2011), os títulos de crédito podem ser
causais ou não causais (também chamados abstratos), segundo a
lei circunscreva, ou não, as causas que autorizam sua criação.
Os títulos abstratos são aqueles que podem decorrer de
qualquer causa, podem moldar qualquer obrigação, porque a lei
não predetermina a causa de sua emissão. Por isso, os direitos
decorrentes do título podem ser exercitados desvinculados da
sua relação causal por serem direitos abstratos. São considerados
títulos abstratos: a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque.
Os títulos causais são aqueles que só podem ser criados em
função de causa preestabelecida em lei. São considerados
títulos causais: a duplicata, a cédula de crédito industrial, o
conhecimento de depósito e o warrant. No caso da duplicata, o
título só pode existir se houver um contrato de compra e venda
mercantil ou prestação de serviços; a cédula de crédito industrial
decorre do financiamento concedido pela instituição financeira à
pessoa física ou jurídica que se dedique à atividade industrial; o
conhecimento de depósito e o warrant são títulos decorrentes de
mercadorias depositadas em empresas de armazéns gerais.
3.4 Títulos de crédito ao portador e títulos de crédito
nominativos
De acordo com as explicações de Coelho (2011), em relação ao negócio
jurídico que opera a transferência da titularidade do crédito, ou seja, quanto
à circulação, os títulos de crédito podem ser ao portador ou nominativos.
Os títulos ao portador são aqueles que não especificam o nome
do beneficiário. Desta forma, no vencimento será considerado
portador legítimo aquele que estiver de posse do documento,
pois o título de crédito é dirigido a pessoa indeterminada. Esses
títulos podem circular por mera tradição, porque o título de
crédito é bem móvel.
Os títulos nominativos são aqueles que apresentam o nome do
beneficiário. A letra de câmbio e a nota promissória não podem
existir ao portador por exigência legal. Sendo nominal, o título
só poderá ser transferido mediante endosso ou cessão de crédito.
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Direito Empresarial
3.5 Títulos com cláusula à ordem e títulos com cláusula não
à ordem
Segundo Coelho (2011), os títulos de crédito nominativos podem
conter a cláusula à ordem ou a cláusula não à ordem.
Os títulos com cláusula à ordem são aqueles que podem circular
por endosso. Entretanto, a legislação cambiária não exige
que esta cláusula esteja expressa na letra de câmbio, na nota
promissória e no cheque, para que estes títulos circulem por
endosso. O mesmo não ocorre em relação à duplicata, pois é
requisito essencial a cláusula à ordem, para que este título possa
circular por endosso.
Os títulos com a cláusula não à ordem não podem ser
transferidos por endosso, mas somente através de cessão de
crédito. No caso da letra de câmbio, da nota promissória e do
cheque, o sacador pode riscar a cláusula à ordem e apor no título
a cláusula não à ordem. Neste caso, o título só será transmissível
pela forma e com os efeitos de cessão, embora o documento
mantenha a natureza de título de crédito.
3.6
Títulos de crédito públicos e títulos de crédito privados
Coelho (2007) também explica que os títulos de crédito podem
ser públicos ou privados.
Os títulos de crédito públicos são aqueles emitidos por pessoas
jurídicas de direito público, com o objetivo de captar recursos
junto a particulares, para poder custear as despesas necessárias ao
atendimento das necessidades públicas.
Esses títulos decorrem de empréstimos obtidos pelo Estado
junto à coletividade e representam obrigação de pagamento em
dinheiro nas condições neles estabelecidas.
Os títulos de crédito privados são aqueles emitidos por
particular, pessoa física ou jurídica, civil ou comercial, como
também por empresas públicas e sociedades de economia mista,
pessoas jurídicas de direito privado.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Seção 4 – Institutos e devedores e cambiários
O direito cambiário define determinados institutos específicos, cujas
regras e características são compatíveis com cada título de crédito.
Os institutos cambiários possibilitam a constituição e a
exigibilidade do crédito cambiário. São eles, como ensina Coelho
(2011): saque, aceite, endosso e aval, os quais possibilitam a
constituição do crédito; vencimento, pagamento, protesto e ação
cambial, que permitem sua exigibilidade.
4.1
Saque ou emissão
O saque é o ato cambiário de criação de um título de crédito
(COELHO, 2011), que pode ser ordem de pagamento ou
promessa de pagamento.
No caso dos títulos de crédito que representam ordem de
pagamento, como é o caso da letra de câmbio, cheque e duplicata,
o saque cambial dá nascimento a três situações jurídicas
distintas: a de quem dá a ordem, quando é chamado sacador;
a do destinatário da ordem, quando é chamado sacado; e a do
beneficiário da ordem de pagamento.
No caso da nota promissória que constitui uma promessa de
pagamento, apenas duas situações jurídicas distintas emergem do
saque cambial: a de quem promete pagar, chamado de sacador,
emitente ou subscritor pela lei; a daquele que se beneficia da
promessa, chamado pela lei de beneficiário ou sacado.
4.2
Aceite
Aceite é o ato cambial pelo qual o sacado acata a ordem
incorporada pelo título de crédito, apondo sua assinatura
no anverso do documento, podendo também firmar o
reconhecimento da ordem no verso do título, identificando-o
com a expressão ‘aceito’. (COELHO, 2011).
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Direito Empresarial
Aceitante, então, é o sacado que aceita pagar o valor do título de
crédito. Entretanto, o sacado não é obrigado cambiariamente e
somente se torna obrigado quando apõe sua assinatura no título
de crédito. Assim, o sacado é obrigado cambiário somente após o
aceite, momento em que abandona a situação jurídica de sacado e
assume a situação jurídica de aceitante, ou seja, torna-se devedor
principal do título de crédito. Por isso, no vencimento, será
procurado pelo credor do título para cobrar a obrigação.
A apresentação é o ato cambial que submete o título ao
reconhecimento do sacado, e deve ser efetuada no domicílio do
sacado pelo portador até a data do vencimento.
O aceite na letra de câmbio é facultativo, porque se origina
de livre manifestação de vontade do sacado, que não pode ser
compelido a efetivá-lo sem necessidade de fundamentar a recusa,
que não lhe gera qualquer efeito cambiário. A falta de aceite não
extingue a letra de câmbio, mas não permite a execução judicial
contra o sacado. O sacador continua o responsável, e o sacado
não assume obrigação em relação ao título, embora haja a menção
do seu nome da letra. Porém, mesmo não aceitando, o sacado
não fica impedido de pagar o título no vencimento, pois pode ter
preferido não dar o aceite para não assumir obrigação cambiária,
embora reconheça a relação causal com o devedor.
A recusa do aceite pelo sacado, comprovada através de protesto,
produz efeitos quanto aos devedores indiretos. A letra de câmbio,
neste caso, vence antecipadamente, devendo o sacador efetuar
prontamente o pagamento do título ao beneficiário ou tomador.
O aceite é puro e simples, mas o sacado também pode recusar
parcialmente o aceite, podendo fazê-lo de forma limitativa,
reduzindo o valor da obrigação que assume; ou de forma
modificativa, alterando condições de pagamento da letra de câmbio
estabelecidas pelo sacador (LU, artigo 26). (BRASIL, 1966).
Para evitar o vencimento antecipado da letra de câmbio por
recusa do aceite, a lei permite que o sacador coloque a cláusula
não aceitável no título, que proíbe a apresentação do título ao
sacado para aceite antes do vencimento, observadas as situações
excepcionais previstas na Lei Uniforme (LU).
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Universidade do Sul de Santa Catarina
O aceite nos demais títulos ocorre de forma diferenciada. Por
exemplo, na nota promissória e no cheque, o aceite é inexistente, pela
simples razão de que o próprio emitente deste título se equipara ao
aceitante da letra de câmbio. Já, na duplicata, o aceite é obrigatório.
4.3
Endosso
Endosso é o ato cambiário que constitui meio de transferência da
propriedade do título de crédito com a cláusula à ordem, mediante
a aposição da assinatura do credor no verso do documento ou,
então, no verso ou no anverso, seguido da expressão pague-se ou
pague-se a fulano. (ROSA JUNIOR, 2007).
Endossante é o credor ou beneficiário do título que transfere
o direito a outra pessoa, enquanto que o endossatário é aquele
para quem o crédito foi passado. Geralmente, o endossante fica
responsável pelo pagamento, salvo cláusula em contrário. (LU,
artigo 15). (BRASIL, 1966).
A transferência por endosso se completa com a tradição do título.
Para que o título não circule no regime do direito cambiário,
é preciso mencionar à cláusula não à ordem. E, neste caso, a
transferência do título poderá ser efetuada através da cessão de
crédito, que segue as regras do direito civil.
Não é admissível o endosso parcial, e considera-se nulo o endosso
que transfira apenas parte da soma cambiária, porque o título de
crédito é coisa indivisível, não podendo ser parcial a transmissão
da posse da coisa.
O lançamento do endosso no título pode ser efetuado na forma
de: endosso em branco ou endosso em preto, como ensina
Almeida (2009).
O endosso em branco é ato cambial que não identifica o
endossatário, também denominado endosso ao portador. O endosso
em preto é aquele que identifica o titular do crédito ou endossatário.
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A letra de câmbio, a nota promissória e a duplicata não são admitidas
na forma ao portador. Por isso, nestes casos, somente pode ocorrer
o endosso em preto. O mesmo não acontece em relação ao cheque,
pois pode haver endosso em branco e endosso em preto.
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Direito Empresarial
Alguns normativos vedaram a emissão de cheque ao portador,
como também limitam a quantidade de endossos no cheque. A Lei
9.069/1994 veda a emissão, pagamento e compensação de cheque
sem a identificação do beneficiário de valor superior a R$ 100,00.
A partir deste valor, o emitente é obrigado a indicar o nome do
beneficiário (pessoa ou empresa a quem está efetuando o pagamento).
(BRASIL, 1994). Além disso, a Lei 9.311/1996 estabelece que só é
admissível um único endosso no cheque (BRASIL, 1996), apesar da
referência que faz a Lei do Cheque à série ininterrupta de endossos,
ao determinar que o detentor de cheque à ordem é considerado
portador legitimado, se provar seu direito por uma série ininterrupta
de endossos, mesmo que o último seja em branco.
O endosso, dependendo da sua finalidade, também
pode ser: próprio ou impróprio. (ROSA JUNIOR, 2007).
O endosso próprio, translativo ou regular é aquele que visa à
transferência dos direitos decorrentes do título de crédito. Já o
endosso impróprio, não translativo, ou irregular, é aquele que
tem por fim apenas a transferência do exercício dos direitos
resultantes do título. Este tipo de endosso se subdivide em:
endosso-mandato, endosso-caução, cuja definição é dada a seguir:
„„
„„
O endosso-mandato é a cláusula cambiária pela qual o
endossante constitui o endossatário seu mandatário para
a prática de todos os atos necessários ao recebimento do
crédito cambiário, e, para tal, lhe transfere o exercício
de todos os direitos decorrentes do título, sem transferir
a propriedade do mesmo. Resulta de simples cláusula
aposta no título, como, por exemplo, valor a cobrar, para
cobrança, por procuração, e que deve, necessariamente,
indicar a pessoa do endossatário, podendo ser lançado no
anverso ou verso do título.
O endosso-caução é aquele que consubstancia penhor
dos direitos dele decorrentes para garantir obrigação
contratual, sem transferir a propriedade do título. Por
isso, trata-se de outra modalidade de endosso impróprio.
Neste caso, o portador pode exercer todos os direitos
emergentes da letra, mas um endosso feito por ele só vale
como endosso a título de procuração.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Ainda, conforme Rosa Junior (2007), em relação ao
vencimento e ao protesto do título, o endosso pode
ser: anterior, posterior ou póstumo.
O endosso anterior é aquele lançado no título antes da data do
vencimento. O endosso posterior é aquele lançado no título
depois do vencimento. Este tipo de endosso tem os mesmos
efeitos que o endosso anterior, ou seja, produz seus efeitos
cambiários normais. Por sua vez, o endosso póstumo é aquele
lançado no título após o protesto por falta de pagamento ou
depois de expirado o prazo legal para a sua efetivação e produz
apenas os efeitos de cessão civil.
4.4
Aval
Aval é o ato cambiário de garantia, pelo qual uma pessoa,
chamada avalista, garante o pagamento do título em favor do
devedor principal ou de um coobrigado. (COELHO, 2011).
A formalização do aval decorre da simples aposição da
assinatura do avalista ou de seu mandatário no anverso do título,
a não ser que o avalista ou mandatário seja o sacado ou sacador,
podendo ser utilizada a expressão por aval para identificar o ato.
Segundo Coelho (2011), dependendo da forma que é
dada, o aval pode ser: em preto ou em branco.
O aval em preto é aquele que se configura através da identificação
da pessoa avalizada, podendo ser lançado no verso ou no anverso
do título com a expressão por aval ou outra equivalente. O
aval em branco é aquele caracterizado pela simples assinatura
do avalista lançada no anverso do título, desde que não seja
a assinatura do sacado ou do sacador da letra de câmbio ou
duplicata, do emitente da nota promissória ou do cheque.
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Direito Empresarial
Ainda, temos mais outros tipos de aval, conforme
Coelho (2007): aval parcial, aval simples, aval plural, aval
sucessivo, aval simultâneo.
O aval parcial é admissível e justificável, porque é melhor o
portador do título ter uma garantia parcial do avalista que não ter
nenhum tipo de reforço. O aval simples é aquele dado apenas por
uma pessoa, e aval plural é aquele lançado por duas ou mais pessoas.
O aval plural pode ocorrer em três casos, sendo estes casos de:
1) dois ou mais avais em favor de obrigados cambiários distintos;
2) dois ou mais avais de uma mesma obrigação cambiária (avais
simultâneos); 3) aval de aval (avais sucessivos).
Havendo dois ou mais avais em favor de devedores cambiários
distintos numa mesma obrigação, todos os avalistas serão
devedores solidários de natureza cambiária e sucessiva, e o
portador pode acionar cambiariamente os avalistas e os avalizados,
em conjunto ou separadamente, sem estar sujeito a observar a
ordem em que se obrigarem. Além disso, se um dos avalistas pagar
a soma cambiária, este adquire os direitos decorrentes do título
em relação ao avalizado e aos que o garantem, por se tratar de
solidariedade cambiária, e, portanto, de natureza sucessiva.
No caso de avais simultâneos, os obrigados cambiários são
considerados de mesmo grau quando cossignatários de uma mesma
obrigação, ou seja, a solidariedade entre obrigados do mesmo grau
não tem natureza cambiária, mas simultânea, do direito comum,
enquanto que a solidariedade entre obrigados de grau diverso
tem natureza cambiária. Desta forma, o avalista que paga o valor
do título tem ação cambiária pelo total pago contra o avalizado.
Porém, em relação ao coavalista, a ação não é cambiária, podendo
somente cobrar a sua cota, porque a relação entre os avalistas
simultâneos é regida pela solidariedade do direito comum.
No caso de avais sucessivos, há aval de aval, ou seja, uma pessoa
avaliza outro aval, sendo que, neste caso, ambos terão o mesmo
grau de responsabilidade do avalizado, ou seja, são obrigados de
grau diverso. Portanto, o avalista que pagar o título terá direito
de cobrar o total da soma cambiária do avalizado, que, por sua
vez, é avalista de devedor cambiário.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A extinção do aval, de acordo com Rosa Junior (2007), pode
ocorrer pelas seguintes razões:
„„
„„
„„
pagamento, meio normal de extinção das obrigações;
anulação, em razão de incapacidade do avalista, ou vício
resultante de dolo, erro, coação, simulação ou fraude;
decadência por falta de protesto, em se tratando de
avalista de devedor indireto de letra de câmbio, nota
promissória e duplicata e, no caso de cheque, pela não
apresentação no prazo legal ao banco sacado ou pela não
comprovação da recusa de pagamento;
„„
prescrição cambiária;
„„
cancelamento da assinatura do avalista.
Cabe também destacar as diferenças entre aval e fiança. O aval
não pode ser confundido com o instituto da fiança. Fiança é uma
garantia acessória de uma obrigação principal, formalizada através
de contrato, com benefício de ordem; ou seja, os bens do fiador são
executados somente depois de executados os bens do devedor. Já o
aval só pode garantir pagamento de título de crédito, não podendo,
assim, ter por objeto obrigação de natureza não cambiária.
4.5
Vencimento
O vencimento corresponde ao momento em que o crédito
cambiário pode ser exigido dos devedores cambiários pelo
portador do título de crédito. (COELHO, 2011).
O vencimento gera determinados efeitos jurídicos para o mundo
cambiário. Dentre eles, podem ser citados os seguintes (ROSA
JUNIOR, 2007):
„„
possibilidade para o portador promover a execução do
título de crédito contra os devedores diretos e indiretos,
para haver a soma cambiária não paga voluntariamente;
162
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Direito Empresarial
„„
„„
constituição do termo inicial da fluência de juros de
mora e do termo inicial do prazo de prescrição do direito
de ação cambiária contra os devedores principais e
respectivos avalistas;
possibilidade para qualquer devedor depositar
judicialmente a importância referida na cambial, à custa
do portador e sob a responsabilidade deste, se o título não
for apresentado para pagamento no dia do vencimento.
Existem quatro tipos de vencimento: vencimento
ordinário, vencimento extraordinário, vencimento
determinado, vencimento indeterminado, como
explica Coelho (2007).
O vencimento ordinário decorre da vontade do sacador da letra
de câmbio ou emitente da nota promissória.
O vencimento extraordinário ou antecipado decorre de fatos
relevantes e previstos em lei, tais como: recusa do aceite pelo
sacado ou falência do aceitante.
O vencimento determinado é aquele que se encontra
caracterizado integralmente no título e independe de qualquer
ato formal de apresentação pelo portador. Neste caso, a
modalidade mais utilizada é a do vencimento com data certa,
aquele configurado por dia, mês e ano de vencimento.
O vencimento indeterminado é aquele que não está
devidamente preciso no documento, dependendo de sua
apresentação pelo portador para a sua caracterização. Neste caso,
a modalidade mais usada é o vencimento à vista, aquele em que
o título de crédito vence contra a sua apresentação pelo portador,
que pode ocorrer ao sacado da letra de câmbio, ao emitente da
nota promissória ou ao banco sacado no caso do cheque.
O documento que não apresenta a época de seu vencimento considerase pagável à vista, por não se tratar de requisito essencial para a eficácia
do documento, como letra de câmbio e nota promissória. No caso da
duplicata, se não contiver a época de pagamento, não produzirá efeitos
como tal, e o sacado poderá recusar o aceite. No caso do cheque
(LC, artigo 32), o título é pagável à vista, considerando-se não escrita
qualquer menção em contrário. (BRASIL, 1985).
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
4.6
Pagamento
O pagamento do título de crédito corresponde ao meio direto e
normal de extinção da obrigação cambiária (COELHO, 2011),
podendo extinguir uma, algumas ou todas as obrigações nele
mencionadas, dependendo de quem o realiza. Desta forma, a
extinção da totalidade das obrigações e a liberação de todos os
devedores cambiários ocorrem quando o devedor principal efetua
o pagamento do título de crédito, porque este é o primeiro dos
devedores, e os demais são todos posteriores.
As obrigações posteriores às do devedor que cumpriu a obrigação
documentada no título liberam os devedores cambiários
seguintes. Entretanto, se o título não for pago pelo devedor
principal, mas por um dos coobrigados, a titularidade do crédito
passa para quem efetuou o pagamento, garantindo direito de
regresso contra qualquer um dos devedores anteriores.
A cadeia de anterioridade-posterioridade dos devedores
cambiários é organizada a partir de três critérios: a) o devedor
principal é o primeiro; b) o sacador e os endossantes se localizam
pelo critério cronológico; c) o avalista é devedor imediatamente
posterior ao avalizado. Dessa forma, dependendo de quem realiza
o ato cambiário, o pagamento pode ser classificado em extintivo
ou recuperatório. (COELHO, 2011). O pagamento extintivo
é aquele que extingue a vida ativa do título de crédito, por não
permitir o exercício de direito de regresso, porque foi efetuado
pelo devedor principal (aceitante da letra de câmbio, sacador de
letra não aceita, emitente de nota promissória e no cheque).
O pagamento recuperatório é aquele feito por devedor de
regresso porque lhe permite recuperar o valor pago pelos
obrigados solidários do título de crédito.
A letra de câmbio e a nota promissória pagáveis no Brasil devem
ser apresentadas para pagamento no dia do vencimento. Se o título
vence em dia não útil, a apresentação deve ser feita no primeiro
dia útil seguinte, ou seja, dia com expediente bancário regular.
Para os títulos pagáveis no exterior, admite-se a apresentação
para pagamento nos dois dias úteis seguintes ao vencimento,
independentemente de ter esse recaído em dia útil, ou não.
164
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Direito Empresarial
A inobservância do prazo de apresentação a pagamento, por si só,
não acarreta prejuízos ao portador do título. Entretanto, o prazo de
apresentação para pagamento serve para definir o início da fluência
do prazo para o protesto, que, se não observado, implica a perda
do direito de ação contra os devedores indiretos, salvo se o título
contiver a cláusula sem despesas, o que dispensa este registro.
Aquele que paga o título de crédito deve exigir que a quitação
seja lançada no próprio título, em função do princípio da
literalidade; assim como, exigir que o título quitado lhe seja
entregue, pelo princípio da cartularidade, o que impede que o
título seja transferido a terceiro de boa-fé.
4.7
Protesto
Segundo a Lei de Protestos, Lei 9.492, de 10 de setembro de 1997,
(artigo 1º): protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a
inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em
títulos e outros documentos de dívida. (BRASIL, 1997).
O protesto de título de crédito é o ato cambiário público, formal,
extrajudicial e unitário que visa comprovar a falta ou recusa de aceite,
falta de pagamento, falta de devolução ou falta de data, bem como
outros fatos relevantes para as relações cambiais e a salvaguarda dos
direitos cambiários do portador. (COELHO, 2007).
O protesto por falta de aceite dispensa a apresentação a
pagamento e o protesto por falta de pagamento. Deve ser
efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do
prazo legal ou convencionado para o aceite ou a devolução. A
letra de câmbio e a duplicata podem ser objeto de protesto por
falta de aceite.
O protesto por falta de devolução pode ser tirado quando
apresentada a letra de câmbio ou a duplicata para aceite, caso o
sacado não devolva o título dentro do prazo legal.
O protesto por falta de pagamento é sempre efetuado após o
vencimento. Após o vencimento, o protesto sempre será efetuado
por falta de pagamento, vedada a recusa da lavratura e registro
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
do protesto por motivo não previsto na lei cambial. Este tipo
de protesto constitui pressuposto para a mantença dos direitos
cambiários do portador em relação aos devedores indiretos.
O protesto do cheque pode ser substituído por declaração do
banco ou por declaração da câmara de compensação; sendo que
esta declaração produz os mesmos efeitos do protesto.
Segundo Rosa Junior (2007), o protesto cambiário pode ser:
necessário ou facultativo. O protesto necessário é aquele que
deve ser formalizado dentro do prazo para conservar o direito
creditício contra os devedores indiretos (sacador, endossantes e
respectivos avalistas). O protesto facultativo é aquele realizado
contra o devedor principal e respectivo avalista, uma vez que a
garantia da ação cambial, neste caso, independe de protesto.
O sacador, um endossante ou um avalista pode, pela cláusula
“sem despesas”, “sem protesto”, ou outra cláusula equivalente,
dispensar o portador de fazer um protesto por falta de aceite
ou falta de pagamento, para poder exercer os seus direitos de
ação. (LUG, artigo 46). Neste caso, o credor está dispensado do
protesto cambiário contra quaisquer devedores. (BRASIL, 1966).
A partir do vencimento do título, incidem juros de mora e
correção monetária. Por isso, o credor deve encaminhar o título
ao cartório de protesto com o demonstrativo do valor atualizado,
seguindo os critérios de atualização.
O protesto cambiário tem por objeto título de crédito e consiste
em ato unitário, que deve ser realizado somente uma vez, com
função probatória da apresentação do título de crédito e da recusa
de aceite, de pagamento ou de devolução, bem como de outros
fatos relevantes no mundo cambiário. Não é meio de cobrança
e nem meio de coação para que o devedor sofra os reflexos
do descrédito, como utilizado na prática por alguns credores,
principalmente pelas instituições financeiras.
O protesto será cancelado quando o devedor efetuar o pagamento
do título (Lei 9492/97, artigo 26). Procede-se ao cancelamento
do protesto através de pedido formulado pelo devedor, ou terceiro
interessado perante o Tabelionato de Protesto de Títulos. O
pedido deve ser instruído pelo próprio título protestado ou por
declaração de anuência do credor.
166
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Direito Empresarial
4.8
Ações cambiárias
O portador do título de crédito tem o direito de promover a
cobrança mediante as ações cambiárias, que são de duas espécies
(COELHO, 2007): a) a ação cambiária de execução com base em
título extrajudicial, e b) a ação cambiária de enriquecimento sem
causa, de procedimento ordinário ou sumário, quando ocorrer
prescrição da ação de execução ou decadência de direitos cambiários.
A ação cambiária de execução é a ação proposta contra o devedor
que não paga a soma cambiária no vencimento, promovida pelo
portador do título. Tem como fundamento direto o título de crédito,
que traduz obrigação líquida, certa e exigível, dotado de eficácia
processual abstrata, uma vez que os títulos de crédito são definidos
como títulos executivos extrajudiciais pela legislação processual.
Deve ser ajuizada no lugar de pagamento do título de crédito,
porque corresponde ao lugar onde a obrigação deve ser satisfeita.
Além disso, a ação deve ser exercida mediante a exibição do original
do título, o que é necessário para se verificar o atendimento aos
requisitos legais, bem como se a cobrança se respalda no próprio
título de crédito, e se não consta pagamento parcial no título,
hipótese em que o portador só poderá cobrar o saldo devedor.
Esta ação pode ser: direta, contra o devedor principal;
ou indireta ou de regresso, contra os demais devedores
cambiários. (COELHO, 2007).
A ação cambiária de execução direta é a proposta em face
de devedor direto do título de crédito, ou seja, aquele cuja
obrigação pode se exigir sem necessidade do portador comprovar
formalmente a apresentação e a recusa de pagamento.
A ação cambiária de execução indireta ou de regresso é aquela
proposta contra devedor indireto, cuja obrigação só pode
ser exigida quando o portador comprovar que apresentou
formalmente o título, e este não foi pago.
A ação cambiária de execução pode ser proposta pelo portador
legítimo do título de crédito ou por obrigado que, tendo quitado a
soma cambiária, adquire os direitos resultantes do título de crédito
contra os obrigados anteriores para recuperar o valor pago.
Unidade 4
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167
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Universidade do Sul de Santa Catarina
O portador legítimo pode executar o título contra todos os
devedores, identificando como executados, em sua petição inicial, o
devedor principal, os coobrigados e respectivos avalistas do título.
A ordem de anterioridade-posteridade dos devedores cambiários
só interessa para fins de cobrança amigável ou para o exercício de
direito de regresso.
Para a ação cambiária execução da letra de câmbio e da nota
promissória, os prazos prescricionais variam em função da
natureza da obrigação do devedor e do titular do direito de ação.
A LU (artigo 70) prevê os seguintes prazos de prescrição:
„„
„„
„„
para a ação de execução do portador contra o devedor
principal e seu avalista, a prescrição é de três anos a
contar do vencimento do título;
para a ação de execução do portador contra os devedores
indiretos e seus respectivos avalistas, a prescrição é de
um ano, a contar da data do protesto ou da data do
vencimento, se o título tiver cláusula sem protesto;
para a ação de execução dos coobrigados uns contra os
outros e seus respectivos avalistas, a prescrição é de seis
meses, a contar da data em que um dos coobrigados
pagou o título, ou da data em que foi acionado.
Para a ação cambiária de execução do cheque, o prazo
prescricional é de seis meses contados da expiração do prazo
de apresentação. Se o cheque for apresentado ao sacado
dentro do prazo legal e houver recusa de pagamento, o prazo
prescricional flui da data da mencionada recusa, porque, neste
momento, consuma-se o prejuízo do portador. Neste caso, para
a execução fundada em título extrajudicial é competente o foro
do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, ou seja, o lugar do
pagamento do título ou onde se situa a agência bancária.
Verificada a prescrição cambiária, o portador perde o direito à ação
de execução, mas não perde o direito cambiário, pois a decadência
dos direitos cambiários ocorre quando o portador do título de
crédito não observa certas providências legais para a manutenção
dos seus direitos. Nestes casos, é cabível a ação de enriquecimento
sem causa, que visa ressarcir o credor dos prejuízos sofridos pelo
168
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
não pagamento do título. A ação cambiária de enriquecimento
sem causa tem fundamento no título de crédito que perdeu sua
força executiva, em decorrência da prescrição da ação de execução
ou decadência dos direitos cambiários.
Desta forma, o sacador ou o aceitante da letra de câmbio e o
emitente da nota promissória fica obrigado a restituir ao portador,
com os juros legais, a soma com a qual enriqueceu à custa deste,
sendo que a ação do portador, para este fim, é a ordinária.
O prazo prescricional para o exercício do direito de ação de
enriquecimento sem causa com base na letra de câmbio ou da
nota promissória é de três anos, contados do momento em que se
consumou a decadência ou a prescrição.
Em relação ao cheque, a ação de enriquecimento contra o
emitente ou outros obrigados, que enriqueceram injustamente
com o não pagamento do cheque, prescreve em dois anos,
contados do dia em que se consumar a prescrição para a ação
cambiária de execução com base no cheque. Neste caso, o prazo
de prescrição é de dois anos contados do dia em que se consumar
a prescrição para a ação de execução com base no cheque.
O legitimado ativo desta ação é o portador legítimo do título no
momento em que opera a decadência ou a prescrição, ou seja, o
beneficiário, o endossatário, que justifica o seu direito por uma
série ininterrupta de endossos ou um coobrigado de regresso que
tenha pago a soma cambiária.
Os legitimados passivos são os devedores que enriqueceram
injustamente com o não pagamento do título, isto é, o sacador ou
aceitante da letra de câmbio, emitente da nota promissória ou do
cheque. O endossante e o avalista não integram o polo passivo,
porque não enriqueceram com o não pagamento.
A ação de enriquecimento sem causa, também denominada
ação de locupletamento indevido, deve observar os seguintes
pressupostos (ROSA JUNIOR, 2007):
„„
existência de documento válido, que preencha os requisitos
legais para produzir efeitos como título de crédito;
Unidade 4
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169
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Universidade do Sul de Santa Catarina
„„
„„
„„
„„
4.9
não pagamento do título;
incidência da prescrição da pretensão jurisdicional
executória ou decadência dos direitos do portador em
relação aos devedores indiretos;
enriquecimento injusto do emitente da nota
promissória, sacador ou aceitante da letra de câmbio ou
emitente do cheque;
empobrecimento do portador.
Ação extracambiária ou ação causal
Além das ações cambiárias com fundamento no título de crédito,
o portador pode ingressar com ação extracambiária ou uma ação
causal baseada na relação jurídica que originou a emissão do
título. (Decreto 2044/1908, artigo 48). (BRASIL, 1908). Este
tipo de ação não se confunde com as ações cambiárias.
O prazo prescricional da ação causal é definido de acordo com o
disposto na legislação aplicável ao vínculo extracambiário, que une
as partes da demanda. Se inexistir regra específica, prescreverá,
em cinco anos, contados da data em que a ação poderia ter sido
proposta. Desta forma, o termo inicial de prescrição da ação causal
pode ser anterior ao saque do título de crédito.
4.10 Devedores cambiários
Os institutos cambiários criam determinadas figuras
jurídicas, denominadas devedores cambiários, que assumem,
solidariamente, a obrigação constante no título, podendo
170
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Direito Empresarial
o portador do título de crédito acioná-los, individual ou
coletivamente, sem precisar obedecer à ordem em que se obrigam.
São considerados devedores cambiários (ROSA JUNIOR, 2007):
„„
„„
„„
„„
o sacador, aquele que dá a ordem de pagamento, que cria
o título de crédito,
o aceitante, devedor principal da letra de câmbio,
o endossante, aquele que transfere o crédito
documentado por uma cambial,
o avalista, pessoa que garante o pagamento do título em
favor do devedor principal ou de um coobrigado.
No grupo de devedores cambiários, destacam-se (ROSA
JUNIOR, 2007):
„„
o devedor direto ou devedor principal,
„„
o devedor indireto ou coobrigado,
„„
o devedor de regresso.
O devedor direto é aquele que faz promessa direta de
pagamento, isto é, ao apor a sua assinatura no título, manifesta
a vontade de pagá-lo no vencimento, sem que o portador do
título tenha de comprovar a sua apresentação formal a quem a
lei designar, segundo a espécie de título de crédito. Também
denominado devedor principal, é aquele cujo pagamento do valor
extingue a vida do título de crédito, porque não adquire direito
cambiário em relação a nenhum outro devedor anterior.
São considerados devedores diretos:
„„
o aceitante, na letra de câmbio e na duplicata,
Unidade 4
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171
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Universidade do Sul de Santa Catarina
„„
o emitente, no cheque e na nota promissória,
„„
seus respectivos avalistas.
Contra os devedores diretos cabe ação cambiária, independente
de protesto. A extinção da solidariedade cambiária ocorre quando
o pagamento do título for efetuado pelo devedor principal.
O devedor indireto é aquele que faz promessa indireta de
pagamento, ou seja, ao apor sua assinatura no título, manifesta
a vontade de pagá-lo nas seguintes situações: se apresentado
formalmente a quem deve pagar, se não for por este pago no
vencimento ou mesmo antes do vencimento, se houver recusa
total ou parcial ou falência do aceitante.
Havendo a negativa de pagamento do título vencido por parte
do devedor direto, o crédito cambiário é exigível dos devedores
indiretos (os coobrigados). Entretanto, a apresentação formal é
provada através do protesto. Se o portador não efetivar o protesto
no prazo legal, perde seus direitos cambiários em relação aos
devedores indiretos. Desta forma, um coobrigado não está
vinculado ao pagamento do título não protestado ou protestado
fora do prazo legal. Entretanto, se os coobrigados lançarem no
título a cláusula sem despesas ou sem protesto, não há necessidade
de efetuar protesto para a garantia dos direitos cambiários do
portador contra os devedores indiretos.
O devedor de regresso é aquele que efetua o pagamento da
obrigação e adquire os direitos decorrentes em relação aos
signatários anteriores que o garantem, podendo se voltar contra
eles para recobrar o valor total pago.
Os devedores de regresso na letra de câmbio são o sacador,
os endossantes e respectivos avalistas. Na duplicata, na nota
promissória e no cheque, os devedores de regresso são os
endossantes e seus avalistas.
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Direito Empresarial
Seção 5 – O cheque e as práticas empresariais
O cheque teve sua origem na Idade Média. Mas foi na
Inglaterra, principalmente em Londres, que o uso do cheque foi
intensificado, como cheque-mandato, emitido contra o banqueiro
em substituição da letra de câmbio.
No Brasil, o cheque é regulamentado pela Lei nº 7.357, de 2 de
setembro de 1985, denominada Lei do Cheque (LC). A Lei do
Cheque entrou em vigor em 3 de setembro de 1995, consolidando
os princípios da Lei Uniforme de Genebra (LUG), consagrados pelo
Decreto nº 57995, de 7 de janeiro de 1966, que introduziu as normas
definidas na LUG sobre o cheque no direito interno brasileiro.
O cheque é o título cambiário abstrato, formal, resultante de mera
declaração unilateral de vontade, pelo qual uma pessoa, designada
emitente ou sacador, com base em prévia e disponível provisão
de fundos em poder de banco ou instituição financeira a ele
assemelhada por lei, dá contra o banco. É emitido, em decorrência
de convenção expressa ou tácita, como uma ordem incondicional
de pagamento à vista, em benefício do próprio sacador ou em
favor de terceiro, intitulado tomador ou beneficiário, nas condições
estabelecidas no título. (ROSA JUNIOR, 2007).
Como o cheque é uma ordem de pagamento, sua emissão requer a
intervenção de três figuras jurídicas (FAZZIO JUNIOR, 2008):
„„
„„
„„
emitente ou sacador, pessoa que, tendo fundos
disponíveis em poder de banco ou instituição financeira
a ele assemelhada por lei, saca o documento, ordenando
seja efetuado o pagamento;
sacado, banco ou instituição financeira a ele assemelhada
por lei, que retém os fundos à disposição do emitente;
beneficiário ou tomador, pessoa em favor da qual é
expedida a ordem, que pode ser o próprio emitente.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
5.1
Requisitos do cheque
O cheque deve atender aos requisitos legalmente estabelecidos
(LC, artigo 1º, I a VI), como explicam Requião (2003), Mamede
(2005) e Rosa Junior (2007):
„„
„„
„„
„„
Denominação cheque: O primeiro requisito é a
denominação cheque inscrita no contexto do título e
expressa em língua em que é redigido. A palavra cheque
deve ser escrita no texto do próprio título, no mesmo
idioma em que foi usado na sua redação. Se os dizeres
do cheque forem escritos em português, por exemplo,
mas a palavra cheque for inscrita em inglês, alemão ou
outro idioma, o título não será válido. O mesmo ocorre
se a palavra estiver escrita fora do contexto, como por
exemplo, na parte superior, como timbre em destaque.
A ordem incondicional de pagar quantia determinada:
Esta ordem não pode, de forma alguma, depender de
condições, é o mandato puro e simples de pagar quantia
determinada. A quantia a ser paga deve ser expressa em
dinheiro, valor certo e determinado, nunca em outra
unidade monetária. A LC (artigo 12) (BRASIL, 1985)
dispõe que, se for feita a indicação da quantia em algarismo
por extenso e houver divergência entre os valores expressos,
prevalece a quantia indicada por extenso, porque o
legislador presume que o emitente dá mais atenção quando
grafa a quantia por extenso. Se houver a indicação, mais de
uma vez, quer por extenso, quer em algarismo, prevalece,
no caso de divergência, a menor quantia indicada, seja por
extenso, seja em algarismos.
O nome do sacado: O cheque é emitido contra banco ou
instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena
de não valer como cheque.
O lugar do pagamento: Em relação à indicação do lugar
de pagamento, a folha de cheque deve indicar o lugar
de pagamento, ou seja, a sede da instituição financeira
sacada, da agência ou do posto de atendimento bancário
no qual o legítimo portador pode apresentar o cheque e
obter o pagamento ali ordenado. Conforme a LC (artigo
2º, I) (BRASIL, 1985), na falta de indicação especial, é
174
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Direito Empresarial
considerado lugar de pagamento o lugar designado junto
ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque
é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer
indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão;
não indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o
cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente.
„„
„„
A indicação da data e do lugar da emissão: A indicação
da data da emissão serve para determinar se, na ocasião,
o sacador tinha capacidade de se obrigar. Serve também
para calcular o prazo de apresentação (trinta dias, quando
emitido no lugar em que houver de ser pago, e de sessenta
dias, quando emitido em outro lugar do país ou do exterior)
e de prescrição (seis meses contados da data da expiração do
prazo de apresentação). A data deve ser escrita por inteiro,
constando de dia, mês e ano. O dia e o ano são grafados
em algarismos, ao passo que o mês é escrito por extenso. Se
não for indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o
cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente.
A assinatura do sacador: A assinatura pode ser do
emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes
especiais. Este requisito assegura a eficácia do cheque,
pois é com aposição de sua assinatura que o emitente
manifesta sua intenção de disponibilizar ao beneficiário
o crédito constante no título. Qualquer tipo de
assinatura, extensa ou abreviada, a simples rubrica,
uma chancela, servem para autenticar a declaração de
vontade, vinculando o autor ao papel. Ao analfabeto não
é admitida a assinatura a rogo, nem a aposição de sua
impressão digital, tanto o analfabeto quanto o incapaz
fisicamente de assinar devem constituir mandatário com
poderes especiais, por instrumento público.
Alguns destes requisitos são considerados necessários, outros são
supríveis. Na falta de alguns destes requisitos, o título não vale
como cheque, salvo algumas exceções previstas na lei. Conforme
a LC (artigo 16), o cheque em branco, aquele incompleto ao
tempo da emissão, pode ser preenchido em conformidade com
os ajustes realizados, não constituindo motivo de oposição ao
terceiro portador, desde que, ao adquirir o título, não tiver
agido de má-fé. (BRASIL, 1985). A mesma previsão também
se encontra no Código Civil Brasileiro (artigo 891 e § único).
(BRASIL, 2002).
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
5.2
Pressupostos do cheque
O cheque é uma ordem de pagamento à vista, sobre quantia
determinada, emitida contra um banco, com base em provisão
de fundos depositados pelo emitente ou oriundos de abertura
de crédito (LC, artigos 3º, 4º, 32). Nesta linha conceitual, os
pressupostos para emissão do cheque são os seguintes, como
explica Fazzio Junior (2008):
„„
„„
„„
emissão contra banco ou instituição financeira que lhe
seja equiparada;
existência de fundos disponíveis;
conta fundada em contrato de depósito bancário ou
abertura de crédito.
O banco ou a instituição financeira que lhe seja equiparada
representa o sacado. O cheque deve ser emitido contra estas
entidades, sob pena de não valer como cheque.
Os fundos disponíveis em conta constituem a importância em
dinheiro resultante dos créditos constantes na conta corrente
bancária não subordinados a termo, do saldo exigível de conta
corrente contratual, ou da soma proveniente de abertura de
crédito. A LC (artigo 4º, § 1º) (BRASIL, 1985) estabeleceu que
a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da
apresentação do cheque para pagamento. A ausência de fundos não
invalida o cheque, no entanto o emitente do cheque pode cometer
estelionato, como também, ficar sujeito às restrições impostas
pelo Banco Central do Brasil. O emitente pode emitir o cheque
sem que tenha provisão de fundos, desde que, na apresentação,
tenha recursos disponíveis para efetuar o pagamento, pois é neste
momento que se verifica a provisão de fundos.
A abertura de conta corrente bancária impõe deveres tanto
ao correntista quanto à instituição financeira. Trata-se de um
contrato firmado entre o banco e o correntista que possibilita a
movimentação de uma conta por meio de cheque. Neste contrato
fica convencionada com o banco depositário a movimentação
desta conta e o fornecimento de talonário de cheques. Entretanto,
o banco tem o dever de promover todas as diligências necessárias
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Direito Empresarial
para identificar corretamente seu cliente, verificando a exatidão
dos documentos a ele pertinentes, antes de entregar-lhe folhas de
cheque. Por outro lado, o correntista tem o dever de guardar e
usar adequadamente o talonário de cheques.
5.3
Modalidades de cheque
Existem quatro modalidades de cheques previstas na Lei do
Cheque (artigos 7º; 9º III; 44, e 46) (BRASIL, 1985): cheque
visado, cheque administrativo, cheque cruzado, cheque para se
levar em conta.
O cheque visado é aquele em que, a pedido do emitente ou do
portador, o banco sacado, no verso do documento, lança e assina
declaração confirmando a existência de fundos suficientes para
a liquidação do título, podendo ser visado somente o cheque
nominativo não endossado. Com o visamento, o banco reserva
saldo para o pagamento do cheque na conta do emitente, pelo
prazo de apresentação do cheque (LC, artigo 7º).
O cheque administrativo é aquele emitido pelo banco sacado,
para liquidação por uma de suas agências, ou seja, emitente e
sacado são a mesma pessoa. Entretanto, o cheque deverá ser
necessariamente nominativo. Este tipo de cheque serve ao aumento
da segurança no ato de recebimento de valores (LC, artigo 9°, III).
O cheque cruzado é aquele que contém a aposição de dois
traços paralelos no anverso do título, efetuada pelo emitente ou
pelo portador do cheque, o que restringe a sua circulação, uma
vez que somente pode ser pago a um banco ou a um cliente do
sacado. (LC, artigo 44). Este cruzamento pode ser em branco ou
em preto (LC, artigo 44 § 1º).
O cruzamento em branco ou cruzamento geral consiste na
aposição de dois traços sem indicação do nome do banco. Como
não identifica nenhum banco no interior dos traços, pode ser
depositado em qualquer banco onde o portador tem conta de
depósito. A inutilização do cruzamento ou a do nome do banco é
reputada como não existente.
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Já o cruzamento em preto ou especial é aquele que possui
a indicação do nome do banco entre os dois traços. Esta
especificação pode ser feita através do nome do banco ou do
número do banco no sistema financeiro. Neste caso, o cheque só
pode ser depositado em conta de depósito no referido banco. O
cruzamento em branco pode ser convertido em preto ou especial,
mas este não pode converter-se naquele. O sacado ou o banco
portador que não observar estas disposições responde pelo dano,
até a concorrência do montante do cheque.
O cheque para se levar em conta é aquele em que o emitente ou
portador proíbe o seu pagamento em dinheiro, mediante a aposição
da cláusula para ser creditado em conta ou da expressa menção do
número da conta de depósito do credor no anverso do cheque, na
transversal. Neste caso, o sacado só pode proceder a lançamento
contábil, ou seja, crédito em conta, transferência ou compensação,
que vale como pagamento. O depósito do cheque em conta de
seu beneficiário dispensa o respectivo endosso. Nesta situação, o
sacado que não observar estas disposições responde pelo dano, até a
concorrência do montante do cheque (LC, artigo 46).
5.4
Apresentação e pagamento do cheque
O pagamento do cheque é somente admitido na forma de
pagamento à vista, considerando-se não estrita qualquer menção
em contrário. Segundo a LC (artigo 32, § único), o cheque
apresentado para pagamento antes do dia indicado como data
de emissão é pagável no dia da apresentação, devendo ser
apresentado para pagamento (LC, artigo 33) a contar do dia da
emissão, no prazo de trinta dias, quando emitido no lugar onde
houver deve ser pago; sessenta dias, quando emitido em outro
lugar do país ou no exterior. (BRASIL, 1985).
O prazo de apresentação é contado a partir da data de emissão
do cheque, mas o sacado pode efetuar o pagamento ainda que
apresentado fora do tempo, desde que não tenha decorrido o
prazo de prescrição da ação de execução cambiária, que começa
a ser contado a partir do término do prazo de apresentação do
cheque. Entretanto, a apresentação do cheque fora dos prazos
legais implica a perda dos direitos de crédito do portador contra o
emitente e em relação aos devedores indiretos.
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Direito Empresarial
O portador não pode recusar pagamento parcial do cheque e a
morte do emitente ou sua incapacidade superveniente à emissão
não invalidam os efeitos do cheque.
Quanto ao cheque falso, falsificado ou alterado, o banco sacado
responde pelo seu pagamento, salvo dolo ou culpa do correntista,
do endossante ou do beneficiário.
5.5
Sustação de pagamento e cheque sem fundos
Segundo a LC (artigos 35 e 36), o pagamento do cheque pode ser
sustado de duas formas distintas: por revogação ou contra-ordem,
ou por oposição. (BRASIL, 1985).
A revogação ou contra-ordem é um ato cambiário pelo qual
o emitente limita a eficácia do cheque até trinta ou sessenta
dias contados a partir da data de emissão, conforme o prazo
de apresentação. Trata-se de ato exclusivo do emitente, que
pode ser acatado a qualquer tempo, mas só produz efeito após
o decurso do prazo de apresentação. A contra-ordem é ato do
emitente, porque visa desconstituir a ordem de pagar contida no
cheque e somente tem vigência depois de expirado o prazo de
apresentação. Para tal ato, não é necessária a existência de saldo
disponível. (REQUIÃO, 2003).
A oposição pode ser efetuada tanto pelo emitente quanto
pelo beneficiário ou portador e tem vigência imediata. Pode
ser manifestada a qualquer tempo, mesmo durante o prazo de
apresentação do cheque, tanto pelo emitente como pelo portador
do cheque, mas deve ser fundada em relevante razão de direito,
sendo que a infundada sustação caracteriza crime de estelionato,
com os mesmos efeitos penais da emissão de cheque sem fundos.
Na oposição, há necessidade de saldo disponível na conta
corrente. (REQUIÃO, 2003).
Conforme a Resolução nº 3.972/2011 (artigo 5º, § 1º), no caso
de solicitação de sustação por motivo de furto, roubo ou extravio
de cheque emitido pelo correntista, ou de folhas de cheque em
branco, conforme o caso, deve ser apresentado pelo solicitante o
respectivo boletim de ocorrência policial. (BANCO CENTRAL
DO BRASIL, 2011).
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A revogação e a oposição são condutas lícitas quando fundadas
em relevante razão de direito. Por isso, estas formas de sustação
de pagamento se diferenciam do crime de fraude no pagamento
por meio de cheque, que, segundo o Código Penal Brasileiro,
consiste na emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos
em poder do sacado, ou na frustração do seu pagamento.
A repressão administrativa à emissão de cheque sem fundos é
objeto de normatização pelo Banco Central.
5.6
Cheque pós-datado
O cheque pós-datado, conhecido usualmente como cheque prédatado, é um termo juridicamente incorreto. Conforme preceitua
Sidou (2000):
„„
„„
pré (do latim prae) é afixo e denota anterioridade,
antecipação,
pós (do latim post), indica ato ou fato futuro.
Uma ordem expedida post diem (após o dia de sua emissão),
indica que ela deverá ser executada na ou a partir da data
indicada, não antes. Desta forma, o correto é dizer cheque pósdatado, já que é emitido para pagamento posterior.
O cheque pós-datado pode ser considerado com um acordo
extracambiário, firmado entre o emitente do cheque (comprador ou
consumidor) e o beneficiário (tomador, vendedor, fornecedor), para
que o cheque seja apresentado a pagamento na data constante do título
ou em outra data pactuada tacitamente, posteriormente à emissão do
cheque, porém ainda no lapso temporal legal de apresentação.
Há várias maneiras de fazer a pós-datação de um cheque, como
explica Aldrovandi (2003):
„„
Aposição de uma data futura no espaço destinado à
data real de emissão do cheque. Neste caso, a data influi
em alguns aspectos, como a prorrogação do prazo de
apresentação e, consequentemente, dos prazos que dela
derivem como o prescricional.
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Direito Empresarial
„„
„„
Preenchimento correto do campo reservado à data de
emissão, com aposição de data futura convencionada
para a apresentação, junto com a expressão bom para,
costumeiramente, no canto inferior direito do anverso
do cheque, o que é mais usado nas operações mercantis.
Verifica-se, neste caso, um problema quanto ao prazo de
apresentação, visto que, pela lei, o prazo contará da data
que constar no espaço reservado para tal finalidade; e a
data aposta no título junto com a expressão bom para será
considerada como não escrita, para efeitos de prescrição
do cheque, por exemplo.
Aposição da pós-datação em separado, anexando um
lembrete ao cheque, com a data em que poderá ser
apresentado ao sacado para pagamento. Neste caso, como
o cheque pode ser apresentado ao sacado antes da data
convencionada, esta forma de pós-datação não é segura para
o emitente, já que o beneficiário poderá, usando de má-fé,
retirar o lembrete e antecipar a apresentação do cheque,
causando problemas ao emitente, o que dificulta a prova do
descumprimento do que fora convencionado.
Com base na Lei do Cheque (LC, artigo 32, § único), o cheque
apresentado para pagamento antes do dia indicado como data
de emissão é pagável no dia da apresentação. Por isso, o Banco
Central do Brasil (BACEN) não reconhece o cheque pósdatado, considerando-o inexistente. Os bancos não podem ser
responsabilizados pelo pagamento de cheques pós-datados,
caso sejam apresentados antes da data constante de sua emissão.
(BRASIL, 1985).
Já, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC),
a emissão do cheque pós-datado é considerada como sendo uma
transação comercial efetuada entre o fornecedor ou vendedor e o
consumidor ou comprador, firmada na forma de pagamento por meio
do cheque pós-datado, o que configura uma oferta ao consumidor.
Se o fornecedor ou o vendedor oferecer ao consumidor ou ao
comprador o cheque pós-datado como forma de pagamento,
somente pode apresentar o cheque no banco no dia combinado
entre as partes, o que torna a oferta uma cláusula contratual
(regulamentada pelo CDC, artigo 30) que não pode ser
desrespeitada, sem que seja ele responsabilizado por quebra de
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
contrato. Neste caso, tratando-se de uma relação de consumo,
a apresentação antecipada do cheque pós-datado antes da data
pactuada no título (seja qual for a forma adotada para a pósdatação do cheque) pode gerar danos materiais e danos morais ao
emitente do cheque (consumidor), tanto se for pago, como se for
devolvido por falta de fundos disponíveis.
Nota-se que, independentemente da forma adotada para
formalizar a pós-datação do cheque, nenhuma delas é legalmente
admitida, uma vez que, de acordo com o que estabelece a Lei do
Cheque, o cheque é pagável na data da sua apresentação, sendo
desconsiderada qualquer data futura como data de emissão. A
pós-datação constitui um acordo entre vendedor e comprador,
e, se o cheque for apresentado antes da data convencionada, o
vendedor poderá responder pelos danos causados ao comprador,
se for o caso de se tratar de uma relação de consumo.
Recentemente, a Súmula 370 do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) (2009) definiu que a apresentação do
cheque pós-datado antes do dia ajustado pelas partes
caracteriza dano moral.
Contudo, apesar de haver a possibilidade de indenização por
perdas e danos no caso de apresentação antecipada de cheque
pós-datado, os litígios concernentes ao tema emergem dia a dia,
o que poderia ser resolvido com a criação de normas jurídicas
capazes de definir um instituto próprio, diferenciado do cheque
comum, a exemplo do que ocorre em outros países.
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Direito Empresarial
Seção 6 – O uso da duplicata no Brasil
A duplicata mercantil é um título de crédito criado pelo direito
brasileiro. Inicialmente, ela foi prevista no Código Comercial de
1850, sendo alterada, ao longo do tempo, em função dos interesses
do Fisco sobre a atividade empresarial, até alcançar identidade
própria, através da Lei 5.474, de 18 de julho de 1968 (LD).
Venda a prazo é o pagamento parcelado em período não
inferior a 30 dias ou cujo preço deve ser pago integralmente
em 30 dias ou mais, sempre contados da data da entrega
ou despacho da mercadoria. (COELHO, 2011).
Conforme a LD (artigos 1º e 2º) (BRASIL, 1968), nas
vendas mercantis a prazo entre partes domiciliadas no Brasil,
é obrigatória a emissão, pelo vendedor, de uma fatura para
apresentação ao comprador. Esta fatura consiste na relação
de mercadorias vendidas, discriminadas por sua natureza,
quantidade e valor.
Em 1970, por convênio firmado entre o Ministério da Fazenda
e as Secretarias Estaduais da Fazenda, passou a ser possível
a adoção de um instrumento único de efeitos comerciais e
tributários: a nota fiscal fatura.
Da fatura ou da nota fiscal fatura, o vendedor pode extrair um
título de crédito denominado duplicata. Desta forma, enquanto a
emissão da fatura ou nota fiscal fatura é obrigatória, a emissão da
duplicata mercantil é facultativa. Por isso, existe diferença entre
fatura e duplicata.
A fatura é a nota do vendedor que descreve as mercadorias
vendidas, com a menção das qualidades, quantidades e preço,
ou a descrição dos serviços prestados, com indicação da sua
natureza. Sua emissão é obrigatória na compra e venda mercantil
a prazo não inferior a trinta dias, mas é facultativa na prestação
de serviços, salvo se emitida a duplicata. Também é obrigatória a
emissão da Nota Fiscal fatura. (ALMEIDA, 2009).
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Já a duplicata é um título de crédito formal, que circula através
de endosso, constituindo um saque efetuado pelo credor com
base em um crédito decorrente de contrato de compra e venda
mercantil ou de prestação de serviços. Sua emissão é uma
faculdade do credor, que poderá ser utilizada dependendo da
necessidade do título no desenvolvimento do crédito da atividade
empresarial. (REQUIÃO, 2009).
O prazo de trinta dias caracteriza, na presunção legal, a venda
a prazo, pois as efetuadas a prazo inferior sempre foram
consideradas venda à vista pela antiga legislação fiscal sobre
vendas mercantis. Entretanto, é possível a emissão da fatura e da
duplicata em vendas com prazo inferior a trinta dias.
6.1
Requisitos da duplicata
Como título formal, conterá os seguintes requisitos, de acordo
com a LD (artigo 2º, § 1º, I a IX):
„„
„„
„„
denominação duplicata, a data de sua emissão e o número
de ordem;
número da fatura;
data certa do vencimento ou a declaração de ser a
duplicata à vista;
„„
nome e o domicílio do vendedor e do comprador;
„„
importância a pagar, em algarismo e por extenso;
„„
praça de pagamento;
„„
cláusula à ordem;
„„
„„
declaração do reconhecimento de sua exatidão e da
obrigação de pagá-la;
assinatura do emitente. (BRASIL, 1968).
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Direito Empresarial
Como a duplicata está vinculada à fatura, por sua vez cada fatura
corresponderá a uma duplicata. Pode haver várias duplicatas para
uma só fatura, mas não pode existir uma duplicata sem fatura.
Além disso, uma só duplicata não pode corresponder a mais de
uma fatura. Nos casos de venda para pagamento em parcelas,
pode ser emitida duplicata única, com a descrição de todas
as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma
para cada prestação. Neste caso, distingue-se a numeração pelo
acréscimo de letra do alfabeto, em sequência.
As duplicatas emitidas devem ser escrituradas cronologicamente no
Livro de Registro de Duplicatas (LD, artigo 19), com as seguintes
indicações: número de ordem, data e valor das faturas originárias
e data de sua expedição; nome e domicílio do comprador;
anotações das reformas; prorrogações e outras circunstâncias
necessárias. Os registros não podem conter emendas, borrões,
rasuras ou entrelinhas, e devem ser conservados nos próprios
estabelecimentos. Estes registros podem ser substituídos por
qualquer sistema mecanizado, desde que observados os requisitos
estabelecidos por lei. (BRASIL, 1968).
6.2
Figuras intervenientes
A duplicata é um título de crédito que requer a intervenção das
seguintes figuras jurídicas, como explica Bruscato (2011):
„„
„„
„„
sacador, o vendedor ou o prestador de serviços
(credores) na relação de compra e venda mercantil ou
prestação de serviço;
sacado, o comprador ou a pessoa que se utiliza dos
serviços prestados (devedores) na relação extracartular, a
quem cabe o aceite;
tomador, o beneficiário a quem deve ser feito o
pagamento pelo sacado-aceitante, que poderá ser o
próprio vendedor, o prestador de serviços ou um terceiro
por eles indicados.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Nos contratos de compra e venda, o vendedor pode ser o
empresário ou a sociedade empresária. Já, na prestação de serviços,
o prestador pode ser empresas, individuais ou coletivas, fundações
ou sociedades simples, que se dediquem à prestação de serviços.
O comprador ou o que se utiliza dos serviços prestados é quem aceita
a duplicata, obrigando-se pelo seu resgate na época do vencimento.
As figuras intervenientes mencionadas são imprescindíveis à
existência da duplicata, embora possa essa existir com ou sem o
aceito do devedor.
Assim, a duplicata é uma ordem de pagamento emitida pelo
vendedor ou o prestador de serviços contra o comprador, cujo
beneficiário é o próprio sacador ou terceiro por ele indicado.
Desta forma, o credor é o sacador (vendedor ou prestador de
serviço ou terceiro por eles indicados) beneficiário do título de
crédito, enquanto o devedor é o sacado (comprador).
6.3
Remessa e devolução da duplicata
A remessa de duplicata pode ser feita diretamente pelo
vendedor ou prestador de serviços, podendo ser remetida por
seus representantes por intermédio de instituições financeiras,
procuradores ou correspondentes. Estes intermediários ficam
responsáveis pela apresentação da duplicata ao comprador na
praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo devolvê-la,
depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento
do resgate, segundo as condições do acordo com o vendedor.
O prazo para remessa da duplicata será de trinta dias, contados
da data de sua emissão, se for enviada pelo vendedor ou prestador
de serviços. Se a remessa da duplicata for feita através de
intermediários, o prazo é de dez dias, contados da data de seu
recebimento na praça de pagamento.
Se a duplicata não for à vista, o comprador deve devolver
a duplicata ao apresentante dentro do prazo de dez dias,
contados da data de sua apresentação, devidamente assinada ou
acompanhada de declaração, por escrito, com as razões da falta
186
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
do aceite. Entretanto, poderá retê-la até a data do vencimento,
desde que feita a comunicação por escrito, se houver concordância
expressa do apresentante.
6.4
Tipos de duplicatas
Existem os seguintes tipos de duplicata definidos pela legislação
brasileira e emitidos com base em um contrato de compra e
venda mercantil ou de prestação de serviços: duplicata mercantil,
duplicata de prestação de serviços, duplicata por conta de
serviços, triplicata e duplicata escritural, além da emissão da
duplicata simulada, emitida sem a correspondente fatura, como
explica Bruscato (2011).
A duplicata mercantil (LD, artigos 1º a 19) é aquela que decorre
de contrato de compra e venda assinado pelo comprador, onde
consta o valor da fatura de mercadorias adquiridas a prazo não
inferior a trinta dias.
A duplicata de prestação de serviços (LD, artigos 20 e 21)
é emitida por empresas, individuais ou coletivas, fundações
ou sociedades civis que se dedicam à prestação de serviços,
sujeitando-se ao regime jurídico da duplicata mercantil.
A duplicata por conta de serviços (LD, artigo 22) é aquela
emitida por profissionais liberais e prestadores de serviços
eventuais. Não se exige qualquer tipo de escrituração. Entretanto,
prestado o serviço, o credor deve encaminhar ao devedor fatura
ou conta, discriminando os serviços prestados por sua natureza e
valor dos serviços prestados, data e local de pagamento, o vínculo
contratual que originou o crédito dos serviços executados. Esta
fatura ou conta deve ser registrada no Cartório de Títulos e
Documentos e entregue ao adquirente dos serviços.
A triplicata (LD, artigo 23) é o título cambiário sacado para
substituir uma duplicata perdida ou extraviada. Trata-se de mera
cópia ou segunda via da duplicata, que tem os mesmos efeitos,
requisitos e formalidades da duplicata. Pode ser emitida no caso
de perda ou extravio da duplicata, não sendo admitida no caso de
retenção de duplicata enviada para aceite.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A duplicata escritural (CC, artigo 889, § 3º) é aquela emitida
a partir dos caracteres criados em computador ou meio
técnico equivalente e que conste da escrituração do emitente,
observados os requisitos legais de criação da duplicata. Desta
forma, a duplicata em suporte papel pode ser dispensada, uma
vez que a legislação brasileira também criou condições para
o desenvolvimento da informatização nos títulos de crédito,
tornando-se compatível com a nova realidade do registro,
circulação e cobrança do crédito.
A duplicata simulada ou duplicata fria é um crime previsto
no Código Penal Brasileiro (artigo 172) e na LD (artigo 26),
pois se configura crime emitir duplicata que não corresponda,
juntamente com a fatura ou nota fiscal fatura respectiva, a uma
venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço.
6.5
Aceite
A duplicata deve ser apresentada para aceite ao sacado-comprador
no prazo de trinta dias a contar da emissão, devendo ser por ele
devolvida ao sacador-vendedor ou prestador de serviços no prazo
de dez dias, devidamente aceita ou com a declaração de recusa.
O aceite na duplicata apresenta diferenças em relação ao regime
aplicável à letra de câmbio. Enquanto na letra de câmbio o aceite é
ato facultativo de vinculação do sacado, na duplicata a vinculação é
obrigatória. Por isso, o sacado se obriga ao pagamento da duplicata
ao sacador, mesmo que não aponha sua assinatura no título, salvo
se apresentar a declaração de recusa. Ou seja, a duplicata é de aceite
compulsório, o comprador só pode deixar de aceitar o título por
um dos motivos previstos na lei.
Recebida a duplicata, o comprador ou o que se utiliza dos
serviços prestados pode proceder de acordo com uma das cinco
possibilidades (COELHO, 2011):
„„
„„
assinar o título e devolvê-lo ao vendedor ou prestador de
serviço no prazo de dez dias do recebimento;
devolver o título, sem assinatura;
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Direito Empresarial
„„
„„
„„
devolver o título, acompanhado da declaração por escrito,
das razões que motivam sua recusa em aceitá-la;
não devolver o título, mas, desde que autorizado por
eventual instituição financeira cobradora, comunicar ao
vendedor o seu aceite;
não devolver o título, simplesmente.
Qualquer que seja o comportamento do comprador, em nada
altera a sua responsabilidade cambial. A duplicata é um título
de aceite obrigatório, ou seja, independe da vontade do sacado.
Entretanto, o sacado pode recusar o aceite da duplicata nos
seguintes casos, descritos a seguir, todos previstos na lei.
(BRASIL, 1968).
No caso da duplicata mercantil (LD, artigo 8º, I a III), o sacado
ou comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata, se:
„„
a mercadoria estiver avariada;
„„
a mercadoria não for recebida;
„„
a mercadoria apresentar vício ou defeito;
„„
„„
„„
a mercadoria entregue estiver discrepante em qualidade
ou quantidade, devidamente comprovada, com o pedido;
se houver divergência nos prazos de entrega;
se houver divergência no valor constante da duplicata e o
preço ajustado na compra e venda.
Se a duplicata for referente à prestação de serviços (LD, artigo
21, I a III), o aceite pode ser legitimamente recusado nestes casos:
„„
quando o serviço não corresponder ao contratado;
„„
quando o serviço apresentar vício ou defeito;
„„
quando o serviço apresentar discrepância de qualidade
com o pedido, devidamente comprovada;
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„„
„„
quando houver divergência no prazo de conclusão do
serviço;
quando houver divergência do valor do título e o preço
contratado para o serviço combinado.
Em qualquer um destes casos, e somente nestes, poderá o comprador
recusar o aceite e, portanto, não assumir a obrigação cambial.
Bruscato (2011) recomenda que, pelo princípio da literalidade, a
recusa do aceite da duplicata deve ser formalizada no próprio título,
embora seja possível fazê-la em documento separado.
Em função do seu caráter obrigatório, o aceite da duplicata pode
ser discriminado em três modalidades, segundo Coelho (2011):
aceite ordinário, aceite por comunicação, aceite por presunção.
O aceite ordinário é aquele que resulta da assinatura do sacado
aposta no campo próprio do documento.
O aceite por comunicação é o que resulta da retenção da duplicata
pelo sacado autorizado por eventual instituição financeira
cobradora, com a comunicação escrita ao vendedor, do seu aceite.
O aceite por presunção é aquele que resulta do recebimento das
mercadorias ou prestação de serviço e assinatura da nota fiscal
pelo sacado, não manifestando qualquer tipo de recusa formal,
com ou sem devolução do título ao vendedor.
Das possibilidades que se apresentam ao sacado em relação à
remessa e devolução da duplicata, somente a sua devolução não
assinada e acompanhada de declaração de recusa do aceite é que
pode, se efetivamente havia a causa para a recusa, liberá-lo da
obrigação cambial documentada pela duplicata. Sendo assim, a
recusa na devolução do título ou a sua devolução não assinada em
nada interferem na responsabilidade do sacado de uma duplicata.
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
6.6
Protesto por indicações
O protesto na duplicata pode ocorrer em três situações: falta de
aceite, falta de devolução (substituída por indicações do portador)
e falta de pagamento.
O protesto deve ser tirado mediante a apresentação da duplicata,
da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, se
não devolvido o título.
O protesto da duplicata deve ser providenciado pelo credor
no prazo de trinta dias seguintes ao vencimento do título,
sob pena de perda do direito cambiário contra os coobrigados
e seus avalistas. Contra o devedor principal e seus avalistas
não é necessário o protesto. O lugar do protesto é o lugar do
pagamento constante no título.
Os protestos por falta de aceite, de devolução ou de pagamento
podem ser feitos por indicações do portador do instrumento de
protesto, devendo conter os requisitos exigidos pela lei. Este tipo
de protesto consiste na emissão de um boleto com as informações
identificadoras da duplicata, indicadas pelo credor ao cartório,
com base nos dados escriturados no Livro de Registro de
Duplicatas, com o nome e domicílio do devedor, valor do título,
número da fatura e da duplicata.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Síntese
Nesta unidade, você estudou os títulos de crédito. A evolução
histórica do direito cambiário pode ser dividida em quatro fases:
período italiano; período francês; período germânico; e período do
direito uniforme, caracterizado pela uniformização da legislação
cambiária, com a aprovação da Lei Uniforme de Genebra (LUG)
sobre letra de câmbio, nota promissória e cheque.
Título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito
literal e autônomo nele contido, capaz de produzir efeito quando
preencher os requisitos legais. São características dos títulos
de crédito: documento formal; título de apresentação; título de
resgate; título líquido, certo e exigível; obrigação quesível; bem
móvel. Constituem princípios do direito cambiário: autonomia,
cartularidade ou incorporação, independência e literalidade.
Os títulos de crédito podem ser classificados em: próprios ou
impróprios; abstratos ou causais; ao portador, nominativos,
com cláusula à ordem, com cláusula não à ordem, e títulos não
transmissíveis; públicos e privados. Os títulos de crédito mais utilizados
são a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata.
Os institutos cambiários criam determinadas figuras jurídicas que
assumem, solidariamente, a obrigação constante no título, sendo
elas: o sacador, o aceitante, o endossante e o avalista. No grupo
de devedores cambiários, destacam-se os devedores diretos, os
devedores indiretos e os devedores de regresso.
Os institutos cambiários possibilitam a constituição e exigibilidade
do crédito cambiário, e são os seguintes: saque, aceite, endosso,
aval, pagamento, vencimento, prescrição e ação cambial.
192
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Direito Empresarial
Atividades de autoavaliação
1) Conceitue o título de crédito, destacando suas principais características.
2) Os princípios gerais do direito cambiário constituem o regime jurídico
das cambiais. Cite-os e descreva o que eles significam.
Unidade 4
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Universidade do Sul de Santa Catarina
3) A velocidade das operações mercantis impõe uma rápida circulação
de riquezas, tendo em vista o elevado custo da produção e as
exigências impostas pelo mercado consumidor. Os títulos de crédito
constituem instrumento de mobilização da riqueza e circulação do
crédito. O cheque é um dos títulos de crédito mais utilizados no Brasil.
Representando uma ordem de pagamento, o cheque possui três figuras
jurídicas: o sacador, o sacado e o benefíciário. Neste sentido, assinale a
alternativa correta que indica quem, no cheque ao portador, assume
cada uma destas posições:
a) ( ) o sacador é o banco; o sacado é o emitente do cheque; o
beneficiário é o portador.
b) ( ) o sacador é o emitente do cheque; o sacado é o portador; o
beneficiário é o banco.
c) ( ) o sacador é o emitente do cheque; o sacado é o banco; o
beneficiário é o portador.
d) ( ) o sacador é o banco; o sacado é o portador; o beneficiário é o
emitente do cheque.
e) ( ) o sacador é o portador; o sacado é o emitente do cheque; o
beneficiário é o banco.
4) De acordo com o que você estudou sobre títulos de crédito, marque:
AV – Aval, DU – duplicata, EN – Endosso, NP – nota promissória,
PR – Protesto.
a) ( ) Título de crédito pelo qual uma pessoa se compromete a pagar a
outra determinada quantia em dinheiro, à vista ou a prazo, em seu favor
ou à sua ordem, nas condições estabelecidas no documento.
b) ( ) Título de crédito formal que circula através de endosso,
constituindo um saque com base em um crédito decorrente de
contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços,
assimilado aos títulos cambiários legais.
c) ( ) Ato cambiário público, formal, extrajudicial e unitário que visa
comprovar a falta ou recusa de aceite ou de pagamento, bem como
outros fatos relevantes para as relações cambiais e a salvaguarda dos
direitos cambiários do portador.
d) ( ) Ato cambial que transfere a propriedade do título de crédito com
a cláusula à ordem, mediante a aposição da assinatura do credor no
verso do documento, ou no verso ou no anverso, seguida da expressão
pague-se ou pague-se a Fulano.
e) ( ) Ato cambial que consiste na garantia de pagamento do título
de crédito, dada por um terceiro ou por um dos seus signatários,
constituindo-se como uma obrigação cambiária formal, autônoma e
independente de qualquer outra.
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Direito Empresarial
Saiba mais
Se você desejar, aprofunde os conteúdos estudados nesta unidade,
ao consultar as seguintes referências:
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de
crédito. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial
brasileiro. São Paulo: Saraiva: 2011.
ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito.
7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
Unidade 4
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195
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UNIDADE 5
Recuperação de empresa e
falência
Objetivos de aprendizagem
„„
Estudar os objetivos e os requisitos de aplicabilidade da
lei de falência no Brasil.
„„
Identificar os órgãos responsáveis pela administração da
recuperação de empresa e da falência.
„„
Conhecer os procedimentos de verificação e de
habilitação de créditos nos processos de recuperação de
empresa e de falência.
„„
Identificar os tipos de recuperação de empresa
adotados no Brasil e seu regime jurídico.
„„
Compreender as etapas, os requisitos e os
procedimentos jurídicos que constituem o pedido e o
processo de falência.
5
Seções de estudo
Seção 1 A lei de falência no Brasil
Seção 2 Administração da recuperação judicial e da
falência
Seção 3 Verificação e habilitação de créditos em
recuperação e falência
Seção 4 Recuperação de empresa
Seção 5 Pedido de falência
Seção 6 Processo de falência
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Para início de estudo
Nesta unidade, você vai aprender os objetivos e as inovações da
Lei de Falências, nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Também
vai compreender que o direito falimentar é o ramo do direito que
trata da execução concursal de credores e também dos meios de
recuperação de empresa.
A falência é o instituto jurídico que se refere ao estado da
empresa que falha no cumprimento de suas obrigações líquidas,
ensejando o processo de execução concursal pelos credores. Já
a recuperação de empresa é o instituto jurídico que tem por
objetivo reorganizar, econômica e financeiramente, as empresas
recuperáveis e retirar do mercado as irrecuperáveis.
A empresa é entendida como uma instituição social, porque gera
emprego e renda, tributos para o Estado e produtos e serviços
para o mercado, o que justifica a socialização do risco assumido
pelo empresário.
Você vai entender tudo isso, e muito mais, sobre os tipos de
recuperação de empresa, o pedido e o processo de falência.
Seção 1 – A lei de falência no Brasil
Falência é a expressão de origem latina que tem significado
de faltar, falhar, omitir-se. Quando o patrimônio da empresa
é representado por bens cujos valores somados são inferiores à
totalidade das suas dívidas, ou seja, quando se deve mais do que se
tem como recursos para pagar, entende-se que há uma situação de
insolvência, o que pode gerar um processo de execução das dívidas.
Neste caso, é possível ingressar com o pedido de falência, que
consiste em um processo de execução concursal ou coletiva.
Através do processo de execução concursal, todos os credores
198
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Direito Empresarial
do falido podem executar o patrimônio do devedor empresário
em um único juízo e em um único processo, diferentemente da
execução individual, onde são executados alguns bens do devedor.
A opção pelo processo de execução concursal tem por objetivo
fornecer aos credores titulares de crédito de igual natureza as
mesmas chances de recuperação dos créditos, o que não ocorre na
regra de individualidade da execução, que possibilita discriminar
os credores. Neste sentido, a falência consiste no estado da
empresa que falha no cumprimento de suas obrigações líquidas,
ensejando o processo de execução concursal pelos credores.
No Brasil, a falência e a recuperação de empresa é regulamentada
pela Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.
1.1
Evolução histórica do instituto da falência
Historicamente, a falência passou por três fases (PAIVA, 2005):
„„
„„
Fase de execução pessoal: Nesta primeira fase, que durou
até o ano de 428 a.C., a pessoa do devedor era a garantia
da dívida. Por isso, o credor podia dispor do devedor,
tornando-o servo no período de sessenta dias, vendê-lo
como escravo ou matá-lo e esquartejá-lo em tantos
pedaços quantos fossem os seus credores. Estes fatos foram
observados nas legislações das antigas civilizações, como
Índia (Código de Manu), Egito e Grécia.
Fase de execução patrimonial: Esta fase, que
corresponde ao período entre 428 a.C até a Idade Média,
era caracterizada pela figura do pretor, que nomeava
um curador para administrar os bens do devedor. Esse
pretor autorizava o desapossamento dos bens do devedor
em favor do credor, para que fossem vendidos a varejo
e sob a observância dos credores, venda cujo valor ia até
o montante da dívida. Na Idade Média, era costume os
credores quebrarem a banca dos comerciantes devedores
em praça pública, o que deu origem à expressão
italiana banco rotto, que significa banco quebrado ou
falido, como também o uso da palavra quebra, como
sinônimo de falência. A partir da Idade Média, a
Unidade 5
direito_empresarial.indb 199
O termo deu origem
também à palavra em
inglês que designa
“falência”: bankruptcy;
bem como à expressão
ir à bancarrota na língua
portuguesa, que, segundo
o Houaiss, entrou em nosso
léxico no século XVIII.
199
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Universidade do Sul de Santa Catarina
fase de execução patrimonial foi caracterizada pela
intervenção do Estado no processo de recuperação dos
créditos, ficando sob a incumbência deste a execução do
patrimônio do devedor.
„„
1.2
Fase de preservação da empresa: Esta fase teve início
a partir do Código Comercial de 1807, da França, mais
conhecido como Código Napoleônico, que, embora
apresentasse, inicialmente, severas restrições ao falido,
gradativamente admitiu o caráter econômico-social da
empresa, passando a legislar em função da preservação da
empresa. Este diploma legal aos poucos foi servindo de
inspiração para as legislações falimentares de grande parte
dos países da Europa continental e dos latino-americanos.
No direito brasileiro, a teoria da preservação da empresa foi
adotada a partir da promulgação da Lei nº 11.101/2005.
Origem e objetivos da lei de falência no Brasil
No Brasil Colônia até a proclamação da Independência, a
execução das dívidas da empresa seguia as regras das Ordenações
Afonsinas, de Portugal. Estas regras previam o concurso de
credores e a pena de prisão por inexistência de bens. A partir
de 1850, as normas para regular a falência foram definidas no
Código Comercial Brasileiro e em outros normativos, até a
promulgação do Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945, que
vigorou até a criação da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, a
chamada Lei de Falência (LF).
Dentre os objetivos e inovações da nova Lei de Falência, citados
por Paiva (2005), estão:
„„
„„
„„
recuperação das empresas recuperáveis e retirada do
mercado das empresas não recuperáveis;
celeridade e eficiência dos processos judiciais;
participação ativa dos credores nos processos de
recuperação e falência da empresa;
200
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Direito Empresarial
„„
„„
extinção da concordata preventiva e suspensiva;
„„
criação da recuperação extrajudicial e judicial;
„„
„„
substituição da figura do síndico pela figura do
administrador judicial;
criação do comitê de credores e da assembleia geral de
credores;
„„
inexistência de sucessão tributária;
„„
extensão da falência aos sócios solidários;
„„
limitação da preferência do crédito trabalhista;
„„
1.3
desburocratização da recuperação de microempresas e
empresas de pequeno porte;
previsão de crimes falimentares e maior rigor na punição
dos mesmos.
Crimes falimentares
Os crimes falimentares (de falência) previstos na Lei 11.101/2005
podem ser praticados antes ou depois da sentença que decretar
a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a
recuperação extrajudicial. Podem ser sujeitos ativos desses crimes,
tanto o devedor, quanto terceiros, como, contadores, técnicos,
auditores, juiz, avaliador, escrivão, oficial justiça, leiloeiro.
No caso das sociedades, os sócios, diretores, gerentes,
administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o
administrador judicial, são equiparados ao devedor ou falido para
efeitos penais. Em qualquer fase processual, surgindo indícios da
prática dos crimes falimentares, o juiz da falência ou recuperação
deve cientificar o Ministério Público.
Unidade 5
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201
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Universidade do Sul de Santa Catarina
1.4
Aplicabilidade da lei de falência
Nem todos os tipos de empresas podem se beneficiar da nova
Lei de Falência, pois os institutos da falência e da recuperação
aplicam-se somente ao devedor empresário e à sociedade
empresária. Considera-se empresário aquele que exerce
habitualmente a atividade econômica organizada para a produção
de bens e serviços para o mercado com o fim de lucro.
As empresas públicas, sociedades de economia mista, sociedades
fechadas de previdência complementar e câmaras ou prestadoras
de serviços de compensação e de liquidação financeira não podem
falir nem pedir recuperação judicial e extrajudicial.
Já as instituições financeiras privadas e públicas não federais,
cooperativas de crédito, distribuidoras de títulos e valores
mobiliários, corretoras de câmbio, sociedades empresárias de
leasing, sociedades de previdência privada aberta, companhias de
seguro, sociedades de capitalização, consórcios, fundos mútuos
e distribuição gratuita de prêmios e sociedades operadoras de
planos de saúde estão sujeitas aos procedimentos concursais
administrativos, que possuem normas específicas a serem
aplicadas em momentos de crise.
São considerados procedimentos concursais administrativos: a
intervenção extrajudicial, o regime de administração especial
temporário e a liquidação extrajudicial, que estudaremos a seguir.
(NEGRÃO, 2007).
„„
„„
„„
A intervenção extrajudicial é um regime especial
de administração, que tem por objetivo proceder
ao levantamento da situação econômico-financeira
da instituição e o saneamento das dificuldades
organizacionais e econômicas, mediante o afastamento
temporário de seus administradores e a concessão de
assistência financeira.
O regime de administração especial temporária é uma
modalidade de intervenção extrajudicial.
A liquidação extrajudicial é um procedimento
administrativo que tem os mesmos objetivos da falência.
202
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Direito Empresarial
Nos casos em que se aplicam os procedimentos concursais
administrativos, a falência pode ser pedida pelo interventor ou
liquidante, se o ativo não for suficiente para pagar cinquenta por
cento dos créditos quirografários. Isso pode ocorrer mediante
autorização do Banco Central (instituições financeiras e
entidades equiparadas), da Superintendência de Seguros Privados
(seguradoras e sociedades de capitalização) ou da Agência Nacional
de Saúde Suplementar (sociedades operadoras de planos de saúde).
As sociedades não empresárias e as sociedades simples também
não estão sujeitas à recuperação judicial e à falência. Por isso, são
submetidas ao processo de insolvência civil. Segundo Negrão
(2007), a insolvência civil é um regime disciplinado pelas
normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, aplicável
à pessoa física, assim como, aos não empresários, os que exercem
atividades não empresariais, como artistas, médicos, advogados,
atores, pintores, cientistas, e às sociedades simples, qualquer
que seja a sua forma, no caso em que as dívidas ultrapassem a
importância dos bens do devedor.
1.5
Juízo competente
A competência para apreciar o processo de falência e de
recuperação judicial e seus incidentes é dos Juízes de Direito das
Varas Cíveis da Justiça Ordinária dos Estados, Distrito Federal
e territórios do local do principal estabelecimento do devedor no
Brasil, e, no caso de sociedade estrangeira, do local onde estiver
instalada a filial brasileira de maior volume de negócios.
A competência para conhecer a ação penal dos crimes
falimentares é do Juiz Criminal onde tenha sido decretada a
falência ou concedida/homologada a recuperação de empresa.
O juízo da falência é universal. Isso quer dizer que todas as ações
relativas aos bens, interesses e negócios da massa falida devem
ser processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o
processo de falência, salvo as exceções estabelecidas no artigo 76
da LF. (BRASIL, 2005).
Unidade 5
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203
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Seção 2 – Administração da recuperação judicial e da
falência
A administração da recuperação judicial e da falência é presidida
pelo Juiz, o qual desempenha suas atribuições, auxiliado pelo
Ministério Público, o administrador judicial, o comitê de
credores e a assembleia geral de credores.
Cada um deles exerce atribuições específicas determinadas
pela lei, para o bom andamento da falência e da recuperação de
empresa, como explicam Crepaldi e Crepaldi (2012), Coelho
(2011) e Negão (2007).
2.1
O Juiz
O juiz preside a administração da recuperação judicial e da
falência. Além desta tarefa, o juiz é responsável pelas seguintes
atribuições:
„„
„„
„„
„„
processar e julgar pedidos de falência e recuperação;
decidir sobre questões de direito, geralmente de natureza
civil e comercial;
supervisionar a atuação do administrador judicial;
determinar a execução de medidas acautelatórias (como
venda antecipada de bens).
No exercício de suas atribuições, o juiz é diretamente auxiliado
pelo Ministério Público e o administrador judicial.
204
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Direito Empresarial
2.2
Ministério Público
O Ministério Público intervém no concurso de credores como
fiscal da lei ou como parte. Está presente na falência e na
recuperação judicial, com o objetivo de evitar que estes institutos
se transformem num meio de exploração lucrativa, com prejuízos
para a economia e para a sociedade.
O Ministério Público desempenha as seguintes atribuições,
dentre outras:
„„
„„
apontar responsabilidade penal dos envolvidos na falência;
„„
solicitar alterações no tocante aos créditos;
„„
2.3
promover e fiscalizar a execução das leis, no interesse
da sociedade, como também intervir na impugnação à
relação dos credores;
pedir a substituição do administrador ou membros do
comitê;
„„
propor ação revocatória;
„„
impugnar a venda do ativo;
„„
promover ação penal por crime falimentar.
Administrador judicial
O administrador judicial é um profissional idôneo, escolhido pelo
juiz, preferencialmente advogado, economista, administrador de
empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Ao administrador judicial competem as seguintes atribuições, sob a
fiscalização do juiz e do comitê, dentre outras (LF, artigo 22, I a III):
„„
enviar correspondência e fornecer informações aos
credores;
Unidade 5
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205
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„„
„„
„„
„„
„„
„„
„„
„„
elaborar a relação de credores e o quadro-geral de
credores;
requerer ao juiz convocação da assembleia geral;
contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou
empresas especializadas para auxiliá-lo no exercício de
suas funções;
fiscalizar o cumprimento do plano de recuperação;
requerer a falência no caso de descumprimento do plano
de recuperação;
arrecadar e avaliar os bens e documentos do devedor;
praticar os atos necessários à realização do ativo e ao
pagamento dos credores;
representar a massa falida em juízo.
A remuneração do administrador judicial deve ser fixada pelo
juiz com base na capacidade de pagamento do devedor, o grau
de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado
para o desempenho de atividades semelhantes. Entretanto, o total
pago ao administrador judicial não pode exceder cinco por cento
do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou
do valor de venda dos bens na falência.
O administrador judicial deve prestar contas de sua
administração ao final do processo, quando for substituído,
destituído ou renunciar ao cargo. As contas são julgadas pelo
juiz e, se forem rejeitadas por sentença, pode ser decretada a
indisponibilidade ou sequestro de bens do administrador judicial.
O administrador judicial pode ser substituído ou destituído.
„„
„„
Se for substituído, será remunerado proporcionalmente ao
trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão.
Se for destituído ou tiver suas contas desaprovadas, não
terá direito a sua remuneração. A destituição pode ocorrer
por descumprimento de deveres, omissão, negligência ou
prática de ato lesivo ao devedor ou a terceiros.
206
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Direito Empresarial
Não pode ser administrador judicial:
„„
„„
2.4
aquele que já exerceu o cargo de administrador judicial
em falência ou recuperação judicial e nos últimos cinco
anos foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos
prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada;
aquele que for amigo, inimigo, dependente ou tiver
relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau
com o devedor, seus administradores, controladores ou
representantes legais.
Comitê de credores
O comitê de credores é constituído por deliberação de qualquer
das classes de credores na assembleia geral e é composto pelos
seguintes membros (LF, artigo 26):
„„
„„
„„
um representante da classe de credores trabalhistas e dois
suplentes;
um representante da classe de credores com direitos reais
de garantia ou privilégios especiais e dois suplentes;
um representante da classe de credores quirografários e
com privilégios gerais e dois suplentes.
Poderá também ser criado com um número menor de credores, se
alguma das classes não indicar um representante.
As atribuições do comitê de credores são as seguintes (LF,
artigo 27, I e II), cabendo ao administrador judicial ou ao juiz
desempenhá-las, se não houver comitê:
„„
„„
„„
fiscalizar as atividades e examinar as contas do
administrador judicial;
requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de
credores;
fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;
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207
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„„
submeter à autorização do juiz, alienação de bens do ativo
permanente e a constituição de ônus reais e outras garantias.
Não poderá ser nomeado membro do comitê quem foi destituído
do cargo nos últimos cinco anos ou tiver relação de parentesco
ou afinidade até o terceiro grau com os envolvidos no processo,
respondendo também pelos prejuízos causados. Os membros do
comitê não são remunerados, mas podem reembolsar as despesas
efetuadas com atos da falência.
2.5
Assembleia geral de credores
A assembleia geral de credores é composta pelas seguintes classes
de credores (LF, artigo 41, I a III):
„„
„„
„„
titulares de créditos derivados da legislação do trabalho
ou decorrentes de acidentes de trabalho;
titulares de créditos com garantia real;
titulares de créditos quirografários, com privilégio
especial, com privilégio geral ou subordinado.
São atribuições da assembleia geral de credores, dentre outras
(LF, artigo 35, I e II):
„„
„„
„„
„„
aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação
judicial apresentado pelo devedor;
constituir o comitê de credores, escolher e substituir seus
membros;
indicar o nome do gestor judicial, no afastamento do
devedor;
adotar outras modalidades de realização do ativo.
A assembleia geral de credores é convocada pelo juiz por edital
publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação
nas localidades da sede e filial, podendo também ser convocada
pelos credores que representem, no mínimo, vinte e cinco por
cento do valor total dos créditos de uma determinada classe. A
208
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
assembleia é presidida pelo administrador judicial ou pelo credor
presente que seja titular do maior crédito, no caso de afastamento
do administrador.
O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, a
não ser nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial.
Possuem direito a voto na assembleia geral os referenciados
no quadro-geral de credores, ou na relação de credores
apresentada pelo administrador judicial ou pelo próprio devedor.
Determinados credores não têm direito a voto na assembleia,
como o arrendador mercantil e o proprietário fiduciário.
Seção 3 – Verificação e habilitação de créditos em
recuperação e falência
Não são exigíveis do devedor as obrigações a título gratuito e as
despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação
judicial ou na falência, exceto custas judiciais provenientes de
litígio com o devedor.
A verificação e a habilitação dos créditos na recuperação judicial ou
na falência são realizadas pelo administrador judicial. Entretanto,
distinguem-se os momentos em que ocorre a verificação dos
créditos. No pedido de recuperação judicial, a verificação e a
habilitação dos créditos antecedem à decisão de concessão do
benefício, pois ocorrem logo que o juiz defere o processamento do
pedido. Na falência, entretanto, estes procedimentos são realizados
depois que o juiz profere a sentença declaratória.
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
3.1
Verificação dos créditos
De acordo com a LF (artigo 7º), o administrador judicial
faz a verificação dos créditos com base nos livros contábeis e
documentos comerciais e fiscais do devedor, nos documentos
que lhe forem apresentados pelos credores e nas informações
prestadas pelo devedor, podendo contar com o auxílio de
profissionais ou empresas especializadas. (BRASIL, 2005).
Com base nas informações, o administrador publica a relação
dos credores, concedendo prazo de quinze dias para que eles
façam a conferência da relação. Aqueles que não se encontram
relacionados devem apresentar a habilitação de seus créditos
perante o administrador judicial; aqueles que se encontram na
relação publicada, mas discordam da classificação ou do valor
do seu crédito, devem apresentar a divergência também junto ao
administrador judicial.
A apresentação de habilitação ou divergência é efetuada pelo
credor, que deve apresentar as seguintes informações/elementos
(LF, artigo 9º, I a V): nome e qualificação, valor do crédito,
atualização monetária até a data do pedido de recuperação ou
decretação da falência, origem, classificação, prova e eventual
garantia do crédito. (BRASIL, 2005).
O administrador judicial, com base nas habilitações e
divergências recebidas, acolhe aquelas que considerar pertinentes
e republica o quadro de credores, concedendo o prazo de dez
dias para que o comitê, o devedor, os credores, os sócios e o
Ministério Público possam apresentar ao juiz impugnação
contra a relação de credores. O juiz decide se a relação de
credores republicada está correta ou se tem razão o impugnante.
Deferindo ou indeferindo as impugnações apresentadas,
consolida-se o quadro-geral de credores, que deve ser assinado
pelo juiz e pelo administrador judicial.
210
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Direito Empresarial
3.2
Classificação dos créditos
Os credores do falido não possuem a mesma preferência
quando do recebimento dos seus créditos, pois a lei definiu
uma hierarquia no pagamento dos créditos. Nesta ordem de
pagamento, encontram-se não apenas os credores da empresa
falida, como também, os créditos extraconcursais.
Os créditos concursais são aqueles cujos credores
precisam se habilitar no processo de falência e são
classificados em categorias de créditos que definem
uma hierarquia no recebimento. Já os créditos
extraconcursais são aqueles cujos credores não
precisam se habilitar na falência para receber seus
créditos, pois são pagos com precedência sobre todos
os créditos classificados.
Desta forma, conforme a LF (artigos 83 e 84), classificam-se os
créditos nas seguintes categorias (COELHO, 2011):
„„
„„
„„
„„
„„
créditos extraconcursais, contemplam a remuneração
do administrador judicial e seus auxiliares, despesas
com arrecadação e administração dos bens do falido,
custas judiciais, bem como os créditos correspondentes às
restituições em dinheiro;
créditos derivados da legislação do trabalho, limitados
a cento e cinquenta salários-mínimos por credor, e os
decorrentes de acidentes de trabalho;
créditos com garantia real até o limite do valor do bem
gravado;
créditos tributários, independentemente da sua natureza
e tempo de constituição, com exceção das multas
tributárias;
créditos com privilégio especial, tais como: custas e
despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação
sobre a coisa arrecadada e liquidada; crédito fundado em
contrato de edição sobre os exemplares da obra existente
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Universidade do Sul de Santa Catarina
na massa do editor; os assim definidos em outras leis
civis e comerciais; e aqueles a cujos titulares a lei confira
o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
„„
„„
„„
„„
créditos com privilégio geral, tais como: despesa
de funeral do devedor; custas judiciais, ou despesas
com a arrecadação e liquidação da massa; despesas
com a doença de que faleceu o devedor; os créditos
quirografários sujeitos à recuperação judicial e
pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que
continuarem a provê-los normalmente após o pedido de
recuperação judicial; os assim definidos em outras leis
civis e comerciais;
créditos quirografários, aqueles não previstos nas
classificações anteriores; os saldos dos créditos não
cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados
ao seu pagamento; os saldos dos créditos derivados
da legislação do trabalho que excederem o limite
estabelecido na classificação correspondente;
as multas contratuais e as penas pecuniárias por
infração das leis penais ou administrativas, inclusive as
multas tributárias;
créditos subordinados, tais como: os assim previstos
em lei ou em contrato; os créditos dos sócios e dos
administradores sem vínculo empregatício.
Seção 4 – Recuperação de empresa
A recuperação de empresa tem por objetivo reorganizar econômica
e financeiramente as empresas recuperáveis e retirar do mercado as
irrecuperáveis. Todos os créditos vencidos e a vencer existentes na
data do pedido estão sujeitos à recuperação judicial.
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Direito Empresarial
A LF (artigos 47, 70 e 161) prevê três tipos de recuperação:
„„
„„
„„
judicial, concedida pelo juiz ao devedor empresário ou
sociedade empresária, a partir da aprovação do plano de
recuperação pelos credores;
especial, concedida às microempresas e empresas de
pequeno porte;
extrajudicial, que consiste em um acordo negociado entre
o devedor e os credores e homologado pelo juiz.
Para recuperar a empresa, a LF (artigo 50, I a XVI) estabeleceu
diversas formas de recuperação de empresa, que podem ser
classificadas em quatro grupos de medidas (COELHO, 2007):
1. reorganização da administração da empresa, através da
adoção de medidas como, substituição total ou parcial
dos administradores do devedor; concessão aos credores
de direitos societários extrapatrimoniais, como direito
de veto; administração compartilhada entre sócios e
credores; e usufruto da empresa;
2.reestruturação do capital social, através de medidas
como, operação societária de cisão, fusão, incorporação,
transformação, constituição de subsidiárias, venda de
cotas ou ações; alteração do controle societário, com
ou sem transferência total do poder a grupos mais
capacitados; reestruturação do capital; constituição de
sociedade de credores;
3.redução do passivo, através de medidas como prorrogação
do prazo ou revisão das condições de pagamentos;
renegociação das obrigações ou passivo trabalhista;
dação em pagamento (recebimento de bem diverso do
contratado) ou novação (substituição de obrigação);
equalização de encargos financeiros;
4.venda dos bens da empresa em crise, através de medidas
como transferência ou arrendamento de estabelecimento
empresarial; venda parcial dos bens, para levantar os
recursos necessários; emissão de valores mobiliários.
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
4.1
Recuperação judicial ordinária
O pedido de recuperação judicial ordinária é aquele dirigido ao
Juiz, apresentado pelo devedor, cônjuge sobrevivente, herdeiros,
inventariante ou sócio remanescente, através de advogado.
De acordo com a LF (artigo 48, I a IV), para apresentar o pedido
de recuperação o devedor deve observar os seguintes requisitos
(BRASIL, 2005):
„„
„„
„„
„„
deve estar exercendo regularmente suas atividades há
mais de dois anos;
não pode ser falido e, se o foi, que a falência tenha sido
declarada extinta;
não pode ter obtido concessão de recuperação judicial há
menos de cinco anos ou recuperação judicial especial há
menos de oito anos;
não deve ter sido condenado por crime falimentar, como
também, não ter sido condenado por qualquer crime
como administrador ou sócio controlador.
Conforme a LF (artigo 51), a petição inicial de recuperação
judicial deve ser instruída conforme os requisitos legais.
(BRASIL, 2005).
Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o
devedor não pode alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo
permanente, como também, não pode desistir do pedido de
recuperação judicial após o deferimento de seu processamento,
salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia geral de
credores.
Após o deferimento do Juiz, o devedor tem sessenta dias para
apresentar o plano de recuperação, sob pena de ser decretada a
falência da empresa.
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Direito Empresarial
O plano de recuperação deve conter os seguintes elementos,
como dispõe a LF (artigo 53, I a III):
„„
„„
„„
discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a
ser empregados;
demonstração de sua viabilidade econômica;
laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e
ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente
habilitado ou empresa especializada. (BRASIL, 2005).
O plano de recuperação não pode prever prazo superior a um
ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do
trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até
a data do pedido de recuperação judicial. Também não pode
prever prazo superior a trinta dias para o pagamento, até o limite
de cinco salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de
natureza salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de
recuperação judicial.
Qualquer credor pode manifestar ao juiz sua objeção ao plano
de recuperação judicial, no prazo de trinta dias contado da
publicação da relação de credores. Havendo objeção, o juiz deve
convocar a assembleia geral de credores para discutir e votar o
plano de recuperação. A LF define três resultados possíveis da
votação na assembleia, como explica Coelho (2007):
„„
„„
„„
aprovação do plano de recuperação, por deliberação que
atendeu ao quórum qualificado da lei, situação em que o Juiz
limita-se a homologar a aprovação do plano pelos credores;
apoio ao plano de recuperação, por deliberação que quase
atendeu a esse quórum qualificado, situação em que o
Juiz poderá aprovar ou não o plano que quase alcançou o
quórum qualificado;
rejeição de todos os planos discutidos, situação em que o
Juiz deverá decretar a falência do devedor requerente da
recuperação judicial.
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A sentença que concede a recuperação constitui título executivo
judicial. O devedor permanece em recuperação judicial até que
todas as obrigações previstas no plano sejam honradas.
Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo
devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial,
devem ser acrescidos, após o nome empresarial, a expressão
“em recuperação judicial”, anotada no registro competente. O
descumprimento de qualquer das obrigações assumidas acarreta a
convolação da recuperação em falência.
De duas formas diferentes se encerra a fase de execução do
processo de recuperação judicial: cumprimento do plano de
recuperação no prazo de até dois anos, ou pedido de desistência
do devedor, que poderá ser apresentado a qualquer tempo, sujeito
a aprovação pela assembleia de credores.
4.2
Recuperação judicial especial
O pedido de recuperação judicial especial é aquele dirigido ao
Juiz, apresentado pelas microempresas e as empresas de pequeno
porte, através de constituição de advogado.
Conforme a LF (artigo 71, I a IV) (BRASIL, 2005), o
plano especial de recuperação judicial apresenta as seguintes
características:
„„
Crédito quirografário:
Quiro = mão, credor sem qualquer
tipo de garantia real ou pessoal, ou
seja, de mãos vazias. Quirografário é
um credor de uma empresa falida
que não possui qualquer tipo de
garantia para receber seus créditos.
(FERREIRA, 2010). Os créditos
quirografários estão previstos na LF
(artigo 83, VI, a, b, c).
„„
„„
„„
abrange exclusivamente os créditos quirografários;
admite parcelamento em até trinta e seis parcelas
mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e
acrescidas de juros de doze por cento ao ano;
prevê o pagamento da primeira parcela no prazo máximo
de cento e oitenta dias, contados da distribuição do
pedido de recuperação judicial;
estabelece a necessidade de autorização do juiz, depois
de ouvido o administrador judicial e o comitê, para o
devedor aumentar despesas ou contratar empregados;
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Direito Empresarial
„„
„„
não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das
ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano;
não há convocação de assembleia geral de credores para
deliberar sobre o plano, pois o juiz concede a recuperação
judicial, se atendidas as exigências legais.
O juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial
especial e decretará a falência, se houver objeções de credores
titulares de mais da metade dos créditos.
4.3
Recuperação extrajudicial
O pedido de recuperação extrajudicial é uma negociação
realizada entre o devedor e os credores, que não pode contemplar
o pagamento antecipado de dívidas nem o tratamento
desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.
De acordo com a LF (artigo 161) (BRASIL, 2005), o devedor
deve apresentar os seguintes requisitos para pedir a recuperação
extrajudicial:
„„
„„
„„
„„
„„
estar exercendo regularmente suas atividades há mais de
dois anos;
não ser falido e, se o foi, que a falência tenha sido
declarada extinta;
não pode ter obtido concessão de recuperação judicial há
menos de cinco anos, ou recuperação judicial especial há
menos de oito anos;
não deve ter sido condenado por crime falimentar;
não pode pedir a homologação do plano de recuperação
extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação
judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou
homologação de outro plano de recuperação extrajudicial
há menos de dois anos.
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Alguns credores estão preservados da recuperação extrajudicial. São
os seguintes, conforme a LF (artigo 161, § 1º, artigo 49, § 3º, artigo
86, II) (CREPALDI E CREPALDI, 2012): titulares de créditos
derivados da relação empregatícia ou de acidente de trabalho; credor
tributário; proprietário fiduciário, arrendador mercantil, vendedor
ou promitente vendedor titular de reserva de domínio; instituição
financeira credora por adiantamento de crédito ao exportador.
Todos os demais credores estão sujeitos aos efeitos da recuperação
extrajudicial homologada. Após a distribuição do pedido de
homologação, os credores não podem desistir da adesão ao plano,
salvo com a anuência expressa dos demais signatários.
O devedor pode requerer a homologação em juízo do plano de
recuperação extrajudicial. O pedido de homologação não implica
suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade
do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos
ao plano de recuperação extrajudicial. O pedido de homologação
pode ser facultativo ou obrigatório. A homologação será
facultativa, no caso de haver a adesão de todos os credores
alcançados, o que, neste caso, reveste o ato de formalidade
necessária. Será obrigatória, no caso de haver a adesão de parte
significativa para estender o plano à minoria que não aceitou,
devendo, para tanto, conter a assinatura de pelo menos 3/5 de
todos os créditos de cada espécie. (COELHO, 2007).
A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial
constitui título executivo judicial.
4.4
Convolação da recuperação em falência
Conforme a LF (artigo 73, I a IV) (BRASIL, 2005), o
juiz também pode decretar a falência durante o processo de
recuperação judicial, nos seguintes casos: por deliberação
da assembleia geral de credores; pela não apresentação, pelo
devedor, do plano de recuperação no prazo legal; quando houver
sido rejeitado o plano de recuperação, pela assembleia geral de
credores; por descumprimento de qualquer obrigação assumida
no plano de recuperação.
218
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Direito Empresarial
Como explica Coelho (2007), em caso de decretação de falência,
por qualquer razão, os créditos posteriores à distribuição do
pedido de recuperação judicial são reclassificados, de forma que:
„„
„„
Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo
devedor durante a recuperação judicial, como créditos
com garantia real, privilégio especial, subordinados,
trabalhistas, assim como aqueles relativos a despesas com
fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo,
passam a ser considerados extraconcursais.
Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial
e pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que
continuarem a provê-los normalmente após o pedido
de recuperação judicial passam a ter privilégio geral de
recebimento, no limite do valor dos bens ou serviços.
Seção 5 – Pedido de falência
Falência é a expressão que se refere ao estado da empresa que
falha no cumprimento de suas obrigações líquidas, ensejando o
processo de execução concursal pelos credores.
5.1
Fundamentos do pedido
De acordo com a LF (artigo 97, I a IV), o próprio empresário
devedor pode requerer a autofalência, quanto não atender às
condições legais para obter a recuperação judicial, como também
podem pedir a falência: qualquer credor; o cônjuge sobrevivente;
qualquer herdeiro; o inventariante; o cotista ou o acionista. De
outro lado, com base no que dispõe a LF (artigo 2º, I), a falência
pode ser requerida contra o devedor empresário ou sociedade
empresarial; como também, o espólio, os sócios solidários, o
sócio solidário retirante e a sociedade em comum. (CREPALDI
E CREPALDI, 2012).
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
O pedido de falência deve estar fundamentado em um dos
seguintes motivos (LF, artigo 94, I a III): impontualidade
injustificada, execução frustrada ou prática de atos fraudulentos,
como explica Bruscato (2011). A impontualidade injustificada
(LF, artigo 94, I) é entendida como sinal de alarme, capaz de
revelar que o devedor não tem recursos para honrar suas obrigações
nos prazos devidos. Entretanto, a simples impontualidade não
caracteriza a insolvência, pois, muitas vezes, o empresário tem
motivos legais para justificar a inadimplência da obrigação.
Conforme a LF (artigo 96, I a VIII), a impontualidade no
pagamento dos títulos vencidos pode ser justificada através dos
seguintes fatores, dentre outros: falsidade de título; prescrição;
nulidade de obrigação ou de título; pagamento da dívida; vício
em protesto ou em seu instrumento; apresentação de pedido
de recuperação judicial no prazo da contestação; cessação
comprovada das atividades empresariais mais de dois anos antes
do pedido de falência.
Para pedir a falência com base na impontualidade injustificada, o
crédito deve ser no mínimo de quarenta salários mínimos, sendo
possível o litisconsórcio de credores, que perfaçam o limite mínimo
para o pedido (LF, artigo 94, § 1º). O pedido deve ser acompanhado
do protesto do título. O protesto por falta de pagamento é a prova
da impontualidade no pagamento do título vencido, devendo a
notificação do protesto para requerimento de falência da empresa
devedora apresentar a identificação da pessoa que a recebeu.
A execução frustrada (LF, artigo 94, II) se configura com
a tríplice omissão. Isso ocorre quando a empresa devedora,
executada em processo individual, não paga, não deposita e não
nomeia bens à penhora no prazo legal. Para pedir a falência com
base na execução frustrada, não há limite de valor, o protesto
do título é desnecessário, mas o pedido de falência deve ser
acompanhado da certidão do juízo da tríplice omissão.
A prática de atos fraudulentos (LF, artigo 94, III) compreende
motivos que podem ensejar pedido de falência, tais como: venda
dos bens necessários à exploração da atividade empresarial de
uma hora para outra; alienação irregular dos bens da empresa,
sem deixar reserva; transferência simulada do endereço principal
da empresa; oferecimento de garantia real a empréstimo
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Direito Empresarial
que não tinha garantia real após a contratação; abandono
do estabelecimento empresarial, sem deixar procurador;
descumprimento do plano de recuperação.
Com base em um desses pressupostos, é possível requerer a
falência do devedor. A petição inicial é o instituto através do
qual o autor ingressa em juízo para pedir a falência do devedor.
Recebida a petição inicial, o Juiz verificará se estão presentes
as condições da ação, os pressupostos processuais, os requisitos
formais da petição inicial, como também os pressupostos
específicos da falência, e concederá o prazo de dez dias, contados
da citação, para o devedor apresentar a sua defesa.
5.2
Soluções no prazo da contestação
Dependendo do fundamento do pedido de falência, o devedor
pode apresentar as seguintes soluções no prazo da contestação,
conforme os ensinamentos de Coelho (2007):
„„
„„
„„
„„
Depositar sem contestar: não apresentar a contestação
e somente efetuar o depósito do valor correspondente ao
total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e
honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será
decretada, e o juiz determinará o levantamento da quantia
depositada em favor do requerente, julgando extinta a ação.
Depositar e contestar: apresentar a contestação e
também efetuar o depósito do valor correspondente ao
total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e
honorários advocatícios, outra hipótese em que a falência
não será decretada, deslocando-se a ação para a discussão
da legitimidade do crédito.
Contestar sem depositar: neste caso, se o juiz aceitar
a contestação apresentada pelo devedor, a falência não
será declarada; caso contrário, na eventualidade de as
alegações da defesa não resultarem provadas, o juiz
proferirá a sentença declaratória da falência.
Requerer a recuperação judicial: trata-se de uma hipótese
de afastamento da declaração da falência do devedor.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
O depósito efetuado nos dois primeiros casos pode ocorrer nos
pedidos de falência com fundamento na impontualidade injustificada
e na tríplice omissão. Este depósito é denominado depósito elisivo,
pois tem por objetivo afastar a decretação da falência.
5.3
Sentenças e recursos
A partir das razões apresentadas pelo devedor na sua defesa, o
juiz proferirá sentença denegatória ou declaratória de falência.
(COELHO, 2007). A sentença denegatória da falência é aquela
que acolhe a contestação do devedor e julga improcedente o
pedido de falência. Neste caso, o juiz verifica se o requerente
agiu com dolo (ou seja, com intenção de prejudicar o devedor),
caso em que será condenado ao pagamento de indenização em
favor do requerido na própria sentença. Contra esta sentença,
cabe recurso de apelação. Já a sentença declaratória da falência
é aquela que não acolhe a contestação do devedor e julga
procedente o pedido de falência, dando início ao processo de
execução concursal do devedor. Contra essa sentença, cabe
recurso de agravo de instrumento.
5.4
Efeitos da sentença declaratória
A falência constitui um novo estado jurídico, produzindo efeitos
diversificados sobre o devedor e seus credores.
Destacamos os seguintes efeitos decorrentes da declaração da
falência (COELHO, 2007):
„„
„„
exigibilidade antecipada dos créditos contra o devedor,
sócios ilimitada e solidariamente responsáveis e
administradores solidários;
formação da massa falida, que consiste na relação
dos credores e no patrimônio colocado sob regime
falimentar;
222
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Direito Empresarial
„„
„„
„„
„„
suspensão das ações individuais e da prescrição, pois todos
os credores irão concorrer no juízo universal da falência;
suspensão condicional da fluência de juros;
arrecadação dos bens do devedor, que perde a
disponibilidade e a gestão dos seus bens, inclusive de
direitos e ações, não podendo assumir novas obrigações;
condenação por crime falimentar, declarada na sentença,
se for o caso, perdurando por cinco anos após a extinção
da punibilidade.
A declaração da falência inclui efeitos sobre a pessoa e os bens
do devedor, como também, em relação aos contratos e aos atos
praticados pelo devedor.
Os efeitos em relação à pessoa e aos bens do devedor são os
seguintes (COELHO, 2007): inabilitação temporária para o
exercício da atividade empresarial; perda da administração e
disponibilidade de seus bens; e cumprimento de obrigações
específicas relacionadas ao processo de falência, sob pena de prisão.
Os efeitos em relação às obrigações e aos contratos do devedor
são os seguintes: os contratos bilaterais e unilaterais não se
resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador
judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo
da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de
seus ativos, mediante autorização do comitê. Em alguns casos
excepcionais, a lei prevê regras específicas para regular as relações
contratuais, como, por exemplo, no caso das contas correntes em
nome do devedor que são consideradas encerradas.
Os efeitos em relação aos atos praticados pelo devedor são os
seguintes: determinados atos praticados pelo devedor durante
o termo legal são ineficazes, podendo ser declarados de ofício
pelo juiz, em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou de
forma incidental no curso do processo (LF, artigo 129, I a VII),
como por exemplo, o pagamento de dívida não vencida, dentro
do termo legal; os atos praticados com a intenção de prejudicar
credores são revogáveis, através de ação revocatória, proposta pelo
administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério
Público, desde que provado o conluio fraudulento entre o devedor
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Universidade do Sul de Santa Catarina
e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela
massa falida (LF, artigo 130).
A sentença que julgar procedente a ação revocatória determina
o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os
acessórios, ou o valor de mercado, acrescido das perdas e danos;
sendo que dessa sentença cabe apelação.
Seção 6 – Processo de falência
Somente se for declarada a falência, ou seja, se o juiz proferir
a sentença declaratória de falência, é que se inicia o processo
de execução concursal da empresa falida. Se o juiz proferir a
sentença denegatória, não haverá o processo de falência.
O processo de falência se inicia com a sentença declaratória e
termina com a sentença de encerramento da falência. Concluído
o processo de falência, inicia-se a fase de extinção das obrigações
e reabilitação civil e penal dos envolvidos.
O processo de falência compreende três fases distintas
(COELHO, 2007):
„„
„„
a fase de conhecimento, que consiste na apuração
do ativo e do passivo; a apuração do ativo consiste no
levantamento dos bens e direitos da empresa falida. Para
saber qual é o patrimônio pertinente à massa falida, o
administrador judicial se vale de dois atos: a arrecadação
e custódia de bens e o pedido de restituição. A apuração
do passivo consiste no levantamento das dívidas do
falido, comportando, para tanto, os procedimentos de
verificação e habilitação dos créditos;
a fase de liquidação, que contempla a realização do
ativo, que é o processo de venda do patrimônio colocado
sob regime falimentar, e a realização do passivo, que é o
pagamento dos credores admitidos segundo a natureza
do crédito;
224
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Direito Empresarial
„„
a fase de encerramento, que consiste na apresentação
das contas ao Juiz pelo administrador judicial e seu
julgamento, elaboração do relatório final, encerramento
da falência por sentença e sua publicação por edital.
A seguir, você verá detalhada cada uma destas providências
contempladas no processo de falência.
6.1
Arrecadação e custódia de bens
A arrecadação é o primeiro ato praticado pelo administrador
judicial, após a assinatura do termo de sua nomeação. Consiste no
desapossamento de bens do falido, incluindo: documentos, livros,
máquinas, ferramentas, utensílios, instrumentos e outros bens
móveis necessários ou úteis ao exercício da atividade empresarial.
Os bens arrecadados devem ficar sob a guarda do administrador
judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob sua responsabilidade,
podendo o falido ou qualquer de seus representantes serem
nomeados depositário dos bens. O falido pode acompanhar a
arrecadação e a avaliação. Os bens arrecadados passam a integrar
o patrimônio da massa, não podendo ser arrecadados os bens
absolutamente impenhoráveis.
6.2
Pedido de restituição
Os bens encontrados na posse da empresa falida, como também
aqueles vendidos a crédito e entregues ao falido nos quinze dias
anteriores à decretação da falência (se ainda não foram alienados),
e, ainda, os bens ou valores entregues à massa falida, em
decorrência de ato considerado ineficaz ou de ação revocatória,
devem ser devolvidos aos seus proprietários (LF, artigo 85 e 86).
Nestes casos, o proprietário dos bens e valores deve se valer do
pedido de restituição, não sendo necessário habilitar-se para obter
o bem ou o valor em dinheiro. (BRASIL, 2005).
O pedido de restituição é um instituto jurídico adequado para obter
a devolução de bens ou valores, em poder da massa falida, que deve
partir do interessado e ser dirigido ao juiz da falência, junto com a
respectiva prova de propriedade. (BRUSCATO, 2011).
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
A LF (artigo 86, I a III) define os casos em que poderá ocorrer
a restituição em dinheiro: quando o bem não mais existir ao
tempo do pedido de restituição; quando se tratar de importância
entregue ao devedor, em decorrência de adiantamento a contrato
de câmbio para exportação; quando se tratar de valores entregues
ao devedor pelo contratante de boa-fé, na hipótese de revogação
ou ineficácia do contrato. (BRASIL, 2005). A sentença que
reconhecer o direito do requerente determina a entrega do bem
no prazo de quarenta e oito horas. Por outro lado, a sentença
que negar a restituição, inclui o requerente no quadro-geral de
credores (LF, artigos 88 e 89). Nos casos em que não couber
pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de
propor embargos de terceiros, conforme dispõe o artigo 93 da
LF. (BRASIL, 2005).
6.3
Realização do ativo
Realizada a verificação e a habilitação dos créditos na falência
pelo administrador judicial, seguindo as mesmas determinações
legais previstas para o processo de recuperação de empresa, segue
a próxima fase: a realização do ativo, ou seja, da cobrança dos
devedores e da venda dos bens.
A cobrança dos devedores é realizada pelo administrador
judicial e pode ocorrer através de uma negociação amigável
ou através de ação judicial. Em qualquer caso, só podem
ser concedidos descontos com autorização do comitê ou da
assembleia geral de credores.
De acordo com a LF (artigo 140, I a IV) (BRASIL, 2005), a
venda dos bens pode ser realizada, preferencialmente, a partir
de uma das seguintes formas: alienação (ou transferência de
domínio) da empresa, com a venda de seus estabelecimentos
em bloco; alienação da empresa, com a venda de suas filiais
ou unidades produtivas isoladamente; alienação em bloco dos
bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;
alienação dos bens individualmente considerados.
Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa
ou de suas filiais, promovida sob qualquer uma das modalidades,
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
todos os credores sub-rogam-se no produto da realização do
ativo, e o objeto da alienação está livre de qualquer ônus e não há
sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. Entretanto,
conforme a LF (artigo 141, § 1º, I a III) (BRASIL, 2005), estas
condições não se aplicam nos seguintes casos: se o arrematante
for sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consanguíneo
ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; identificado
como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
A alienação deve ser feita pelo maior valor oferecido, ainda que
seja inferior ao valor da avaliação. São modalidades de alienação
previstas na LF (artigo 142, I a III) (BRASIL, 2005): leilão por
lances orais; propostas fechadas, realizadas mediante a entrega de
envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz; pregão, desenvolvido
a partir de propostas fechadas e leilão por lances orais.
Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público deve
ser intimado pessoalmente, sob pena de nulidade. Podem ser
apresentadas impugnações por quaisquer credores, pelo devedor
ou pelo Ministério Público, no prazo de quarenta e oito horas da
arrematação.
Havendo motivos justificados, o juiz pode autorizar modalidades
de alienação judiciais diversas das previstas em lei, mediante
requerimento fundamentado do administrador judicial ou do
comitê e aprovadas pela assembleia geral de credores.
De acordo com a LF (artigo 145, §§ 2º e 3º) (BRASIL, 2005),
pode ser autorizada a constituição de sociedade de credores ou
dos empregados do próprio devedor, sendo que os empregados
podem utilizar créditos derivados da legislação do trabalho
para a aquisição ou arrendamento da empresa. Se a constituição
de sociedade não for aprovada pela assembleia geral, cabe ao
juiz decidir sobre outra forma a ser adotada, considerando a
manifestação do administrador judicial e do comitê.
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
6.4
Realização do passivo
A realização do passivo consiste no pagamento dos credores
realizado pelo administrador judicial, com observância da ordem
legal, que distingue os credores em espécies e classes.
São as seguintes as espécies de credores: credores da massa;
credores de restituições em dinheiro; credores da falida; sócios ou
acionistas, como explica Bruscato (2011).
Os credores da massa são os titulares de créditos
extraconcursais, tais como: quantias fornecidas à massa pelos
credores; despesas com arrecadação, administração, realização
do ativo e distribuição do seu produto; custas do processo de
falência; custas judiciais relativas às ações e execuções em que a
massa falida tenha sido vencida; obrigações resultantes de atos
jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial ou após
a decretação da falência.
Os credores de restituições em dinheiro são os titulares de
créditos extraconcursais decorrentes de adiantamento de contrato
de câmbio; contratante de boa fé cujo bem tenha sido devolvido
à massa por ato considerado ineficaz; contribuições ao INSS não
recolhidas; bens restituíveis que tenham sido roubados ou perdidos.
Os credores da falida são os titulares de créditos concursais da
empresa que teve a sua falência decretada, e que, para receberem
seus créditos, precisam se habilitar no processo de falência,
obedecendo à classificação preferencial dos créditos, conforme
estabelece a LF (artigo 83, I a VIII). Desta forma, depois de pagos
os créditos extraconcursais, são efetuados os pagamentos aos
credores concursais, com base na seguinte ordem de preferência:
1º) créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a cento
e cinquenta salários-mínimos por credor, e os decorrentes de
acidentes de trabalho;
2º) créditos com garantia real até o limite do valor do bem
gravado;
3º) créditos tributários, independentemente da sua natureza e
tempo de constituição, com exceção das multas tributárias;
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Direito Empresarial
4º) créditos com privilégio especial;
5º) créditos com privilégio geral;
6º) créditos quirografários;
7º) multas contratuais e as penas pecuniárias;
8º) créditos subordinados. (BRASIL, 2005).
Os créditos dos sócios e acionistas em face da falência não se
estendem ao direito de reembolso de sua parcela no capital social da
empresa falida. Se, no encerramento do processo de falência, houver
saldo a ser restituído, os sócios e acionistas devem exercer tal direito,
fora dos autos da falência, rateando entre si, na proporção de sua
participação societária, o valor remanescente da falência.
6.5
Encerramento da falência e extinção das obrigações
A LF (artigos 154 a 160) dispõe sobre os procedimentos de
encerramento da falência e extinção das obrigações. (BRASIL,
2005). Assim sendo, concluída a realização de todo o ativo e
distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial
apresenta as contas ao juiz e o relatório final, para que seja proferida
a sentença de encerramento da falência, da qual cabe apelação.
Proferida a sentença de encerramento da falência, são realizadas
as providências legais para extinção das obrigações e a
reabilitação civil e penal dos envolvidos.
O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a
correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do
encerramento da falência.
O falido e os sócios solidários podem requerer ao juízo da
falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por
sentença, desde que ocorra uma das seguintes situações,
previstas na LF (artigo 158, I a IV): pagamento de todos os
créditos; pagamento de mais de cinquenta por cento dos créditos
quirografários; decurso do prazo de cinco anos, se o falido não
Unidade 5
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tiver sido condenado por crime falimentar, ou de dez anos, se
praticou, contados do encerramento da falência. (BRASIL, 2005).
Não havendo objeção dos credores quanto ao pedido do falido,
o juiz declara por sentença a extinção das obrigações do falido,
sendo que, desta sentença, cabe apelação. Se não estiverem sendo
processados por crime falimentar ou tiverem sido absolvidos por
sentença definitiva, com a simples extinção das obrigações podem
voltar a exercer a atividade empresarial, contratar sociedade limitada
ou administrar companhia, uma vez que se encontram plenamente
reabilitados; do contrário, devem reabilitar-se no plano penal.
A petição da reabilitação penal deve ser dirigida ao juiz que
proferiu a sentença condenatória, cuja decisão deve ser proferida
após ouvir o Ministério Público. O pressuposto da reabilitação
penal é o transcurso do prazo de dois anos, contados do término
do cumprimento da pena.
Síntese
A Lei 11.101/2005 trata da recuperação de empresa e da falência.
A falência é a expressão de origem latina que significa faltar,
falhar, omitir-se e que consiste em um processo de execução
coletiva. A falência e a recuperação aplicam-se somente ao
devedor empresário e à sociedade empresária, sendo que algumas
sociedades empresárias estão excluídas da falência, de forma
relativa, como as instituições financeiras, ou, de forma absoluta,
como o Banco do Brasil.
O juízo da falência é universal e a competência é dos
Juízes de Direito das Varas Cíveis da Justiça Ordinária dos
Estados, Distrito Federal e territórios do local do principal
estabelecimento do devedor no Brasil.
A decretação da falência ou o deferimento do processamento da
recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas
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Direito Empresarial
as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos
credores particulares do sócio solidário.
A administração da recuperação judicial e da falência é presidida
pelo Juiz, que desempenha suas atribuições, auxiliado pelo
Ministério Público, o administrador judicial, o comitê de
credores e a assembleia geral de credores.
A recuperação de empresa consiste em uma negociação realizada
entre o devedor e os credores. Pode ser judicial, especial ou
extrajudicial.
Para pedir a falência é necessário configurar a insolvência,
caracterizada por impontualidade injustificada, execução
frustrada, ou atos de falência.
O processo de falência compreende a apuração do ativo e do
passivo, a realização do ativo e o pagamento dos credores por
ordem de classificação dos créditos, e a sentença de encerramento
da falência.
O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a
correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do
encerramento da falência. Entretanto, ocorrendo determinadas
situações previstas na lei, o falido pode requerer ao juízo da
falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por
sentença, podendo voltar a exercer a atividade empresarial.
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Atividades de autoavaliação
1) Teste seus conhecimentos, assinalando com V as sentenças verdadeiras
e com F as sentenças falsas. a) ( ) A recuperação judicial envolve os créditos existentes até o pedido
de recuperação.
b) ( ) A recuperação judicial priva o devedor da livre administração dos
seus bens.
c) ( ) Se a assembleia de credores rejeitar o plano de recuperação, o juiz
pode aprová-lo.
d) ( ) Para requerer a recuperação judicial o devedor pode ter títulos
protestados.
e) ( ) As sociedades empresárias não personificadas não podem pedir a
recuperação judicial.
f) ( ) Os créditos constituídos depois da distribuição do pedido da
recuperação judicial têm os mesmos efeitos daqueles que já existiam
nesta data.
g) ( ) O plano de recuperação especial abrange exclusivamente os
credores quirografários e pode ser pedido somente pelas micro e
pequenas empresas.
h) ( ) O empresário permanece na direção da sociedade durante a
recuperação da empresa.
i) ( ) O plano de recuperação judicial pode estabelecer somente os
meios previstos no artigo 50 da lei.
j) ( ) Não estar falida e não ter condenação por crime falimentar são
alguns dos pressupostos da recuperação judicial para uma empresa.
k) ( ) A venda dos bens da falida pode ser realizada através da venda
ordinária e o leilão, sendo que o pregão e as propostas são as
modalidades de vendas previstas na lei de falência.
l) ( ) São considerados créditos extraconcursais: os créditos trabalhistas,
os créditos com garantia real, os créditos com privilégios e os créditos
quirografários.
m) ( ) Na verificação dos créditos, a apresentação de impugnação pode
ser efetuada por credores, devedor, sócios e Ministério Público e é
dirigida ao Juiz através de constituição de advogado.
n) ( ) O pedido de restituição visa desintegrar da massa falida os bens
que não são de propriedade do falido.
232
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Direito Empresarial
o) ( ) Os atos praticados com intenção de prejudicar credores são
revogáveis, desde que provado o conluio fraudulento entre o devedor e
o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa.
p) ( ) Na constituição de sociedade pelos empregados do falido,
estes podem utilizar os créditos trabalhistas para a aquisição ou
arrendamento da empresa.
q) ( ) Os contratos bilaterais podem ser cumpridos pelo administrador
judicial, se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da
massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus
ativos, mediante autorização do Comitê.
r) ( ) O administrador judicial pode também arrecadar os bens
absolutamente impenhoráveis.
s) ( ) Os credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o
limite mínimo para o pedido de falência.
t) ( ) Havendo depósito elisivo, a falência não será decretada.
u) ( ) A falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência
do locatário, o administrador judicial não pode denunciar o contrato.
v) ( ) O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou
inventariante podem requerer a falência do devedor.
w) ( ) Cabe apelação da sentença denegatória e agravo de instrumento
da sentença declaratória da falência.
x) ( ) A ação revocatória deverá ser proposta pelos sócios da massa no
prazo de 5 anos, contados da decretação da falência.
y) ( ) As formas usuais de alienação dos bens do falido são
preferencialmente a alienação da empresa, incluídos seus
estabelecimentos.
z) ( ) A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade
limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida
será apurada no próprio juízo da falência.
aa) ( ) O termo legal é de até noventa dias a partir da decretação da falência.
bb) ( ) No caso de pedido de autofalência, devem acompanhar a petição:
as demonstrações contábeis, relação dos credores, relação dos bens
e direitos, prova da condição de empresário, livros e documentos, e
relação dos administradores nos últimos cinco anos.
cc) ( ) Se, no curso de processo de execução, o executado não pagar,
não depositar ou não nomear bens a penhora, o documento através do
qual se baseia o credor para requerer a falência do devedor é a certidão
do juízo de execução.
dd) ( ) As habilitações de crédito ocorridas depois da homologação do
quadro geral de credores são consideradas créditos extraconcursais.
Unidade 5
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Saiba mais
Se você desejar, aprofunde os conteúdos estudados nesta unidade,
ao consultar as seguintes referências:
BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial
brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed.
rev. e atual. de acordo com a nova Lei de Falência. São Paulo:
Saraiva, 2007. v.3.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São
Paulo: Atlas, 2008.
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UNIDADE 6
A empresa e as relações de
consumo
Objetivos de aprendizagem
„„
Identificar os objetivos do Código de Defesa do
Consumidor e os elementos que configuram a relação
de consumo.
„„
Conhecer os princípios do Código de Defesa do
Consumidor e os direitos básicos do consumidor.
„„
Analisar a questão da responsabilidade civil nas relações
de consumo.
„„
Compreender a legislação consumerista sobre
as práticas comerciais e a proteção contratual do
consumidor.
„„
Estudar as formas de defesa do consumidor em juízo.
6
Seções de estudo
Seção 1 Relação de consumo entre fornecedor e
consumidor
Seção 2 Princípios e direitos básicos do consumidor
Seção 3 Responsabilidade civil nas relações de consumo
Seção 4 Práticas comerciais
Seção 5 A proteção contratual do consumidor
Seção 6 Defesa do consumidor em juízo
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Para início de estudo
Consumidor hipossuficiente é
aquele que se encontra em situação
de desvantagem em relação ao
fornecedor, em virtude da falta de
condições de produzir as provas
em seu favor ou demonstrar
a viabilidade de seu direito.
Hipossuficiência é um conceito
jurídico derivado do desequilíbrio
concreto entre consumidor e
fornecedor em uma determinada
relação de consumo, em que a
desigualdade entre as partes é tão
manifesta que, se forem aplicadas
as regras processuais normais, o
consumidor não teria condições de
comprovar os fatos constitutivos de
seu direito. (SANSEVERINO, 2010).
Nesta unidade, você vai aprender que a Lei 8.078, de 11 de
setembro de 1990, é um código que estabelece normas de
proteção e defesa ao consumidor, de ordem pública e interesse
social. Esta lei consiste no Código de Defesa do Consumidor,
tem base constitucional e visa salvaguardar os direitos dos
consumidores, considerados hipossuficientes da relação
consumerista. Por isso, este ramo do direito também é
importante no estudo do Direito de Empresa.
A relação de consumo envolve sempre, em um dos polos, o
fornecedor e, no outro, o consumidor. Fornecedor é a pessoa que
desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços para o
mercado, e o consumidor é aquele que os adquire ou utiliza como
destinatário final.
O conceito de empresário está compreendido no de
fornecedor. Sendo assim, todo empresário é fornecedor. Por
isso, é importante que o empresário conheça os deveres e as
responsabilidades do fornecedor previstas no Código de Defesa
do Consumidor, os quais também lhe são pertinentes nas suas
relações com os consumidores.
Estes deveres e responsabilidades dizem respeito ao dever de
informar, ao cuidado na elaboração dos contratos padronizados, ao
cumprimento do prometido em oferta publicitária, à veiculação de
publicidade enganosa e das práticas abusivas, dentre outros.
Então, vamos estudar o que esta unidade traz para você a respeito
desse assunto.
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Direito Empresarial
Seção 1 – Relação de consumo entre fornecedor e
consumidor
Antes da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor,
as relações e contratos dos consumidores com os empresários
estavam disciplinadas pelo direito civil ou comercial, observados
os limites da teoria dos atos de comércio. Se as relações eram
mercantis, aplicavam-se as normas do Código de Direito
Comercial, senão, do Código de Direito Civil.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, as relações
e contratos de consumo passaram a contar com regime jurídico
próprio, cujas regras visam à proteção dos consumidores.
A tendência protetora do consumidor contra a sua inferioridade
econômica é notada em vários países, diferenciando-se, apenas,
no grau de participação ou de proteção que lhe são fornecidos.
No Brasil, os principais agentes da política de proteção ao
consumidor são órgãos estatais; em nível estadual, existem os
órgãos que se encarregam do abastecimento, e, em nível federal, os
órgãos econômicos de monitoramento de preços e concorrência.
Além das instituições, também fazem parte, as Associações Civis
e Organizações Não Governamentais (ONGs) especializadas na
Proteção dos Direitos do Consumidor, mobilizando a sociedade
civil e atuando de forma direta na proteção, através de medidas
judiciais ou práticas.
Também existem legislações específicas que procuram defender
o consumidor, dentre as quais, destaca-se o Código de Defesa do
Consumidor (CDC), Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que
trata da proteção ao consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece um
conjunto de regras destinado à proteção do consumidor, com base
no direito fundamental da proteção do consumidor previsto no
artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988.
Desta forma, afigura-se melhor o termo direito do consumidor,
e não “do consumo”, na medida em que este conjunto harmônico
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Universidade do Sul de Santa Catarina
visa exclusivamente amparar a figura do lado mais frágil da
relação, eliminando as desigualdades existentes entre as partes.
Por se tratar de norma de ordem pública, o direito do consumidor
estabeleceu novo regime geral, propugnando pelo equilíbrio, a boa-fé
e a equidade em todas as relações de consumo, revogando eventuais
disposições e cláusulas abusivas fixadas em contratos antigos ou
novos, em perfeita harmonia com a Constituição Federal de 1988.
Apesar de subsistema autônomo e com vida própria, este direito
dota-se de princípios constitucionais implícitos em seu subsistema,
que o difere dos demais sistemas jurídicos, tais como: dignidade
da pessoa humana; igualdade; garantia da imagem, honra,
privacidade, intimidade, propriedade; garantias à educação, saúde,
trabalho, lazer, segurança, previdência social, maternidade.
O Código de Defesa do Consumidor foi concebido para ordenar
as relações de consumo de forma geral, o que inclui, por exemplo:
serviços bancários, seguros, transportes rodoviário, marítimo e aéreo,
serviços médicos, compra de imóveis, serviços públicos prestados
pelos órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento.
As relações de consumo têm sua origem estritamente ligada
às transações de natureza comercial. Com o implemento e a
difusão do comércio, experimentaram, ao longo dos tempos,
um processo de aprimoramento e de desenvolvimento passo
a passo com o desenvolvimento das práticas comerciais.
Ganharam, posteriormente, importância, até atingirem a forma
contemporânea, que passou a tutelar essa relação, revestindo-a de
caráter público, a fim de resguardar os interesses da coletividade.
O atendimento ao cliente, na maioria das vezes, visa intermediar
uma relação de consumo. De um lado, há uma empresa, que
pode ser pública ou privada, vendendo um produto ou serviço.
De outro lado, o consumidor, que pode ser uma pessoa física ou
uma pessoa jurídica.
Estas relações surgem através de um negócio jurídico
compreendido entre duas ou mais pessoas, geradas através
de princípios contratuais básicos, envolvendo os seguintes
componentes essenciais, conforme o Código de Defesa do
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Direito Empresarial
Consumidor (CDC) (artigos 2º e 3º, §§ 1º e 2º), quais sejam
(BRASIL, 1990):
„„
„„
„„
„„
o consumidor, toda a pessoa física ou jurídica ou a
coletividade de pessoas a ela equiparada, a qual adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final;
o fornecedor, pessoa física, ou jurídica, e também os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produção, montagem, criação, constituição,
transferência, importação, exportação e a distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços;
o produto, qualquer bem móvel ou imóvel, material ou
imaterial;
o serviço, atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, salvas as decorrentes das relações
trabalhistas.
O consumidor é o destinatário final, a pessoa, física ou jurídica,
que utiliza ou adquire produtos ou serviços em benefício próprio.
É o que busca a satisfação de suas necessidades através de um
produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou
esse produto a terceiros.
Caso este produto ou serviço seja repassado a terceiros,
mediante remuneração, inexiste a figura do consumidor e surge,
imediatamente, a do fornecedor.
As pessoas jurídicas também podem se enquadrar como
consumidores, desde que adquiram produtos ou serviços como
destinatárias finais.
O fornecedor não necessita ser uma pessoa jurídica, podendo
também figurar como fornecedores as pessoas que atuam na
economia informal e os profissionais autônomos, ou mesmo
os entes de direito público que prestam serviços essenciais à
sociedade, como fornecimento de água, luz e esgoto.
Unidade 6
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Seção 2 – Princípios e direitos básicos do consumidor
O Código de Defesa do Consumidor não se desliga dos
demais ramos do direito, uma vez que, por ter fundamento
eminentemente constitucional, este complementa os demais
diplomas legais, pautando-se em princípios.
2.1 Os princípios básicos do Código de Defesa do
Consumidor
São princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor
(CDC, artigo 4º, I a VIII) (BRASIL, 1990):
„„
„„
„„
„„
„„
Vulnerabilidade do consumidor – o consumidor é o elo
mais fraco da economia e nenhuma corrente pode ser
mais forte do que seu elo mais fraco.
Boa fé objetiva – é uma obrigação contratual e
um princípio da política nacional nas relações de
consumo, através da qual as pessoas devem adotar um
comportamento leal em toda fase prévia à constituição da
relação de consumo.
Transparência – não basta informação pura e simples,
esta deve ser passada de forma clara ao consumidor para
que não restem dúvidas na hora da aquisição do produto
ou do serviço.
Informação – visa reduzir a vulnerabilidade técnica
do consumidor, pois, apesar de existirem diversos
instrumentos à disposição do consumidor, esses devem
ser informados para que tenham acesso, ou seja, os
consumidores devem receber as informações sobre as
características inerentes aos produtos e serviços, de modo
que saibam o que podem esperar deles.
Segurança – os riscos inerentes do consumo devem
recair sobre o fornecedor, pois este é quem obtém o lucro
proveniente da atividade que desenvolve, ou seja, não
podem ser colocados no mercado produtos e serviços que
acarretem riscos à saúde e à segurança do consumidor.
240
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Direito Empresarial
Verificada uma relação jurídica entre as partes e existindo o
fornecedor de um lado e consumidor do outro, está configurada a
relação de consumo.
2.2
Os direitos básicos do consumidor
Com relação aos direitos básicos do consumidor, o CDC (artigo 6º, I
a X) (BRASIL, 1990), dispõe que compreende os seguintes direitos:
„„
„„
Proteção à saúde e segurança – significa que produtos
e serviços devem trazer informações adequadas, claras
e em destaque sobre seus riscos, uma vez que podem
representar uma ameaça ao consumidor. Se o produto
é nocivo ou perigoso, o fornecedor deve informar no
rótulo sobre seu uso, toxidade, composição e possíveis
prejuízos à saúde; se o fornecedor descobrir que o produto
ou serviço oferece algum risco à saúde ou segurança
dos consumidores, depois de lançado ao mercado, deve
imediatamente comunicar o fato ao público e providenciar
a retirada do mercado e a troca daqueles produtos que já
foram vendidos ou a devolução do valor pago. Neste caso,
deve-se identificar o responsável pelo dano ou acidente
que venha a ser causado por um produto ou serviço,
seja ele fabricante ou produtor, construtor, importador,
prestador de serviço ou o comerciante. O comerciante
também é igualmente responsável pela reparação de
danos, quando o fabricante, construtor, produtor ou
importador não podem ser identificados, ou o produto
for fornecido sem identificação clara de seu fabricante,
produtor, construtor ou importador.
Educação para o consumo – refere-se tanto à educação
formal prestada pelo Estado, quanto à educação informal
prestada pela propaganda disponibilizada pelos meios
de comunicação, tendo por objetivo reduzir a condição
de vulnerabilidade do consumidor, possibilitando-lhe
condições para escolher entre as alternativas ofertadas
pelo mercado. Desta forma, por exemplo, a orientação
ao consumidor quanto ao uso inadequado de alimentos,
geralmente aqueles que são objeto de publicidade
intensiva, evitam problemas mais graves de saúde pública.
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„„
„„
„„
„„
Informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços – o consumidor tem o direito de ser
informado de maneira clara e objetiva sobre os diferentes
produtos e serviços oferecidos, com especificações
corretas quanto a: quantidade, característica, qualidade
e preço, bem como sobre os riscos que eles possam
apresentar, decorrente do uso inadequado.
Proteção contra publicidade enganosa e abusiva –
inclui os métodos comerciais coercitivos ou desleais,
bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços. Neste sentido, é
considerada abusiva a publicidade que incite à violência,
explore o medo e a superstição, ou que se aproveite da
deficiência de julgamento e inexperiência da criança,
desrespeite os valores ambientais e que induza o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa à sua saúde ou segurança.
Proteção contratual – há a possibilidade de mudanças
em cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou revisão em razão de fatos posteriores
que possam causar dificuldade no cumprimento destas,
o que permite modificar o contrato de acordo com as
possibilidades do consumidor. Da mesma forma, os
contratos que regulam as relações de consumo não
obrigarão os consumidores se não lhes for dada a
oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu
conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem
redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu
sentido e alcance.
Indenização – há a possibilidade da efetiva prevenção e
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos, ou seja, a devida indenização a que o
consumidor possa ter direito para reparar danos contra
sua pessoa, sejam materiais, ou não. A partir deste
direito, assegura-se efetiva prevenção e reparação de
danos difusos, tais como: valores históricos, culturais e
a proteção à natureza contra a poluição; e, assim sendo,
nenhum produto ou serviço deve causar danos físicos ou
morais aos consumidores em geral, e, se causarem, a lei
em questão garante que o consumidor seja indenizado na
mesma proporção em que foi prejudicado.
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Direito Empresarial
„„
„„
„„
Acesso à justiça – tem por objetivo garantir a prevenção
ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados, pois o
consumidor tem livre acesso a qualquer repartição pública
ou à Justiça para poder ser indenizado pelo danos causados
por produtos ou serviços defeituosos; e, se o consumidor
não tinha condições financeiras, poderá ingressar
gratuitamente com ação judicial, pois este direito visa
proteger todos os consumidores, inclusive os mais pobres.
Facilitação de defesa de direitos para o consumidor –
se o cidadão não souber exatamente a quem recorrer na
hora de fazer uma reclamação, deve pedir informação
em qualquer órgão público de defesa do consumidor.
Quando um produto ou um serviço tiver um defeito, o
consumidor não precisa provar isso para o juiz, mas é o
fornecedor que tem que provar que ele não tem defeito
nenhum, pois são verdadeiros os fatos apresentados pelo
consumidor, cabendo ao fornecedor fazer a prova em
sentido contrário. Além disso, o consumidor também
pode ter seus direitos defendidos nos juizados especiais
de pequenas causas, dependendo do valor da ação.
Qualidade dos serviços públicos – os órgãos públicos,
por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias
ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, em se tratando de serviços essenciais,
contínuos. Além disso, nos casos de descumprimento,
total ou parcial, das obrigações, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, o
que implica o dever do poder público garantir a defesa do
consumidor e prestar serviços eficientes e de qualidade,
sem distinção entre sua população.
Como se pode observar, a fonte de validade do CDC repousa na
Constituição Federal de 1988, que prevê o dever do Estado de
promover a defesa do consumidor. Por isso, as normas do CDC
são de ordem pública e interesse social, o que implica a proteção
judiciária do consumidor.
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Seção 3 – Responsabilidade civil nas relações de
consumo
Responsabilidade é um dever subsequente que decorre do
inadimplemento de uma obrigação. Sendo assim, divide-se
em responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva.
Responsabilidade subjetiva é a ausência de conhecimento do
ilícito, sendo que existem autores que chegam a afirmar que é o
contrário da má-fé, posto que a mola sua propulsora é a conduta
culposa. Já a responsabilidade objetiva é aquela cujo agente
causador do dano responde, independentemente da existência de
culpa, pelos danos por si proporcionados.
A responsabilidade civil nas relações de consumo trata dos danos
causados aos consumidores em razão de produtos ou serviços
colocados no mercado de consumo pelos fornecedores.
Para o Código de Defesa do Consumidor, são
fornecedores: o produtor, o fabricante, o construtor,
o importador e o empresário comerciante. A estes,
a lei atribui deveres, que têm por objetivo assegurar
a proteção à saúde e segurança dos consumidores.
Nesse sentido, conforme estabelece o CDC (artigos
8º, 9º e 10º), constituem deveres do fornecedor, como
apresenta Fazzio Junior (2008):
a) prestar informações necessárias e adequadas a respeito de
eventuais riscos à saúde e à segurança dos consumidores,
causados por produtos ou serviços colocados no mercado;
b)informar, de maneira ostensiva e adequada, sobre a
nocividade ou periculosidade de produtos e serviços, e
comunicar as autoridades competentes;
c) não disponibilizar para o mercado de consumo produtos
ou serviços que sabe ou deveria saber apresentar alto grau
de nocividade ou periculosidade à saúde ou à segurança
do consumidor;
d)fornecer peças de reposição enquanto o produto for
comercializado;
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Direito Empresarial
e) atuar com lealdade, abstendo-se de práticas abusivas e
evitando constrangimento do consumidor.
O fornecedor que descumpre esses deveres responde,
independentemente de culpa, pelos danos causados aos
consumidores. Essa responsabilidade é objetiva. Na ocorrência da
responsabilidade objetiva, não se exige da vítima prova de culpa
do agente, para que este seja obrigado a reparar o dano. Exige-se,
isto sim, a prova da efetiva ocorrência do dano e do nexo causal
entre a conduta do agente e o dano.
Para não responder pelos danos causados aos consumidores, o
fornecedor deve ofertar produtos e serviços que correspondam
exatamente aquilo que deles se espera, adequados e sem riscos,
como também, assegurar o correto uso dos produtos e serviços,
por meio de informações que evitem eventuais danos. Por isso, os
produtos lançados no mercado precisam funcionar de acordo com
a finalidade para a qual foram desenvolvidos e devem oferecer
segurança aos consumidores.
Entretanto, nem sempre isso acontece. O processo de
industrialização tem como característica principal a produção
em série, o que aumenta a incidência de vícios e defeitos nos
produtos, na medida em que não há um controle individual da
adequação e segurança de cada unidade lançada no mercado.
Por isso, o Código de Defesa do Consumidor pressupõe a
responsabilidade pelo do produto ou serviço (artigos 12 ao 17) e
a responsabilidade por vício do produto ou serviço (artigos 18 ao
25) (BRASIL, 1990).
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3.1 Responsabilidade civil pelo fato do produto ou
do serviço
A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço decorre de um
defeito capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor
quanto a sua utilização ou fruição. Isso poderá ocorrer quando
o produto ou serviço contiver risco à integridade física, ou seja,
quando apresentar periculosidade ou risco patrimonial, quando
apresentar insegurança, do consumidor ou de terceiros.
O defeito sempre guarda relação com a ausência de segurança
esperada no momento da contratação. O defeito faz com que
o produto seja potencialmente danoso à integridade física ou
ao patrimônio do consumidor, quando colocados no mercado.
O defeito ainda é acrescido de um problema extra, que causa
um dano maior que simplesmente o mau funcionamento ou
o não funcionamento. O produto é defeituoso quando não
oferece a segurança que dele legitimamente se espera e acaba
por causar dano ao consumidor, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais: sua apresentação; o uso e
os riscos que razoavelmente dele se esperam; a época em que foi
colocado em circulação (CDC, artigo 12, § 1º, I a III) (BRASIL,
1990). Mas um produto não é considerado defeituoso pelo fato de
outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
Conforme o CDC (BRASIL, 1990), o fato do produto
pode ocorrer em face de defeito de concepção, produção,
ou comercialização. A responsabilidade civil pelo fato do
produto (CDC, artigo 12) é do fabricante, do produtor, do
construtor, nacional ou estrangeiro, e do importador, os quais
respondem independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem,
fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento
de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O comerciante é responsável subsidiário pelo fato do produto
ou serviço, porque este, nas relações de consumo em massa, não
tem controle sobre a segurança e a qualidade das mercadorias,
uma vez que recebe os produtos fechados e embalados, não tendo
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Direito Empresarial
como garantir o conteúdo. Entretanto, pode ser responsável
direto nas seguintes hipóteses, conforme o CDC (artigo 13, I a
III) (BRASIL1990):
„„
„„
„„
na impossibilidade de identificação do responsável
principal (produto anônimo);
na ausência no produto de identificação adequada do
responsável principal; ou
na má conservação dos produtos perecíveis.
No caso de efetivar o pagamento ao prejudicado, o comerciante
poderá exercer o direito de regresso contra os demais
responsáveis, segundo sua participação no evento danoso.
O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que
o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração
as mesmas circunstâncias consideradas relevantes no caso
de produto defeituoso, ou seja (CDC, artigo 14, § 1º, I a
III): o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos
que razoavelmente dele se esperam; ou a época em que foi
fornecido. (BRASIL, 1990). Também neste caso o serviço não é
considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
O fato do serviço, conforme o CDC (artigo 14) (BRASIL, 1990)
pode surgir por defeito na prestação do serviço propriamente
dito, ou em face de defeito por informações inadequadas ou
insuficientes sobre a fruição e risco do serviço.
O fornecedor responde, independentemente da existência de culpa,
pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
„„
„„
que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; ou
quando a culpa for exclusiva do consumidor ou de
terceiro.
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A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa.
Haverá fato do produto ou serviço quando a situação gerada pelo
defeito for tão grave que atinja o consumidor, no plano material
ou moral. Seu fato gerador será sempre um defeito do produto ou
do serviço, que se exterioriza ao ponto de causar um dano, que
também é conhecido como acidente de consumo. Desta forma,
ele consiste no acontecimento que repercute negativamente ao
ponto de causar um prejuízo moral e material ao consumidor.
(CAVALIERI FILHO, 2009).
Exemplo de fato do produto: Uma menina de 12 anos de
idade estava nadando com outras seis crianças na piscina de
um Condomínio e, ao mergulhar próximo do filtro, teve seus
cabelos sugados tão fortemente que ficou presa no fundo, o que
provocou o seu afogamento. Neste caso, estamos diante de um
fato do produto, ou seja, o filtro é um produto que não oferece
ao consumidor a segurança que dele se espera: a de não sugar
os cabelos das pessoas que nadam na piscina. O fabricante ou
quem colocou este produto defeituoso no mercado responde
pelos danos morais e materiais causados ao consumidor. O
condomínio também é consumidor, e a menina é consumidora
por equiparação, vítima de acidente de consumo (CDC, artigos 2º
caput e § único, e 12 caput e § 1º).
Exemplo de fato do serviço: Joana, seus dois filhos e sua
vizinha foram de carro próprio a um supermercado fazer
compras. Ao desembarcarem no estacionamento, foram
abordados por um homem armado que anunciou assalto, mas,
como os ocupantes do veículo reagiram, Joana e a vizinha
acabaram sendo mortas pelo assaltante com vários tiros.
Neste caso, estamos diante de um fato do serviço, ou seja, o
estacionamento é um serviço prestado pelo supermercado e
que é atrativo para a clientela. O consumidor legitimamente
espera que não sofra atentado ao seu patrimônio e a sua
vida neste estacionamento. O assaltante estava esperando os
clientes do supermercado, porque os mecanismos de proteção
não funcionavam adequadamente, não foi proporcionada a
segurança esperada. Por isso, o supermercado responde pelos
danos materiais e morais causados aos consumidores (Joana,
seus filhos e a vizinha), porque o serviço é defeituoso; ou seja,
o supermercado não prestou o serviço conforme estes clientes
esperavam (CDC, artigo 14, caput e § 1º).
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Nestes casos, a responsabilidade civil não beneficia somente o
consumidor imediato, ou seja, aquele que celebrou o contrato
com o fornecedor. O dever de segurança acompanha o produto
por onde ele estiver durante a sua existência útil, de modo que a
garantia inerente ao produto obriga o fornecedor em relação ao
último consumidor e a todos aqueles que tenham alguma relação
de fato com o produto.
É irrelevante para a configuração de responsabilidade que as
vítimas sejam parte da cadeia de circulação jurídica do produto,
que mantenham com este mera relação de fato decorrente de uso
ou consumo, ou que simplesmente tenham se exposto aos efeitos
do seu campo de periculosidade.
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço é objetiva,
porque também não está lastreada na culpa, mas no dever de
segurança decorrente do risco do empreendimento e na obrigação
de colocar no mercado de consumo produto e serviço sem defeito.
Neste caso, o consumidor tem apenas que provar o dano e o nexo
causal, sendo a discussão sobre culpa inteiramente estranha às
relações de consumo.
Entretanto, apesar de se tratar de responsabilidade objetiva,
admitem-se excludentes de responsabilidade do fornecedor. São
as causas de exoneração, que importam no rompimento do nexo
de causalidade e acabam afastando a responsabilidade civil.
Assim, conforme o CDC (artigo 12, § 3º, I a III), o fornecedor
não será responsabilizado se provar (BRASIL, 1990):
„„
„„
„„
que não colocou o produto no mercado;
que, embora tenha colocado o produto no mercado, o
defeito inexiste; ou
que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A prova de que o vício de insegurança inexiste incumbe ao
fornecedor. O lesado deve demonstrar a veracidade do alegado,
como, por exemplo, demonstrar que já ocorreu outro acidente de
consumo em relação a idêntico produto.
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O CDC não prevê o caso fortuito e a força maior como causas
de exclusão de responsabilidade. Entretanto, existem discussões
a esse respeito, uma vez que esses motivos constituem-se em um
fato necessário, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir. O
Código de Defesa do Consumidor (artigo 27) estabeleceu prazo
prescricional único para todos os casos de acidentes de consumo.
Assim a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do
produto ou do serviço prescreve em cinco anos, contados a partir
do conhecimento do dano e de sua autoria. (BRASIL, 1990).
3.2
Responsabilidade por vício do produto ou do serviço
Verifica-se o vício do produto ou do serviço quando o produto
ou serviço não atendem a finalidade a qual se destinam. Assim, o
vício abarca somente o produto adquirido ou serviço contratado
pelo consumidor; restringe-se à própria coisa, não atinge
diretamente o consumidor, pois, se isso ocorrer, trata-se de fato
do produto ou serviço.
Como exemplos de vício de produto, citamos: um micro-ondas
que não gira o prato; um forno elétrico que não aquece depois de
ligado; uma televisão colorida que apresenta somente imagens em
preto e branco.
Como exemplo de vício de serviço, temos uma escola que oferece
um curso de gastronomia com 60 horas aula, mas o serviço
prestado não atende a toda a carga horária.
Conforme o CDC (artigo 18) (BRASIL, 1990), os vícios
dos produtos e serviços, também considerados vícios
de inadequação, compreendem os vícios de qualidade
e os vícios de quantidade.
Os vícios de qualidade (CDC, artigo 20) (BRASIL, 1990) são
aqueles que os tornam impróprios ao consumo ou lhes diminuem
o valor, assim como aqueles decorrentes da disparidade com as
indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária.
250
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Direito Empresarial
Consideram-se produtos impróprios ao uso e consumo, e,
portanto, com vícios de qualidade, segundo o CDC (artigo 18,
§6º, I a VI) (BRASIL, 1990), aqueles que apresentam validade
vencida; produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,
falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde,
perigosos, ou em desacordo com as normas regulamentares
de fabricação, distribuição ou apresentação; e aqueles que, por
qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Também são impróprios os serviços que se mostrem inadequados
para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como
aqueles que não atendam as normas regulamentares de
prestabilidade.
Os vícios de quantidade (CDC, artigo 19) (BRASIL, 1990)
ocorrem sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes
do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem
publicitária. A constatação desses vícios se faz por critério objetivo,
bastando a verificação de que a informação sobre a qualidade ou
quantidade não corresponde ao que o produto proporciona.
Conforme o CDC (artigo 18) (BRASIL, 1990), todos os
fornecedores da cadeia de abastecimento são responsáveis
solidários em relação à reparação dos prejuízos causados ao
consumidor em razão dos vícios dos produtos e serviços, podendo
o consumidor postular seus direitos contra qualquer um dos
integrantes dessa cadeia. Havendo mais de um responsável
pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela
sua reparação. Sendo o dano causado por componente ou peça
incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários
seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a
incorporação. Em qualquer contrato de consumo, não pode
haver cláusula que impossibilite, atenue ou exonere o fornecedor
da responsabilidade de indenização por vícios de inadequação
ou de insegurança. A ignorância do fornecedor sobre os vícios
de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o
exime de responsabilidade. Trata-se de responsabilidade civil
extracontratual, uma vez que não existe relação contratual
direta com os demais integrantes da cadeia. A garantia legal de
adequação do produto ou serviço independe de termo expresso,
sendo vedada a exoneração contratual do fornecedor.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Desta forma, se ocorrer vício de produto por inadequação
na qualidade ou por disparidade, e este não for sanado num
prazo máximo de trinta dias, o consumidor pode optar entre as
seguintes alternativas, conforme o CDC (artigo 18, §, I a III)
(BRASIL, 1990): substituição do produto por outro da mesma
espécie, em perfeitas condições de uso; restituição imediata
da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos; ou abatimento proporcional do preço.
O prazo para o conserto do produto pode ser ampliado ou
reduzido pelas partes, não podendo, entretanto, ser inferior a
sete nem superior a cento e oitenta dias. No caso de contrato de
adesão, essa cláusula deve ser convencionada em separado, por
meio de manifestação expressa do consumidor.
Caso a substituição das partes viciadas comprometa a qualidade
do produto, o consumidor pode imediatamente requerer seus
direitos independente de prazo, e, se não for possível substituir o
produto por outro de mesma espécie, o consumidor pode optar
pela substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos,
mediante eventual restituição de valores ou complementação da
diferença de preços.
Se ocorrer vício de produto por inadequação na quantidade,
e estes não forem sanados no prazo de 30 dias, o consumidor
pode optar por uma das seguintes alternativas, conforme o CDC
(artigo 19, I a IV) (BRASIL, 1990): abatimento proporcional
do preço; complementação do peso ou medida; substituição do
produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem
os aludidos vícios; ou restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de ressarcimento por
eventuais perdas e danos.
O consumidor também pode, quando optar pela substituição
do produto por outro de mesma espécie e se não for possível,
requerer a troca do produto por outro de espécie, marca ou
modelo diversos, sem prejuízo da eventual complementação ou
restituição de valores.
Não haverá solidariedade na responsabilidade civil, respondendo
somente o fornecedor imediato no caso de fornecimento de
produtos in natura, exceto quando identificado claramente
252
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Direito Empresarial
seu produtor, e no caso de pesagem ou medição através de
instrumento não aferido segundo os padrões oficiais.
Se ocorrer vício de serviço por inadequação de qualidade ou
quantidade, o consumidor pode exigir, alternativamente e à sua
escolha, conforme o CDC (artigo 20, I a III) (BRASIL, 1990), a
reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; a
restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou o abatimento
proporcional do preço.
A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros
devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
No caso de reparação de qualquer produto, o fornecedor deve
empregar componentes de reposição originais adequados e novos,
ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, a não
ser que o consumidor autorize o contrário.
O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de difícil
constatação de produtos e serviços, conforme o CDC (artigo 26,
I e II) (BRASIL, 1990), caduca em trinta dias, tratando-se de
fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; e noventa
dias, para os casos de fornecimento de serviço e de produtos
duráveis. Esses prazos podem ser interrompidos em determinados
casos previstos na lei.
No caso de vício aparente, inicia-se a contagem do prazo
decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término
da execução dos serviços; no caso de vício oculto (CDC, artigo
26, § 3º), o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar
evidenciado o defeito. (BRASIL, 1990).
Como exemplo de vício aparente, pode-se considerar o
vencimento do prazo de validade de determinado produto; neste
caso, o prazo decadencial começa a contar a partir do momento
que o consumidor recebe o produto.
Como vício oculto, temos o defeito no sistema de freio de um
veículo; nesse caso, a contagem do prazo decadencial inicia no
momento em que o consumidor constata o defeito do veículo.
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Por último, cabe destacar, que, de acordo com o CDC (artigo
28), a personalidade jurídica da empresa será desconsiderada
diante de situações que causem prejuízos para o consumidor.
Isso significa dizer que, em determinados casos, o juiz pode
responsabilizar diretamente o diretor ou administrador de
determinada sociedade ou empresa que tenha causado prejuízos.
Seção 4 – Práticas comerciais
O Código de Defesa do Consumidor (Capítulo V) dispõe sobre
as práticas comerciais, definindo regras para a veiculação, por
qualquer forma ou meio de comunicação, de qualquer tipo de
informação ou publicidade relacionadas à oferta ou apresentação
de produtos e serviços, vedando as condutas consideradas desleais
e a publicidade enganosa ou abusiva, além de estabelecer que
o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo e que
ele pode acessar as informações existentes em cadastros, fichas,
registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele,
bem como sobre as suas respectivas fontes.
Veja, a seguir, o que dispõe o CDC sobre essas questões.
4.1
A oferta no Código de Defesa do Consumidor
No Código de Defesa do Consumidor, a oferta, suficientemente
precisa, pode criar obrigação para a parte que veiculou a
informação, criando direitos para o consumidor. Este, por
sua vez, pode exigir o seu cumprimento até na seara judicial,
diferentemente do que ocorre no Código Civil, onde o
proponente pode enviar ao outro contratante a desistência da
manifestação de vontade expressa.
No Código de Defesa do Consumidor, a oferta é um ato
negocial, que vincula o contrato que irá formar-se e pode
ser exigível com base nos princípios da vinculação, da
irretratabilidade e da irrevogabilidade.
254
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Direito Empresarial
A oferta que vincula o proponente é ampliada, já que qualquer
declaração de vontade constante em escritos particulares,
recibos e pré-contratos relativos à relação de consumo vinculam
o fornecedor, fazendo parte da oferta, do contrato; portanto,
ensejando execução específica. Consequentemente, a oferta é
indeterminada por ser dirigida a uma generalidade de pessoas, e,
dessa maneira, o fornecedor não sabe ao certo quem irá aderir à
oferta e quem será o suposto consumidor contratante.
Nesse sentido, o fornecedor é responsável pelo descumprimento
da oferta, sendo solidariamente responsável com seus prepostos
ou representantes pelos atos danosos ao consumidor. Assim, a
oferta vincula o fornecedor contratante em qualquer meio de
publicidade que utilize, seja em jornal, rádio, televisão, panfleto,
vendedor ou comitente, que informe sobre os responsáveis diretos
por uma eventual informação incorreta.
Desta forma, se o fornecedor de produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor
poderá, alternativamente e à sua livre escolha, optar por uma das
seguintes soluções, conforme o CDC (artigo 35, I a III) (BRASIL,
1990): exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos
da oferta, apresentação ou publicidade; aceitar outro produto
ou prestação de serviço equivalente; ou rescindir o contrato,
com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Para mostrar como a oferta cria direitos para o consumidor,
citamos o seguinte exemplo: Uma senhora recebeu panfleto
na rua em que consta o oferecimento de um curso de
dança, destacando que o referido curso era profissionalizante,
com o respectivo reconhecimento do órgão profissional da
categoria. Essa senhora ingressou, então, no curso e, ao concluílo, não pôde obter a carteira profissional junto ao Sindicato
dos Profissionais de Dança do Estado, pois o curso não era
reconhecido. Nesse caso, a senhora pôde pleitear indenização por
danos morais e materiais, estes concernentes em ressarcimento
das mensalidades pagas durante o curso.
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4.2
Publicidade enganosa ou abusiva
O Código de Defesa do Consumidor também proíbe toda
publicidade enganosa ou abusiva, com base na capacidade de
indução a erro de um consumidor, mesmo que não atinja um
consumidor em fato concreto, mas que ameace levar alguém a ser
destinatário final de produto ou serviço que não iria adquirir de
forma consensual, se soubesse de tal enganosidade ou abusividade.
Leia, a seguir, a definição destes tipos de publicidade:
A publicidade enganosa é qualquer modalidade de informação
ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente
falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão,
capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,
preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Como exemplo de publicidade enganosa, temos o
seguinte caso: uma montadora de veículos foi multada
por causa de uma campanha, onde a propaganda
adotada não incluía informações claras e essenciais
ao consumidor; a promoção trazia informações que
induziam o consumidor a acreditar que, além do
câmbio grátis, também ganharia três anos de garantia
e seguro, mas, na realidade, os serviços adicionais
estavam embutidos no valor das parcelas. (REVISTA
AUTO ESPORTE, 2012).
A publicidade abusiva é aquela que incita à violência, explora o
medo ou a superstição, se aproveita da deficiência de julgamento
e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou
que é capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
Como exemplo de publicidade abusiva, citamos: uma
propaganda da Brahma veiculada na televisão mostra um
torcedor atravessando para o lado da torcida adversária
no estádio para comprar cerveja. Ele consegue chegar
até o vendedor da Brahma e, depois, volta a seu lugar
com as latas, que distribui aos amigos. O Procon/SP
considerou a propaganda abusiva, porque a Lei 9.470/96
proíbe a venda de cerveja nos estádios do Estado de São
Paulo. Além disso, considerou que a propaganda induz o
consumidor a acreditar que é permitido comprar cerveja
no estádio, e que, ao descobrir que isso é proibido, acha
que está sendo privado de um direito indevidamente.
(FOLHA ON LINE, 2006).
4. 3 Práticas abusivas
A prática abusiva é uma conduta desleal, incorreta, com ausência
de boa-fé objetiva, ou seja, conduta traiçoeira, com o intuito de
lesionar, prejudicar outrem. Desta forma, age abusivamente quem,
por abuso de direito, negligência, imprudência ou imperícia,
ocasionar danos a outrem, por conduta que venha a ferir os usos,
costumes, a legislação e os princípios gerais de direito.
O Código de Defesa do Consumidor (artigo 39, I a XIII) enumera
as seguintes práticas consideradas abusivas (BRASIL, 1990):
„„
„„
„„
„„
condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou serviço, bem como,
sem justa causa, a limites quantitativos;
recusar atendimento às demandas dos consumidores,
na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e,
ainda, de conformidade com os usos e costumes;
enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,
qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento
e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as
decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
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Universidade do Sul de Santa Catarina
„„
„„
„„
4.4
colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou
serviço em desacordo com as normas expedidas pelos
órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não
existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas
ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional
de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial;
elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua
obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu
exclusivo critério.
Cobrança de débitos e banco de dados
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será
exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaça. O consumidor cobrado em quantia
indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao
dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária
e juros legais, a não ser em hipótese de engano justificável.
Além disso, o consumidor terá acesso às informações existentes em
cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados
sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Os órgãos
públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados
de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e
serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação
indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.
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Direito Empresarial
Seção 5 – A proteção contratual do consumidor
Contrato é o acordo de vontades que visa à produção de efeitos
jurídicos de conteúdo patrimonial, destinado a criar, modificar ou
extinguir uma relação econômica.
As normas do Código de Defesa do Consumidor têm por
objetivo buscar o equilíbrio contratual, legitimar a autonomia da
vontade privada e proteger as partes por meio dos princípios da
boa-fé objetiva, da transparência e da vulnerabilidade.
O Código de Defesa do Consumidor visa salvaguardar os direitos
dos consumidores, considerados hipossuficientes nas relações de
consumo. Entende-se que um contrato firmado entre fornecedor
e consumidor é um acordo celebrado entre partes desiguais. Por
isso, aplicam-se as regras definidas no Código de Defesa do
Consumidor nos casos de contrato entre fornecedor e consumidor,
o que não acontece nos contratos que não envolvem relação de
consumo, quando se aplicam as normas Código Civil Brasileiro.
Não é apenas na seara contratual que se protege o consumidor,
mas também na fase pré-contratual, ou seja, quando ainda não
surgiu um contrato escrito ou verbalmente formulado, assim
como na fase pós-contratual.
Muitos contratos não têm forma pré-determinada pela lei devido
a sua informalidade, mas são cumpridos de acordo com os usos e
costumes, que também geram direitos e deveres entre consumidores
e fornecedores. Quando o consumidor deseja fazer uma compra,
desenvolve tratativas e propostas que configuram indícios de que
haverá um contrato ou que algo será comprado do fornecedor.
Entende-se que essas constituem uma manifestação expressa de
vontade unilateral, que tem o condão de criar na outra parte outra
vontade, e que irá concretizar-se, numa relação jurídica, com a
aceitação da outra parte, resultando na formação de um contrato.
O contrato de consumo não exige forma específica, podendo ser
celebrado verbalmente, por meio eletrônico ou por escrito. Estes
contratos não obrigam os consumidores, se não lhes for dada a
oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo,
ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance; ou seja, em
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Universidade do Sul de Santa Catarina
resumo, os contratos devem ser interpretados de forma mais
benéfica ao consumidor.
Também é possível, de acordo com o CDC (artigo 6º, V),
modificar as cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes
que as tornem excessivamente onerosas. (BRASIL, 1990). Assim,
caso haja um desequilíbrio imposto por determinada cláusula
contratual, esta é considerada nula de pleno direito. Entretanto,
destaca-se que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não
gera a nulidade de todo o contrato, pois fica restrita à referida
cláusula. Por isso, admite-se, em nome do princípio da conservação
do contrato, a revisão de tal cláusula, de modo a fazer cessar o
desequilíbrio originado. Mantém-se, assim, o negócio jurídico,
bem como as demais cláusulas não abusivas ou não equânimes.
A proteção pós-contratual nas relações de consumo tem por
objetivo coibir os vícios do produto ou do serviço, para que não
se ocasionem danos aos consumidores. Por isso, se um produto
ou serviço apresentar um vício oculto, após a fase contratual,
o fornecedor também responde pelos prejuízos causados ao
consumidor de forma pós-contratual. Nesse sentido, o recall é
um termo de origem inglesa utilizado pelo Código de Defesa
do Consumidor para destacar a obrigação do fornecedor de
fornecer segurança aos produtos e serviços, principalmente no
que se refere ao dever de informar sobre a qualidade, os riscos,
a segurança, a forma de utilização e os efeitos colaterais dos
produtos e serviços colocados no mercado de consumo.
Desta forma, entendendo-se que o contrato de consumo envolve
partes desiguais, o Código de Defesa do Consumidor define
regras para garantir o equilíbrio das relações comerciais entre
fornecedor e consumidor, instituindo, por exemplo, o direito de
arrependimento do consumidor (artigo 49), prevendo a garantia
contratual e a garantia legal (artigo 50), vedando as cláusulas
contratuais abusivas (artigo 39) e normatizando o contrato de
adesão (artigo 54).
Veja, a seguir, o que dispõe o CDC sobre essas questões.
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Direito Empresarial
5.1
Direito de arrependimento
O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a
contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou
serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e
serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente
por telefone ou domicílio, o que caracteriza o direito de
arrependimento do consumidor.
5.2
Garantia contratual
A garantia contratual é complementar à garantia legal e será
conferida mediante termo escrito. O termo de garantia deve
ser padronizado e esclarecer suas características, a forma, o
prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do
consumidor. Além disso, o fornecedor deve entregar o termo
de garantia no ato do fornecimento, devidamente preenchido,
acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do
produto, em linguagem didática, com ilustrações.
5.3
Cláusulas abusivas
Conforme o CDC (artigo 51, I a XVI) (BRASIL, 1990), são
nulas, de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
„„
„„
„„
impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade
do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos
e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos;
sendo, porém, possível, em situações justificáveis, a
limitação da indenização nas relações de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurídica;
subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da
quantia já paga, nos casos previstos na lei consumerista;
transfiram responsabilidades a terceiros;
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„„
„„
„„
„„
„„
5.4
estabeleçam obrigações consideradas abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente,
variação do preço de maneira unilateral;
autorizem o fornecedor a cancelar o contrato
unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao
consumidor;
estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor;
possibilitem a renúncia do direito de indenização por
benfeitorias necessárias.
Contrato de adesão
O CDC (artigo 54) também dispõe sobre o contrato de adesão,
definido como aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente
pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor
possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(BRASIL, 1990).
Os contratos de adesão escritos devem ser redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar
sua compreensão pelo consumidor. As cláusulas que implicarem
limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com
destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
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Direito Empresarial
Seção 6 – Defesa do consumidor em juízo
A defesa do consumidor é um direito e uma garantia
fundamental assegurados pela Constituição (artigo 5º, XXXII) e
também um princípio inerente à ordem econômica. Os princípios
que giram em torno do consumidor e os direitos básicos
asseguram uma maior proteção em razão da sua vulnerabilidade
diante do fornecedor.
Entretanto, cabe estudar como ocorre a defesa do consumidor em
juízo. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas
poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
6.1
Defesa individual do consumidor
O Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, VII) (BRASIL,
1990) assegura assistência jurídica, integral e gratuita para o
consumidor carente. A prática de delitos contra o consumidor
deve ser apurada mediante inquérito administrativo ou termo
circunstanciado pelas delegacias comuns ou pelas delegacias
especializadas.
Os Juizados Especiais Cíveis Estaduais ou Federais facilitam o
acesso à Justiça, punindo os fornecedores de produtos e serviços
quando atuam com abusividade.
Diante disso, nos casos em que existam relações de consumo,
ligados à Justiça Estadual ou Federal, que não ultrapassem os
limites de valores impostos pela lei, os consumidores podem
se valer dos benefícios e facilidades trazidas pelos Juizados
Estaduais ou Federais. Entretanto, nos casos de necessidade de
perícia, não pode o consumidor valer-se dos Juizados. Deverá a
ação ser proposta no Juízo Comum.
No caso de propositura de ação no âmbito do Código de
Defesa do Consumidor, será competente o foro do domicílio
do consumidor, conforme regra definida para as relações de
responsabilidade civil contratual e extracontratual (artigo 101,
I, CDC). Este preceito contraria o que dispõe o Código de
Processo Civil, segundo o qual o foro do réu é o competente para
a propositura da ação.
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6.2
Defesa coletiva do consumidor
O objetivo da defesa coletiva das relações de consumo é prevenir os
danos aos consumidores, assim como diminuir as ações individuais,
que sobrecarregam a máquina do Poder Judiciário, e possibilitar o
equilíbrio na relação entre o consumidor e o fornecedor.
A defesa coletiva será exercida quando se tratar de direitos
difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos.
Os direitos difusos são aqueles cujos titulares são pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
Como exemplo, podemos destacar o caso de publicidade enganosa,
por meio de um anúncio, que não atinge uma pessoa física
determinada, mas toda a população do país, pois há uma exposição
de todos, ainda que não se saiba ao certo quem foi atingido pelo
fornecedor; neste caso, o Ministério Público tem legitimidade para
defender os direitos difusos, de consumidores indeterminados.
Os direitos coletivos são aqueles que se configuram quando há
uma obrigação do fornecedor de obedecer às normas legais, de
forma a não ferir os consumidores que estão interligados a uma
mesma situação jurídica.
Como exemplo, temos o caso dos consumidores de um plano
de saúde, os quais tiveram algum procedimento pretendido ou
pedido negado por parte da operadora; neste caso, o Ministério
Público tem legitimidade para defender os direitos coletivos dos
consumidores do referido plano de saúde.
Os direitos individuais homogêneos são aqueles que possuem
causa comum, que atingem uniformemente a todos os lesados.
Como exemplo, citamos a ação civil pública promovida pelo
MP/SP contra entidade representativa de proprietários de
escolas particulares, para que observasse as normas de reajustes
dos encargos educacionais legalmente fixados pela autoridade
competente. O Pleno do STF decidiu que o MP tinha
legitimidade ativa para a defesa coletiva dos direitos individuais
de origem homogênea, como é a situação na qual a entidade, que
congregava escolas particulares, decidiu por uma forma abusiva
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Direito Empresarial
e ilegal de fixação dos valores das mensalidades escolares ao
arrepio do regramento já existente, emanado de autoridade com
competência para disciplina o assunto. Entendeu o STF que foi
afetado o direito constitucional à educação, donde estar investido
o MP de legitimidade para buscar resguardar os direitos
individuais homogêneos dos estudantes e dos responsáveis pelo
pagamento das mensalidades
São legitimados concorrentemente, segundo o CDC (artigo 82,
I a IV) (BRASIL, 1990) para a defesa dos interesses e direitos
dos consumidores e das vítimas: Ministério Público, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, entidades e órgãos da
Administração Pública, direta ou indireta; associações legalmente
constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa do consumidor; Defensoria Pública, apesar
de não estar mencionado expressamente na lei consumerista.
O Ministério Público tem legitimidade para propor Ação
Civil Pública para a defesa de interesses coletivos, difusos e
individuais homogêneos, disponíveis e indisponíveis, destinada
à harmonização dos interesses coletivos. Deste modo, mesmo
não sendo o titular do direito, o Ministério Público é titular
do interesse jurídico a ser tutelado, assim como as demais
instituições previstas na lei consumerista.
A Superintendência de Proteção e Defesa do Consumidor
(PROCON) também tem titularidade para defesa dos interesses
coletivos, já que se trata de um órgão da administração pública
com a finalidade de proteger e tutelar a coletividade contra as
práticas abusivas dos fornecedores. Trata-se de um órgão que
atua em todo Brasil em defesa do consumidor, que orienta os
consumidores em suas reclamações, informa sobre seus direitos e
fiscaliza as relações de consumo.
Unidade 6
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Síntese
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078, de 11
de setembro de 1990, estabelece um conjunto de regras destinado
à proteção do consumidor. Os componentes essenciais da
relação de consumo são: o consumidor, o fornecedor, o produto
e o serviço. Nesta unidade, foram apresentadas e discutidas as
principais regras e princípios estabelecidos no CDC, listados
sinteticamente a seguir.
O CDC prevê princípios de vulnerabilidade do consumidor; boa
fé objetiva; transparência; informação, segurança. Dispõe sobre
os direitos básicos: proteção à saúde e segurança; educação para
o consumo; informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços; proteção contra publicidade enganosa e
abusiva; proteção contratual; indenização; acesso à justiça;
facilitação de defesa de direitos para o consumidor; qualidade dos
serviços públicos.
Para o Código de Defesa do Consumidor, são fornecedores: o
produtor, o fabricante, o construtor, o importador e o empresário
comerciante.
A responsabilidade civil nas relações de consumo trata dos danos
causados aos consumidores em razão de produtos ou serviços
colocados no mercado de consumo.
Fato do produto ou serviço é a situação gerada pelo defeito, sendo
tão grave que atinge o consumidor, no plano material e no plano
físico, psíquico ou emocional. A responsabilidade pelo fato do
produto ou do serviço é objetiva.
Verifica-se o vício do produto ou do serviço quando o produto
ou serviço não atende a finalidade à qual se destina. Os vícios,
também considerados vícios de inadequação, compreendem os
vícios de qualidade e os vícios de quantidade.
O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em trinta dias, tratando-se de fornecimento
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Direito Empresarial
de serviço e de produtos não duráveis; e, em noventa dias, para os
casos de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
A personalidade jurídica será desconsiderada quando existir
a impossibilidade de ressarcimento do consumidor por dano
causado pelo fornecedor.
Dentre as práticas comerciais, o Código de Defesa do
Consumidor proíbe a publicidade enganosa e abusiva, assim
como as condutas desleais, determinando, também, que a oferta
obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado.
As cláusulas contratuais são interpretadas de forma mais benéfica
ao consumidor, sendo consideradas nulas de pleno direito as
cláusulas abusivas.
A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas
poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Atividades de autoavaliação
1) Com base no que você estudou sobre os direitos do consumidor,
você teria respaldo jurídico para reclamar no Serviço de Proteção ao
Consumidor (PROCON) contra as empresas que prestam serviços de
telefonia, por erro na cobrança da conta telefônica? Leia as sentenças a
seguir e assinale a alternativa correta para esta questão.
I) Não é possível fazer a reclamação dos serviços públicos com base no
CDC.
II) Os serviços públicos devem garantir qualidade em relação à
prestação do serviço e ao atendimento de acordo com o CDC.
III) O Código de Defesa do Consumidor não abrange os serviços
públicos.
IV) O consumidor pode exigir qualidade no atendimento e na prestação
do serviço público, com base no CDC.
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Universidade do Sul de Santa Catarina
a) ( ) Somente III, IV estão incorretas.
b) ( ) Somente I, II estão incorretas.
c) ( ) Somente III, V estão corretas.
d) ( ) Somente II, IV estão corretas.
2) Segundo o Código de Defesa do Consumidor, leia a situação a seguir e
assinale a alternativa que resolve a questão:
Antônio adquiriu um veículo 2009 em uma grande revenda de
Joinville. A garantia de fábrica já não existe mais e, após 4 meses
da compra o carro, apresentou um problema sério no diferencial,
difícil de ser diagnosticado até pelo melhor mecânico. Em relação
à responsabilidade da revenda pelo prejuízo de Antônio, é correto
afirmar que:
I) Não é responsável, porque se trata de defeito oculto.
II) Não é responsável, porque já passou o prazo de 90 dias.
III) É responsável, porque o veículo está dentro do prazo da garantia
legal.
IV) É responsável, pois no defeito oculto, o prazo conta a partir do seu
aparecimento.
a) ( ) Somente I e IV estão corretas.
b) ( ) Somente I e IV estão incorretas.
c) ( ) Somente I, II, III estão corretas.
d) ( ) Somente I, II, III estão incorretas.
3) Com base no Código de Defesa do Consumidor, analise a situação a
seguir e assinale a alternativa correta:
Marta está em sua casa, e efetua compras de eletroeletrônicos pela
internet. Faz o pagamento, recebe a mercadoria, mas, seis dias depois,
arrependida pelo que comprou no fim de semana, telefona para a
empresa e solicita o cancelamento da compra, no que a empresa
lhe informa que não pode cancelar o pedido, porque já enviou a
mercadoria e já recebeu o cheque emitido pela compradora. Neste
caso, é correto afirmar que:
I) A empresa pode se negar, porque o consumidor não tem o direito de
arrependimento.
II) A empresa pode se negar, porque a compra foi feita pela internet.
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Direito Empresarial
III) A empresa pode se negar, pois a compra foi feita fora do
estabelecimento comercial.
IV) A empresa pode se negar, porque já passou o prazo para o
arrependimento.
a) ( ) Somente I, III estão corretas.
b) ( ) Somente I, III estão incorretas.
c) ( ) Todas estão corretas.
d) ( ) Todas estão incorretas.
4) Com base no que você estudou sobre relação de consumo, leia as
sentenças a seguir e assinale a alternativa correta para esta questão:
João foi a uma loja de eletrodomésticos e comprou uma geladeira. Por
esta compra, a loja recebeu de João a quantia de R$ 1.900,00. Nesta
relação de consumo, temos: I) A loja é o fornecedor.
II) João é o consumidor.
III) Não há relação de consumo entre João e a loja.
IV) A geladeira é o produto desta relação de consumo.
a) ( ) Somente I, II estão corretas.
b) ( ) Somente I, IV estão incorretas.
c) ( ) Somente III está incorreta.
d) ( ) Somente I, II, IV estão incorretas.
5) Manoel ingressou com pedido de indenização por danos materiais
e morais contra o Estado por morte de sua esposa, causada por má
prestação de serviços médicos em hospital público, sob a alegação de
existência de relação de consumo. Neste caso, aplicam-se as normas do
Código de Defesa do Consumidor? Justifique sua resposta.
Unidade 6
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Universidade do Sul de Santa Catarina
Saiba mais
Se você desejar, aprofunde os conteúdos estudados nesta unidade,
ao consultar as seguintes referências:
BRASIL. Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990, in
BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e
Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
________. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, in
BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e
Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do
consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.
________. Programa de responsabilidade civil. São Paulo:
Atlas, 2009.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do
consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
NUNES, Rizzatto. Estudos de direito do consumidor: tulela
coletiva (Homenagem aos 20 anos da Lei da Ação Civil Pública).
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
STOCO, Rui, Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2002.
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14/02/13 14:50
Para concluir o estudo
O estudo da disciplina Direito Empresarial teve como
objetivo possibilitar o conhecimento sobre os institutos
jurídicos que dizem respeito ao exercício das atividades
empresariais.
Através deste estudo, foi possível compreender como o
sistema jurídico brasileiro disciplina a solução de conflitos
entre empresários, definindo as regras dos institutos
jurídicos conexos à atividade econômica organizada de
produção e circulação de bens e serviços.
Especificamente, esta disciplina tratou da teoria geral do
direito empresarial, do regime jurídico das sociedades
empresariais, da legislação sobre marcas e patentes, da
teoria geral sobre os títulos de crédito, das regras sobre
a recuperação de empresa e a falência, bem como, da
legislação sobre as relações de consumo.
A disciplina termina por aqui. Você, entretanto, deve
continuar seus estudos, pois, com certeza, poderá
contribuir para melhorar o sistema jurídico empresarial.
Boa sorte e bons estudos!
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14/02/13 14:50
Referências
ALDROVANDI, Andrea. Cheque pós-datado. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=4048>. Acesso em: 20 jul. 2010.
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de
crédito. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
ALTAVILA. Jayme de. Origem do direito dos povos. São Paulo:
Ícone, 1989.
ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial. São Paulo:
Editora Minelli, 2005.
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução nº 3.972, de 28 de
abril de 2011. Dispõe sobre cheques, devolução e oposição ao
seu pagamento. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pre/
normativos/busca/normativo.asp?tipo=res&ano=2011&num
ero=3972>. Acesso em: 25 jan. 2013.
BARB OSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade
intelectual. São Paulo: Lumen Juris, 2010. Disponível em: <http://
www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf>.
Acesso em: 06 jun. 2012.
BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
in BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e
Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Decreto nº 1.102, de 21 de novembro de 1903, in
BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e
Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______.Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, in
BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e
Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______.Decreto n° 2.591, de 7 de agosto de 1912, in BRASIL.
[leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição
Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919, in BRASIL.
[leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição
Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
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14/02/13 14:50
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______. Decreto 19.473, de 10 de dezembro de 1930, in BRASIL. [leis, etc.]
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_______. Decreto nº 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, in BRASIL. [leis,
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_______.Decreto nº 57.663, de 23 de janeiro de 1966, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
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_______.Decreto nº 57995, de 7 de janeiro de 1966, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
______. Decreto-lei nº 7661, de 21 de junho de 1945, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, in BRASIL. [leis,
etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São
Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Decreto-lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, in BRASIL. [leis,
etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São
Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Decreto-lei nº 413, de 09 de janeiro de 1969, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Decreto-lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, in BRASIL. [leis,
etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São
Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, in BRASIL. [leis, etc.] Códigos
Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo: Saraiva,
2009.
_______. Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
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14/02/13 14:50
Direito Empresarial
_______. Lei nº 5.474, de 18 de junho de 1968, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
______. Lei 5.768, de 20 de dezembro de 1971, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 6.313, de 16 de dezembro de 1975, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 6.840, de 03 de novembro de 1980, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, in BRASIL. [leis, etc.] Códigos
Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo: Saraiva,
2009.
_______. Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
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275
direito_empresarial.indb 275
14/02/13 14:50
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, in BRASIL. [leis, etc.] Códigos
Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo: Saraiva,
2009.
_______. Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996, in BRASIL. [leis, etc.] Códigos
Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo: Saraiva,
2009.
_______. Lei 9.457, de 5 de maio de 1997, in BRASIL. [leis, etc.] Códigos
Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo: Saraiva,
2009.
_______. Lei nº 9492, de 19 de setembro de 1997, in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 in BRASIL. [leis, etc.]
Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
Saraiva, 2009.
_____. Lei nº 9.656, de 03 de junho de 1998, in BRASIL. [leis, etc.] Códigos
Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo: Saraiva,
2009.
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Direito Empresarial
_______. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. in BRASIL. [leis, etc.]
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Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. São Paulo:
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_______. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, in
BRASIL. [leis, etc.] Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição
Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Lei Complementar nº 126, de 15 de janeiro de 2007, in BRASIL.
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com.br/cartorio/titulos.asp?titulo=cheque>. Acesso em: 08 fev. 2013.
SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE TITULOS PARA PROTESTO DE SÃO
BERNARDO DO CAMPO. Duplicata. Disponível em: <http://www.
protestosbc.com.br/cartorio/titulos.asp?titulo=duplicata>. Acesso em: 08
fev. 2013.
SIDOU, J. M. Othon. Do cheque. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2000.
279
direito_empresarial.indb 279
14/02/13 14:50
direito_empresarial.indb 280
14/02/13 14:50
Sobre a professora conteudista
Terezinha Damian Antônio possui graduação em
Direito pela UNISUL – Universidade do Sul de Santa
Catarina (1998), graduação em Serviço Social também
pela UNISUL – Universidade do Sul de Santa Catarina
(1980), especialização em Comércio Exterior pela
Universidade Católica de Brasília (2008), especialização
em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor
(2010) pela Universidade Estácio de Sá e mestrado
em Administração pela Universidade do Sul de Santa
Catarina (2002). É professora titular da Universidade
do Sul de Santa Catarina na área de Direito e Gestão
Empresarial. Tem experiência na área de Direito, com
ênfase em Direito Empresarial e Direito Internacional
voltado aos Negócios Internacionais e em Gestão
Empresarial. É autora de diversos livros didáticos do
ensino virtual da Universidade do Sul de Santa Catarina,
nas áreas de Direito e Gestão Empresarial. Atuou como
advogada por mais de 10 anos e também trabalhou na
Caixa Econômica Federal por mais de 20 anos.
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Respostas e comentários das
atividades de autoavaliação
Unidade 1
1) c
2)b
3)c
4)c
5)b
6)b
Unidade 2
1) a) (F); b) (F); c) (F); d) (V); e) (F); f) (F); g) (V); h) (F); i) (V); j) (V).
2)Sobre a sociedade em comandita simples: sócio cotista, dois
tipos de sócios: comanditários, de responsabilidade limitada;
comanditados, de responsabilidade ilimitada; sociedade
anônima: sócio acionista, responsabilidade social limitada ao
valor das ações subscritas; sociedade em nome coletivo: sócio
cotista, responsabilidade social ilimitada; sociedade limitada:
sócio cotista, responsabilidade social limitada ao valor da
contribuição para o capital social.
Unidade 3
1) a) (P); b) (P); c) (D); d) (R); e) (R)
2)Exemplos: Marca: Coca cola, Mormaii, Nike; Invenção: telefone
fixo, telefone celular, avião; Modelo de utilidade: cadeira para
deficiente físico, telefone sem fio, banco reclinável; Desenho
industrial: novo modelo de carro, nova linha de cosméticos,
novo modelo de calça.
3)(c ), (b), (a), (d).
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Universidade do Sul de Santa Catarina
4)know-how: Conceito: O know-how é o conjunto de conhecimentos,
técnicos e de outra natureza, necessários para dar a uma empresa
acesso, manutenção ou vantagem no seu próprio mercado.
Características: Atípico, Puro, Consensual, Oneroso por essência,
Bilateral, De execução futura, Individual, Negociável, Intuitu personae.
Requisitos: pressupõe requisitos subjetivos, objetivos e formais. Tipos:
cessão temporária (licença), cessão definitiva gravada, cessão integral.
Unidade 4
1) Título é um documento formal considerado um título de apresentação
e um título de resgate; um título líquido, certo e exigível que representa
uma obrigação quesível; é um bem móvel, geralmente, emitido com
natureza pro solvendo.
2)Os princípios gerais do direito cambiário: autonomia, independência,
cartularidade e literalidade.
3)Alternativa c.
4)a) (NP); b) (DU); c) (PR); d) (EN); e) (AV).
Unidade 5
1) a) (V); b) (V); c) (F); d) (V); e) (V); f) (F); g) (V); h) (V); i) (F); j) (V); k) (V); l) (F);
m) (V); n) (V); o) (F); p) (V); q) (V) ; r) (F); s) (V); t) (V); u) (F); v) (V); w) (V); x)
(F); y) (V); z) (V); aa) (F); bb) (V); cc) (V); dd) (F).
Unidade 6
1) d) ( ) Somente II, IV estão corretas.
2)d) ( ) Somente I, II, III estão incorretas.
3)d) ( ) Todas estão incorretas
4)c) ( ) Somente III está incorreta.
5)Neste caso, não se aplicam as normas do Código de Defesa do
Consumidor, porque, embora o serviço público esteja enquadrado no
CDC, o serviço não foi remunerado.
284
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Biblioteca Virtual
Veja a seguir os serviços oferecidos pela Biblioteca Virtual aos
alunos a distância:
„„
Pesquisa a publicações on-line
<www.unisul.br/textocompleto>
„„
Acesso a bases de dados assinadas
<www.unisul.br/bdassinadas>
„„
Acesso a bases de dados gratuitas selecionadas
<www.unisul.br/bdgratuitas>
„„
Acesso a jornais e revistas on-line
<www.unisul.br/periodicos>
„„
Empréstimo de livros
<www.unisul.br/emprestimos>
„„
Escaneamento de parte de obra*
Acesse a página da Biblioteca Virtual da Unisul, disponível no EVA,
e explore seus recursos digitais.
Qualquer dúvida escreva para: bv@unisul.br
* Se você optar por escaneamento de parte do livro, será lhe enviado o
sumário da obra para que você possa escolher quais capítulos deseja solicitar
a reprodução. Lembrando que para não ferir a Lei dos direitos autorais (Lei
9610/98) pode-se reproduzir até 10% do total de páginas do livro.
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