1
Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
TÍTULO: RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES
BANCÁRIAS
Autora: Ana Paula Dias dos Santos
Orientador: Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz
BRASÍLIA
2009
2
ANA PAULA DIAS DOS SANTOS
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz
Brasília
2009
3
Aos meus pais, pelo amor, dedicação e
incentivo.
4
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, Conhecedor do meu coração e Sabedor das minhas lutas.
À minha família e aos meus amigos pela força e incentivo.
Aos meus mestres e colegas que me apoiaram.
Ao Ricardo, pelo apoio e compreensão ao longo desses anos.
Em especial ao meu orientador, Prof. Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz, pela dedicação
e valiosa participação na realização deste trabalho.
5
RESUMO
Referência: SANTOS, Ana Paula. Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias. 2009.
73. Direito. Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
O presente estudo tem como escopo abordar a questão da responsabilidade civil das
instituições bancárias pelos prejuízos causados ao cliente na prestação de serviços. Em linhas
gerais, o alcance do estudo contempla a noção de atividade bancária, sua evolução e conceitos
mais importantes, além dos serviços mais comuns prestados por estas instituições. Nesse
sentido, este trabalho faz uma breve análise dos principais pressupostos do instituto da
responsabilidade civil, de forma generalizada, e em seguida, adentra na responsabilidade dos
bancos, nos riscos inerentes à atividade bancária e os casos mais recorrentes em que os bancos
são responsabilizados. O objetivo do projeto é apresentar a legislação aplicável, qual seja o
Código de Defesa do Consumidor, e a posição da jurisprudência nos casos de indenização por
danos materiais e morais causados pelos bancos ao consumidor, usuários dos serviços. Por
fim, constata-se que não há dúvidas quanto à obrigação dos bancos de indenizar o cliente pelo
prejuízo que este venha a sofrer na utilização dos serviços, seja de caráter material ou moral,
independente de culpa. Observa-se, contudo, que ainda há dificuldade por parte dos
magistrados, no que diz respeito à indenização por danos morais, vez que esta é de difícil
mensuração. Ainda, pode-se concluir que existem possibilidades de defesa para os bancos,
mormente a utilização de medidas preventivas e corretivas, de modo que não sofram vultosos
prejuízos decorrentes de suas próprias negligências.
Palavras-chave: bancos, dano, responsabilidade
6
RESUMEN
Referência: dos Santos, Ana Paula. Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias. 2009.
73. Direito. Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
El presente trabajo tiene la intención de abordar la cuestión de la responsabilidad civil
de las instituiciones bancarias sobre los perjuicios causados a los clientes en la prestación de
servicios. El estudio contempla la idea de la actividad bancaria, su evolución y los conceptos
más importantes, además los servicios más comunes. El trabajo hace un breve análisis de los
principales conceptos del instituto de la responsabilidad civil, de forma general, a
continuación los riesgos inherentes a la actividad bancaria y de los casos más recurrentes de
los que los bancos son responsabilizados. El objetivo principal es presentar la ley, que es el
Código de Defensa del Consumidor, y la posición de la jurisprudencia en los casos de
indemnización por daños materiales y morales causados por los bancos a los clientes. Por fin,
la conclusión es que no hay dudas en lo que se refiere a la obligación de los bancos de
indemnizar al cliente por el perjuicio que venga a sufrir en la utilización de los servicios, sea
de carater material o moral, independientemente de la culpa. Obsérvese que aún se encuentran
dificultades por parte de los magistrados en imponer las indemnizaciones por daños morales,
pues esto es de difÍcil cálculo .
Palavras-chave: bancos, perjuicios, responsabilidad
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................09
CAPÍTULO 1 – ATIVIDADE BANCÁRIA ..................................................................... 11
1.1 – Aspectos históricos da atividade bancária.................................................................. 11
1.2 – Natureza jurídica da atividade bancária..................................................................... 13
1.3 – Atividade bancária e o Código de Defesa do Consumidor.........................................14
1.4 – Função dos bancos...................................................................................................... 16
1.4.1 – Espécies de bancos...................................................................................... 17
CAPÍTULO 2 – OPERAÇÕES BANCÁRIAS .................................................................. 21
2.1 – Depósito bancário....................................................................................................... 22
2.1.1 – Depósito à vista – Conta Corrente............................................................... 23
2.2 – Caderneta de Poupança Tradicional........................................................................... 24
2.3 – Abertura de Crédito.................................................................................................... 24
2.4 – Dinheiro de Plástico................................................................................................... 24
2.5 – Empréstimo bancário.................................................................................................. 28
2.6 – Cobrança de títulos.................................................................................................... 31
2.7 – Internet banking.......................................................................................................... 32
CAPÍTULO 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................. 34
3.1 – Noções gerais..............................................................................................................34
3.2 – Pressupostos da responsabilidade civil....................................................................... 35
3.2.1 – Ato ilícito................................................................................................... 36
3.2.1.1 – Culpabilidade.............................................................................. 36
3.2.2 – Dano........................................................................................................... 39
3.2.3 – Nexo de causalidade................................................................................... 42
3.2.3.1 – Excludentes do nexo causal......................................................... 43
3.3 – Responsabilidade civil subjetiva e objetiva................................................................ 44
3.4 – Responsabilidade civil contratual e extracontratual................................................... 46
CAPÍTULO 4 – RESPONSABIIDADE CIVIL DOS BANCOS ....................................... 48
4.1 – Responsabilidade civil objetiva dos bancos.............................................................. 48
4.2 – Casuística da Responsabilidade civil dos bancos....................................................... 50
4.2.1 – Pagamento de cheque falso........................................................................ 50
4.2.2 – Devolução indevida de cheque.................................................................. 52
8
4.2.3 – Conta encerrada........................................................................................... 54
4.2.4 – Desaparecimento de importância depositada em envelope por meio
de caixa rápido........................................................................................................ 56
4.2.5- Clonagem de cartões..................................................................................... 58
4.2.6– Transferências fraudulentas feitas via internet............................................. 60
4.2.7– Inscrição do nome do correntista nos cadastros de restrição........................ 62
4.2.8 – Cobrança de valores indevidos................................................................... 65
CONCLUSÃO ................................................................................................................... 67
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 69
9
INTRODUÇÃO
Os bancos representam hoje instituições essenciais para o funcionamento da economia
mundial. São imprescindíveis à vida social moderna, pois incentivam o crescimento do
comércio e indústria, estimulam o consumo através da comercialização de seus produtos,
oferecem uma gama variada de serviços às mais diversas classes sociais. Dessa forma é
impossível imaginar a sociedade atual sem a existência dessas instituições.
A atividade bancária foi se aperfeiçoando ao longo dos anos. No inicio, não se
vislumbrava o vasto rol de serviços que hoje estas instituições oferecem. Contudo, com o
advento de novas tecnologias, com o desenvolvimento de técnicas modernas, os bancos
passaram a oferecer produtos mais diversificados e mais facilidades aos clientes, mas
assumiram também os riscos dessa atividade. O risco é inerente à atividade bancária e os
bancos vêm sofrendo nos últimos tempos ações advindas da má prestação de seus serviços e
da responsabilização que estes devem assumir diante de tal fato.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor e sua aplicabilidade aos serviços
bancários, os clientes, usuários dos serviços prestados pelos bancos, passaram a ter uma
proteção maior no que diz respeito aos danos causados pelas instituições bancárias, uma vez
que a referida lei busca estabelecer uma relação de igualdade entre as partes envolvidas na
relação de consumo. No entanto, o tema ainda gera bastante discussão, especialmente no que
concerne aos danos morais eventualmente causados pela prestação dos serviços bancários.
Nesse sentido, a presente pesquisa busca compendiar a legislação aplicável,
enumerando as situações mais recorrentes e com maior número de ações na justiça, tendo em
vista ser um problema relevante e atual, que interessa a toda a sociedade que utiliza os
serviços bancários e aos estabelecimentos que os prestam.
Embora seja um fato bastante recorrente no universo jurídico, o tema em estudo tem
um tratamento doutrinário bastante superficial, em face disso a bibliografia é constituída de
obras específicas, que mesmo abordando outros temas da responsabilidade civil, foram
utilizados para dar suporte teórico. Nesse sentido, deve-se ressaltar a importância dos artigos
mais específicos sobre o tema, pesquisados em periódicos e obtidos na internet, em razão da
disponibilidade e atualidade.
O plano de trabalho foi dividido em quatro capítulos. O primeiro capítulo traça um
breve histórico da atividade bancária, desde seu surgimento até os dias atuais, bem como suas
características principais e mais relevantes. Estabelece os tipos e funções dos bancos, e faz
10
referência ainda, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Já o segundo capítulo,
a abordagem do tema prossegue com o estudo das principais operações realizadas pelos
bancos, traçando suas peculiaridades.
Uma vez estabelecidas as noções de atividades econômicas, passou-se a discussão da
responsabilidade civil, ainda que de forma generalizada. O terceiro capítulo então aborda as
características mais relevantes da responsabilidade civil e seus pressupostos.
Já o último capítulo discute o tema central do trabalho e trata das principais causas que
ensejam a responsabilidade dos bancos, ou seja, as ocorrências mais comuns dentro do
universo bancário que imputam às instituições o dever de indenizar.
É fato que o atendimento prestado pelas instituições bancárias, em geral, não é
satisfatório. Diante de inúmeros aborrecimentos sofridos pelos usuários é comum que, quando
surja um dano supostamente indenizável cometido por um banco através de seus prepostos, o
lesado sinta-se acometido por um desejo de compensar todos os meros aborrecimentos que
teve pelo período que se relacionou com a instituição bancária. No entanto, os tribunais
devem estar atentos a combater certos abusos, distinguindo a indenização justa daquela que
visa apenas um sentimento de vingança e/ou o enriquecimento ilícito da suposta vítima.
Com esse trabalho, espera-se ter estabelecido um entendimento sobre as possibilidades
de responsabilização dos bancos na prestação de seus serviços, que é um tema de grande
relevância.
11
CAPÍTULO 1
ATIVIDADE BANCÁRIA
1.1 – Aspectos históricos da atividade bancária
A atividade bancária é tão antiga que pode ser observada desde os tempos mais
remotos da civilização. Na Antiguidade, alguns indivíduos exerciam atividades como a troca
de modas nacionais e estrangeiras em locais públicos próximos às feiras, templos e mercados.
Esses indivíduos montavam bancas e ali faziam suas trocas. No início não eram bem vistos
pela sociedade, mas logo foram conquistando a confiança das pessoas, que passaram a
depositar moedas para posterior devolução. Com isso, esses cambistas ou banqueiros, como
foram chamados mais tarde, acumularam um número considerável de moedas e passaram a
emprestá-las em troca de uma comissão.
No entanto, só a partir da Idade Média é que se concretiza a existência de um
estabelecimento específico para a realização dessas atividades. Assim, começam a surgir as
primeiras instituições bancárias.
Esse momento foi de grande relevância para o desenvolvimento econômico europeu e
os banqueiros ocupavam um papel essencial na sociedade e no comércio.
No século XVII os bancos se firmam e surge o papel-moeda, lançado pelo banco de
Estocolmo. Nessa época, vários países passaram a fabricar sua própria moeda.
A Revolução Industrial, no século XIX, também contribuiu positivamente com o
crescimento dos bancos.
O modelo bancário surgido no Brasil império foi o modelo europeu, cujas atividades
básicas consistiam em depósitos e empréstimos.
Segundo Gilberto Nóbrega, “graças à vinda de D. João VI e sua corte, para o Rio de
Janeiro, o Brasil, mais cedo, talvez, do que esperava, teve a sua organização bancária que,
enquanto defeituosa e cuja imperfeição ainda hoje projeta os seus reflexos em nossa vida
econômica, representou uma conquista digna de nota, se atentarmos para a época em que foi
realizada. Assim, por um alvará régio assinado em 12 de outubro de 1808, sob a inspiração do
Ministro Rodrigo de Souza Coutinho, foi criado o Banco do Brasil.”1
1
NÓBREGA, Gilberto. Depósito Bancário. 1. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1966. p. 10
12
Em meados do século XX, no período pós-guerra, ocorreram grandes transformações
na economia mundial, o que gerou crescimento do potencial econômico brasileiro e,
consequentemente, o surgimento de vários bancos. Percebeu-se então que o país não tinha
capacidade empresarial para administrar esses bancos.
Em 1945 foi criada a SUMOC
(Superintendência da Moeda e do Crédito), com o objetivo de controlar o mercado monetário.
Essa medida ocasionou o fechamento de vários bancos; contudo, solidificou o Sistema
Financeiro Nacional.
Nos anos de 1964 e 1965, o Sistema Financeiro Brasileiro experimentou expressivas
mudanças, especialmente com a criação do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco
Central do Brasil (BACEN).
De lá pra cá, a atividade bancária alcançou um avanço considerável, provocando um
aumento expressivo do número de clientes de diferentes classes sociais. Com isso, os bancos
passaram a dividir seus clientes em segmentos, de acordo com características comuns, como
faixa de renda, volume de negócios, perfil de crédito, etc. Assim, fica mais fácil atender às
diferentes demandas.
A criação do novo Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) também é um momento
histórico de grande relevância e que trouxe um avanço tecnológico imensurável com relação
aos procedimentos e serviços bancários, de forma mais eficiente e menos arriscada.
Hoje os bancos ocupam papel de destaque na economia mundial e são essenciais à
manutenção das diversas atividades de uma sociedade.
Rodrigo Bernardes Braga sabiamente faz referência às palavras de Sérgio Carlos
Covello ao perceber a importância dos grandes bancos mundiais da atualidade: “O mundo
testemunha a aparição dos grandes capitalistas banqueiros, que fizeram dos bancos empresas
indispensáveis para a sobrevivência da economia moderna a tal ponto de esta não poder
conceber-se sem aqueles”. 2
Nesse sentido, os bancos devem manter-se atentos às mudanças ocorridas, de forma a
minimizar os riscos que os seus serviços, cada dia mais modernos, possam trazer ao usuário
desses serviços, ou seja, ao consumidor.
Conforme assinala Eduardo Fortuna “a tecnologia bancária, bastante desenvolvida no
Brasil facilita o desenvolvimento de novos produtos. Os bancos deverão estar em processo
permanente de avaliação de sua vocação própria, de seu posicionamento mercadológico, de
seus mercados-alvo, do impacto das novas tecnologias em suas escolhas, da logística de
2
BRAGA, Rodrigo Bernardes. Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras. 2 ed. Rio de Janeiro.
Lumen Juris. 2004. p 8
13
distribuição dos produtos e serviços, de seus custos e benefícios e dos seus resultados
operacionais vis-à-vis os ricos envolvidos.” 3
Ademais, com a informatização das atividades bancárias, os bancos diminuíram
drasticamente o quadro de pessoal, em contrapartida ao aumento crescente da demanda, visto
que a vida moderna necessita cada vez mais dos bancos. Tal atitude provocou a queda da
qualidade da mão-de-obra, que refletiu principalmente no controle das atividades relacionadas
com a tomada de medidas preventivas para evitar falhas que gerem danos aos clientes.
Diante disso, os bancos têm se preocupado em desenvolver tecnologias que garantam
a segurança na utilização de seus serviços. Essa é o grande desafio dos bancos atualmente.
1.2 – Natureza jurídica da atividade bancária
Os bancos são empresas comerciais que realizam papel de intermediar as atividades
econômicas, através da prestação de seus serviços.
Consoante artigo extraído da internet banco é uma “instituição cuja atividade consiste
na realização de operações financeiras e na prestação de serviços financeiros, dos quais, os
mais comuns são a concessão de crédito e o recebimento de depósitos dos clientes, que
remunera4”.
As atividades bancárias constituem o binômio tomar dinheiro emprestado a crédito e
dá-lo também por empréstimo.
Os conceitos de bancos, empresa, comércio, entre outros mudam conforme o contexto
em que estão inseridos. Entende-se que os bancos são empresas que realizam atividades
econômicas de forma organizada e colocando seus serviços à disposição no mercado.
O banco é uma empresa comercial com o objetivo de captar recursos daqueles que o
possuem, o banco se utiliza de recurso de terceiros, ou ainda, recursos próprios para a
realização da atividade de crédito.
Ainda segundo Nelson Abrão:
“... banco é a empresa que, com fundos próprios ou de terceiros, faz
da negociação de créditos sua atividade principal. De onde se
3
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro. Qualitymark. 2005. p. 5
Instituições bancárias. Disponível em:
http://wiki.advfn.com/pt/Institui%C3%A7%C3%B5es_banc%C3%A1rias. Acesso em: 10 de março de 2009.
4
14
dessume competir-lhes, dentro de suas prerrogativas profissionais,
também o exercício das acessórias que, não se contendo dentro das
creditícias, atendem à finalidade de atrair o cliente para elas.
Lidando, precipuamente, com fundos de terceiros, fica implícita a
atividade de captação dos bancos...” 5
1.3 – A atividade bancária e o CDC
Durante muito tempo discutiu-se incessantemente acerca da aplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor às instituições bancárias, dividindo a opinião dos juristas. Só em
junho de 2006, quatro anos após a propositura da ação, é que o STF entendeu que as
instituições financeiras sujeitam-se às normas do CDC, haja vista que existe uma relação de
consumo entre banco e cliente. O próprio Código faz referencia, em seu artigo 3°, § 2° nesse
sentido: “§2° - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.” 6
O legislador quis deixar claro, ao referir-se explicitamente aos serviços bancários,
conforme observado no artigo supracitado.
Uma vez já decidido pelo STF, em julgamento à ADI 2591, não cabe aqui discorrer a
respeito da aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor aos bancos. É certo
que tal lei se aplica e, embora os bancos se manifestem de forma contrária, sob o argumento
de que determinados serviços se baseiam no vínculo contratual, há hoje a certeza de que os
bancos se sujeitam à proteção assegurada ao consumidor pelo CDC, e à fiscalização de todas
as instituições protetoras dos consumidores, como o Ministério Público e o PROCON.
Assim, torna-se imprescindível estabelecer os conceitos de fornecedor e consumidor,
uma vez que as relações entre banco e cliente configuram relação de consumo. Segundo o
artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica
que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. O artigo 3° da referida lei
traz ainda o conceito de fornecedor, como sendo “toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
5
6
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 4ª ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 1998, p 24
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990.
15
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” 7
Daí entende-se que os bancos ocupam papel de fornecedores de serviços e produtos,
sejam estes operações de natureza bancária, financeira ou de crédito.
Partindo desse pressuposto, tem-se estabelecida uma relação de consumo, em que uma
das partes adquire produtos ou serviços, tendo em vista sua utilização para o fim a que se
destina, enquanto a outra parte fornece tais bens, objetos dessa relação.
Martsung F.C.R. Alencar nesse sentido leciona:
“Evidente que há relação de consumo no fornecimento do crédito, onde o princípio da
autonomia da vontade fica reduzido à mera aceitação do conteúdo do contrato. Daí,
sem dúvida, enquadrar-se como hipossuficiente o aderente, posto que obrigado a
aceitar cláusulas aleatórias, abusivas, unilaterais, como a que permite ao banco optar
unilateralmente por índice de atualização monetária que quiser, sem consultar o
consumidor; a que possibilita ao mesmo banco utilizar a taxa de mercado por ele
praticada; aquela que autoriza o vencimento antecipado do contrato em caso de
protesto ou execução judicial do outras dívidas; a cláusula que impõe a eleição do foro
de comarca diferente ou daquela onde foi celebrada a operação; e a relativa à outorga
de mandato ou poderes para o credor contra ele emitir título de crédito, dentre
inúmeras outras”. 8
Fica evidente que, tanto no que diz respeito aos contratos realizados nas instituições
bancárias, contratos estes que, em geral obedecem a padrões previamente estabelecidos, como
também no que concerne à utilização dos serviços fornecidos pelos bancos, que se inserem no
artigo 3° do CDC, há relação de consumo, sendo que no segundo caso a aplicabilidade do
Código se faz mais do que necessária, dados os inúmeros casos de danos causados aos
consumidores.
Em julho de 2001 o Banco Central do Brasil regulamentou o Código de Defesa do
Consumidor Bancário, por meio da Resolução 2878, com o intuito de limitar os poderes das
instituições financeiras na contratação de operações e prestação de serviços aos clientes e ao
público em geral.
Todavia, deve-se salientar que os bancos sujeitam-se ao Código de Defesa do
Consumidor, como já foi demonstrado, sendo que a Resolução 2878 nada mais é do que uma
aplicação das normas do CDC, ou seja, esta se sobrepõe àquela.
7
BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em:
http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/legislacao/cdc.htm
8
ALENCAR, Martsung F. C. R. A aplicabilidade do CDC aos contratos bancários. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8338. Acesso em: 18 de março de 2009.
16
Para muitos estudiosos do assunto, o CDC Bancário em nada muda as relações entre
os bancos e o consumidor e serviu tão somente para aumentar mais ainda a quantidade de
normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Seria como “chover no molhado.”
Nesse sentido, segundo Glauber Tavalera 9 “tudo o que fora tratado na Resolução já
estava previsto, inclusive de forma mais ostensiva e minudente, pelo Código de Defesa do
Consumidor, ou seja, a edição desta Resolução apenas conturba, ainda mais, a nossa já tão
inflacionada contextura normativa, vez que atualmente há mais de 100.000 diplomas
legislativos vigentes neste país, além de um sem-número de normas como esta Resolução
2878, expressão do que o Professor Mauro Cappelletti nomina de "orgia legiferante", que nos
concede a caricata impressão de que quão maior o número de leis, maior será a regulação de
tal ou qual aspecto da vida das pessoas. Estes disparates me trazem à lembrança o Marquês de
Maricá que, em suas máximas já dizia: "As leis se complicam, quando se multiplicam".
Assim, conforme dito anteriormente, não há que se discutir mais quanto à sujeição do
Código de Defesa do Consumidor aos produtos e serviços oferecidos pelos bancos e é ele que
irá regulamentar as relações e atividades bancárias, consideradas relações de consumo.
O importante é registrar que desde a manifestação do Supremo sobre a questão ora
enfocada não mais pairam dúvidas acerca da aplicação do CDC à atividade bancária, o que, na
prática, significa realçar que a responsabilidade civil dos bancos é objetiva, vale dizer, não
necessita da demonstração de culpa, não mais cabendo qualquer questionamento sobre isso.
1.4 – Função dos Bancos
Os bancos exercem um papel fundamental na sociedade, tornando impossível imaginar
o mundo de hoje sem a existência destas instituições. Essa importância deve-se
essencialmente às funções que o banco desempenha na política monetária de um país. Há
diversos tipos de bancos, caracterizados pela atividade principal que exercem. Atualmente, os
bancos se encontram cada vez mais completos, com atividades diversificadas, ou seja,
realizam não só atividades típicas dos bancos, como também atuam no mercado em diversas
outras áreas, seja através de incentivos, seja no desenvolvimento de atividades sociais. Os
bancos exercem um papel social de grande relevância à sociedade.
9
TAVALERA, Glauber. A Resolução 2878 do Banco Central do Brasil. Disponível em:
http://www.via6.com/topico.php?tid=125867. Acesso em: 19 de março de 2009.
17
1.4.1- Espécies de bancos
Primeiramente, urge fazer uma ligeira diferenciação entre bancos e instituições
financeiras, visto que é muito comum confundir tais conceitos.
O sistema financeiro é composto de diversas instituições, cada qual com sua função
específica. Dentro dessa classificação encontram-se as instituições financeiras que, segundo
artigo 17 da Lei de Reforma Bancária (4595/64) são definidas da seguinte forma:
“consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas
jurídicas públicas e privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, a
intermediação ou a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda
nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.” 10
Sendo assim, instituição financeira é um termo que abarca diversas espécies, com uma
classificação bem extensa. Esse estudo vai procurar ficar adstrito aos bancos, que podem ser
entendidos como uma espécie do gênero instituição financeira.
Existem diversas modalidades de bancos, quais sejam: os bancos de emissão, os
bancos comerciais ou de depósito, os bancos hipotecários, os bancos agrícolas, os múltiplos,
os bancos de desenvolvimento, entre outros. Importante salientar que essa distinção é cada
vez menor, cedendo espaço ao conceito de um banco universal, que realiza todas as tarefas.
Os bancos de emissão são aqueles responsáveis primordialmente pela emissão de
moeda (papel ou metálico). É o caso do Banco Central do Brasil, que pode ser considerado o
bancos dos bancos. É o órgão executor das políticas do Conselho Monetário Nacional.
Os bancos comerciais ou de depósito são os bancos comuns que recebem depósitos,
emprestam, fazem cobrança e pagamentos, descontam títulos, guardam valores, transferem
dinheiro, além de suprir com recursos financeiros o comércio, a indústria, as empresas
prestadoras de serviços e as pessoas físicas.
Os bancos hipotecários se dedicam à concessão de empréstimo mediante garantia de
imóveis.
Os bancos de desenvolvimento são responsáveis pelas políticas de financiamento e
investimentos de longo prazo, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e
Social, o BNDES.
10
BRASIL. Lei 4595/64 de 31 de dezembro de 1964. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4595.htm. Acesso em: 22 de março de 2009.
18
Os bancos agrícolas são os que operam na área rural, concedendo crédito às atividades
rurais, inclusive na aquisição de implementos agrícolas.
Os bancos de investimento são instituições que canalizam recursos, seja de médio ou
longo prazo, para o capital fixo ou de giro das empresas.
Os bancos múltiplos são aqueles que concentram mais de uma atividade. Por exemplo,
podem assumir atividades de banco comercial e de investimento. Ou ainda, de banco de
desenvolvimento e de crédito imobiliário.
Além dessas classificações dos bancos, há ainda sociedades e associações que fazem
parte da atividade econômica.
Míster salientar que essa classificação, para o fim a que se destina esse trabalho, é
meramente explicativa. O objeto desse estudo se refere essencialmente às atividades exercidas
pelos bancos comerciais, aqueles que efetuam as operações clássicas e mais comuns
(eminentemente bancárias, na acepção do termo), mesmo que estes exerçam ainda outras
atividades.
A função primária de um banco é a de fornecer crédito, servindo como mediador das
relações econômicas. Basicamente, o banco recebe dinheiro de quem tem, e empresta àqueles
que precisam, funcionando como mediador entre os que querem aplicar o capital que possuem
e os que precisam de capital para iniciar ou manter suas atividades. Com isso, proporcionam o
crescimento da indústria e do comércio.
Os bancos realizam ainda a prestação de serviços para setores públicos e privados.
Nesse sentido, os bancos de hoje disponibilizam uma infinidade de serviços e
desenvolvem suas tecnologias com o objetivo de facilitar o acesso do cliente a esses serviços.
Um exemplo clássico é a criação dos terminais de auto-atendimento, de onde é possível
realizar diversas operações. Diante dessa facilidade, vários órgãos da administração pública
utilizam a rede bancária para arrecadarem sua receita. Assim os bancos desempenham
também as funções de arrecadação de tributos e pagamento de benefícios.
Nas palavras de Eduardo Fortuna, além das atividades já prestadas pelos bancos,
“surgiram outras atribuições, tais como o pagamento de funcionários públicos e beneficiários
da Previdência, assim como a prestação de serviços burocrático-administrativos, que
obrigaram os estabelecimentos bancários a criar controles para posterior informação ao
Governo e aos clientes.” 11
11
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro. Qualitymark. 2005. p. 9
19
Até meados do século XX, por volta dos anos 60, as empresas prestadoras de serviços
públicos eram responsáveis pelo recolhimento de suas taxas e tributos, através de órgãos
específicos, criados para esse fim, o que gerava um grande custo a essas empresas.
À medida que a economia brasileira foi se desenvolvendo, aumentou também a
demanda pela prestação desses serviços e, consequentemente, suas arrecadações. Em
contrapartida, tais órgãos não possuíam estrutura para promover e controlar essas
arrecadações, gerando um desgaste enorme para o contribuinte, que perdia horas em filas para
efetuar os pagamentos.
Com isso, os bancos assumiram o papel de arrecadadores dos tributos com o intuito de
atender a essa demanda, cada vez mais crescente. Passaram a ser intermediários entre o
contribuinte e os órgãos públicos.
Essa mudança provocou redução dos gastos dos referidos órgãos e o custo foi
transferido para os bancos que obtinham lucro com a aplicação do dinheiro arrecadado
durante o prazo em que permaneciam com ele. Assim, todos saiam ganhando: os bancos, o
contribuinte e os órgãos públicos.
A partir daí, os bancos aumentaram consideravelmente o número de agências e pontos
de atendimento. Segundo artigo extraído da internet “os bancos estão cada vez mais
sofisticados, oferecendo uma gama considerável de prestação de serviços que vão alem dos
acima citados a recolhimento de tributos, seguros, cobrança de títulos, cartões de crédito,
leasing, etc. Prestando serviços ao setor público e ao privado, como agente regulador do
mercado financeiro, como intermediário na movimentação dos valores, empregando milhares
de funcionários especializados, os bancos penetram intimamente no cenário econômicofinanceiro-social do país.” 12
Esse é o cenário atual e os bancos precisam estar atentos à qualidade dos serviços
prestados, de forma que garantam a segurança e a transparência na execução dos seus
serviços.
Os bancos prestam serviços essenciais à manutenção da economia e têm uma
importante função social no exercício das atividades que lhes são próprias. Não haveria
desenvolvimento econômico possível se não houvesse a intermediação financeira, que
possibilita a circulação da riqueza e direciona a poupança para o investimento e o consumo.
A preocupação deste trabalho é estabelecer os critérios da responsabilidade civil dos
bancos, vez que estas instituições estão presentes no dia-a-dia das pessoas, prestam serviços
12
Função Social dos Bancos. Disponível em: http://www.algosobre.com.br/conhecimentos-bancarios/. Acesso
em: 21 de março de 2009.
20
essenciais à sociedade, e acabam criando uma relação de dependência por parte dos seus
usuários. Com isso, a lei busca estabelecer uma relação de igualdade entre as partes
envolvidas na prestação dos serviços bancários.
21
CAPÍTULO 2
OPERAÇÕES BANCÁRIAS
Conforme abordado anteriormente, os bancos recebem diferentes classificações, de
acordo com a atividade principal que exercem. Os bancos comerciais ou múltiplos são
considerados como a mais popular e importante modalidade de bancos, visto que oferece uma
variedade maior de serviços.
É sabido que há muito os bancos passaram a exercer outras atividades além de
captação e empréstimo de dinheiro, ocupando posição de destaque na economia dos países.
Eduardo Fortuna faz referência a essas mudanças: “A prestação dos mais variados
serviços também se tornou uma importante alavanca da expansão do sistema financeiro na
renda nacional, ajudando a canalizar recursos das mais diversas fontes para os cofres carentes
do deficitário setor público.” 13
É nesse universo de atividades desenvolvidas pelos bancos comerciais e suas relações
jurídicas com os clientes que se preocupa o presente trabalho; em especial no que diz respeito
à responsabilidade civil dessas instituições pelos possíveis danos causados ao usuário de seus
serviços.
Dentre as várias formas de classificação das operações bancárias, os dois critérios
mais utilizados são aqueles que levam em consideração o sujeito Banco (ativas e passivas) e a
que leva em consideração o objeto (principais e acessórias).
As operações ativas são aquelas em que os bancos se tornam credores dos clientes,
através das quais se dá a distribuição do dinheiro arrecadado, ou seja, a aplicação dos recursos
arrecadados. Nessas operações, o banco assume a posição de credor.
Já as operações passivas podem ser entendidas como a coleta dos fundos que serão
aplicados. São as atividades bancárias que visam arrecadar fundos, coletar capitais, para
executar a atividade principal da instituição bancária. Os bancos assumem a posição de
devedores.
As operações principais são aquelas inerentes à própria função dos bancos, essenciais
ou fundamentais ao seu funcionamento. Ex: depósitos, abertura de créditos, conta corrente,
empréstimos, entre outras; enquanto as acessórias são os serviços prestados pelas instituições.
13
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro. Qualitymark. 2005. p. 140
22
Já as operações acessórias são aquelas que o banco realiza para a prestação de serviços
que pode executar com maior segurança do que o particular. São atividades que não integram
o rol de serviços essenciais prestados pelos bancos, ou seja, são aquelas operações que não
são consideradas principais, inerentes à atividade bancária. Ex: custódia de valores e aluguel
de cofres.
Vale ressaltar que o risco é o mesmo, independentemente do tipo de atividade e os
bancos se responsabilizam por todo e qualquer serviço colocado à disposição do cliente.
Eis algumas das operações principais realizadas pelos bancos:
2.1 – Depósito Bancário
Depósito bancário são as quantias entregues pelos clientes aos bancos para serem
creditados nas suas contas. Depósito à vista é aquele que pode ser sacado a qualquer momento
e depósito a prazo é o que só deve ser levantado após certo tempo. O depósito de poupança
segue sistemática própria.
Apesar de não serem os contratos objeto de estudo deste trabalho, vale ressaltar que há
controvérsias quanto à natureza jurídica dos contratos de depósito. Alguns doutrinadores
entendem que se trata de contrato de depósito de coisas fungíveis. Há os que defendem se
tratar de um misto de depósito irregular e mútuo e existe ainda uma corrente doutrinária que
mescla essas duas teorias.
Mateus E. Falqueto14 define que o depósito bancário é “um contrato sui generis pelo
qual é normativa a intervenção do banco e se caracteriza pela obrigação deste último de estar
à disposição do depositante para restituir a soma de dinheiro a ele confiada e da qual adquiriu
a propriedade.” Daí, conclui-se que o objeto do depósito bancário é sempre dinheiro, sendo
que o depósito de outros bens rege-se pelas normas dos artigos 1265 e seguintes do Código
Civil; o banco pode ainda utilizar o dinheiro depositado da forma que lhe convier, assumindo
a obrigação de restituir, ao depositante ou a pessoa que este ordenar, o valor depositado.
Há ainda os certificados de depósito bancário (CDB) e recibos de depósitos bancários
(RDB) que são títulos de captação de recursos usados pelos diversos tipos de bancos. São
oficialmente conhecidos como depósitos a prazo. O CDB é um título de crédito, físico ou
14
FALQUETO, Mateus Eduardo. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art02/bancar1.htm. Acesso
em: 24 de março de 2009.
23
estrutural, e o RDB é um recibo cuja emissão gera a obrigação da instituição emissora de
pagar ao aplicador ao final do prazo determinado, a remuneração prevista. Com isso, os
bancos captam recursos que serão repassados aos clientes, geralmente na forma de
empréstimos. Além dessas espécies de depósito a prazo, existem outros tipos, como será visto
a seguir.
2.1.1 – Depósito à vista – Conta Corrente
Tais depósitos levam esse nome por que podem ser movimentados livremente. Esse
tipo de depósito se realiza mediante a abertura de uma conta corrente, que é o produto básico
da relação cliente-banco. Através da conta o cliente pode movimentar seus valores da forma
que lhe aprouver, utilizando os diversos recursos que o banco oferece, tais como: depósitos,
cheques, ordem de pagamento, DOC ou TED – Transferência Eletrônica Disponível.
Na grande maioria dos casos, o instrumento utilizado pelo depositante para obter a
restituição da quantia depositada é o cheque. O cheque é uma ordem de pagamento à vista que
dever ser pago no momento de sua apresentação ao banco sacado. Há, porém, casos
determinados casos regulamentados em lei, em que o banco pode se recusar a pagar o cheque.
Assim, a operação se inicia como a emissão do cheque e finaliza com a compensação
deste, se houver fundo disponível em poder do sacado.
No entanto, o uso de cheques tem se tornado cada vez menos frequente, tendo em vista
as facilidades criadas com o desenvolvimento tecnológico e a criação de instrumentos que
viabilizam a movimentação das contas bancárias e o resgate do dinheiro aplicado, tais como
os cartões de débito e os débitos programados.
Mister que se estabeleça as principais características dessa modalidade de conta, vez
que grande parte dos eventuais danos causados ao consumidor decorre da utilização dos
serviços disponibilizados através das contas correntes.
Há ainda contas especial de depósitos à vista, criadas através da Resolução 3211 de
30/06/04, cujo público alvo são as pessoas de baixo poder aquisitivo, ou seja, a população de
baixa renda que não possui condições para manter uma conta corrente tradicional.
24
2.2 – Caderneta de Poupança Tradicional
É uma aplicação simples em que é permitida a aplicação de qualquer quantia, e que se
pode sacar a qualquer tempo, conforme necessidade do depositante. Porém, os saques
efetuados fora da data do aniversário da aplicação perdem sua rentabilidade, uma vez que tal
modalidade de conta é remunerada mensalmente.
O BACEN determina as regras de aplicação dos recursos da poupança.
Apenas a título informativo, existem ainda outros tipos de caderneta de poupança. Não
convém, no entanto, abordá-las.
2.3 – Abertura de Crédito
Contrato de abertura de crédito é aquele através do qual o banco se obriga a colocar à
disposição do cliente, por prazo certo ou indeterminado, uma importância até o limite
estipulado, enquanto o cliente se obriga ao pagamento dos juros que são calculados
diariamente sobre o saldo devedor, até que cubra a quantia utilizada. Essa relação se
estabelece através da abertura de conta de crédito, que normalmente é movimentada por
cheques. A esse tipo de transação dá-se o nome de “cheque especial.”.
Existe ainda o crédito rotativo (CABCR) que são linhas de crédito que disponibilizam
um limite para que o titular utilize à medida de suas necessidades. O pagamento dos encargos
segue a mesma regra das contas garantidas, ou seja, as contas de cheque especial.
2.4 – Dinheiro de Plástico
O dinheiro de plástico recebe esse nome pela sua forma e material do qual é
confeccionado. Trata-se, na verdade, de uma facilidade criada pelos bancos com o objetivo de
tornar mais prática e segura a utilização do dinheiro, além de estimular o consumo. São os
chamados cartões, que possibilitam ao cliente efetuar compras e fazer pagamentos sem
necessariamente, usar o dinheiro na forma de papel ou moeda. “É uma alternativa de crédito
25
intermediada pelo mercado bancário.”
15
Assim, o surgimento dos cartões trouxe uma
mudança marcante nos procedimentos bancários, com a possibilidade de realizar operações
em diversos estabelecimentos credenciados, ou seja, fora das instalações bancárias. É sem
dúvida, um grande avanço nas relações entre o banco e o cliente.
Os cartões podem ser magnéticos, de débitos, de crédito, entre outros. São adquiridos
mediante contrato específico destinado à sua emissão, com cláusulas pré-fixadas pelos
bancos, nos quais os clientes se limitam a aderir; ou seja, contratos de adesão.
Os cartões de débito são cartões de pagamento imediato, utilizados para a obtenção de
produtos ou serviços nos pontos credenciados, ou seja, nos estabelecimentos previamente
cadastrados. Com o cartão, o titular pode obter extrato de conta, saldo, efetuar saques de
dinheiro, além de poder ser utilizado para pagamentos em locais equipados para esse fim.
Dessa forma, o cartão viabiliza uma gama variada de serviços com o intuito de oferecer mais
comodidade ao cliente. O Brasil encontra-se hoje entre os países com maior número de
emissão de cartões no mundo.
Ressalte-se, porém, que tamanha facilidade trouxe consigo
vários riscos,
especialmente para os clientes, tais como extravio, roubo, furto e falsificação. Esta é uma das
grandes preocupações das instituições financeiras atualmente, que têm investido pesadamente
em tecnologia de segurança para minimizar tais situações.
O cartão de crédito é uma forma de pagamento eletrônico que contém basicamente o
nome do titular, número do cartão, a data de validade do cartão e a data de quando o cliente se
tornou dono do cartão, além de, no verso, ter um campo para assinatura do cliente e um
número de segurança e uma tarja magnética. O cartão é vinculado a uma linha de crédito, pelo
emissor ao portador do cartão. As operações realizadas são faturadas e podem ser pagas no
vencimento, ou parcialmente financiadas.
Os cartões de crédito surgiram nos Estados Unidos na década de 20 e foram trazidos
para o Brasil em 1956. Porém foi a partir dos anos 90 que os cartões tiveram crescimento
significativo, especialmente após o Plano Real.
Os cartões de crédito são aqueles utilizados para aquisição de bens e serviços em
estabelecimentos credenciados, no país de origem ou em âmbito internacional, até certo
limite, sendo que o pagamento só será efetuado no dia do vencimento da fatura, ou seja, no
ato da contratação do cartão o titular escolhe em qual dia do mês prefere pagar e todas as
aquisições feitas pelo consumidor com o cartão são pagas em um único dia, escolhido
15
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro. Qualitymark. 2005. p. 214
26
previamente. O consumidor pode ainda, em alguns casos, parcelar suas compras. Dessa
forma, aquele que possui o cartão obtém ganhos reais ao efetuar a compra e pagar
posteriormente, uma vez que pagará o mesmo valor, independentemente de aumento e de
inflação. O limite de crédito é estabelecido de acordo com a renda e poder aquisitivo do seu
titular, como forma de evitar abusos por parte do consumidor e prejuízos por parte das
operadoras de cartão.
Sem dúvida os cartões de crédito representam uma das grandes invenções do mundo
moderno, estimulando o consumo e trazendo facilidades e benefícios para aqueles que os
possuem.
É sabido que o cartão trouxe inúmeras vantagens e benefícios para o consumidor. No
entanto, tamanha facilidade também trouxe um grave problema, que é o uso do cartão de
crédito por terceiros, que não o seu titular. Tal prática ocorre, geralmente, devido à falta do
cuidado necessário por parte dos lojistas e comerciantes de exigirem um documento que
comprove a titularidade do cartão, o que tem gerado uma quantidade expressiva de processos
na justiça.
Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CARTÕES DE CRÉDITO
CLONADOS. ESTORNO DOS CRÉDITOS EM DESFAVOR DO
LOJISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CULPA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.
INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA.
1. Inexistindo omissão, obscuridade ou contradição, não há como
prosperarem embargos de declaração que, na realidade, buscam a obtenção
de efeitos infringentes.
2. Compete às administradoras de cartões de créditos, antes de autorizar as
operações de vendas realizadas pelos lojistas, conferir a existência de saldo
que possibilite a cobertura da compra realizada e aferir a existência de roubo
ou extravio do cartão de crédito apresentado. Todavia, esse procedimento
não exime o lojista do dever de cuidado no recebimento do cartão de crédito,
pois por óbvio que lhe cabe a identificação do portador do cartão.
3. O lojista que aceita pagamento com cartões de crédito clonados,
descumprindo com seu dever de identificar o portador do cartão ao não
requerer a apresentação de identidade e de colher a respectiva
assinatura, não pode exigir da administradora de cartões que arque com
os prejuízos decorrentes dos estornos dos créditos efetuados em seu
desfavor.
4. Aquele que age culposamente em virtude de negligência no cumprimento
de suas obrigações deve arcar única e exclusivamente com os danos que a si
mesmo ocasionou.
5. Embargos declaratórios opostos com intuito protelatório encontram, nas
disposições do parágrafo único do art. 538 do Código de Processo Civil, a
penalidade que deve ser aplicada ao embargante.
27
6. Recurso especial não conhecido. ”16
Diante dessa situação, leis de âmbito estadual estão obrigando os estabelecimentos a
exigirem documentos de identificação quando da utilização dos cartões de débito ou crédito,
como forma de tentar diminuir a ocorrência de fraudes. Assim, o comerciante fica obrigado a
exigir documento que comprove a titularidade do cartão de crédito ou débito e, caso não o
faça, o comprador poderá se isentar das responsabilidades pela compra feita com o cartão.
Se restar comprovada a má-fé do usuário, a administradora do cartão ou o
estabelecimento que vendeu o produto pode acionar a Justiça contra o titular do cartão, que
agiu de má-fé.
As administradoras de cartões de crédito são empresas prestadoras de serviços e
servem como intermediadoras entre os portadores de cartões, os estabelecimentos afiliados, as
bandeiras e as instituições financeiras.
São várias as atividades envolvidas nas transações com o cartão de crédito, como as
bandeiras, os adquirentes, os emissores, entre outros.
Bandeira é a instituição que autoriza o emissor a gerar cartões com a sua marca e que
coloca o estabelecimento no mundo inteiro à disposição do portador para a utilização deste
cartão. As bandeiras de cartões detêm uma franquia global de meios de pagamentos,
facilitando as transações entre usuários de cartões, estabelecimentos e instituições membros.
Existem ainda os chamados cartões inteligentes, dotados de processador e módulo de
memória que reúnem todas as características dos cartões de débito e crédito e ainda possuem
um chip embutido, capaz de realizar outras funções. O seu custo, no entanto, é mais elevado.
Esse tipo de cartão torna a falsificação quase impossível, o que representa um grande avanço
no combate à clonagem e falsificação de cartões. Nas palavras de Eduardo Fortuna os cartões
inteligentes “incorporam múltiplas funções como instrumento de operação financeira,
inclusive concentrando o relacionamento do portador com diversos bancos.” 17
No Brasil, a utilização desses cartões ainda é muito pequena, principalmente devido
aos custos necessários para sua implantação. Ocorre que os grandes fabricantes de cartão têm
movido esforços com o objetivo de disseminar o uso dos cartões com chip, tendo em vista a
quase nulidade dos números de fraudes com esse tipo de cartão.
16
Recurso Especial publicado em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700369154&dt_publicacao=28/04/2008. Acesso em:
29 de março de 2009
17
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro. Qualitymark. 2005. p. 215
28
Sendo assim, estima-se que futuramente os cartões com tarja magnética serão
substituídos em massa pelos cartões inteligentes, muito mais seguros e com menores
possibilidades de fraudes, o que garantirá maior segurança ao cliente e menor prejuízo aos
bancos.
2.5 – Empréstimos bancários
Existe hoje uma variada gama de tipos de empréstimos que os bancos oferecem que se
diferenciam basicamente pelos prazos, taxa de juros, formas de pagamentos e garantias, sendo
que todos devem observar e obedecer às normas estabelecidas pelo Banco Central para esse
tipo de operação.
Os empréstimos são o meio pelo qual os bancos e demais instituições financeiras
fazem o repasse dos recursos captados dos que possuem em sobra aos que necessitam desses
recursos.
Rodrigo B. Braga entende que o empréstimo bancário em quase nada difere do mútuo
mercantil, senão pelo fato de ser concedido por uma sociedade de crédito, submetendo-se ao
disposto na Lei 4595/64. A onerosidade, nos contratos de empréstimo bancário, se justifica
pela prática do ato de comércio que requer a obtenção do lucro para manter o estabelecimento
no mercado.
O mútuo consiste no empréstimo de consumo, o qual se aperfeiçoa com a tradição de
certa quantidade de coisas fungíveis, havendo a transferência de domínio do mutuante para o
mutuário, com esse último se obrigando a restituir no prazo pactuado, não as próprias coisas
recebidas, mas outras de mesmo gênero, quantidade e qualidade.
As operações de empréstimos mais comuns são o Crédito Direto ao Consumidor
(CDC), os Empréstimos em Consignação, os cheques especiais, tema já abordado
anteriormente, entre outros.
O Crédito Direto ao Consumidor pode ser entendido como uma espécie de
financiamento concedido por uma instituição financeira aos clientes, para que estes possam
adquirir determinado bem ou serviço. Na maioria das vezes, o bem adquirido é vinculado à
instituição que o financia, como forma de garantia da operação. Após a quitação do
empréstimo, a propriedade do bem é transferida para o cliente. Nesses casos, ocorre a
alienação fiduciária.
29
A alienação fiduciária é a transferência da propriedade de um bem, móvel ou imóvel,
do devedor ao credor como garantia do cumprimento de uma obrigação. O credor passa a ter a
posse indireta do bem, enquanto o devedor mantém a posse indireta, até que a obrigação seja
cumprida. No caso do Crédito Direto ao Consumidor, o bem é dado em garantia pelo devedor,
que detém a posse indireta, até que a dívida seja liquidada.
O Crédito Direto ao Consumidor é muito utilizado no Brasil para a aquisição de
veículos e, apesar da polêmica gerada acerca da devolução do bem, no caso de inadimplência
nos contratos, o entendimento jurisprudencial é dominante nesse sentido e ainda no que diz
respeito à prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária.
Segundo entendimento majoritário dos tribunais, a prisão civil nesses casos é inadmissível.
HABEAS CORPUS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRISÃO CIVIL.
INADMISSIBILIDADE. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DO NÃO
CABIMENTO DA PRISÃO CIVIL DE DEVEDOR QUE DESCUMPRE
CONTRATO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (ERESP Nº
149.518/GO). PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC
Nº 90.172/SP, RELATOR MINISTRO GILMAR MENDES). ORDEM
CONCEDIDA PARA CANCELAR A COMINAÇÃO DE PRISÃO CIVIL. 18
Outra modalidade de empréstimo muito comum no universo bancário é o empréstimo
em consignação, que é regulamentado pela Lei 10.820/03. O empréstimo é efetuado para ser
descontado em folha de pagamento. Com isso, há redução da taxa de juros, uma vez que o
risco de inadimplência é bem menor. A empresa, nesse caso, assume a responsabilidade pelo
pagamento.
A lei permite ao empregado autorizar de forma irrevogável e irretratável descontos em
folha de pagamento e nas verbas rescisórias de prestações de empréstimos, financiamentos e
operações de arrendamento mercantil, concedidos por instituições financeiras e sociedades de
arrendamento mercantil. Contudo, não determina limites máximos para o valor do
empréstimo. Assim, com o intuito de não causar comprometimento de grande parte do salário
do trabalhador, o Decreto 4840/03 determinou que o desconto em folha não pode ultrapassar
30% (trinta por cento) do salário líquido.
Os bancos oferecem diferentes taxas de juros e prazos para pagamento e as condições
do acordo devem ser estabelecidas entre os bancos e o trabalhador, ou entre os bancos e o
18
Acórdão publicado em:
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=aliena%E7%E3o+fiduciaria&&b=ACOR&p=true&t=
&l=10&i=12. Acesso em: 31 de março de 2009.
30
sindicato que representa aquela determinada atividade, ou ainda, se este último autorizar,
entre os bancos e as próprias empresas.
Assim, uma vez estabelecidas as condições, o trabalhador poderá efetuar o empréstimo
para que seja descontado mensalmente da sua folha de pagamento.
O empréstimo consignado representa um avanço no mercado de crédito do país, na
medida em que oferece ao trabalhador oportunidade de crédito a juros mais baixos, sem gerar
prejuízos para os bancos; além de estreitar os laços entre estes e as empresas ou entidades
sindicais.
No entanto, a facilidade de se obter crédito fácil e sem burocracia através do
empréstimo consignado ocasionou um número expressivo de ações na Justiça de pessoas que
contraíram tais empréstimos e comprometeram suas rendas e, mais tarde, alegaram a
ilegalidade do desconto em folha ou, ainda, a abusividade dos, entre outras causas.
Não há que se falar em ilegalidade dos empréstimos em consignação, uma vez que há
lei que o regulamenta. Ademais, há um pacto efetivado entre o banco e trabalhador, em que
este último sabe quanto e até quando irá pagar.
Segundo o Desembargador Divoncir Schreiner Maran, não existe nenhuma ilegalidade
no contrato efetuado entre bancos e servidores. Ele explica que, nestes casos, os vencimentos
não são dados como garantia, pois a operação não é de penhora. Aqui fica caracterizado o
pacta sunt servanda, isto é, o princípio da observância dos pactos. E acrescenta: “Os
empréstimos descontados em folha de pagamento ou consignações, como são chamadas,
constituem pactuação entre servidor e instituição bancária. Quando faz o empréstimo, o
cidadão sabe exatamente o número de parcelas e o valor a ser descontado, portanto não
poderia alegar cláusula abusiva, por exemplo.” 19
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nesse sentido, entende:
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. TUTELA ANTECIPADA.
EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTO EM FOLHA. LIMITAÇÃO.
1 – Recomenda-se que o desconto em folha de pagamento, para pagamento
de empréstimo bancário, seja limitado a 30% dos vencimentos do servidor, de
forma a assegurar o mínimo necessário à sobrevivência dele e de sua família.
Respeitado o limite, não é ilegal a consignação, feita com autorização do
servidor, no interesse desse.
2 – O simples ajuizamento de ação revisional de contrato não impede a
inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplentes.
3 – Ausentes os requisitos, não se antecipam os efeitos da tutela.
4 – Agravo não provido.20
19
Empréstimo Consignado. Disponível em: http://www.direito2.com.br/tjms/2005/mai/5/emprestimoconsignado-em-folha-de-pagamento-e-legal-diz-desembargador. Acesso em: 01 de abril de 2009.
20
Acórdão disponível em: http://www.tjdft.jus.br/juris/juris.asp. Acesso em: 04 de abril de 2009.
31
Assim, o entendimento jurisprudencial dominante é de que o desconto em folha de
pagamento de empréstimos concedido é legal e as cláusulas do contrato que tratam dos
descontos não são abusivas, e sim, da própria essência do contrato. Portanto, não há que se
falar em penhora de renda,
O Superior Tribunal de Justiça afasta ainda a idéia de que o desconto em folha seria
uma penhora de renda, considerando-o como uma modalidade de pagamento pelo empréstimo
efetuado pelo devedor, que obteve condições favoráveis, como taxas menores e prazos
maiores, ao efetuar o financiamento.
CIVIL. CONTRATO DE AUXÍLIO FINANCEIRO. DESCONTO EM
FOLHA DE PAGAMENTO. CLÁUSULA INERENTE À ESPÉCIE
CONTRATUAL. INOCORRÊNCIA DE ABUSIVIDADE. PENHORA
SOBRE REMUNERAÇÃO NÃO CONFIGURADA. SUPRESSÃO
UNILATERAL DA CLÁUSULA DE CONSIGNAÇÃO PELO DEVEDOR.
IMPOSSIBILIDADE.
I. É válida a cláusula que autoriza o desconto, na folha de pagamento do
empregado ou servidor, da prestação do empréstimo contratado, a qual não
pode ser suprimida por vontade unilateral do devedor, eis que da essência da
avença celebrada em condições de juros e prazo vantajosos para o mutuário.
II. Recurso especial conhecido e provido. 21
2.6 – Cobrança de Títulos
Um dos grandes produtos desenvolvidos pelas instituições financeiras nos últimos
anos foi a cobrança bancária, serviço indispensável a qualquer banco comercial. É realizada
através de bloquetos que substituem notas promissórias, duplicatas, recibos ou cheques. Os
valores resultantes da operação de cobrança são automaticamente creditados na conta corrente
do cliente, geralmente com prazos predeterminados entre este e o banco. Através do sistema
de compensação, os títulos podem ser pagos em qualquer banco até o vencimento.
Esse tipo de serviço traz inúmeras vantagens tanto para os bancos que reforçam o
relacionamento com o cliente, em especial as empresas, além de as receitas cobradas pelas
tarifas sobre esses serviços, como também para o cliente cedente do título que tem a garantia
do processo de cobrança e o crédito imediato dos títulos cobrados, entre outros benefícios.
Hoje em dia o relacionamento entre o banco e o cliente cedente é praticamente todo
21
Recurso Especial publicado em:
http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200500332094&pv=010000000000&tp=51.
Acesso em: 05 de abril de 2009.
32
informatizado. Os dados são repassados aos bancos e estes emitem os bloquetos de cobrança
aos sacados. Após o pagamento, o dinheiro vai para a conta corrente do cedente.
2.7 – Internet Banking
O Sistema Financeiro Nacional, especialmente o sistema bancário é um dos mais
avançados do mundo em termos tecnológicos. Atualmente, as transações efetuadas pelos
clientes bancários, em sua maioria, são feitas através de canais eletrônicos.
Internet banking ou home banking, como também é conhecido, é um dos canais
utilizados pelos clientes para efetivação de transações bancárias. Pode ser entendido como
toda e qualquer ligação entre o computador do cliente e o computador do banco. O
procedimento ocorre com o uso, por parte dos clientes, de equipamentos eletrônicos que se
conectam aos servidores dos bancos através da rede mundial de computadores. Ou seja, o
cliente pode, através de um computador, obter saldo e movimentação de sua conta e de
investimentos, efetuar pagamentos, transferências, solicitação de talão de cheques,
acompanhar suas aplicações, entre outros serviços, sem precisar ir à agência bancária. Em
suma, o internet banking fornece produtos e serviços bancários aos clientes através do uso da
internet. Ademais, para os bancos é uma grande vantagem, pois os custos dos serviços
prestados através da rede são muito inferiores aos custos dos outros canais de atendimento; o
que representa lucro para essas instituições. Com esse recurso, os bancos atingem um
universo muito maior de pessoas, pois o alcance geográfico se torna bem mais extenso.
O internet banking representa uma nova modalidade de comércio eletrônico, pela qual
o cliente, valendo-se da internet tem acesso a vários serviços bancários para a realização de
negócios e contratos eletrônicos, os quais, por sua vez, são definidos como contratos
celebrados por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas,
dispensando-se a assinatura codificada ou senha. 22
No Brasil, o uso desse tipo de serviço cresce consideravelmente, principalmente por
que o acesso à internet também aumentou nos últimos anos. As principais operações
realizadas pelo internet banking, são as consultas de saldos, pagamentos e transferências de
valores.
22
GOMES, Alessandra Aparecida Calvoso. Operações bancárias via Internet (Internet banking) no Brasil e
suas repercussões jurídicas. In Revista dos Tribunais, vol. 816, outubro de 2003.
33
Através dos serviços de home banking o cliente tem liberdade para realizar transações
on-line, e a segurança na transmissão de dados é garantida por meio de uma palavra chave –
password – concedida pelo banco, que limita o acesso às informações.
Importante salientar que as transações bancárias feitas através do ambiente virtual
fazem parte de um universo maior que é a prestação de serviços bancários. Portanto, essa
relação é vista sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que é uma relação
de consumo, independente do meio pelo qual ela ocorre.
Nesse sentido os bancos devem se valer de mecanismos que ofereçam segurança e
proteção ao consumidor, além da vinculação aos bancos das ofertas e serviços feitos em
ambiente virtual.
As transações fraudulentas feitas nos sites bancários são motivo de grande
preocupação por parte dos bancos, que buscam desenvolver tecnologias no sentido de evitar
esses ocorridos e diminuir o prejuízo causado pelas fraudes, tornando o uso do internet
banking mais seguro. Por mais que os bancos tentem se isentar da responsabilidade de
ressarcir os prejuízos causados aos seus clientes por esse tipo de prática, são responsáveis na
medida em que não ofereceram serviço seguro e inviolável. Esse assunto será abordado mais
adiante.
34
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 – Noções Gerais
Antes de se iniciar uma abordagem mais profunda acerca da responsabilidade civil das
instituições bancárias é necessário traçar algumas considerações introdutórias sobre o tema
responsabilidade civil.
A idéia de se responsabilizar alguém por um dano causado a outrem existe desde os
tempos mais antigos. No início da civilização, quando o indivíduo causava prejuízo de
qualquer ordem a outra pessoa, gerava com isso uma insatisfação coletiva, uma espécie de
revolta por parte do grupo ao qual a vítima pertencia. Mais tarde, essa reação coletiva foi
cedendo lugar às reações individuais. Daí, o indivíduo começa a fazer justiça com as próprias
mãos, ou seja, a vítima tinha permissão para se vingar, causando ao culpado prejuízo
semelhante ao que havia sofrido.
Marcelo Kokke Gomes afirma em sua obra que “o dano causado por um indivíduo a
outro existe desde o início das civilizações. O fato diferenciador é a forma como este dano é
tratado juridicamente, se é que ele recebe algum tratamento”.23
É no Direito Romano que surgem as bases da responsabilidade civil, inserida no
universo jurídico como forma de obrigar alguém, que causou prejuízo a outrem, a indenizá-lo.
Ao longo do tempo, essas práticas foram sofrendo expressivas mudanças e com o
desenvolvimento das organizações do Estado, este passou a assumir o papel de agente
punidor, em busca da manutenção da ordem social.
Conforme preceitua Silvio de Salvo Venosa:
“Toda atividade que acarreta um prejuízo gera responsabilidade ou dever de
indenizar. Haverá, por vezes, excludentes, que impedem a indenização. O
termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma
pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato,
ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode
23
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. p. 21.
35
acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade
civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação
de indenizar”.24
Dessa forma, o ato de se responsabilizar alguém pelo dano causado estabelece uma
relação de satisfação por parte da sociedade e de restauração do dano sofrido pelo indivíduo e
é nesse sentido que têm trabalhado os ordenamentos jurídicos atuais, em busca de meios que
garantam a reparação do dano, seja de cunho matéria, moral, social, religioso, etc.
No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil está presente no Código
Civil de 2002, nos artigos 927 e seguintes.
O texto do artigo 927 estabelece que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo”.25
Dentro da sistemática da responsabilidade civil, grande parte da doutrina defende que,
para que haja obrigação de reparação de danos faz-se necessário a concorrência dos seguintes
elementos: ato ilícito (fato voluntário), existência de dano e nexo de causalidade entre estes.
Vale ressaltar que a responsabilidade civil deve ser entendida de forma ampla,
abrangente, ou seja, ao simples fato de se atribuir a um sujeito as conseqüências de suas
ações.
Nas palavras de Noronha, citadas por Venosa “a responsabilidade civil é sempre uma
obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos
causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difuso, sejam coletivos strictu
sensu”.26
3.2 – Pressupostos da Responsabilidade Civil
Para que haja responsabilidade civil, devem estar presentes alguns pressupostos, quais
sejam o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre estes. Porém, em determinados casos,
fica configurada a responsabilidade civil mesmo não havendo a incidência dos três
pressupostos, como pode ser observado adiante.
24
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 01
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
26
VENOSA apud MONTEIRO, op. cit. p. 05
25
36
3.2.1 - Ato ilícito
Via de regra, para haver responsabilização é preciso que o agente pratique, ou deixe de
praticar voluntariamente, determinado ato.
Segundo art. 186 do Código Civil de 2002, “aquele que por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 27
Ocorre que, determinados atos não são passíveis de punição, ou seja, o agente se
desobriga do dever de reparar o dano. Quando o fato é inimputável, não há que se falar em
responsabilidade civil. Na realidade, o que se exige, para efeito de responsabilidade, é o fato
voluntário ou imputável ao seu autor.
Além disso, o fato precisa ser ilícito. No entanto, não cabe aqui definir com exatidão a
ilicitude do ato, ou ainda o conceito de ilicitude, até mesmo porque esse assunto já foi e
continua sendo tema de estudo de vários juristas.
Segundo Clóvis Beviláquia, citado por Rodrigo Bernardes Braga, é ilícito “o ato que,
não fundando-se em direito, causa dano a alguém”. 28
Em suma, o ato ilícito é um comportamento controlável pela vontade daquele que o
pratica, no descumprimento de um dever.
3.2.1.1 – Culpabilidade
Não basta apenas o agente provocar, de forma voluntária, o ato ilícito. É mister que
esteja presente também o elemento culpa.
Nas palavras de Rodrigo Bernardes Braga 29, a culpa é toda e qualquer ação
intencionalmente praticada pelo autor em busca do resultado lesivo.
Aqui não cabe traçar um conceito minucioso acerca da culpa, mas apenas esboçar
conceitos perfunctórios para um entendimento dos assuntos abordados posteriormente, em
especial as responsabilidade subjetiva e objetiva.
27
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
BRAGA, Rodrigo Bernardes apud CLÓVIS. Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras. 2004. p.
12
29
Ibidem. p.13
28
37
No ramo do direito civil, a culpa abarca tanto o ato intencional, como também os atos
cometidos com imperícia, imprudência ou negligência.
Imperícia é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de uma
profissão, em que o agente não toma em consideração o que sabe, ou deveria saber. Ex: não
estar habilitado para uma cirurgia que exija conhecimentos específicos. Imprudência ocorre
quando o agente atua com precipitação, sem cautelas, não usando de seus poderes inibidores;
ou seja, o agente atua mesmo sabendo dos riscos envolvidos. Acredita que seja possível a
realização do ato sem prejuízo para qualquer um, excedendo os limites do bom senso. Ex:
dirigir em alta velocidade. A negligência é a indiferença do agente que, podendo tomar as
cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. É a falta de cuidados ao
exercer certo ato. Ex: o médico que vê alguém em situação de risco e não presta os primeiros
socorros. Nos três casos a conduta é voluntária, mas o resultado foge do esperado, causando o
dano.
Contudo, no que se refere à indenização, a classificação do ato como culposo, danoso,
negligente, por imprudência ou imperícia é irrelevante; ou seja, a indenização será
determinada pelo efetivo prejuízo. Nesse sentindo, as conseqüências são as mesmas.
Há recentemente, uma perspectiva diferente com relação á fixação da indenização,
uma vez que esta é medida tomando-se por base a extensão do dano causado. O parágrafo
único do artigo 944 do Código Civil traduz bem esse pensamento:
“se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,
poderá o juiz reduzir, equitativamente a indenização.” 30
Nesse caso, observa-se que, em determinados casos, a extensão do dano pode não
servir para mensurar a indenização. Segundo Venosa, “nada vai impedir, por outro lado, que
corrente jurisprudencial entenda por agravar a indenização quando a culpa for excessiva ou
desmensurada, atendendo às novas correntes que justificam o dever de indenizar.” 31
Há jurisprudência que adota esse entendimento. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR
ACIDENTE DE VEÍCULO. VÍTIMA FATAL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.º 282 E 356 DO STF.
INEXISTÊNCIA DE TESES JURÍDICAS CONFLITANTES EM SE
TRATANDO DE FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
CIRCUNSTÂNCIAS PARTICULARIDADES DE CADA CASO.
30
31
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.23;
38
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS
E
MATERIAIS.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ART. 37, § 6º DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CULPA E NEXO DE CAUSALIDADE
COMPROVADOS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO POR
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 07/STJ.
1. A modificação do quantum arbitrado a título de danos morais somente é
admitida, em sede de recurso especial, na hipótese de fixação em valor
irrisório ou abusivo. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: AG
605927/BA, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 04.04.2005; AgRg AG
641166/RS , Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 07.03.2005; AgRg no
AG 624351/RJ , Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 28.02.2005;
RESP 604801/RS , Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 07.03.2005;
RESP 530618/MG , Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de
07.03.2005 ; AgRg no AG 641222/MG , Relator Ministro Fernando
Gonçalves, DJ de 07.03.2005 e RESP 603984/MT , Relator Ministro
Francisco Falcão, DJ de 16.11.2004.
2. É inviável a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a
qual não se pronunciou o tribunal de origem, porquanto indispensável o
requisito do prequestionamento. Ademais, como de sabença, "é inadmissível
o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a
questão federal suscitada" (Súmula 282/STF), e "o ponto omisso da decisão,
sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto
de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"
(Súmula N.º 356/STJ).
3. Inexiste divergência entre teses jurídicas em se tratando de quantificação
de indenização por dano moral posto as particularidades que envolvem cada
caso.
4. In casu, o Tribunal a quo, ao manter o valor da indenização a título de dano
moral, arrimou-se, especificamente, no ato danoso noticiado na petição
inaugural, considerando diversas circunstâncias, dentre elas, o grau de culpa,
a conduta e a capacidade econômica do infrator, a gravidade do dano, as
circunstâncias em que ocorrido o evento, as conseqüências advindas e o
sofrimento suportado pela vítima. Sob esse prisma, inviável de se reproduzir
identidade fática entre os julgados. Precedentes: REsp 139.779 - RS, Relator
Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 15 de dezembro de
1.999;AgRg no Ag 477.631 - SP, Relator Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ de 31 de março de 2003.
5. No mesmo sentido, a hodierna jurisprudência deste STJ tem entendido que
não são cabíveis embargos de divergência quando os julgados confrontados
fundam-se na fixação de indenização por dano moral sob o mesmo
fundamento acima delineado, ou seja, devido às circunstâncias particulares de
cada caso (precedentes: AgRg no EAg 646.532 - RJ, Relator Ministro
GILSON DIPP, Corte Especial, DJ de 01º de agosto de 2.006; AgRg nos
EREsp 614.831 - PI, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, Segunda Seção, DJ de 15 de março de 2006; AgRg nos EREsp
653.522 - BA, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, Segunda Seção, DJ
de 22 de fevereiro de 2006).
6. In casu, não se vislumbra, de plano, que a quantia de R$ 15.000,00 (quinze
mil reais), conferida à autora, seja excessiva, principalmente porquanto
devidamente fundamentado pelo Tribunal a quo o motivo pelo qual entendeu
por manter o quantum outrora fixado em primeira instância. Dessarte, o
arbitramento da verba indenizatória nesta Corte Especial, de todo o modo,
importaria em nova incursão aos elementos fático-probatórios da causa,
atraindo a incidência da Súmula 07 deste STJ.
7. Destarte, a verificação acerca da ocorrência do nexo causal entre o dano e
a conduta do agente público demanda a análise do conjunto fático-probatório
carreado aos autos, interditada em sede de recurso especial por força da
Súmula 07/STJ.
39
8. Recurso especial não conhecido.32
Há ainda várias manifestações de culpa. Esta pode se classificar em: in eligendo, in
vigilando, in comittendo, in omittendo, in custodiendo, entre outras. Não se faz necessário o
estudo de cada uma delas, apenas interessa entender a culpa como pressuposto da
responsabilidade civil, e elemento animador do ato ilícito.
3.2.2 – Dano
O dano é o prejuízo sofrido pelo individuo causado pela conduta ilícita, em regra, do
agente. Nas palavras de Rodrigo Bernardes Braga “é toda e qualquer lesão a bem jurídico de
titularidade conhecida, apreciável economicamente ou não”.33
Pode ser de caráter material ou moral. Só há indenização se o ato causar prejuízo,
dano; ou seja, o dano se materializa com a definição do efetivo prejuízo sofrido pela vítima.
Cabe, contudo, ao indivíduo que sofreu o dano, comprovar o seu prejuízo, sem ter
obrigatoriamente, que indicar o valor.
Ainda, conforme assinala Venosa:
“Na ação de indenização decorrente de ato ilícito, o autor busca a reparação
de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem. A quantificação do dano
é dificuldade à parte no campo da responsabilidade civil, tanto no campo
contratual como no extracontratual. Quando o dano decorre de um
inadimplemento contratual, o próprio contrato balizará o ressarcimento. Os
contratantes poderão, ademais, ter prefixado os danos em uma cláusula
penal. Em sede de responsabilidade aquiliana, porém, a perda ou prejuízo
deverão ser avaliados no caso concreto.” 34
A lei determina os limites da indenização no artigo 402 do Código Civil de 2002,
como forma de se evitar o enriquecimento ilícito da vítima. “Salvo as exceções previstas em
32
Agravo Regimental no Recurso Especial publicado em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200501977377&dt_publicacao=31/05/2007. Acesso em:
12 de março de 2009.
33
BRAGA, Rodrigo Bernardes. Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras. 2004. p. 16
34
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006 p. 31.
40
lei as perdas e danos devidas ao credor abrangem além do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de ganhar.”
O dano material é aquele que pode ser mensurado, passível de avaliação pecuniária,
que pode ser vislumbrado monetariamente. Nos casos de danos exclusivamente morais, ou
ainda imateriais, de caráter não patrimonial, a lei confere ao juiz poder discricionário para
estabelecer o valor da indenização. Como não há determinação legal do limite de indenização
por danos morais, fica a cargo da jurisprudência estabelecer um parâmetro para tais valores.
Como a lei não costuma fixar critérios para a fixação do quantum da reparação, a não ser em
algumas hipóteses, a jurisprudência tem procurado encontrar soluções e traçar alguns
parâmetros, desempenhando importante papel nesse sentido.
Flavio Tartuce, em artigo publicado no Jus Navegandi, retrata a questão da fixação de
um valor indenizatório, por parte dos Tribunais. “Nos casos de inscrição do nome da pessoa
em cadastros dos inadimplentes o STJ tem fixado a indenização em 50 salários mínimos, o
que também está dentro do razoável:
"CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. DEVOLUÇÃO INDEVIDA
DE CHEQUES. QUANTUM. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1 - Esta
Corte, consoante entendimento pacífico, tem admitido a alteração do valor
indenizatório de danos morais, para ajustá-lo aos limites do razoável, quando
patente, como sucede na espécie, a sua desmesura. Tem sido de cinqüenta
salários mínimos a indenização por danos morais, resultante de situações
semelhantes como a inscrição inadvertida em cadastros de inadimplentes, a
devolução indevida de cheques, o protesto incabível de cambiais, etc,
conforme precedentes desta Corte. 2 - Recurso especial conhecido e
provido". (Superior Tribunal de Justiça, RESP 687035 / RS; RECURSO
ESPECIAL, 2004/0130467-2, Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107),
QUARTA TURMA, 26/04/2005, DJ 16.05.2005 p. 364).”35
Algumas vezes esse trabalho se torna difícil para os magistrados, tendo em vista a
complexidade do dano. Não há como calcular, por exemplo, a dor de alguém que perde um
ente querido em acidente de trabalho; ou ainda, calcular o dano causado à pessoa que perde
sua capacidade laboral, cujo prejuízo é difícil de provar e mensurar.
Em geral, mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau de culpa. No
caso do dano moral, entretanto, o grau de culpa também é levado em consideração,
juntamente com a gravidade extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do
35
TARTUCE, Flavio. Questões controvertidas quanto á reparação por danos morais. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586. Acesso em: 12 de março de 2009.
41
sofrimento acarretado à vítima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de atenuação da
responsabilidade do ofensor.
Além da situação patrimonial das partes, deve-se considerar também, como agravante,
o proveito obtido por aquele que ocasionou o dano, com a prática do ato ilícito. A ausência de
eventual vantagem, porém, não o isenta de reparar o dando causado ao ofendido.
Segundo Sérgio Cavalieri Filho:
“Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua
repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o
juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que,
segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso
não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o
juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo
pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência do normal desenrolar
dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não
tivesse ocorrido o ato ilícito.”36
Nesse contexto, o dano moral tem sido tema de debates acalorados com opiniões
divergentes sobre o assunto. Alguns defendem inclusive que houve uma vulgarização da
indenização por danos morais, fazendo com que os simples aborrecimentos corriqueiros do
dia-a-dia, muitas vezes fúteis, transformem-se em um motivo plausível para que o indivíduo
possa ser indenizado. Com isso, o número de processos na Justiça com pedido de
indenizações por danos morais cresceu vertiginosamente.
Felipe F. Marins expressa bem o reflexo dessas ações no Poder Judiciário:
“Certamente, este é um tema que merece toda a atenção, pois inúmeras são
as ações que movem a "máquina" judiciária desnecessariamente, causando
um excesso de demandas daqueles que pleiteiam uma indenização por danos
morais descabida, em virtude de algum aborrecimento do cotidiano ou
requerendo algum enriquecimento às custas de algum afortunado ou alguma
multinacional. É o que chamamos de "indústria do dano moral"37.
36
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 27
MARINS, Felipe Fernandes. Dano Moral ou mero aborrecimento. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3540. Acesso em: 13 de março de 2009.
37
42
Nota-se que a legislação ainda possui lacunas no que diz respeito à responsabilidade
civil, e especialmente, com relação à fixação das indenizações por danos morais e toda a
problemática que o tema envolve.
Cabe então ao juiz, em cada caso, valendo-se dos poderes a ele conferidos, dos
parâmetros traçados em algumas leis e pela Jurisprudência, analisar as diversas circunstâncias
fáticas e fixar a indenização aos valores em causa.
3.2.3 – Nexo Causal
O nexo causal é a relação de causalidade entre o ato cometido pelo autor e o dano
provocado. È um elo entre a ação e o resultado. Se não há como comprovar o vínculo entre o
ato e o prejuízo causado por este, a vítima não é indenizada.
Segundo Maria Helena Diniz:
“o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o
fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua
consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação
necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu. Bastará que se
verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este não
poderá ser a causa imediata, mas, se for condição para a reprodução do dano,
o agente responderá pela consequência.” 38
Muitas vezes, torna-se difícil estabelecer o nexo entre um e outro, até por que em
determinados casos o dano é causado por uma sequência de atos. Existem diversas teorias que
tentam explicar essa relação.
De acordo com a teoria da equivalência das condições, adotada no Código Penal
Brasileiro, toda e qualquer conduta que contribui para o evento é causa do resultado, deve ser
entendida como nexo de causalidade. Dessa forma questiona-se se as conseqüências seriam
outras se o fato não tivesse ocorrido. Se o resultado for o mesmo, então não há que se falar em
nexo causal.
Há também a teoria da causalidade adequada que considera causa do evento somente a
ação apta a ocasionar o dano, ou a causa predominante que o provocou.
38
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo. Saraiva. 1993.
43
De fato, e como aponta Caio Mario da Silva, na obra de Venosa é que o importante “é
estabelece, em face do direito positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e
que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir
com base nas provas que ao demandante incumbe produzir.”39
Assim, cabe ao juiz a análise do caso concreto de forma a determinar ou não a
existência dos pressupostos da responsabilidade civil, dentre eles o nexo de causalidade.
Contudo, há determinadas situações em que a responsabilidade civil é afastada. São os
casos excludentes do nexo causal.
3.2.3.1 – Excludentes do nexo causal
São motivos de exclusão da responsabilidade civil a culpa exclusiva da vítima ou fato
exclusivo da vítima, o fato de terceiro e o caso fortuito ou força maior. Nessas hipóteses não
há relação de causalidade.
Na primeira, quando a conduta não partiu do agente ou a culpa pelo fato é de
exclusividade da vítima não existe o dever de indenizar, uma vez que não se vislumbra uma
reação de causa e efeito por parte do agente. Mas, ao contrário, a conduta da vítima foi única e
exclusiva para a produção do resultado. Quando ocorre culpa tanto do autor quanto da vítima,
a indenização é dividida. No caso do fato de terceiro, o agente não tem a obrigação de
indenizar porque o fato que causou o dano foi provocado por terceira pessoa. Entenda-se
terceira pessoa como aquele que não é parte na relação jurídica, mas contribui para o seu
resultado. Aqui a culpa não é exclusiva da vítima, mas de terceiro, o que exclui a relação de
causalidade, desobrigando assim, o autor. Ao realizar a conduta, o terceiro atrai para si a
obrigação de indenizar, o que pode ser buscado numa ação regressiva. Em tese, a grande
tendência jurisprudencial é de admitir o fato de terceiro como excludente de culpa,
equivalendo-se à força maior. Eis alguns julgados:
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ESTRADAS DE FERRO. PASSAGEIRO
FERIDO POR PEDRA ATIRADA DO EXTERIOR DA COMPOSIÇÃO.
CASO EM QUE O FATO DE TERCEIRO NÃO GUARDA CONEXIDADE
COM O TRANSPORTE, SEGUNDO PRECEDENTES DA 3A. TURMA DO
STJ: RESP 13.351, 35.436 E 38.277. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO
39
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 43;
44
E PROVIDO." (3ª Turma, Resp n. 38.816/RJ, Rel. Min. Nilson Naves,
unânime, DJU de 14.11.1994)40
RESPONSABILIDADE CIVIL DA FERROVIA. PASSAGEIRO
ATINGIDO POR PEDRADA. FREQÜÊNCIA EM TAL TIPO DE
OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 187. A OBRIGAÇÃO DA
FERROVIA E TRANSPORTAR INCÓLUME O PASSAGEIRO, E NÃO
HÁ DE EXCLUIR-SE SUA RESPONSABILIDADE SE É FREQÜENTE,
PRINCIPALMENTE NOS SUBÚRBIOS DAS GRANDES CIDADES,
DESOCUPADOS ATIRAREM PEDRAS NOS TRENS, COM RISCO DE
SEREM OS PASSAGEIROS ATINGIDOS. APLICAÇÃO, EM
CONSEQÜÊNCIA, DA SÚMULA 187. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTABELECER-SE A SENTENÇA
DE PRIMEIRO GRAU." (2ª Turma, RE n. 109.068/RJ, Rel. Min. Aldir
Passarinho, unânime, DJU de 06.06.1986) 41
Há ainda a hipótese de caso fortuito ou força maior. Cabe reforçar que alguns
doutrinadores defendem que as expressões são sinônimas, como é o caso de Rodrigo
Bernardes Braga. Venosa42 entende que são situações diferentes. Segundo ele, caso fortuito é
um fato decorrente das forças da natureza ou de atitude humana que não se pode prever; são
imprevisíveis. Já os casos de força maior são também de caráter natural ou cometidos pelo
homem, que não se poderia resistir, mas de ocorrência previsível.
O objeto desse estudo, porém não é aprofundar tais correntes. Basta que se entenda o
caso fortuito e a força maior como causas excludentes da responsabilidade, mesmo porque os
efeitos jurídicos de ambas são os mesmos. Para caracterizar o ato como fortuito ou de força
maior, este deve fugir à vontade humana, ou seja, o fato ocorre alheio à vontade do agente.
3.3 – Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva
Conforme o que já foi apresentado até o momento, a responsabilidade civil
caracteriza-se pela existência de seus pressupostos, quais sejam o ato ilícito, o dano e o nexo
entre a ação e o prejuízo. Esses conceitos são essenciais para o entendimento da
responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Em regra, para haver responsabilização pelo dano
40
Acórdão publicado em:
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=fato+de+terceiro&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5
Acesso em: 13 de março de 2009.
41
Idem
42
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.42
45
devem estar presentes todos os elementos acima citados. Nesse caso, verifica-se a
responsabilidade subjetiva, em que não havendo culpa, não há o dever de reparar. Ocorre que
em determinadas situações a lei dispensa o elemento culpa ou até mesmo a ilicitude do ato,
considerando apenas o ato causador do dano.
A teoria da responsabilidade civil objetiva surge como uma resposta à insatisfação por
parte da vítima, que sofreu o dano, que nem sempre conseguia provar a culpa do agente. O
ilustre Caio Mário da Silva Pereira resume bem esse surgimento:
“Aceitando,
embora,
que
a
responsabilidade
civil
se
construiu
tradicionalmente sobre o conceito de culpa, o jurista moderno convenceu-se
de que esta não satisfaz. Deixado à vítima o ônus da prova de que o ofensor
procedeu antijuridicamente, a deficiência de meios, a desigualdade de
fortuna, a própria organização social acabam por deixar larga cópia de danos
descobertos e sem indenização.” 43
Essa teoria ganhou força nos mais diversos e respeitados ordenamentos jurídicos.
Todavia, é importante salientar que o atual Código Civil brasileiro adota como regra geral a
responsabilidade subjetiva. Segundo Venosa44, “a responsabilidade objetiva, ou sem culpa,
somente pode se aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso
concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do artigo 927. Portanto, na ausência de lei
expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a regra geral no
direito brasileiro.”
Sob esse prisma, a responsabilidade objetiva só é admitida quando estabelecida em lei.
Exemplo disso é a sua aplicabilidade no Código de Defesa do Consumidor, ainda que não em
sua integralidade.
A teoria da responsabilidade objetiva traz inserida em seu bojo a teoria do risco.
Assim, aquele que pratica determinado ato ou atividade assume para si as consequências e os
riscos que o ato ou atividade possa acarretar a terceiros. Marcelo K. Gomes define o risco
como a possibilidade de ocorrerem consequências negativas de uma atividade por meio da
qual se procura obter algum benefício. 45
43
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2001. p 362
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 11
45
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil. 2001. p. 41
44
46
Nas relações de consumo o fornecedor ao disponibilizar o produto assume desde já a
responsabilidade pelos riscos que este possa vir a causar ao consumidor, independentemente
de culpa.
Marcelo Moreira dos Santos, cita sabiamente Wald (1979. p. 28) ao definir como
objetiva a responsabilidade Civil dos bancos: “pela própria natureza dos serviços prestados
pela instituição financeira, entendemos que se impõe a sua responsabilidade objetiva pelos
mesmos motivos por que se estabeleceu a do Estado, que mereceu até ser consagrada
constitucionalmente. Na realidade, sendo impossível ao cliente conhecer a vida interna da
constituição financeira, pelo grau de complexibilidade que alcançou, justifica-se que este
responda objetivamente pelos danos causados.” 46
Em suma, na responsabilidade subjetiva devem estar presentes todos os elementos,
quase sejam o dano, a culpabilidade e o nexo de causalidade entre estes, enquanto a
responsabilidade objetiva suprime a necessidade da culpa, exigindo, portanto, somente o dano
e o nexo causal e só será adotada quando a lei, expressamente determinar.
3.3 – Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade civil divide-se ainda em contratual e extracontratual. A
responsabilidade contratual ou negocial, como o próprio nome já diz, deriva do
descumprimento de uma obrigação contratual, da inexecução de um negócio jurídico. É a
violação de um dever estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de uma
relação obrigacional já existente, ou seja, é o resultado da violação de uma obrigação anterior.
Já a responsabilidade extracontratual, ou ainda, responsabilidade aquiliana é aquela
advinda de um ato ilícito extracontratual, em que não havia vínculo anterior entre o autor e o
agente que provocou o ato e aquele que sofreu o dano, uma vez que não estão ligadas por uma
relação obrigacional. A fonte dessa inobservância é a lei.
Consoante o conceito de Caio Mário da S. Pereira, “o contrato é um acordo de
vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir,
46
SANTOS. Marcelo Moreira. Responsabilidade Civil objetiva dos bancos. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8024. Acesso em: 15 de março de 2009.
47
conservar, modificar ou extinguir direitos. Ou ainda, o acordo de vontades coma finalidade
de produzir efeitos jurídicos. ”47
Ao se estabelecer um contrato, as partes se obrigam. Dessa forma, se o contrato gera
obrigação, o seu descumprimento também; ou seja, surge a obrigação de reparar o dano, de
indenizar.
Na responsabilidade contratual o contratante não precisa provar a culpa do
inadimplente, para obter a reparação por perdas e danos. Basta que fique comprovado o
inadimplemento. O ônus da prova cabe ao devedor, que deve provar se há excludente do
dever de indenizar. Caso contrário, este responde por perdas e danos, com base no disposto
nos artigos 1056 e 1058 do Código Civil. Já com relação à responsabilidade extracontratual,
em regra, cabe à vítima o ônus da prova, ou seja, é ele que deve provar a culpa do agente,
ressalvados os casos previstos em lei, como nos casos fundados na teoria do risco, já
abordados neste trabalho.
Vale ressaltar que a diferenciação entre responsabilidade contratual ou aquiliana é de
caráter meramente didático. Ambas remetem à culpa, independente desta haver sido
provocada por infringência à lei ou ao contrato. Segundo Rodrigo B. Braga, “as distinções
apontadas servem para demonstrar que as regras do Código Civil bem sinalizaram para a
diversidade de tratamento entre as duas espécies de responsabilidades.” 48
No que tange à responsabilidade das instituições bancárias, esta pode decorrer tanto de
um descumprimento de contrato, como de um simples ato ou omissão que gerou prejuízo ao
seu cliente.
47
PEREIRA, Caio Márcio da Silva. Responsabilidade civil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 2
BRAGA, Rodrigo Bernardes. Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris. 9
48
48
CAPÍTULO 4
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS
4.1 Responsabilidade Civil objetiva dos bancos
Até o presente momento muito se falou a respeito das atividades bancárias e sua
evolução desde o seu surgimento até os dias atuais, os aspectos mais relevantes e as relações
estabelecidas entre os bancos e os consumidores, através da prestação de serviços e produtos;
bem como o estudo da responsabilidade civil e suas principais características. Contudo, o
principal objetivo do trabalho é abordar a questão da responsabilidade civil diante dos
conflitos oriundos das operações bancárias e dos prejuízos decorrentes da má prestação desses
serviços.
É bem verdade que a atividade bancária nos últimos anos, especialmente com o
desenvolvimento e aperfeiçoamento tecnológico, experimentou um avanço expressivo.
A possibilidade de efetuar transações via-internet, o surgimento dos cartões, a criação
de terminais de auto-atendimento, a informatização dos sistemas bancários, enfim, todas essas
transformações sofridas pelos serviços bancários, decorrente principalmente do avanço
tecnológico, trouxeram grande comodidade ao usuário desses serviços; porém aumentou
consideravelmente a possibilidade dos riscos de danos a estes usuários e a terceiros nãoclientes.
No início a responsabilidade civil dos bancos era vista apenas de forma subjetiva, ou
seja, baseava-se na culpa, conforme apresentado em capítulo anterior. Todavia, o
entendimento de que deveria haver culpa para a responsabilização dos bancos foi se
enfraquecendo ao longo do tempo, cedendo espaço a uma corrente doutrinária e
jurisprudencial cada vez mais forte no sentido de que a responsabilidade dos bancos deveria
ser objetiva, baseada na teoria do risco profissional.
Nesse contexto, o enquadramento da atividade bancária na teoria do risco parte do
pressuposto de que do mesmo modo em que os bancos obtêm proveitos e vantagens elevadas
na prestação de serviços, através dos lucros exorbitantes, também na mesma proporção deve
ser sua responsabilização pelos eventuais prejuízos causados aos clientes.
O risco é inerente à atividade bancária. Diante disso, o Banco Central estabelece que
as instituições financeiras devem adotar medidas que assegurem a efetiva prevenção e a
49
reparação de danos aos usuários, na prestação de serviços e contratação de operações. Ou
seja, se o serviço causar dano ao cliente, o banco irá se responsabilizar, independentemente de
culpa.
Segundo Rodrigo B. Braga “relativamente aos danos causados pela má prestação dos
serviços bancários, a predileção dos tribunais têm sido pela aplicação da teoria do risco
profissional, respondendo a instituição financeira em toda e qualquer hipótese, a menos que
prove a culpa exclusiva do correntista ou outra causa excludente admitida (caso fortuito ou
força maior).” 49
Ao contrário do que exige a lei civil, quando reclama a necessidade da prova da culpa
em seu artigo 927, na relação entre consumidores esta prova é plenamente descartada, sendo
suficiente a existência do dano efetivo ao ofendido.
É o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, ao qual às atividades de
natureza bancária se submetem, uma vez que se trata de relação de consumo.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes
ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o fornecedor, aqui representado pelos bancos, responde independentemente de
culpa por qualquer dano causado ao consumidor, pois que, pela teoria do risco, este deve
assumir o dano em razão da atividade que realiza.
Também, o Código de Defesa do Consumidor não admite a inclusão contratual da
cláusula de não-indenizar derivada do fato ou serviço, conforme estabelece o artigo 51, I, que
considera abusiva a cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade civil do
fornecedor por vícios de qualquer natureza. Portanto, importante destacar que o Código do
Consumidor só permite ao fornecedor afastar o seu dever de indenizar se provar, ônus seu,
que o defeito não existe (art. 14, § 3º, I).
Entende-se correta a posição do Código porque se para a vítima é praticamente
impossível produzir prova técnica ou científica do defeito, para o fornecedor isso é
perfeitamente possível, ou pelo menos muito mais fácil. Ele que prestou o serviço, ele que
tem o completo domínio da sua máquina administrativa, tem também condições de provar que
o seu serviço não tem defeito. O que não se pode é transferir esse ônus para o consumidor.
Assim sendo, uma vez que os bancos auferem lucros com suas atividades, devem
49
BRAGA, Rodrigo Bernardes. Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris p. 15
50
também arcar com os riscos que seus serviços oferecem ao consumidor. Ademais, os clientes
ocupam, na grande maioria das vezes, posição econômica inferior aos bancos, ou seja, os
bancos possuem maior poder econômico, ocupando posição mais vantajosa, na relação
jurídica. Por isso, devem assumir a responsabilidade pelos danos.
4.2 – Casuística da Responsabilidade Civil dos Bancos
Há várias ocasiões em que se vislumbra o prejuízo do cliente, na utilização dos
serviços e consumo dos produtos bancários. O uso de tecnologia avançada trouxe grandes
vantagens aos clientes, mas também aumentou muito os riscos de ocorrerem danos. Dentro do
vasto rol de serviços bancários, existem diversas situações em que o cliente pode sofrer
prejuízo. Correlatamente a essa situação, apresenta-se o problema da responsabilidade civil
intimamente ligado à má prestação dos serviços de bancos. Dessa forma, o consumidor poderá
valer-se dos postulados no Código de Defesa do Consumidor, por defeitos relacionados à
prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
Adiante serão abordadas algumas das situações mais comuns, casos freqüentes
ocorridos no dia-a-dia dos bancos e que ocasionam prejuízos aos clientes, especialmente
devido à má prestação dos serviços por parte das instituições bancárias e que acabam
ensejando no pedido de danos materiais e morais.
4.2.1 – Pagamento de Cheque Falso
A falsificação de que se trata esse tópico diz respeito à assinatura do correntista, ou
seja, ocorre quando a assinatura do título não é lançada pelo real correntista, titular do cheque.
Trata-se de hipótese de responsabilidade civil contratual. Aqui não há que se falar em
culpa de qualquer das partes, sendo, também, indiferente ser ou não grosseira a falsificação. O
que importa é saber quem sofreu o dano, sendo indiscutível que, quer se trate de crime
praticado mediante violência, quer de ilícito perpetrado através de fraude, a vítima é o banco,
não podendo transferir o seu prejuízo para o cliente.
51
O entendimento do Supremo Tribunal Federal se encontra firmado na Súmula 28, que
determina que o estabelecimento bancário seja responsável pelo pagamento de cheque falso,
ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.
Assim, o banco precisa estar aparelhado, preparado para detectar falsificações de
assinaturas, arcando com os riscos aos quais suas atividades estão sujeitas.
Com a vigência do Código de Defesa do Consumidor, os bancos, como fornecedores
de serviços, passaram a responder pelo pagamento de cheque adulterado mesmo no caso de
culpa concorrente da vítima, pois essa lei somente exclui a responsabilidade no caso de culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Diante disso, o cliente deve dar ciência do roubo, furto ou extravio do talonário.
Quando o cliente negligencia estas informações, o banco pode tentar se isentar da
responsabilidade. No entanto, deve provar a culpa exclusiva do correntista. Caso contrário, é
do banco a responsabilidade pelo pagamento do cheque falso, pois é seu dever garantir a
segurança sobre o objeto do contrato.
Há um número expressivo de ações na justiça, acerca do tema. Eis alguns julgados:
RESPONSABILIDADE CÍVEL. CHEQUE FALSO. APLICAÇÃO DA
TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA. CONDUTA NEGLIGENTE
DO BANCO. CAUSA DIRETA E IMEDIATA PARA O EVENTO
DANOSO. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE BANCÁRIA PELO
PAGAMENTO DO CHEQUE FALSO. CULPA CONCORRENTE DO
CORRENTISTA NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO BANCO.
CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. VERBA HONORÁRIA.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E
CUSTAS EM PROPORÇÃO. APELO PROVIDO EM PARTE. (Apelação
Cível Nº 70005917968, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Julgado em 17/09/2003) 50
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA. PAGAMENTO DE CHEQUE GROSSEIRAMENTE
FALSIFICADO. GRAFIA DA QUANTIFICAÇÃO. DANO MORAL. NÃO
CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 28 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. A par de restar configurado o agir indiligente da instituição
bancária, porquanto permite a compensação de cheque com visível
adulteração na grafia da quantia a ser paga, não há falar em dano moral puro,
pois ausente ocorrência de situação hábil a sua caracterização, a qual
demanda hipóteses restritas e aqui inexistentes. Ademais, a Súmula nº 28 do
Supremo Tribunal Federal, quando pugna pela responsabilidade da instituição
bancária pelo pagamento de cheque falso, não está abarcando dano moral e
esse requer prova de sua ocorrência. Ausente comprovação, descabe
condenação pecuniária. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.
(Apelação Cível Nº 70006015333, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça
50
Apelação Cível publicada em: http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em: 10 de abril de
2009.
52
do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 27/05/2004)
51
Em suma, o STF reconhece a responsabilidade civil dos bancos, parte hipersuficiente,
a que é dirigida a fraude e a quem compete os maiores cuidados, sem, no entanto, deixar de
impor aos clientes os necessários cuidados para evitar conduta que possa diminuir ou eximir
a responsabilidade dos bancos.
Por outro lado, com a sujeição dos bancos ao Código de Defesa do Consumidor, estes
passaram a responder pelo pagamento de cheque falso mesmo em caso de culpa concorrente
do cliente, pois a referida lei só exclui a responsabilidade do fornecedor em caso de culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro. Para a instituição bancária se eximir da
responsabilidade de reparar os prejuízos patrimoniais e morais sofridos pelo consumidor,
deverá provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou que a culpa é exclusiva do
consumidor ou de terceiro.
4.2.2 – Devolução Indevida de Cheque
Outro tema relevante e bastante incidente no universo bancário com consequências no
mundo jurídico é a devolução indevida de cheques.
Em regra, o banco sacado não pode recusar-se ao pagamento dos cheques quando
verificada a existência de fundos disponíveis nas suas apresentações.
Entretanto, o banco pode recusar-se, apesar de haver provisão de fundos, pelos
seguintes motivos:
- apresentação de título que falte qualquer requisito essencial;
- cheque emitido na forma que não seja a fornecida pelo sacado;
- dúvida quanto à autenticidade do documento ou de alguns dos seus lançamentos;
- cheque mutilado, rasurado ou com data suspeita;
- aviso de extravio, roubo do cheque ou do talão;
- falência do titular da conta, para que não possa o falido subtrair do total o valor
correspondente, devendo o pagamento ser feito ao síndico ou liquidatário;
51
Apelação Cível publicada em: http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em: 10 de abril de
2009.
53
- incapacidade do portador;
- assinatura divergente ou insuficiente.
A recusa ao pagamento dos cheques pelos bancos sacados é chamada de devolução e
ocorre quando são identificados os motivos acima e que impeçam o seu pagamento. Quando
devolvidos através da compensação, esses motivos, representados por códigos, devem ser
indicados obrigatoriamente por meio de carimbo de devolução.
Ocorre a devolução indevida quando o estabelecimento bancário, por sua culpa
exclusiva, negligencia a verificação correta da situação fática e, mesmo havendo saldo,
devolve o cheque indevidamente ou por motivo equivocado.
As devoluções por motivo indevido, apesar de graves, trazem menores transtornos ao
correntista do que a devolução indevida de cheque por insuficiência de saldo.
Essa devolução prejudica sobremaneira o correntista, causando-lhe prejuízos materiais
e abalando sua credibilidade no mercado. Desencadeia uma série de infortúnios ao emitente, a
começar pela inclusão de seu nome no Cadastro de Emitente de Cheques sem Fundo do
Banco Central – CCF. O prejuízo é sintomático, redundando em pedidos de indenização por
danos morais, sem cogitar os prejuízos materiais eventualmente sofridos pelas vitimas.
A Jurisprudência tem decidido a favor do correntista, uma vez que, se há falhas no
sistema interno do banco, ocasionando prejuízos ao cliente, impõe-se a obrigação de
indenizar, pois tais falhas são consideradas pelo Código de Defesa do Consumidor como
serviço defeituoso, que não oferece a segurança que o consumidor dele pode esperar.
Essa é a posição dos tribunais, conforme se observa a seguir.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO. CONTA ENCERRADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.
DANO MORAL. Inegável que a relação jurídica entabulada se afigura de
consumo, de modo a ensejar a aplicação das regras consumeiristas. Todo
aquele que disponha a exercer qualquer atividade no mercado de consumo
deverá suportar os ônus decorrentes dos vícios e defeitos do produto ou do
serviço oferecido, prescinde-se da análise da culpa. Teoria do risco do
empreendimento. Cheque devolvido indevidamente. Conta-corrente
encerrada há mais de ano. Em razão da devolução dos títulos, a autora
teve indevidamente seu nome incluso nos cadastros restritivos de crédito.
Caracterizado o ato ilícito perpetrado pelo Banco réu. Considerando a
falha na prestação do serviço, o tempo em que o nome da parte autora
permaneceu no cadastro restritivo ao crédito, bem como o retardo
injustificado do banco-réu em solucionar de forma adequada o problema,
54
revela-se adequado o valor arbitrado pelo Juízo a quo. Nega-se
provimento. (TJRJ. AP 57421. Relator Des. Benedicto Abicair, 2009) 52
Uma vez configurada devolução indevida de cheque por parte do banco, este responde
pelos danos causados ao cliente.
4.2.3 – Conta Encerrada
Outra situação bastante recorrente no dia-a-dia dos bancos e que tem ocasionado
problemas aos correntistas é a questão das contas correntes que não são efetivamente
encerradas, mesmo após a solicitação do cliente. Há casos em que a iniciativa do
encerramento da conta pode partir do banco. Em regra, os contratos de abertura de conta
determinam em quais situações o banco pode realizar o encerramento, o que geralmente
ocorre quando o cliente se torna inadimplente por um período de tempo considerável. Nesses
casos, devem ser obedecidas as determinações contratuais, tais como o envio de notificação
prévia ao cliente, para que este esteja ciente do encerramento. No entanto, a temática
abordada no trabalho diz respeito ao encerramento de conta quando a iniciativa parte do
próprio titular.
A prática ocorre quando o cliente requer o encerramento da conta junto ao banco e,
algum tempo depois, descobre que a conta não foi encerrada e ainda, que possui uma dívida
decorrente daquela conta. Ocorrências dessa natureza são freqüentes no universo bancário. A
situação se torna ainda mais complicada quando os lançamentos de débitos nas referidas
contas ensejam na negativação do nome do cliente, ou seja, quando o estabelecimento
bancário lança o nome do titular da conta nos serviços de proteção ao crédito, tais como SPC
e SERASA. Cabe ressaltar que a inscrição indevida do nome do correntista nesses cadastros
será objeto de estudo mais adiante. Assim, o cliente, mesmo depois de ter solicitado o
encerramento da conta e tomado as devidas providências nesse sentido, tais como a quitação
do débito até a data da solicitação do encerramento, se houver, se depara com a infeliz notícia
de que possui um débito referente a uma conta que, pra ele já havia sido encerrada. Os bancos
são responsáveis não só pelo prejuízo material que causam aos clientes correntistas nesses
casos, como também pelos danos morais causados pela falta dos cuidados necessários na
52
Acórdão disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/. Acesso em: 11 de abril de 2009.
55
prestação desses serviços. Devem observar e realizar os procedimentos de forma a garantir
segurança e confiabilidade aos usuários. Com esse intuito é que a Federação Nacional dos
Bancos - FEBRABAN, juntamente com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor –
SNDC, em outubro de 2007, apresentou aos bancos uma proposta que facilita o encerramento
das contas. É uma espécie de roteiro para implementação das rotinas de encerramento de
contas correntes. Segundo o roteiro, o consumidor pode encerrar a conta em qualquer agência
do seu banco, e não somente naquela onde efetuou a abertura. Basta que o consumidor se
dirija a qualquer agência do banco que mantém conta e preencher um termo padronizado de
encerramento. A partir daí, a instituição não mais poderá cobrar tarifas e deverá informar o
cliente dos eventuais lançamentos futuros. O documento também faz referência às contas
paradas, sem movimentação há mais de seis meses. Essas são as contas com maior incidência
de casos na justiça, uma vez que a conta permanece aberta e descontando tarifas, o que gera
dívida ao correntista.
Ocorre, porém, que tal proposta não tem força de lei nem tem caráter de
obrigatoriedade. Existe apenas uma orientação da FEBRABAN para que os bancos adotem
esses procedimentos. No entanto, muitas instituições bancárias ignoram essa prática e
continuam cometendo irregularidades nesse sentido, gerando grandes prejuízos ao
consumidor, tanto material como moral.
Daí surge a responsabilidade do banco que causou o prejuízo de indenizar o cliente.
O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o banco deve indenizar, não só no
aspecto material, como também no âmbito moral. Nota-se, porém, que não há parâmetros préestabelecidos para o cálculo da indenização relativa aos danos morais sofridos pelo cliente,
ficando a cargo do juiz tal determinação.
CONSUMIDOR. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA.
Débito bancário. Cobrança de juros e demais encargos de manutenção de
conta corrente, encerrada há mais de cinco anos. Verossimilhança da versão
inicial. Incidência de tarifas de manutenção. Concessão unilateral de crédito a
juros altíssimos ao consumidor para cobrir encargos. Prática abusiva. Débito
desconstituído. Recurso desprovido. (Recurso Cível Nº 71001833938,
Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini
Neto, Julgado em 26/03/2009) 53
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTA CORRENTE
ENCERRADA. LANÇAMENTOS A DÉBITO DE TAXAS, JUROS E
IMPOSTOS ACARRETANDO SALDO DEVEDOR E A INSERÇÃO DO
NOME DO AUTOR EM ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DANO
MORAL. Ausente movimentação da conta pelo período de dois anos,
53
Acórdão disponível em: http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em: 15 de abril de 2009
56
apresenta verossimilhança a alegação do autor no sentido de ter encerrado a
conta com o depósito do saldo devedor. Lançamentos a débito de taxas, juros
e impostos na conta corrente inativa, após largo período de tempo,
configurando abuso e ilegalidade por parte da instituição financeira. Dano
moral decorrente do cadastramento indevido em órgãos restritivos de crédito.
Dano moral puro caracterizado, ensejando o juízo de procedência da ação.
Quantum reparatório arbitrado segundo os critérios da razoabilidade. Apelo
provido. (Apelação Cível Nº 70021620075, Décima Primeira Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado
em 16/07/2008) 54
4.2.4 – Desaparecimento de importância depositada em envelope por meio de caixa
rápido (terminal de auto-atendimento)
O presente tópico trata dos depósitos efetuados nos terminais de auto-atendimento,
mais conhecidos como terminais eletrônicos ou ainda, caixa-rápido, que são pontos de
atendimentos eletrônicos, ou seja, serviços bancários automatizados, disponíveis aos clientes e
que oferecem uma variedade de serviços, entre os quais, o depósito.
Os terminais eletrônicos diminuem os custos administrativos dos bancos e oferecem
comodidade e praticidade ao cliente, que não precisa ficar em filas de banco para efetuar
determinadas transações. No entanto, aumentam também os riscos, como o extravio ou perda
de dinheiro depositado.
É o que ocorre com muitos depósitos feitos através desses canais. Frequentemente
acontece de a importância registrada na conta como depósito ser inferior à quantia que o
cliente colocou no envelope. São comuns os casos em que o consumidor deposita um
determinado valor em dinheiro, destinado a sua conta corrente, e acaba constatando depois
que o valor lançado na conta é inferior ao colocado no envelope e entregue à máquina, que
emitiu o competente recibo do valor correto que foi depositado no caixa eletrônico.
Nesses casos, se o banco opta por oferecer ao cliente o serviço de caixa eletrônico,
assume também o dever de oferecê-lo com qualidade e segurança, garantindo confiabilidade
ao consumidor. Assim, quando ocorre divergência entre o valor inserido no envelope e o valor
efetivamente creditado em conta, o ônus da prova cabe ao banco, ou seja, este deve
comprovar que o valor do envelope de fato equivale ao valor depositado.
54
Acórdão disponível em: http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em: 15 de abril de 2009.
57
A inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor, transfere
aos bancos a obrigação de comprovar o valor que foi depositado nos caixas eletrônicos. Dessa
forma, a lei procura proteger a parte mais fraca da relação de consumo, ou seja, o cliente.
Sob a ótica da referida lei, são irrelevantes as alegações dos bancos de que no sentido
da adoção de procedimentos padrões na verificação de depósitos feitos nos terminais
eletrônicos, se não há prova cabal de que o erro foi do cliente.
Uma vez que as relações entre o banco e os clientes são consideradas relação de
consumo o banco, enquanto prestador de serviços, deve agir com maior diligência, com
intuito de prevenir os danos causados ao consumidor, principalmente tendo em vista que a
possibilidade de ocorrências desta natureza é grande. Diante disso, os bancos devem dotar de
equipamentos e sistemas adequados, que ofereçam segurança ao usuário desses serviços.
A legislação procura com isso proteger a parte hiposuficiente na relação. No entanto,
nem sempre a responsabilidade pelo dano será dos bancos. Uma vez comprovada a culpa
exclusiva do consumidor, este deverá arcar com o prejuízo. É o que preceitua o Acórdão do
Tribunal Regional Federal, como pode ser observado a seguir:
RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – DEPÓSITO POR
ENVELOPE EM CAIXA ELETRÔNICO – DEVOLUÇÃO DE CHEQUE –
CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA - DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Cuida-se de apelação cível objetivando a reforma de sentença que, em sede
de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, julgou improcedente o pedido
de indenização por danos morais, decorrente da devolução de cheque, por
insuficiência de fundos de sua conta bancária, por culpa da apelada, que não
efetuou depósito realizado em caixa automático em data anterior à
apresentação do título.
O Código de Defesa do Consumidor, que, consoante entendimento sumulado
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “é aplicável às instituições
financeiras” (verbete nº 297), estipula, em seu art. 12, § 3º, III, que é causa de
exclusão do nexo causal a ocorrência de “culpa exclusiva do consumidor ou
de terceiro”, que se faz presente quando a conduta da vítima se erige em
causa direta e determinante do evento danoso. É o caso dos autos.
O apelante efetuou depósito em caixa eletrônico sem adotar as cautelas de
praxe, imprescindíveis ao sucesso da operação, tais como o adequado
preenchimento de dados no envelope (nome, endereço e telefone do
depositante) e no comprovante de depósito, consoante se infere dos
documentos colacionados e de seu depoimento pessoal.
O comprovante de depósito foi preenchido com a utilização de duas cores
distintas de caneta esferográfica (azul e preta) e com letras aparentemente não
coincidentes, circunstância esta que, a meu ver, enfraquece a idoneidade
deste documento para comprovar que, dentro do envelope de depósito, havia
comprovante devidamente preenchido.
A conduta da CEF de não efetuar o depósito realizado em “Caixa Rápido”
quando não está integral e corretamente preenchida a guia de depósito, com
todas as informações essenciais, representa, antes, uma medida de proteção
aos depositantes e correntistas, na medida em que impede a realização
errônea de depósito dos valores em conta diversa daquela que seria a correta
destinatária do numerário.
58
É dever do depositante realizar adequadamente todo o procedimento de
depósito em caixa eletrônico (em que não é possível, ressalte-se, a
conferência instantânea, por funcionário da instituição bancária, da operação
realizada), preenchendo devidamente o comprovante e o envelope de
depósito, de maneira que este seja efetivado do modo desejado, ou, ao menos,
que, em caso de erro ou dúvida, possa o banco contactar o depositante para
dirimi-la.
Recurso desprovido. (TRF2 - APELAÇÃO CIVEL: AC 306161 RJ
2001.51.07.000128-7)55
Percebe-se que há uma preocupação por parte do legislador em garantir a segurança e
a igualdade na relação de consumo. Porém, a lei também busca clareza nessas relações, às
quais o consumidor nem sempre é a parte prejudicada e os bancos, aqui representando os
fornecedores de produtos e serviços, os responsáveis pelos danos. A Jurisprudência demonstra
essa cautela ao decidir que nem sempre fica configurado o dano moral, visto que muitos
clientes supostamente prejudicados têm se valido de ações para enriquecimento sem causa.
4.2.5 – Clonagem de Cartões
Esse é sem dúvida um dos grandes problemas enfrentados pelos bancos atualmente.
São freqüentes os registros de clonagem de cartões nas delegacias, especialmente dos grandes
centros urbanos, através do uso de técnicas cada vez mais modernas e ousadas. Hoje, alguns
especialistas do assunto arriscam chamar o momento atual de era da clonagem.
Os cartões são clonados com o uso de aparelhos que gravam informações da tarja
magnética, implantados pelos golpistas para efetuar a clonagem. Essas pessoas compram
partes dos componentes no mercado formal e fabricam os “chupa cabras” ou “ratos” pequenos dispositivos usados para ler os dados - ou trilhas - das tarjas magnéticas dos cartões.
Com o uso de micro câmeras instaladas em terminais eletrônicos, os golpistas conseguem as
senhas. A microcâmara registra a digitação da senha, daí é só juntar os dados que estão no
chip com as imagens da câmara, tudo anotado vira um cartão, clone do original. De posse do
cartão clonado e da senha, os falsários efetuam saques e fazem compras, se passando pelo
titular do cartão.
55
Apelação disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/910067/apelacao-civel-ac-306161.
Acesso em: 16 de março de 2009.
59
Com o intuito de diminuir o altíssimo índice de ocorrências de clonagem de cartões os
bancos procuram desenvolver políticas de esclarecimento aos clientes, estabelecendo medidas
de segurança a serem tomadas pelos usuários dos cartões, para tentar minimizar os enormes
prejuízos.
De acordo com a Federação Brasileira dos Bancos (FEBRABAN), os bancos são
responsáveis pela preservação da integridade, da legitimidade, da confiabilidade, da segurança
e do sigilo das transações realizadas nos serviços que oferecem. Nesse sentido, os bancos têm
adotado novas formas de registro de senha e identificação do cliente, no acesso aos terminais
de auto-atendimento e internet, com o principal objetivo de evitarem fraudes.
Nos casos de clonagem de cartões, seja de crédito ou de débito, a responsabilidade dos
bancos é objetiva, como preceitua o Código de Defesa do Consumidor, ou seja, os bancos
respondem pelos fatos e vícios do serviço, independentemente de culpa. Ademais, os bancos,
enquanto fornecedores de serviços, devem garantir a segurança dos serviços prestados,
assumindo também os riscos de suas atividades. Ainda que reste comprovada a clonagem do
cartão, quem deve suportar os prejuízos causados pela conduta criminosa não é o usuário do
cartão, uma vez que este não concorreu para o resultado danoso.
Nesse sentido, o banco deve arcar com o prejuízo sofrido pelo cliente que teve seu
cartão clonado. Não restam dúvidas de que o banco é o responsável pela prestação de seus
serviços. Uma vez verificado o prejuízo, o banco responde.
Os danos materiais são de fácil percepção e identificação. Conforme já foi dito
anteriormente, basta comprovar o valor em espécie perdido pelo cliente, para que este seja
indenizado pelo banco. No entanto, no que diz respeito aos danos morais, a situação não é tão
simples assim. A indenização por danos morais ainda encontra-se sem parâmetros fixados
pela legislação aplicável ou pela jurisprudência. Mais uma vez a preocupação da justiça existe
no sentido de se evitar o enriquecimento ilícito.
Tal assertiva se torna evidente quando se observa as decisões jurisprudenciais a seguir:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DÉBITO INDEVIDO EM CONTACORRENTE POR CLONAGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. DANO
MORAL CONFIGURADO NO CASO CONCRETO. Clonagem do cartão
de crédito evidenciada. Dano moral decorrente da desconsideração e da
insegurança geradas na pessoa da autora pelo fato do descumprimento do
dever de vigilância e segurança patrimonial do consumidor, além das
necessidades sofridas em razão do desconto indevido. Recurso provido.
Unânime. (Recurso Cível Nº 71001861632, Primeira Turma Recursal Cível,
60
Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Julgado em
12/03/2009) 56
CLONAGEM
DE
CARTÃO
MAGNETICO.
MOVIMENTAÇÕES
FINANCEIRAS NÃO-AUTORIZADAS. RESTITUIÇÃO IMEDIATA DOS
VALORES
DEVIDOS
AO
CORRENTISTA.
DILIGÊNCIA
DA
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS
NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE LESÃO A ATRIBUTO DE
PERSONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
RECURSO
DESPROVIDO.
(Recurso
Cível
Nº
71001797083, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator:
Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 04/03/2009) 57
Diante disso, observa-se que nem sempre fica configurado o dano moral e que a
jurisprudência age com cautela nesse sentido, para que não se perca a finalidade precípua do
dano moral.
4.2.6 – Transferências fraudulentas feitas via internet
A responsabilidade dos bancos no que diz respeito ao ressarcimento dos prejuízos
causados por transações feitas em ambiente virtual é algo bastante delicado, uma vez que o
uso desse tipo de serviço é cada vez mais disseminado e os bancos têm uma preocupação forte
em estender o acesso via internet aos seus clientes visto que o custo desses serviços é muito
mais baixo. Nesse sentido, se o cliente não se sente seguro ao utilizar tais serviços, ou ainda,
se a legislação não for favorável ao cliente que sofreu dano ao utilizar os serviços de internet
banking, haverá uma queda considerável no acesso a esse tipo de serviço. Segundo as
palavras de Demócrito R. Filho, em artigo extraído da internet, sem o uso das tecnologias da
informação, sobretudo a utilização da rede mundial de comunicação (Internet), na prestação
dos serviços bancários, é certo dizer que seria impraticável o fornecimento desses serviços de
forma massificada, conveniente e eficiente, tal qual são prestados atualmente. O maior desafio
nessa área, no entanto, é superar os problemas de segurança e definir responsabilidades pelas
conseqüências de ataques e invasões de sistemas informáticos. Definir, com precisão, as
56
57
Acórdão disponível em: http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em: 26 de abril de 2009.
Idem
61
responsabilidades dos prestadores dos serviços bancários on line ajuda a impulsionar o
desenvolvimento desse mercado, já que elimina as incertezas quanto a quem deve e em quais
circunstâncias arcar com os prejuízos de práticas tecnológicas fraudulentas. 58
O serviço de internet banking envolve uma série de agentes de diferentes atuações,
como o provedor de Internet, o fabricante do programa gerenciador de e-mail, o fabricante
dos softwares e soluções de segurança, o fabricante do software de navegação, a instituição
bancária, a pessoa que desenvolve e dá manutenção ao sistema (de Internet banking) e do
próprio internauta (cliente do banco).
No entanto, não é objeto desse trabalho adentrar na questão de como funciona toda
essa cadeia. Ademais é um tema bastante complexo que envolve noções de direito da
informática, e que ainda é pouco explorado. O que interessa é definir esquemas de
responsabilização pelos prejuízos que esses serviços causam aos seus usuários, vez que as
fraudes feitas através do internet banking são cada vez mais recorrentes, causando danos
patrimoniais e, em alguns casos, morais àqueles que o utilizam.
As fraudes feitas pela internet podem ocorrer de várias formas. Todavia, o presente
trabalho abrange a investigação sobre responsabilização dos bancos em todos aqueles casos
em que a fraude tem como alvo primário o cliente bancário, de quem são capturadas as
informações pessoais para a consecução da fraude. Assim, o acesso ocorre pelos meios
permitidos pelo próprio sistema e o criminoso ingressa como se fosse o legítimo usuário.
A sofisticação de todos esses serviços prestados pelas instituições bancárias através da
informática, a exemplo dos caixas eletrônicos e do Internet Banking, amplia os problemas
concernentes à atividade bancária e exige soluções jurídicas. É a partir dessas falhas
operacionais ou mesmo falhas humanas dos prepostos das instituições bancárias, que surge o
problema de uma enxurrada de ações, mormente em relação ao pleito de reparação por danos
morais, propostas no Judiciário por clientes e terceiros contra os bancos. Por sua vez, as
causas de pedir são as mais variadas e, infelizmente, muitas vezes aberrantes.
A doutrina ainda é muito pobre no que diz respeito à responsabilidade civil, nos casos
de utilização do ambiente virtual. Até mesmo a legislação não é clara nesse sentido. No que
concerne aos bancos, vale ressaltar que o entendimento é de que estes são fornecedores de
serviços e que o internet banking é um canal que liga o usuário ao banco. Dessa forma, estão
sob a égide do Código de Defesa do Consumidor.
58
FILHO. Demócrito Reinaldo. A responsabilidade dos bancos pelos prejuízos resultantes do pishing.
Disponível: http://www.informatica-juridica.com/trabajos/A_responsabilidade_dos_bancos_pelos_prejuizos.asp.
Acesso em: 22 de abril de 2009.
62
Uma vez que o cliente utiliza desses serviços, pressupõe que o banco que o fornece,
ofereça segurança e confiabilidade ao usuário. É dever do banco se certificar que as
transações feitas em ambiente virtual ocorram de forma segura. Ademais, os bancos sabem os
riscos inerentes a esses tipos de serviços. A responsabilidade existe, vez que se verifica o
dano, seja material ou moral. Quando se configura o prejuízo, os bancos devem responder,
independentemente de culpa, visto que sofrem o risco de suas atividades. Assim é o
entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Os bancos, contudo, contradizem essa teoria, afirmando que não podem ser
responsabilizados por falhas de segurança, quando são os próprios usuários que fornecem,
ainda que de forma involuntária, as senhas de acesso aos infratores. No entanto a justificativa
não é aceita, especialmente considerando as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, a responsabilidade deve decair às instituições financeiras, visto que estas auferem
lucros da atividade que ocasiona o dano. A idéia é de que aqueles que se beneficiam com a
venda de serviços e obtêm lucros excessivos nesse comércio devem ser responsabilizados ao
menor sinal de negligência. Acrescenta-se a isso que os bancos possuem capacidade
tecnológica para prevenir transações fraudulentas, já que são os únicos com acesso a todos os
dados e com habilidade para evoluir seus sistemas.
Diante desse quadro, os bancos buscam constantemente a criação de medidas rigorosas
de proteção e tecnologias para garantir um nível superior de segurança, como a certificação
digital entre outras, na tentativa de evitar a apropriação ilícita de dados dos seus clientes. No
entanto, até o presente momento fica evidente que ainda há muito que fazer nesse sentido,
pois tais medidas não impedem que as fraudes ocorram. Enquanto isso, os bancos respondem
pelos prejuízos causados aos clientes que, nem sempre, agem de boa-fé.
4.2.7 – Inscrição do nome do correntista nos cadastros de restrição
Há várias hipóteses que ensejam a inscrição do nome do correntista nos serviços de
proteção ao crédito. Muitas delas já foram citadas anteriormente, como no caso da devolução
indevida de cheques. Nas palavras de Rodrigo Bernardes Braga “nunca se deu tanta margem
a discussões quando o assunto é negativação do nome do devedor em banco de dados.” 59
59
BRAGA, Rodrigo Bernardes. Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris. p. 150
63
No Brasil, hoje, os principais bancos de dados que mantêm cadastros de restrição ao
crédito são os seguintes: Serasa (Centralização de Serviços bancários S.A.), que foi criado
pelos bancos comerciais e instituições financeiras; SPC (Serviço de Proteção ao Crédito),
mantido pelas Associações Comerciais dos Estados, que é alimentado por informações
fornecidas pelas casas comerciais, imobiliárias, bancos comerciais e instituições financeiras;
CADIN (Cadastro Informativo do Banco Central), que traz a lista dos inadimplentes junto a
entidades ou órgãos públicos federais; e CCF (Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundo
do Banco Central). O objetivo dos bancos de dados de proteção ao crédito é fornecer
informações a terceiros que permitam uma melhor análise dos riscos na concessão de crédito
a alguém.
A inscrição do nome do cliente correntista nesses cadastros o impede de praticar
diversos atos da vida comercial, tais como aberturas de conta, financiamentos, compras a
prazo com cheques, entre outros. Dessa forma, os bancos precisam se resguardar de cuidados
com o objetivo de evitar prejuízos ao cliente, ao inscrevê-lo indevidamente, como a
comunicação prévia da inscrição ao devedor. A inscrição indevida ocasiona uma série de
transtornos ao cliente, que se vê impossibilitado de realizar determinadas atividades
comerciais.
Diante disso, a simples negativação do nome é motivo suficiente para gerar dano
moral. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
Civil e Processual Civil. Ação de indenização. Dano moral. Conta cancelada
pelo correntista. Cheques emitidos posteriormente por terceiro. Inscrição no
SERASA.
Prova
do
prejuízo.
Desnecessidade.
CC,
ART.
159.
Enriquecimento sem causa. Compatibilidade do valor da indenização à lesão.
A inscrição indevida no SPC gera direito à indenização por dano moral,
independentemente da prova objetiva do abalo à honra e à reputação sofrida
pelo autor, que se permite, na hipótese, presumir, gerando direito a
ressarcimento que deve, de outro lado, ser fixado sem excessos, evitando-se
enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito.
II. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.” (STJ, REsp
471.159-RO, 4ª Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR). 60
60
Acórdão disponível em:
http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200201178980&pv=010000000000&tp=51.
Acesso em: 14 de abril de 2009.
64
Atualmente registra-se uma grande quantidade de ações na justiça condenando os
bancos ao pagamento de indenizações pelos danos causados pela inscrição indevida nesses
tipos de cadastros.
Os limites jurídicos da atuação dos bancos de dados proteção ao crédito exige
aplicação legal da Constituição Federal, do Código de Defesa do Consumidor, frente aos
direitos da personalidade à privacidade e à honra. A fundamentação legal básica para os
bancos de dados está no Código de Defesa do Consumidor, artigos 43 e seguintes, mas a
responsabilização está prevista no art. 6º, VI que assegura a efetiva reparação por danos
materiais e morais, individual e coletivo. A inclusão do nome no cadastro de inadimplentes,
caracteriza-se por ato ilícito, previsto no art. 186, e art. 927 do novo Código Civil, ensejando a
responsabilidade civil.
A Jurisprudência é uníssona ao reconhecer a responsabilidade dos bancos em
indenizar material e moralmente os clientes que sofrem esses tipos de prejuízo.
DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC. FALTA DE
COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR. É devida a indenização por dano
moral causado em razão de inscrição no SPC em virtude de débito
inexistente. Hipótese em que a ré admite em sua contestação que após o
pagamento foi prontamente cancelada a inscrição, pelo que desnecessária
dilação probatória no sentido de que teria a inscrição se ultimado.
Comprovação, por fim, que o autor havia pago a parcela que deu origem à
inscrição, fazendo-a a ré de forma indevida. Sentença confirmada por seus
próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71000879064,
Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Clovis Moacyr
Mattana Ramos, Julgado em 17/05/2006) 61
CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSCRIÇAO NO SPC. Manutenção do
nome da devedora por longo período após a quitação da dívida. Dano moral
caracterizado. Valor. Redução.
I. Cabe às entidades credoras que fazem uso dos serviços de cadastro de
proteção ao crédito mantê-los atualizados, de sorte que uma vez recebido o
pagamento da dívida, devem providenciar, em breve espaço de tempo, o
cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem, por
omissão, lesão moral, passível de indenização.
II. Ressarcimento, contudo, fixado em valor proporcional ao dano, a fim de
evitar enriquecimento sem causa.
61
Acórdão disponível em: http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php. Acesso em: 27 de abril de 2009.
65
III. Recurso especial conhecido e provido.62
Dessa forma, pode-se concluir que em casos de inscrição indevida os bancos
respondem pelos danos materiais e morais causados ao cliente. Não há o que discutir acerca
da responsabilidade dos bancos nesses casos, cabendo aos juízes apenas determinar o valor da
indenização de acordo com a extensão do dano sofrido. Essa talvez seja uma das tarefas mais
difíceis, tendo em vista a complexidade de se mensurar o prejuízo de um dano moral. Em se
tratando de atividade bancária, que é complexa por excelência, o cuidado na investigação do
dano moral em apreço deve ser redobrado. É preciso uma análise cuidadosa das situações,
visando-se evitar a banalização do instituto, permitindo-se que as indenizações somente sejam
fixadas em casos em que a ofensa moral realmente ocorra e em que estejam necessariamente
presentes todos os demais pressupostos do dever de indenizar.
A providência de tirar o nome do devedor dos órgãos de proteção ao crédito cabe a
quem promoveu o apontamento negativo. Segundo o artigo 73 do Código de Defesa do
Consumidor, quem deixa de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante
de cadastro, banco de dados, fichas ou registros, que sabe ou deveria saber ser inexata, comete
delito. Dessa forma, o banco que não providencia a exclusão do nome do correntista, em
qualquer hipótese que configure a quitação do débito, deverá responsabilizar-se a favor do
cliente.
4.2.8 – Cobrança de valores indevidos
O parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor proíbe
expressamente a cobrança indevida, garantido o direito à repetição do indébito, além dos juros
e correções monetárias. A lei garante, no entanto, que nos casos em que o engano é
justificável não há incidência da referida repetição. Todavia, no que concerne às relações
bancárias, não se admite tal erro, vez que os bancos possuem todo um aparato tecnológico e
profissional para obter êxito na prestação de seus serviços. Assim, seria descabido que os
bancos argüissem erros justificáveis quando da cobrança de valores indevidos.
62
Acórdão disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702353855&dt_publicacao=17/03/2008. Acesso em:
28 de abril de 2009.
66
Tal prática sem dúvida enseja danos materiais e morais, quando expõe o cliente a uma
situação vexatória, desconfortável e que provoca vários constrangimentos. Cabe mais uma vez
aos magistrados verificar se realmente se configura dano moral e qual a sua extensão, para
que seja determinado o quantum indenizatório.
Em todos os casos abordados fica evidente a obrigação dos bancos de reparar os
danos, independentemente de culpa. Basta que fique configurado o prejuízo. No entanto a
grande dificuldade é a de se estabelecer um critério para determinar a indenização por danos
morais, tendo em vista a complexidade que o tema envolve.
67
CONCLUSÃO
Diante da abordagem do presente trabalho acerca das instituições bancárias, sua
evolução histórica e a classificação das atividades mais comuns e dos problemas mais
recorrentes, tornou-se possível uma melhor compreensão da problemática que envolve a
responsabilidade civil dos bancos.
Fica evidente que, nos dias atuais, a atividade bancária e, em última análise, os bancos,
são indispensáveis ao indivíduo. Todavia, na prática, muitos problemas de relacionamento
entre banco e cliente chegam aos tribunais. Há, cada vez mais, um alargamento da visão
protecionista, que, invariavelmente, considera o cliente como a parte mais vulnerável da
relação. Nesse sentido, são quase inevitáveis as condenações dos bancos por danos materiais
ou morais que tenham dado causa aos seus clientes ou terceiros envolvidos.
O presente estudo deixou claro que, nas relações jurídicas envolvendo os
estabelecimentos bancários é patente a sua responsabilidade civil pelos danos que possam
causar, mesmo que não tenham agido com culpa, sendo assente que se exoneram somente em
caso de culpa exclusiva da vítima.
Em verdade, a tendência é o aumento da exigência aos bancos, que terão que criar
medidas preventivas, ao menos no sentido de diminuir a ocorrências dos eventos estudados no
presente trabalho. Ademais, os bancos devem não só aprimorar seus serviços, como buscar no
material humano, o diferencial para disputar a concorrência no mercado. Não basta uma visão
de redução e enxugamento dos custos através da otimização dos serviços e incremento de
aparato tecnológico. Ou seja, por mais sofisticado que seja o sistema, haverá sempre uma
exigência no sentido da profissionalização dos serviços prestados.
Os clientes dos bancos cada vez mais organizam-se, buscando resguardar seus
interesses. Prova disso é a conquista representada pelo Código de Defesa do Consumidor, que
apesar de ter entrado em vigor em 1991, ainda hoje apresenta novidades, vez que as relações
entre fornecedores e consumidores ainda violam muitos de seus dispositivos. Aos bancos, que
até pouco buscavam negar a aplicabilidade das disposições do referido Código às operações
bancárias, cabe adaptar-se a essa nova realidade, ajustando suas práticas às disposições da
legislação. Assim, os bancos evitam ou diminuem a imensa quantidade de processos judiciais,
fundados na obrigação dos bancos de indenizar seus clientes por danos morais e materiais,
causados pela má prestação de serviços.
Em suma, as facilidades e comodidades advindas do avanço tecnológico trouxeram
grandes vantagens ao dia-a-dia das pessoas que necessitam da prestação desses serviços. Mas
68
também criaram situações que colocam em risco a segurança dessas atividades. E, em muitos
casos, acabam ocasionando prejuízos aos usuários. Dessa forma, os bancos são
responsabilizados por esses danos, conforme preceitua o Código de Defesa do Consumidor,
independentemente de culpa. Basta que se configure o prejuízo. No entanto, o banco pode
valer-se da culpa exclusiva do cliente para tentar se eximir da responsabilidade. Nesse caso,
cabe à instituição o ônus da prova.
Por fim, pode-se concluir que a maior dificuldade no que diz respeito ao tema
abordado está exatamente em definir o que configura e o que não configura dano moral na
atividade bancária. Nesse sentido, o aplicador do direito deve investigar os demais
pressupostos da responsabilidade civil objetiva e verificar a existências destes nos processos
em que os bancos são responsabilizados. Assim, para que o processo indenizatório seja
satisfatoriamente elucidado, é indispensável, pois, adentrar-se na seara da teoria geral da
responsabilidade civil. Trata esta, mormente no que tange ao deferimento de indenização por
danos morais derivados da atividade bancária, de um dos grandes e problemáticos temas da
atualidade jurídica.
69
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABRAO, Nelson. Direito Bancário. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1998. 268p
BRAGA, Rodrigo Bernardes. Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras. 2 ed.
Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2004. 222p
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000. 285 p.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo. Saraiva. 1993.
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro. Qualitymark. 2005.
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001. 293 p
NÓBREGA, Gilberto. Depósito Bancário. 1. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1966. 246
p.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro. Forense,
2001. 287 p.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas,
2006. 327 p.
ARTIGOS
ALENCAR, Martsung F. C. R. A aplicabilidade do CDC aos contratos bancários.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8338. Acesso em: 18 de março
de 2009.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. Disponível em:
http://www.direito2.com.br/tjms/2005/mai/5/emprestimo-consignado-em-folha-depagamento-e-legal-diz-desembargador. Acesso em: 01 de abril de 2009.
FALQUETO, Mateus Eduardo. Disponível em:
http://www.neofito.com.br/artigos/art02/bancar1.htm. Acesso em: 24 de março de 2009.
FILHO. Demócrito Reinaldo. A responsabilidade dos bancos pelos prejuízos resultantes
do
pishing.
Disponível:
http://www.informaticajuridica.com/trabajos/A_responsabilidade_dos_bancos_pelos_prejuizos.asp. Acesso em: 22
de abril de 2009.
FUNÇÃO SOCIAL DOS BANCOS. Disponível em:
http://www.algosobre.com.br/conhecimentos-bancarios/. Acesso em: 21 de março de 2009.
70
GOMES, Alessandra Aparecida Calvoso. Operações bancárias via Internet (Internet
banking) no Brasil e suas repercussões jurídicas. In Revista dos Tribunais, vol. 816,
outubro de 2003.
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. Disponível em:
http://wiki.advfn.com/pt/Institui%C3%A7%C3%B5es_banc%C3%A1rias. Acesso em: 10 de
março de 2009.
MARINS, Felipe Fernandes. Dano Moral ou mero aborrecimento. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3540. Acesso em: 13 de março de 2009.
SANTOS. Marcelo Moreira. Responsabilidade Civil objetiva dos bancos. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8024. Acesso em: 15 de março de 2009.
TARTUCE, Flavio. Questões controvertidas quanto á reparação por danos morais.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586. Acesso em: 12 de março
de 2009.
TAVALERA, Glauber. A Resolução 2878 do Banco Central do Brasil. Disponível em:
http://www.via6.com/topico.php?tid=125867. Acesso em: 19 de março de 2009.
DOCUMENTOS JURÍDICOS ELETRÔNICOS
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990.
Disponível em:
http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/legislacao/cdc.htm. Acesso em:
17 de março de 2009.
BRASIL. Lei 4595/64 de 31 de dezembro
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4595.htm
de
1964.
Disponível
em
JURISPRUDÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Recurso Especial. Cartões de Crédito
Clonados. Estorno dos créditos em desfavor do lojista. Responsabilidade Civil. Culpa.
Embargos de Declaração. Omissão, obscuridade ou contradição. Inexistência. Violação do
Art. 535 do CPC. Não ocorrência. Recurso Especial n° 945154. Recorrente: Voetur Turismo e
Representações Ltda. Recorrido: Credicard Banco S/A. Cia Brasileira de Meios de
Pagamento. Redecard S/A. TAM Linhas Aéreas S/A. Varig S/A Viação Aérea Riograndense.
Relator: Ministro João Otávio de Noronha. DJ 28 abril. 2008. Acesso em: 29 de março de
2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Depositário Infiel. Requerimento para concessão de
ordem liminar. Pacto São José da Costa Rica. Emenda Constitucional n° 45/2004. Dignidade
da Pessoa Humana. Nova Tendência da Suprema Corte. Habeas Corpus n° 92.197 – SP.
71
Impetrante: Celso Della Santina. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Relator: Ministro Luiz Fux. DJ 19/02/2009. Acesso em: 31 de março de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Ação Revisional de Contrato.
Tutela Antecipada. Empréstimo Bancário. Desconto em folha. Limitação. Agravo de
Instrumento 20080020125048AGI. Agravante: José Antonio Pereira da Silva. Agravado:
Banco do Brasil S/A. Relator: Desembargador Jair Soares. DJ 15/10/2008. Acesso em: 04 de
abril de 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Contrato de Auxílio Financeiro. Desconto em folha de
pagamento. Cláusula inerente à espécie contratual. Inocorrência de abusividade. Penhora
sobre remuneração não configurada. Supressão unilateral da cláusula de consignação pelo
devedor. Impossibilidade. Recurso Especial nº 728.563 – RS. Recurso Especial conhecido e
provido. Recorrente: COOPERPOA. Recorrido: Paulo Ricardo do Amaral Elias. Relator:
Ministro Aldir Passarinho Junior. DJ 22/08/2005. Acesso em: 05 de abril de 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Processual Civil. Administrativo. Agravo
Regimental. Indenização por acidente de veículo. Vitima fatal. Ausência de
prequestionamento. Súmulas n° 282 e 356 do STF. Inexistência de teses jurídicas conflitantes
em se tratando de fixação de indenização por dano moral. Circunstâncias. Particularidades de
cada caso. Indenização por danos morais e materiais. Responsabilidade Civil objetiva. Art.
37, § 6º da Constituição Federal. Culpa e nexo de causalidade comprovados. Redução do
quantum indenizatório por danos morais. Impossibilidade de revisão. Súmula 07/STJ.
Agravante: União. Agravado: Marilda Vidal Braga. Relator: Ministro Luiz Fux. DJ
03/05/2007. Acesso em: 12 de março de 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Civil. Indenização. Danos Morais.
Devolução Indevida de Cheques. Quantum. Redução. Possibilidade. Recurso Especial n°
687035-RS. Recorrente: Banco Santander Banespa S/A. Recorrido: Norman Ribeiro Martins.
Relator: Ministro Fernando Gonçalves. DJ 16/05/2005. Acesso em: 13 de março de 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Responsabilidade Civil. Indenização. Acidente.
Transporte Ferroviário. Recurso Especial 38816-RJ. Recorrente: Rede Ferroviária Federal
S/A. Recorrido: Romilton do Carmo. Relator: Ministro Nilson Naves. DJ 14/11/1994. Acesso
em: 13 de março de 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental. Embargos de terceiro. Adquirente
de boa-fé. Ausência de fraude à execução. Acórdão fundado nos elementos fáticos dos autos e
alinhado a jurisprudência deste STJ. Súmula 182/STJ. Não-impugnação de todos os
fundamentos da decisão agravada. Agravo Regimental não provido. AgRg no Resp 556212AM. Agravante: Banco da Amazônia S/A – BASA. Agravado: Sebastiana Nascimento Pires.
Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. DJ 30/03/2009. Acesso em: 10 de abril de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Responsabilidade Cível. Cheque Falso.
Aplicação da Teoria da Causalidade Adequada. Conduta negligente do banco. Causa direta e
imediata para o evento danoso. Responsabilidade da entidade bancária pelo pagamento do
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cheque falso. Culpa concorrente não afasta a responsabilidade do banco. Correção monetária
pelo IGP-M. Verba Honorária. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios e custas em
proporção. Apelo provido em parte. Apelação Cível Nº 70005917968. Apelante: Banrisul.
Apelado: Benjamin Lorenzoni. Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. DJ 17/09/2003.
Acesso em: 10 de abril de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Responsabilidade Civil. Instituição
Bancária. Pagamento de cheque grosseiramente falsificado. Grafia da quantificação. Dano
moral. Não configuração. Súmula n° 28 do STF. Apelação Cível nº 70006015333. Apelante:
Banco do Brasil S/A. Apelado: Fábio Martins. Relator: Antonio Vinícius Amaro da Silveira.
DJ 27/05/2004. Acesso em: 11 de abril de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Consumidor. Declaratória de inexistência
de dívida. Débito bancário. Cobrança de juros e demais encargos de manutenção de conta
corrente, encerrada há mais de cinco anos. Verossimilhança da versão inicial. Incidência de
tarifas de manutenção. Concessão unilateral de crédito a juros altíssimos ao consumidor para
cobrir encargos. Prática abusiva. Débito desconstituído. Recurso desprovido. Recurso Cível nº
71001833938. Recorrente: Banco Itaú S/A. Recorrido: Paulo Conrado Homrich. Relator:
Eugenio Fachinni Neto. DJ 02/04/2009. Acesso em: 15 de abril de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Ação de Indenização.
Conta Corrente encerrada. Lançamentos a débitos de taxas, juros e impostos acarretando saldo
devedor e a inserção do nome do autor em órgãos restritivos de crédito. Dano Moral.
Apelação Cível nº 70021620075. Apelante: Carlos Alberto Mendonça dos Santos. Apelado:
Banco do Brasil S/A. Relator: Des. Bayard Ney Freitas Barcellos. DJ 01/08/2008. Acesso em:
15 de abril de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível. Ação de
indenização por dano moral cumulada com declaratória de inexistência de débito. Conta
encerrada. Negativação indevida. Dano moral. Apelação Cível 57421. Apelante: Renning
Peterson Ribeiro e Unibanco S/A. Apelado: os mesmos. Relator: Desembargador Benedicto
Abicair. DJ 14/03/2007. Acesso em: 16 de março de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Responsabilidade Civil. Débito indevido
em conta-corrente por clonagem de cartão de crédito. Dano moral configurado no caso
concreto. Clonagem do cartão de crédito evidenciada. Dano moral decorrente da
desconsideração e da insegurança geradas na pessoa da autora pelo fato do descumprimento
do dever de vigilância e segurança patrimonial do consumidor, além das necessidades sofridas
em razão do desconto indevido. Recurso provido. Unânime. Recurso Cível nº 71001861632.
Recorrente: Maria de Fátima da Silva. Recorrido: Banco do Estado do Rio Grande do Sul
S/A. Relator: João Pedro Cavalli Junior. DJ 20/03/2009. Acesso em: 26 de abril de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Clonagem de cartão magnético.
Movimentações financeiras não autorizadas. Restituição imediata dos valores devidos ao
correntista. Diligência da instituição bancária. Danos morais não configurados no caso
concreto. Ausência de lesão a atributo de personalidade. Sentença por seus próprios
fundamentos. Recurso desprovido. Recurso Cível nº 71001797083. Recorrente: Eberson
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Canes da Silva. Recorrido: Banco do Brasil S/A. Relator: Afif Jorge Simões Neto. DJ
12/03/2009. Acesso em: 26 de abril de 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil e Processual Civil. Ação de indenização. Dano
moral. Conta cancelada pelo correntista. Cheques emitidos posteriormente por terceiro.
Inscrição no SERASA. Prova do prejuízo. Desnecessidade. CC, ART. 159. Enriquecimento
sem causa. Compatibilidade do valor da indenização à lesão. Recurso Especial n° 471159RO. Recorrente: Banco do Brasil S/A. Recorrido: Francisco Richard da Silva. Relator:
Ministro Aldir Passarinho Junior. DJ 31/03/2003. Acesso em: 14 de abril de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Dano Moral. Inscrição indevida no SPC.
Falta de comunicação ao consumidor. É devida a indenização por dano moral causado em
razão de inscrição no SPC em virtude de débito inexistente. Hipótese em que a ré admite em
sua contestação que após o pagamento foi prontamente cancelada a inscrição, pelo que
desnecessária dilação probatória no sentido de que teria a inscrição se ultimado.
Comprovação, por fim, que o autor havia pago a parcela que deu origem à inscrição, fazendoa a ré de forma indevida. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso
improvido. Recurso Cível nº 71000879064. Recorrente: Arco Sul Artigos do Vestuário Ltda.
Recorrido: Adelar Lira de Campos. Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos. DJ 06/06/2006.
Acesso em: 27 de abril de 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Ação de Indenização. Inscrição no SPC.
Manutenção do nome da devedora por longo período após a quitação da dívida. Dano moral
caracterizado. Valor. Redução. Recurso Especial n° 994638-AM. Recorrente: Telemar Norte
Leste S/A. Recorrido: Lúcia Cavalcante de Souza. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior.
DJ 17/03/2008. Acesso em: 28 de abril de 2009.