Planejamento Tributário
2ª Aula: Planejamento Fiscal / Elisão
Fiscal – conceitos básicos
Prof° Ricardo Suñer Romera Neto
www.rsromera.adv.br
[email protected]
Módulo Centro Universitário - 2011
Planejamento Fiscal/Elisão Fiscal
●
Atividade estritamente preventiva que
estuda os atos e fatos jurídicos visando
diminuir ônus tributários mediante a escolha
da melhor opção legal disponível.
• Note-se que é atividade preventiva, anterior
a ocorrência do fato gerador.
● Tal atividade envolve um realidade
complexa, de múltiplos desdobramentos,
geralmente realizada por equipe
multidisciplinar (contábil/jurídica).
Planejamento Fiscal/Elisão Fiscal
• Não se trata de tese ou demanda
judicial.
• Trabalha sempre no campo da licitude.
Elisão Fiscal x Evasão Fiscal
Elisão
Evasão = Sonegação
Fiscal
Precede os fatos
geradores e evitam a sua
ocorrência
Não há divergência entre
os negócios formais
exteriorizados e os
negócios reais.
Empresário não chega a
ser contribuinte
Objetivam a ocultação dos
fatos geradores ocorridos
– verdadeira fraude.
Presume o descasamento
entre o negócio
exteriorizado, meramente
formais, e o negócio real.
Norma antielisão
•
Art. 116, parágrafo único:
• “A
autoridade
administrativa
poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da
obrigação
tributária,
observados
os
procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinária.” (Incluído pela Lcp nº 104, de
10.1.2001)
Norma antielisão
• Necessita de lei ordinária para ser aplicada.
• Constitucionalidade da lei está sendo
questionada no STF (Adin 2446-9).
• Mesmo assim fisco tem aplicado.
Limites do Planejamento fiscal
• CTN, art. 149, VII e art. 150, § 4º.
• Dolo (vontade livre e consciente);
• Fraude (violação da norma, falsificação,
informações falsas, etc.)
• Simulação
Limites do Planejamento Fiscal
● Dissimulação = mascaramento/engano
● Ocultar ou encobrir com astúcia, disfarçar,
não dar a perceber, calar, fingir, atenuar o
efeito, proceder com fingimento.
● Realizar negócio jurídico aparente distinto
do realmente pretendido. (sociedades
aparentes, fictícias).
Planejamento Fiscal
● Limitações à liberdade de contratar
● Art. 421 do Código Civil – A liberdade de
contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato”.
● Função social do contrato:
boa-fé objetiva – honestidade
motivação – objetivo concreto
Abuso de direito e de forma opiniões divergentes
• CC, Art. 187. Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
• Conduta aparentemente legal, utilizada para
fins outros, causando prejuízo a terceiros.
Planejamento Fiscal - cautelas
● Cautelas a adotar
● Analisar a realidade da conduta humana
(subjetiva)
● Analisar a concepção que se tem dessa
realidade (objetiva)
● Analisar o conceito utilizado pela lei
● Analisar as palavras que exprimem esse
conceito
Planejamento Fiscal – cautelas
● Análise do conceito legal
1) Verificar a relação entre a norma positiva e
a realidade fática.
2) Verificar a relação entre a Ciência do
Direito e a norma positiva.
3) Verificar a relação entre as normas
positivas (interpretação sistemática).
Planejamento Fiscal – Considerar:
• O direito do contribuinte de organizar suas
atividades da maneira mais eficiente e menos
onerosa;
• O dever do gestor diligente de proceder da
mesma maneira;
• A legislação brasileira não veda a
economia fiscal que, portanto, é um
propósito negocial válido, por si só.
Evasão Fiscal = Crime contra a Ordem Tributária
– Lei no. 8.137/90
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela
lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou
deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de
serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Evasão Fiscal = Crime contra a Ordem Tributária
– Lei no. 8.137/90
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens
ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou
parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito
passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte
beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou
deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído,
incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou
entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que
permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação
contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Exemplos de sonegação fiscal
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Omissão na escrita de lançamentos;
Omissão de receita;
Duplicidade de notas fiscais;
Criação de empresas destinadas a emissão
de notas fiscais “frias”;
Notas fiscais “calçadas”;
Nota fiscal “em paralelo”;
Adulteração de documentos;
Manutenção de duplicatas a pagar; etc...
Crime de Apropriação indébita
• Previdenciária (CP, art. 168-A);
• Retenções em geral (CP, art. 168);
• Substituição tributária;
• Tributos destacados na nota (Ex. IPI);
Extinção da punibilidade pelo
Pagamento do tributo sonegado
• Leis que regem a matéria: 9.249/95 (art. 34),
Lei 9.964/2000 – REFIS (art. 15), e lei
10.684/2003 – PAES (art. 9°).
• Resumo: a) O parcelamento suspende a
ação penal e a prescrição; b) com a quitação
integral da dívida extingue-se a punibilidade;
e c) o parcelamento pode ser obtido para
qualquer hipótese de sonegação e mesmo
após a denúncia. (STF, HC 81.929)
Crime de sonegação Fiscal
• Necessidade de exaurir a via administrativa.
• Os crimes da lei 8.137/90 são materiais ou de
resultado, a decisão definitiva do processo
administrativo consubstancia condição
objetiva de punibilidade
• Algumas decisões do STF: HC 81.611; HC
84.092/CE; HC 84.925/SP; e HC 83.414/RS
Sonegação
inadimplência
• Aquele que cumpre as obrigações acessórias
e não recolhe os tributos não pratica crime.
• A empresa para crescer precisa honrar seus
compromissos em dia.
• Em momentos de crise, é melhor pagar o
banco ou o fisco??
• VAMOS PARA A PARTE PRÁTICA ????