CENTRO UNIVERSITÁRIO ANHANGUERA DE SÃO PAULO – BRIGADEIRO
FACULDADE DE DIREITO
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM ÊNFASE EM ANATOCISMO NOS CONTRATOS
DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS
FABRÍZIO CARLINI REGGINATO
São Paulo
2012
FABRÍZIO CARLINI REGGINATO
R.A. nº 0802165755
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM ÊNFASE EM ANATOCISMO NOS CONTRATOS
DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS
Trabalho de conclusão de curso da disciplina Direito Civil,
do curso de Direito do Centro Universitário Anhanguera
São Paulo – Brigadeiro.
ORIENTADORA. Prof.ª Esp. Andréa Cristina Rodrigues
Felipe Lodovichi.
São Paulo
2012
REGGINATO, Fabrízio Carlini.
Alienação Fiduciária com ênfase em anatocismo nos contratos de
Empréstimos Bancários. Fabrízio Carlini Regginato. São Paulo: 2012.
Bibliografia.
1. Mútuo. 2. Contratos. 3. Bancário. 4. Anatocismo.
FABRÍZIO CARLINI REGGINATO
R.A. nº. 0802165755
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM ÊNFASE EM ANATOCISMO
NOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS
Trabalho de Conclusão de Curso, aprovado como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito do
Centro Universitário Anhanguera São Paulo – Brigadeiro.
Habilitação: Direito
Data da Aprovação: ____/____/____
Banca Examinadora:
__________________________________________________
Profª. Esp. Andréa Cristina Rodrigues Felipe Lodovichi
Orientadora
__________________________________________________
Prof.
__________________________________________________
Prof.
DEDICATÓRIA
A minha esposa Érika e filhas Letícia e
Júlia, pelo apoio e carinho.
AGRADECIMENTOS
A Profª. Andréa Cristina Rodrigues Felipe Lodovichi por todas as suas
contribuições na minha vida acadêmica. Seu exemplo nos motiva e nos engrandece
muito!
Aos meus amigos Dr. Mário Henrique Bernardes, Marcelo Ferreira dos
Santos e ao meu tio José Maria Carlini professor de Matemática pelos
ensinamentos das tabelas financeiras e por todos os bons momentos e pelo
companheirismo a toda hora.
A todos que contribuíram direta ou indiretamente para a realização deste
trabalho, meus sinceros agradecimentos.
“Quem quer fazer alguma coisa, encontra
um meio. Quem não quer, encontra uma
desculpa”.
Roberto Shinyashiki
RESUMO
O presente trabalho busca analisar a suposta incidência de anatocismo
nas operações bancárias de alienação fiduciária, a partir do estudo dos sistemas de
amortizações utilizados. Trata-se também do regime de contratos de adesão e
mútuo, aonde vimos que no Brasil existe um grande número de processos atolados
dentro de cartórios dos fóruns do país inteiro a espera de uma revisão judicial, para
que seja equilibrado o contrato. Partindo-se da revisão bibliográfica, do estudo da
Lei 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário e institui a alienação
fiduciária de bens imóveis e da análise dos Sistemas de Amortização, através de
tabelas e fórmulas, o presente trabalho busca elucidar os caminhos, decorrentes
dos sistemas de amortização, que abrem precedentes nos quais as instituições
financeiras, ao realizarem operações de empréstimo de dinheiro e crédito, incidem
ou não no anatocismo, uma vez que os juros são sempre liquidados por ocasião do
pagamento da prestação devida.
Palavras- Chaves: 1. Mútuo. 2. Contratos. 3. Bancário. 4. Anatocismo.
RESUMEN
Este estudio tiene como objetivo examinar la incidencia de la supuesta
anatocismo en embargos preventivos de la banca a partir del estudio de los
sistemas de amortización utilizados.También es el sistema de contratos de adhesión
y de mutuo, donde vimos que en Brasil hay un gran número de casos sumidos en
los registros de los foros de todo el país en espera de una revisión judicial, que se
equilibra para el contrato. A partir de la revisión de la literatura, el estudio de la Ley
9.514/97, que regula el sistema de financiación inmobiliaria y el establecimiento de
la enajenación de bienes inmuebles y el análisis de los sistemas de amortización,
con tablas y fórmulas, este trabajo trata de dilucidar la caminos que surgen de los
sistemas de amortización, que se abren en los precedentes que las instituciones
financieras para tramitar los préstamos de dinero y de crédito, o no afectar el
anatocismo, ya que el interés se paga siempre con el pago de cuotas que se
adeuden.
Palabras-Clave: 1. Mútuo. 2. Contratos. 3. Bancário. 4. Anatocismo.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC
Ativo Circulante
ARLP
Ativo Realizável a longo prazo
ARTS
Artigos
CF/88
Constituição da República Federativa do Brasil.
CC/02
Código Civil Brasileiro de 2002.
IGPM
Índice Geral de Preços do Mercado
SAA
Sistema de Amortização Americano
SAC
Sistema de Amortização Constante
SACRE
Sistema de Amortização Crescente
SAF
Sistema de Amortização Francês
SAI
Sistema de Amortização Alemão
SAM
Sistema de Amortização Misto
STF
Supremo Tribunal Federal
SFH
Sistema Financeiro de Habitação
SFI
Sistema Financeiro Imobiliário
STJ
Superior Tribunal de Justiça
TR
Taxa Referencial
VPL
Valor Presente Líquido
LISTA DE GRÁFICO
Gráfico 01
Sistema de Amortização Francesa 1....................................................41
LISTA DE TABELAS
Tabela 01
Sistema de Amortização Constante 1..................................................43
Tabela 02
Sistema de Amortização Americano....................................................46
Tabela 03
Capitalização Composta.......................................................................50
Tabela 04
Capitalização Simples..........................................................................50
Tabela 05
Capitalização Composta em Empréstimos...........................................52
Tabela 06
Capitalização X Contas Garantidas......................................................52
SUMÁRIO
Páginas
INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 3
1. AS ATIVIDADES E BANCÁRIAS ............................................................................. 4
1.1 ASPECTO TÉCNICO-ECONÔMICO E JURÍDICO ................................................... 4
1.2 CARACTERÍSTICAS ................................................................................................. 5
1.3 CLASSIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS ................................................ 6
1.3.1
OPERAÇÕES COM DUPLICATAS .................................................................... 6
1.3.2
COBRANÇA SIMPLES ...................................................................................... 7
1.3.3 DUPLICATAS DESCONTADAS ............................................................................. 7
1.4 OPERAÇÕES BANCÁRIAS DO DIREITO POSITIVO .............................................. 8
2. CONTRATO BANCÁRIO ........................................................................................ 10
3. DO MÚTUO ............................................................................................................. 19
4. HIPOTECA COMO GARANTIA REAL IMOBILIÁRIA ............................................ 21
5. EMPRÉSTIMO E ALIENAÇÃO ............................................................................... 23
5.1 MÚTUO ................................................................................................................... 23
5.2 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA....................................................................................... 24
5.3 PACTO COMISSÓRIO ............................................................................................ 25
6
ANATOCISMO ........................................................................................................ 27
6.1 JUROS: A LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE DOZE POR CENTO AO ANO ...... 28
7
AMORTIZAÇÕES ................................................................................................... 29
7.1 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO FRANCÊS .......................................................... 29
7.2 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO CONSTANTE ..................................................... 31
7.3 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO CRESCENTE ..................................................... 33
7.4 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO CRESCENTE MISTO ........................................ 33
7.5 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO GRADIENTE ...................................................... 34
7.6 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO AMERICANO ..................................................... 34
7.7 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO ALEMÃO ............................................................ 36
7.8 SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO PONDERADO .................................................... 36
7.9 SISTEMA DE AMORTIZAÇÕES X CAPITALIZAÇÕES .................................... 37
CONCLUSÃO ............................................................................................................... 43
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................. 46
INTRODUÇÃO
Esse trabalho consiste na apresentação de contratos bancários, fazendo
uma análise de sua questão jurídica de direito.
Pode-se notar que nem tudo está devidamente pacificado pelo direito, pela
doutrina e até pela a jurisprudência, os bancos tem como sua renda principal a
apuração de lucros através dos juros, o que impacta diretamente no âmbito do direito,
pois nem tudo o que os bancos querem é possível.
Trata-se também do regime de contratos de adesão e mútuo, aonde vimos
que no Brasil existe um grande número de processos atolados dentro de cartórios dos
fóruns do país inteiro a espera de uma revisão judicial, para que seja equilibrado o
contrato.
Seguindo um estudo detalhado sobre a amortização utilizada pelas
instituições financeiras, são encontradas diversas divergências entre os contratos
efetivados e as leis existentes no país hoje.
Através de tabelas e fórmulas, serão mostrados nesse trabalho, os diversos
tipos de amortização, que em muitas vezes incidem em anatocismo, tendo em vista a
forma que os juros são aplicados ao valor da dívida.
Serão apresentados casos de anatocismo, que foram inclusive, questionados
pela própria justiça, pelo uso indevido da aplicação dos juros. Fazendo com que fossem
também questionadas, as leis vigentes no Brasil.
3
1.
AS ATIVIDADES E BANCÁRIAS
1.1
Aspecto técnico-econômico e jurídico
No desempenho de suas atividades, os bancos estão em constante relação
com seus clientes, desenvolvendo operações autônomas de caráter variegado: dão
empréstimos, recebem valores em deposito, desconta e redescontam títulos, abrem
credito e etc.
Operação, em seu significado próprio, é o ato de operar, de agir, conotando
a idéia de processo de trabalho ou série coordenada de atos dirigidos a um
determinado escopo e, mais especificamente, um escopo comercial ou financeiro1.
Segundo Alberto Bezerra “a metodologia consiste da etapa na qual será
definida como a pesquisa se desenvolverá, isto é, os meios pelos quais buscaremos os
subsídios e argumentos de pesquisas” 2.
No âmbito bancário, entende-se por operação a série de atos realizados pelo
Banco para a consecução de sua finalidade econômica.
Tais operações são atos de intermediação profissional do crédito e oferecem
dois aspectos fundamentais: um técnico-econômico e outro jurídico.
Ainda de acordo com Alberto Bezerra:
“O aspecto-econômico diz respeito principalmente à representação numérica da
relação jurídica que se estabelece entre banco e cliente. Em virtude de a
operação bancaria incidir sobre valores, há de ser sempre cuidadosamente
anotada, escriturada, de modo que não de margem a duvidas quanto ao seu
montante, ao seu vencimento, aos encargos inerentes e as amortizações, daí a
necessidade de criterioso sistema contábil. E o aspecto jurídico dessas
1
NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 2.v.p.45 apud
COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários. São Paulo: Saraiva, 1981. p. 36 e 37.
2
BEZERRA,
Alberto.
Curso
Avançado
de
Direito
Bancário.
Disponível
http://pt.scribd.com/doc/39662717/curso-avancado-direitobancario. Acesso em: 10 ago.2012 as14h.
em:
4
operações é inegável, pois que elas se baseiam sempre em consentimento ou
acordo das partes para regular seu objeto, dando, assim, origem a vinculo
jurídico de que emanam direitos e obrigações valem dizer, dão origem a um
contrato”.
3
Na terminologia bancária, como na doutrina e mesmo nos ordenamentos
jurídicos, as expressões contrato bancário e operação bancária costumam ser
empregadas como sinônimas, no entanto existem diferenças entre elas, ainda que ais
diferenças sejam apenas de perspectiva.
1.2
Características
As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários. O contrato
bancário, como todo contrato, é um fato jurídico. E dentro do gênero fato jurídico,
normalmente4 é enquadrado especificamente como negócio jurídico. Deste modo,
dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários funcionam como seu
esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária,
engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos.
De acordo com Nilton Macedo Machado5: As operações de banco
manifestam-se como operações em massa, isto é realizam-se em grande escala, de
maneira homogênea.
“Não se concebe a pratica de uma operação isolada, pois o Banco, para poder
sobreviver, precisa levar a cabo grande quantidade de operações, precisa
3
BEZERRA,
Alberto.
Curso
Avançado
de
Direito
Bancário.
Disponível
em:
http://pt.scribd.com/doc/39662717/curso-avancado-direitobancario. Acesso em: 10 ago.2012 as 14h40.
4
COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 3 ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p.45-47.
5
MACHADO,
Nilton
Macedo.
Agravo
de
Instrumento.
Disponível
em:
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5072181/agravo-de-instrumento-ai-46108/inteiro-teor. Acesso
em: 12 ago.2012 as 09h.
5
receber inúmeros depósitos e conceder vários empréstimos, realizar vários
descontos, conceder varias aberturas de credito”.
6
É justamente da quantidade que surge o lucro da intermediação do crédito.
1.3
Classificação das Operações Bancárias
A doutrina tem usado diversos critérios para classificar as operações de
Banco.
Segundo Alberto Bezerra7, “a classificação tradicional, e ao mesmo tempo
mais acolhida na prática bancária é aquela que divide as operações de banco, de
conformidade com o credito, em fundamentais e acessórias”.
As operações bancárias são muito comuns para pessoa física e jurídica, em
virtude do uso difundido dos cheques e cartões de crédito, sem falar na necessidade de
financiamentos para cobrir eventuais faltas de recursos financeiros.
Ver-se-á algumas operações bancárias que normalmente fazem parte da
vida das empresas, envolvendo serviços bancários, captação de recursos financeiros e
aplicação de recursos financeiros.
1.3.1 Operações com Duplicatas
As empresas comerciais, frequentemente, vendem mercadorias a prazo.
Quando as vendas são efetuadas mediante a emissão e aceite de Duplicatas, estas
poderão ser negociadas pelas empresas.8
6
Disponível em: www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/.../33691-43790-1-PB.pdf. Acesso em: 12 ago.
2012 as 09h30.
7
BEZERRA,
Alberto.
Curso
Avançado
de
Direito
Bancário.
Disponível
em:
http://pt.scribd.com/doc/39662717/curso-avancado-direitobancario. Acesso em: 12 ago.2012 as 10h15.
8 ÉDILA, Beatriz. Operações Bancárias. Disponível em: www.ebah.com.br/content/ABAAABe5oAJ/09operacoes-bancarias. Acesso em 12 ago. 2012 11h30.
6
Com esses títulos, as empresas efetuam transações junto aos bancos, sendo
as mais comuns: Cobrança Simples de Duplicatas, Descontos de Duplicatas e
Empréstimos mediante Caução de Duplicatas9.
1.3.2 Cobrança Simples
É
uma
operação na
qual
a
empresa
envia
suas
duplicatas
ao
estabelecimento bancário para que este efetue a cobrança, prestando-lhe assim, um
serviço.10 A empresa relaciona as duplicatas, e paga uma taxa ao banco por duplicata a
ser cobrada, o banco se encarrega simplesmente de receber o dinheiro e depositar na
conta da empresa, acrescido dos juros de mora ou dos descontos financeiros
concedidos, se ocorrerem.
Essa operação não gera lançamento permutativo ou modificativo por não
constituir um fato contábil, mas simplesmente um ato administrativo. O lançamento
então é de compensação11.
1.3.3 Duplicatas Descontadas
Desconto é um recebimento realizado antecipadamente, mediante a
transferência da propriedade de um título de crédito contra terceiros para uma
instituição financeira; nessa hipótese, o direito de recebimento do título não mais
9
ÉDILA, Beatriz. Operações Bancárias. Disponível em: www.ebah.com.br/content/ABAAABe5oAJ/09operacoes-bancarias. Acesso em 12 ago. 2012 11h30.
10
ÉDILA, Beatriz. Operações Bancárias. Disponível em: www.ebah.com.br/content/ABAAABe5oAJ/09operacoes-bancarias. Acesso em 12 ago. 2012 11h30.
11
ÉDILA, Beatriz. Operações Bancárias. Disponível em: www.ebah.com.br/content/ABAAABe5oAJ/09operacoes-bancarias. Acesso em 12 ago. 2012 11h30.
7
pertence à sociedade que o emitiu, mas sim a quem o descontou (instituição
financeira).
Entretanto, caso o devedor do título não honre o pagamento do mesmo, cabe
à instituição financeira o direito de regresso contra a empresa que o descontou, ou seja,
esta deverá pagar ao banco o valor do título não quitado pelo devedor.
Classificação: a conta “Duplicatas Descontadas” deve ser classificada como
redutora da conta “Duplicatas a Receber” no ativo circulante (AC) ou no ativo realizável
a longo prazo (ARLP).
Encargos Financeiros: os encargos financeiros cobrados pelo banco
representam despesas antecipadas e devem também ser classificadas no AC ou no
ARLP, sendo apropriados (contabilizados) em conta de resultado à medida que forem
sendo incorridos, proporcionalmente ao prazo do desconto.
1.4 Operações Bancárias do Direito Positivo
Embora o comércio bancário seja antiquíssimo, as operações de banco só
tardiamente ingressaram nos códigos dos países cultos, permanecendo durante muito
tempo regulado pelos usos e costumes e por normas do direito comum. Isto quer dizer
que na prática aplicam-se as operações de Banco normas atinentes a figuras
contratuais conhecidas do direito civil e do comercial, a par de usos e costumes que
vão sendo adotados quase de maneira universal.12
No presente século, tem surgido um movimento legislativo no sentido de darlhes regulação jurídica especial, inserindo-as nos códigos como contratos autônomos
típicos.
12
JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletrônicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997, p. 93 e 94.
8
1.5
O Direito Brasileiro
No direito pátrio, as operações bancárias não mereceram ainda uma
regulação especifica, sendo disciplinadas por resoluções e circulares do Banco
Central13. O Código Comercial Brasileiro limita-se apenas a considerá-las atos de
comercio, e nosso código civil silencia completamente sobre elas.
Todavia, várias tentativas têm sido feitas no sentido de codificá-las a
exemplo de outros países: O esboço do Código Comercial de Florêncio de Abreu regula
algumas operações de Banco sob a rubrica “Contratos Bancários”
14
no Livro III, Titulo
VII, arts. 920 a 956.
Também o projeto de código das obrigações de 1965 dispõe sobre elas, em
seus artigos 768 e 792.
O anteprojeto do código civil de 1975, no Livro I, Titulo VI, Capítulo XXIV,
arts. 886 e 911 tratavam especificamente das operações bancárias fundamentais,
dividindo a matéria da seguinte forma:
Secção I – Do deposito bancário (arts 886 a 890);
Secção II – Da conta corrente bancária (arts 891 a 898);
Secção III - Da abertura de crédito bancário (art 899 a 905);
Secção IV- Do desconto bancário (arts 906 a 909), e
Secção V – Do Financiamento Bancário (arts. 910 e 911).
No entanto, em sua redação final, o Projeto excluiu de seu texto os contratos
bancários.
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Disponível em:
jornal.jurid.com.br/download-anexo?id=6838. Acesso em: 13 ago.2012 as 09h15.
14
COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários. São Paulo: Saraiva, 1981. p. 38 e 40.
9
2. CONTRATO BANCÁRIO
As operações bancárias realiza-se mediante contratos, que são o seu
esquema jurídico, produzindo direitos e obrigações para os sujeitos que elas participam.
Na doutrina moderna, os contratos bancários podem ser concebidos sob dois
critérios fundamentais: um subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um
banco e outro objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a
intermediação do crédito.15
Os dois critérios sozinhos são insuficientes, como nota o autor: o primeiro
porque o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação
de serviços, bancários, etc. O segundo porque o particular também pode realizar
operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção
sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...]
o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha
por objeto a intermediação do crédito." 16
Conforme Covello17 entende-se por contrato bancário aquele praticado por
um Banco, de sorte que não se pode falar em contrato dessa natureza se ao menos um
dos contratantes não for de Banco ou banqueiro: “Dois indivíduos que não sejam
banqueiros – escreve Arcangeli – não podem dar vida, entre si, a uma operação
bancária”.
Poderão concluir um contrato de deposito ou de mutuo garantido com
penhor, um deles poderá abrir ao outro um credito em conta corrente: poderá obrigar-se
a cobrar para o outro um cupom de interesses ou adquirir títulos de crédito, mas,
fazendo isso, não engendram jamais uma operação bancária.
15
DALLAGNOL,
Deltan
Martinazzo.
Contratos
bancários.
Disponível
em:
http://jus.com.br/revista/texto/3262/contratos-bancarios#ixzz26SX9AsOm. Acesso em: 13 ago. 2012 as
10h30.
16
DALLAGNOL,
Deltan
Martinazzo.
Contratos
bancários.
Disponível
em:
http://jus.com.br/revista/texto/3262/contratos-bancarios#ixzz26SX9AsOm. Acesso em: 13 ago. 2012 as
10h30.
17
COVELLO, Sérgio Carlos. Curso Avançado de Direito Bancário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1981.p.35
10
Segundo Orlando Gomes:
“Com expressão contratos bancários designam-se os negócios jurídicos que
tem como uma das partes uma empresa autorizada a exercer atividades próprias dos
bancos”.
Se estipulados sem participação de um banco, eles entram nos seus
esquemas típicos, salvo um ou outro que, pela substância econômica, se configuram
como operação bancária especifica. 18
Os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos
bancos, sofrem modificações sob aspecto técnico, que determinam alterações em sua
disciplina, melhor descrevendo os contratos bancários quando sofrem modificações sob
o aspecto técnico, é o tipo de situação técnica que se enquadra cada contrato, também
determinado como características de contrato, para Orlando Gomes19, podem ser
enquadradas em algumas situações:
1- Instrumento de crédito;
2- Rígida contabilidade;
3- Complexidade estrutural;
4- Profissionalidade;
5- Informalidade;
6- Sigilo;
7- Contrato de Massa;
8- Contrato de adesão, e
9-Interpretação específica.
Para uma melhor interpretação, os contratos bancários possuem formas
diferenciadas do que um contrato de negocio jurídico comum, pois são elaborados de
forma única em que podem ser alcançados diversos tipos de negócios e públicos não
apenas um contrato inerente com o objeto do contrato.
18
Disponível em: http://amigonerd.net/trabalho/19533-contratos-bancarios. Acesso em: 15 ago. 2012 as
17h.
19
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 323.
11
Por esses motivos os contratos bancários são específicos e possuem
particularidades conforme Orlando Gomes comenta: "Os esquemas contratuais
comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem modificações sob o
aspecto técnico, que determinam alterações em sua disciplina." 20
O critério objetivo, no entanto não é suficiente para conceituar o contrato
bancário, pois não é só a participação do Banco na relação jurídica contratual que
determina a bancariedade do negócio. Ademais, o banco no desempenho de suas
funções, celebra vários contratos que, por natureza, não são bancários: contrato de
locação, de prestação de serviços e de trabalho, de compra e venda etc. O sujeito
banco, embora importante, não basta para definir e configurar o contrato bancário.21
2.1
Contrato de Adesão
A característica marcante dos contratos bancários é que se realizam em
grande massa. No desenvolvimento de sua atividade, os bancos contratam com grande
número de pessoas uma serie infinita de operações idênticas. É dessa circunstância,
por sinal que resulta o lucro para o Banco.22
Por exigência prática, a contratação bancária, no decorrer dos tempos,
passou a ser feita por meio de formulário com cláusulas gerais e uniformes para todos
os contratos de igual natureza, assim as condições contratuais passaram a ser
previamente fixadas pelo Banco, não admitindo contrapropostas. 23
20
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 323.
21
COVELLO, Sérgio Carlos. Curso Avançado de Direito Bancário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1981. P.36.
22
DOMINGUES, Cristina. Contratos bancários. Disponível em: amigonerd.net/trabalho/19533-contratosbancarios. Acesso em: 15 ago.2012 as 18h30.
23
BEZERRA,
Alberto.
Curso
Avançado
de
Direito
Bancário.
Disponível
pt.scribd.com/doc/39662717/curso-avancado-direitobancario. Acesso em: 16 ago. 2012 as 08h30.
em:
12
Os contratos bancários enquadram-se, desta feita no rol dos chamados
contratos de adesão, pelos qual a participação de um dos sujeitos se da pela aceitação
in totum das condições prefixadas pela outra parte para constituir o conteúdo
normativo-obrigacional da futura relação concreta24.
Como bem ilustra o eminente jurista, quem contrato com um Banco só tem a
possibilidade de aceitar em bloco as condições impostas ou recusa-las em sua
totalidade, deixando de celebrar o contrato. Digamos: ou se adere às condições ou não
contrata. Não pode, no entanto, modifica-las ou pretender discutir com o Banco.
Na evolução histórica dos bancos, as condições gerais se apresentaram
primeiramente em plano individual, quer dizer, cada banco possuía suas próprias
condições. Com o passar do tempo essas condições se foram tornando uniformes para
todos os estabelecimentos de credito, de tal modo que os formulários de contrato se
padronizaram.
No Brasil, como de resto da maioria dos países cultos, a padronização dos
contratos bancários deve-se com intervenção do estado, por meio do Banco Central, na
vida dos Bancos. Com efeito, as circulares e resoluções do Banco Central fazem com
que as operações bancárias sejam praticadas com uniformidade, chegando, muitas
vezes a determinar ate a própria minuta do contrato25.
Conforme Fabricio Silva26, os formulários servem de instrumento de
contratação bancaria distinguem-se pela identidade formal, pela predeterminação de
suas clausulas e pela inflexibilidade e rigidez do seu esquema. O resultado disso é que
no contrato bancário, o consentimento do cliente se manifesta adesão ao esquema
proposto pelo Banco, esquema este em que o cliente fica, praticamente, obrigado a
aceitar, visto que adotado por todos os bancos.
24
COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários, 2a ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 44.
25
COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários. , 2a ed., São Paulo: Saraiva, 1991. p. 51 e 54.
26
SILVA, Fabrício. Exigibilidade da Nota Promissória dada no contrato de abertura de crédito. Disponível
em: http://siaibib01.univali.br/pdf/Fabricio%20Silva%20de%20Almeida.pdf. Acesso em: 16 ago.2012 as
10h.
13
2.2
O Contrato de Adesão e sua Interpretação pelo Judiciário
De acordo com a Lei nº. 4.380/94, disciplina em seu art. 61 e parágrafos, os
contratos de aquisição da casa própria através do Sistema Financeiro da Habitação,
fato esse que o caracteriza nitidamente como contrato de adesão, nos termos do art. 54
do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 54- Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor
de produtos ou serviços em que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo."
Resulta daí que os beneficiários do Sistema Financeiro da Habitação, como
é o caso presente, embora tenha havido um acordo bilateral, torna-se aderente ao
contrato, cujas cláusulas e condições são padronizadas e impressas, sem meios para
discutir as cláusulas ou condições.
O contrato de adesão, no direito pátrio, lamentavelmente, tem servido a
muitos abusos, submetendo os aderentes a situações constrangedoras, sempre
levadas a apreciação do Judiciário. Por isso, cumpre invocar a doutrina moderna acerca
desse tipo de contrato, onde sobressai Arnold Wald, que ensina:
“As peculiaridades do contrato de adesão ensejam uma desigualdade entre os
contratantes, que cabe ao Poder Judiciário, corrigir, sempre que possível,
interpretando o contrato em favor do aderente nas clausulas ambíguas e
impedindo distorções abusivas, oriundas de condições impostas ao aderente.”
27
Assim, em vez de admitir a presumida igualdade das partes contratantes, é
preciso, em relação ao contrato de adesão, atender a situação peculiar do aderente, ao
qual não foi oferecido o ensejo de discutir as cláusulas contratuais, devendo, pois o
mesmo contar com a proteção especial do legislador e do Poder Judiciário.
E completa o Jurista:
27
WALD, Arnold. Estudos e pareceres de direito comercial: problemas comerciais e fiscais da empresa
contemporânea. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.p. 406.
14
“A jurisprudência brasileira tem entendido que nos contratos de adesão, cabe
ao juiz fiscalizar a execução das prestações de acordo com os princípios de boa fé,
conforme bem salientou o Min. Orisimbo Nonato.” 28
Por sua vez, a doutrina nacional tem salientado que, na falta de remédio
legislativo, para o contrato de adesão, “o juiz haverá de extrair do principio da boa fé
dos contratos, na sua mais ampla acepção, a solução para coibir os abusos a que se
presta, tutelando, com a invalidação das clausulas iníquas, o aderente”29.
Nessa linha de raciocínio, concluo que compete ao Poder Judiciário intervir
nos contratos imobiliários vinculados ao SFH, de modo a afastar as ambigüidades e
distorções, arbitrarias e abusivamente impostas aos aderentes. As clausulas
protestativas, que tornam ineficaz a avenca, por conseguinte, devem ser interpretadas e
fulminadas, sempre que ocorrer a lide, mantendo-se o principia da igualdade, que pode,
e excepcionalmente, deve ser sobrepor ao principio da forca obrigatória do contrato
(pacta sunt servanda) 30.
O assunto não é totalmente pacificado pela a jurisprudência31 conforme
entendimentos:
“Ação de revisão de contrato bancário. Refinanciamento. Código de Defesa do
Consumidor. Capitalização. Cumulação da comissão de permanência com juros
moratórios e multa contratual. Precedentes da Corte.
1. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se às instituições financeiras
como assentado na Súmula nº 297 da Corte.
2. É vedada a capitalização nos contratos de mútuo bancário não regidos por
legislação especial que a autorize.
3. Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de
permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de
28
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recursos Extraordinário nº 11947. Relator. Ministro. Orisimbo
Nonato. Brasília, 12 de agosto de 1976.
29
GOMES, Orlando. Contrato de adesão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. p 161.
30
MARCHESINI JUNIOR, Waterloo. Sistema Financeiro da Habitação. São Paulo: Juruá, 1992. p. 39 e
40.
31
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 595653. Agravante: Aurite Maria Perin.
Agravado: Banco Itaí S/A. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, 07 de março de
2005.
15
vedada a sua cumulação com a correção monetária e com os juros
remuneratórios, a teor das Súmulas nº 30, nº 294 e nº 296 da Corte.
4. Recurso especial não conhecido
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Nancy
Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes,
justificadamente, os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Humberto
Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito.
A recorrida ajuizou ação de revisão de contrato de abertura de crédito rotativo
em conta-corrente e também contrato de refinanciamento alegando que houve
capitalização e correção pela TR, com imposição de encargos que lhe
causaram enormes prejuízos.
A sentença julgou procedente, em parte, o pedido para reconhecer a invalidade
parcial das cláusulas contratuais legais dos contratos antes referidos,
relativamente à taxa de juros superior a 12% e a capitalização; e o afastamento
da comissão de permanência devendo a correção monetária ser apurada pelo
IGPM e a multa reduzida para 2% (fl. 143).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou de ofício, inepta a inicial
na parte relativa ao contrato de abertura de crédito em conta-corrente, pois sem
a cópia do contrato firmado entre as partes não há como decidir acerca da taxa
de juros remuneratórios e dos encargos moratórios, ou se foi pactuada a
capitalização mensal dos juros (fl.176). No que se refere ao contrato de
refinanciamento, considerou que se trata de adesão subordinado ao Código de
Defesa do Consumidor. Em seguida, manteve a taxa de juros contrata de
2,15% ao mês, e autorizou a capitalização apenas anual, manteve a vedação
da comissão de permanência, porque não pode ser cumulada com juros de
mora, e multa moratória, a aplicação do IGPM, porque não pactuada a TR, e a
legalidade da multa de 2%, porque o contrato é posterior à entrada em vigor da
Lei n.º9.298/96. Com isso, dispôs sobre a sucumbência”.
“Comissão de Permanência
- Impossibilidade da sua cobrança com demais encargos moratórios - Súmulas
30, 294 e 296 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Tabela Price -
16
Inexistência de anatocismo - Anatocismo - Possibilidade após a Medida
Provisória 1963-17/2000, atual MP 2.170 de 23.08.01 - ADI 2316-DF não
suspendeu eficácia da MP - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta com intuito de ver reformada a sentença de
improcedência dos embargos proferida nos autos da execução proposta pelo
Banco Nossa Caixa S/A em face de Balancieri & Cia Ltda E Outros.
“Tendo sido pactuada a comissão de permanência a cobrança pelo Banco é
legitima, vedada, porem a cumulação, como se destacou. Por isso, possível,
correta e válida a sua pretensão de computar a mencionada comissão, que
deve ser calculada desde o inadimplemento, limitada, porem ao percentual dos
juros contratados, excluídos, de acordo com as Súmulas ns. 30.294 e 296,
todas do STJ, juros remuneratórios e correção monetária, cumulados com a
comissão de permanência, como também vedada à cobrança desta comissão
com os juros moratórios e com a multa contratual, conforme jurisprudência
daquela Corte (Resp. 595653/RS, Resp 2003/0178502-6, Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, 3ª Turma, publicado no DJ em 07.03.2005 p.245). Tem-se,
pois, que os embargos à execução devem ser julgados parcialmente
procedentes, diante do
reconhecimento da ilegalidade da prática da
capitalização de juros em período inferior a um ano, tal qual prevista na
Cláusula Trigésima Primeira do contrato de empréstimo (fls. 22 da execução em
apenso), bem como da inadequação da forma de incidência comissão de
permanência, afastados os argumentos relativos à existência da capitalização
de juros no cálculo das prestações mensais, para o qual teria o Banco se
utilizado na Tabela Price.
3- Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso, para julgar parcialmente procedentes os embargos à execução. Tendo
os embargantes decaído de parte mínima do pedido, arcará o embargado com
as custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios fixados
32
em 15% sobre o valor da causa” .
2.3
Disciplinação Jurídica dos Contratos Bancários
32
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n° 7207047200. Agravante: Silveira
Paulilo. Agravado: Banco Nossa Caixa S/A. Relator Desembargador Antonio Marson. São Paulo, 09 de
fevereiro de 2009.
17
Conforme observação de Luiz Cazet33, a lei é a forma fundamental de
expresso do direito contratual bancário. No entanto as legislações bancárias
caracterizam-se por sua fragmentariedade e por serem muito incompletas.
Poucos são os códigos que contém normas especiais sobre os contratos
bancário.
Nosso legislador seguiu pari passu a tradição dos códigos de comercio do
século XIX, limitando-se apenas a considerar comerciantes os banqueiros (art. 119) e a
determinar que as operações bancárias sejam decididas e julgadas pelas regras gerais
dos contratos estabelecidos nesse código, que forem aplicáveis segundo a natureza de
cada uma das transações que se operarem (art. 120).
Coube às leis extravagantes dispor sobre os Bancos e suas operações, o
Decreto n° 14.728/21 e o Decreto n° 7.293/ 45, já revogados.
Com o advento da Lei n° 4595/64 que reestruturou a organização bancaria
brasileira, tais leis esparsas ficaram revogadas, passando o novo diploma legal a regrar
a vida dos bancos em nosso país.
As circulares e resoluções do banco central do Brasil incluem-se também, no
rol das leis bancárias, embora sejam leis apenas em sentido impróprio, visto que não
promanam do Poder Legislativo 34.
Toda via essas normas não oferecem uma regulamentação para os contratos
bancários em si mesmo considerados. Daí recorre-se ao direito comercial e ao direito
civil para a resolução de inúmeros problemas que surgem na matéria contratual
bancaria. Destarte, o código Comercial, o Código Civil, e por disposição expressa o
código de defesa do consumidor (Lei n° 8.078/90, art. 3º parágrafo 2°) constituem
fontes básicas de disciplinação dos contratos em estudo 35.
33
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Créditos Bancários. 9.ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 62.
34
COVELLO, Sérgio Carlos. Curso avançado de Direito Bancário. Disponível em:
pt.scribd.com/doc/39662717/curso-avancado-direitobancario. Acesso em: 20 ago. 2012 as 09h.
35
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n° 7207047200. Agravante: Silveira
Paulilo. Agravado: Banco Nossa Caixa S/A. Relator Desembargador Antonio Marson. São Paulo, 09 de
18
3. DO MÚTUO
Por tradição multissecular, o direito positivo brasileiro protege a propriedade.
Assim dentre os direitos e garantias fundamentais (individuais e coletivos), a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe:
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantido=se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade
do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos
termos seguintes:
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII- a propriedade atenderá a sua função social
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade
ou utilidade publica, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro, ressalvada os casos previstos nesta Constituição; mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvada os casos previstos nesta
Constituição;
XXV- No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar
de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se
houver dano”.
O recente ordenamento constitucional, portanto manteve o direito de
propriedade em sua plenitude, apenas ressalvadas as hipóteses dos incisos XXIII e
XXV, do aludido art. 5º.
Essa garantia fundamental, como se sabe também esta consagrada, em
caráter geral, nos art. 524 a 529 do Código Civil Brasileiro de 2002, que trata da
propriedade imóvel, arts. 530 a 591.
Na legislação extravagante, ainda que com algumas restrições, o direito de
propriedade é inviolável.
Atendendo os objetivos deste estudo, os arts. 1.228 e 1.231 assim
estabelecem:
fevereiro de 2009. apud COVELLO, Sérgio Carlos. Curso avançado de Direito Bancário. Disponível em:
pt.scribd.com/doc/39662717/curso-avancado-direitobancario. Acesso em: 20 ago.2012 as 10h10.
19
“Art. 1.228: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
[...]
“Art. 1.231: A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em
contrário”.
Nestas circunstancias, o proprietário é livre para dispor de seus bens, mesmo
na hipótese da propriedade limitada por ônus real (hipoteca), eis que o art. 1227 do
Código Civil dispõe: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por
atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos
referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
No caso especifico da Lei n°4380/64 que institui o Sistema Financeiro da
Habitação para aquisição da casa própria pelas classes de menor renda, não é
diferente.
Ainda que a compra e venda do imóvel se alinhe ao mútuo com pacto adjeto
de hipoteca, objetivando a prossecução dos fins da donatária com edificações,
benfeitorias e instalações necessárias às suas atividades estatutárias, o imóvel é de
propriedade do mutuário, pois o ordenamento legal referido não autoriza ao credor,
impedir a alienação, cabendo-lhe apenas intervir nas questões relacionadas à garantia
real.
Segundo
entendimento
do
autor
Waterloo
Marchesini
Junior,
por
conseguinte, qualquer restrição contratual à plenitude do direito de propriedade, além
dos limites do ônus real, significa notória inconstitucionalidade36.
36
MARCHESINI JUNIOR, Waterloo. Sistema Financeiro da Habitação. Rio de Janeiro: Jurua, 1992. p. 32
e 33.
20
4. HIPOTECA COMO GARANTIA REAL IMOBILIÁRIA
Conforme preceitua o insigne Silvio Rodrigues37 quando, assegurar o
cumprimento de uma obrigação, o devedor oferece ao credor bens de sua propriedade
ou de outrem, entramos no campo dos direitos reais de garantia.
Se o que garante a divida é a substancia de um imóvel na sua totalidade, o
qual continua na posse do proprietário, embora responda precipuamente, pelo resgate
do debito, então nos encontramos na presença da hipoteca 38.
Assim, a hipoteca é, basicamente, o direito real que o devedor confere ao
credor, sobre um bem imóvel de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo
responda preferentemente ao credor, pelo resgate da divida. 39
A hipoteca, portanto assegura o cumprimento da obrigação, limitando o
direito de propriedade, sem, contudo retirar o domínio e a posse do devedor sobre a
coisa dada em garantia.
Somente quando, não paga a divida, cabe ao credor o direito de excutir o
bem dado em garantia, para com o produto apurado em praça pagar-se,
preferentemente e com exclusão dos outros credores, que só terão direito as sobras, se
houver.
Silvio Rodrigues enfatiza:
“Pode-se ia dizer que, por meio da hipoteca, mobiliza-se a riqueza imobiliária.
No sentido de que o proprietário, sem alienar seu imóvel e sem vê-lo sair de
suas mãos, obtém, a prazo mais ou menos longo, dinheiro correspondente a
parte do seu valor.”
No capitulo dos direitos reais de garantia arts. 1225 a 1275 do CC/02, define
as regras gerais sobre os direitos reais, além da propriedade. E a hipoteca, que surgiu
no Brasil, há cerca de cento e cinqüenta anos.
37 RODRIGUES, Sílvio. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. 41.v. p. 234.
.
38
ALVES, Geraldo Magela. O novo processo de execução. Rio de Janeiro: Del Rey, 1990. P.178.
39
Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/37163406/djpa-22-05-2012-pg-210. Acesso em: 21
ago. 2012 as 07h30.
21
O contrato de mútuo compacto adjeto de hipoteca, na forma padronizada
pelo sistema financeiro da habitação mesmo guardando a característica de contrato de
adesão, se subordina aos princípios gerais do direito civil, eis que a Lei nº 4380/64,
prevendo a forma de aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da
população de menor renda, não alterou o Código Civil Brasileiro de 2002, respeitando
os direitos reais de garantia nele preconizados.
O agente do sistema Financeiro da Habitação, por conseguinte, tem garantia
hipotecaria igual a que possa ter outro credor, observando–se apenas a ordem de
preferência em favor de credores sucessivos, cujos direitos se farão valer na ordem de
sua constituição40.
O único benefício especial para a proteção do financiamento de bens imóveis
vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação esta na Lei nº 5741/71 que se reporta
ao Decreto-lei nº 70/66, no sentido de facilitar a cobrança de credito hipotecário. Assim
o credor pode promover a execução extrajudicial ou judicial, aplicando-se,
supletivamente as normas do código de processo civil.
A hipoteca como garantia real imobiliária, nestas condições, não torna
alienável o imóvel gravado e não possibilita qualquer alteração unilateral nas condições
do contrato de mutuo, ainda que o mutuário transmita a coisa sem anuência do credor,
pois sobrevive o direito de seqüela.
O proprietário só perdoa o direito de alienar o imóvel e de receber os frutos
no momento em que for proposta a execução pelo credor, em face do inadimplemento
do devedor. Isso, porque o ato de alienação, ou de percepção de frutos. Presume-se
feito em fraude de execução41.
Daí defluiu a certeza de que as restrições administrativas ao direito de
propriedade sobre imóvel vinculado ao sistema financeiro da habitação, evidentemente
ano tem eficácia jurídica. A norma estabelecida no parágrafo 3 do art. 9 do Decreto lei
nº 2406/88 por seu turno afronta os princípios gerais do direito privado.
40
GIRARD, Manuel. Elementaire de droit romain. Paris: Arthur Rousseau, 1906.p.45 apud MARCHESINI
JUNIOR, Waterloo. Sistema Financeiro da Habitação. São Paulo: Juruá, 1992. p. 35 e 37.
41
MARCHESINI JUNIOR, Waterloo. Sistema Financeiro da Habitação. São Paulo: Juruá, 1992. p. 35 e
37.
22
5. EMPRÉSTIMO E ALIENAÇÃO
5.1 Mútuo
É de formal expressa, onde banco e cliente formalizam o empréstimo de
determinado valor, denomina-se mútuo bancário e está previsto no Código Civil
Brasileiro de 2002, no Art. 58642, caracterizado como empréstimo de coisa fungível e
tem formas próprias quando o mutuante é uma instituição financeira, expressamente
diferenciada quanto à taxa de juros.
Considera o mútuo bancário como um contrato real, quando um comprador
adquire um bem a crédito. O credor toma o próprio bem em garantia, de forma que o
comprador fica impedido de negociar o bem com terceiros. No entanto, o comprador
pode usufruir do bem.43
Existe também uma diferença em relação aos empréstimos de instituição
bancária, sendo considerado mútuo bancário em que há uma determinação contratual
ou
uma
destinação
específica
para
o
valor
emprestado,
denomina-se
de
“financiamento”. Na outra modalidade em que não há destinação final específica em
contrato para o valor emprestado, dá-se a denominação de “empréstimo”.
Concluída a entrega do dinheiro ao mutuário, este assume a obrigação de
devolver o valor emprestado acrescido dos juros e demais encargos devidos, de acordo
com o contrato entabulado. O pagamento do empréstimo, acrescido dos juros e demais
encargos, poderá ser efetuado de uma só vez ou em parcelas, conforme contratado
assumido.44
42
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro.
43
Disponível em: http://blogs.saocarlosagora.com.br/alexpadua/2012/07/. Acesso em: 22 ago. 2012 as
07h40.
44
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Aliena%C3%A7%C3%A3o_fiduci%C3%A1ria. Acesso em: 22
ago.2012 as 08h15.
23
A prática mais comum para a devolução do valor emprestado é a do
pagamento em parcelas, em um determinado prazo. É chamado de “Capital” o valor
emprestado e “Prestação” o valor de cada parcela a pagar.
A prestação divide-se em duas partes: uma composta da restituição de uma
parte do capital emprestado, chamada de “Amortização”; a outra parte é composta pelo
valor dos juros devidos, correspondentes entre a data do empréstimo e a primeira
amortização ou entre a data da última amortização e a que se pretende realizar.
A amortização é a extinção gradativa de uma dívida por meio de pagamento
parcelado. As parcelas de amortização são também conhecidas como principal da
dívida.
5.2
Alienação Fiduciária
A Alienação fiduciária é a transferência da posse de um bem móvel ou
imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação.
Até a criação do SFI (Sistema Financeiro Imobiliário), só existia a alienação
fiduciária de bens móveis. A partir do SFI, passou a existir a alienação fiduciária de
bens imóveis. O credor fiduciário passa a ter a posse indireta do bem e o devedor
permanece com a posse direta, na qualidade de depositário. Também pode ser objeto
de alienação fiduciária bens presos ao solo, desde que possam ser retirados sem sofrer
destruição, modificação, fratura ou dano.
A alienação fiduciária não admite novas vinculações em graus subseqüentes,
ainda que em favor do mesmo credor. Pela facilidade de execução, a alienação
fiduciária é tida atualmente como uma das formas mais seguras de garantia. 45
No Brasil, essa modalidade de crédito é comum na compra de veículos ou de
imóveis. No caso de veículo, a alienação fica registrada no documento de posse deste,
45
Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/65056133/Anatocismo-monografia. Acesso em: 22 ago.2012
as 10h.
24
e no caso de imóvel, é comum que a propriedade definitiva, atestada pela escritura, só
seja transmitida após a liquidação da dívida. Em ambos os casos, o comprador fica
impedido de negociar o bem antes da quitação da dívida, mas pode usufruir dele. Mas o
comprador tem a obrigação em devolver o valor emprestado, através de amortizações,
bem como a pagar os juros e demais encargos devidos, tudo previsto em contrato.
Em muitos casos, o abuso da cobrança de taxas e/ou juros, acaba causando
prejuízo ao comprador, pois a dívida acaba ultrapassando em mais de 100% o valor
real emprestado. Com isso, muitas vezes, o comprador, não têm outra saída a não ser
solicitar via justiça que seja ajustado o valor das parcelas, para que fique justo para
ambas as partes, sem causar danos.
Assim como o caso a seguir, que se trata de uma ação de revisão de
contrato bancário. Para que seja feito um refinanciamento, devido à cumulação da
comissão de permanência com juros moratórios e multa contratual. Precedentes da
Corte.
5.3 Pacto Comissório
É o pacto que estabelece a perda do objeto do negócio ou da coisa dada em
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
É a cláusula que permite ao credor ficar com a coisa alienada em garantia,
em caso de inadimplemento contratual (não cumprimento das obrigações estipuladas
no contrato). O art. 1.365 do Código Civil de 2002 a proíbe, declarando nula a inserção
de tal cláusula no contrato. Entretanto, o parágrafo único do mesmo artigo afirma que "o
devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em
pagamento da dívida, após o vencimento desta” 46.
46
BRASIL, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro.
25
Pacto comissório, portanto, quando expressamente previsto no contrato de
compra e venda, pelas partes intervenientes, funciona na realidade como verdadeira
condição resolutiva expressa. E, assim, já tinha respaldo, no atual Código Civil, ao
estatuir "Considera-se condição a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a
evento futuro e incerto" (art. 114) e
"Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato
jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele
estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos, se extingue o
direito a que ela se opõe. Parágrafo único. A condição resolutiva da obrigação
pode ser expressa, ou tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por
interpelação judicial, no segundo" (art. 119).
A condição resolutiva tácita, por sua vez, está subentendida em todos os
contratos bilaterais que a obrigação é aquela instituída em contrato de manifestação de
vontade e estipulação de direitos e obrigações, portanto realizado com o mútuo
consentimento das partes, bem como estabelece o artigo 1.092 do Código Civil
Brasileiro de 2002, ao estabelecer que a parte.
26
6
ANATOCISMO
O anatocismo é a incidência de juros sobre os juros acrescidos ao saldo
devedor por não terem sido pagos. Assim, essa prática consiste em somar os juros
obtidos ao capital, para que sirva esse resultado de base de cálculo a nova
contabilização de juros47.
No Brasil, é muito utilizado o Sistema Francês de Amortização (tabela Price),
pelo mercado e segmentos financeiros, seu uso tem sido contestado perante a justiça
brasileira, uma vez que a legislação brasileira permite o uso de juros compostos
somente em determinadas operações que possuam previsão legal48.
Trata-se de uma prática veemente proibida pela legislação brasileira. A
vedação sobrevém do Decreto n° 22.626/33 que estabelece "é proibido contar juros dos
juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos
líquidos em conta corrente de ano a ano".
A Lei n° 1.521/51 que trata dos crimes contra a economia popular, em seu
artigo 4º dispõe que:
"constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se
considerando: a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre
dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à
taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou,
ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente
necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que
exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida".
Partindo desta premissa, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula de nº
121: "é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
Insta consignar que dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras.
Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2955139. Acesso em: 22 ago.2012
as 14h10.
47
48
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Tabela_Price. Acesso em 22 ago.2012 as 14h40
27
Vale lembrar que a tal proibição também alcança as operações realizadas
por instituições financeiras, posto que, segundo entendimento pacífico da doutrina e
jurisprudência pátria, mesmo com a edição da súmula 59649 pela mesma Corte, o
enunciado daquela não restou prejudicado.
6.1 Juros: A limitação ao percentual de doze por cento ao ano
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
estabeleceu seu artigo 192 o seguinte teor:
“Art. 192 – O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
Parágrafo 3º: as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer
outras remunerações direta ou indiretamente refereridas à concessão de
crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima
deste limite será conceituada como crime de usura, punido em todas as
modalidades, nos termos que a lei determinar”.
49
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal
Federal 596 do Anexo ao Regimento Interno. As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam
às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou
privadas, que integram o sistema financeiro nacional. Brasília: Imprensa Nacional, 1977.
28
7
AMORTIZAÇÕES
7.1 Sistema de Amortização Francês
O Sistema de Amortização Francês (SAF) ou Tabela Price, é um método
usado pelo qual o pagamento das prestações é feito periodicamente. As prestações são
iguais do início ao fim do contrato e são compostas por uma parcela de amortização e
pelos juros devidos, que são calculados sobre a dívida de capital restante, devido
desde a última amortização em amortização de empréstimo cuja principal característica
é apresentar prestações (ou parcelas) iguais50.
Esse método foi apresentado no ano de 1771 por Richard Price em sua obra
"Observações sobre Pagamentos Remissivos". O método foi idealizado pelo seu autor
para pensões e aposentadorias. No entanto, foi a partir da 2ª revolução industrial que
sua metodologia de cálculo foi aproveitada para cálculos de amortização de
empréstimo.
A Tabela Price usa o regime de juros compostos para calcular o valor das
parcelas de um empréstimo e, dessa parcela, qual é a proporção relativa ao
pagamentos dos juros e a amortização do valor emprestado.
Exemplo: um empréstimo de R$ 1.000,00 (hum mil reais) com taxa de juros
de três por cento ao mês a ser pago em quatro parcelas mensais. Para calcular o valor
da parcela, deve-se usar a fórmula de juros compostos combinada com a da
progressão geométrica, resultando em51:
50
NASCIMENTO, Sebastião Vieira. No sistema de amortização francês os juros são capitalizados?
Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22671/no-sistema-de-amortizacao-frances-os-juros-saocapitalizados. Acesso em: 22 ago.2012 as 15h.
51
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Tabela_pric Erro! Apenas o documento principal.. Acesso
em: 22 ago.2012 as 19h30.
29
Onde:
Valor da parcela
Valor Presente (do inglês Present Value)
Taxa de juros (do inglês Interest Rate)
Número de períodos
No caso do exemplo, o cálculo da
é52:
Um mês depois do empréstimo, o saldo devedor cresce 3% indo para R$
1.030.00, porém, como também deve ocorrer o pagamento de R$ 269,03, o saldo
devedor passa a ser R$ 760,97. Fazendo com que o pagamento da parcela cobriu os
juros em R$30.00 e também fez a amortização de R$ 239.03 (269.03 – 30.00) do valor
emprestado. O mesmo ocorre nos meses seguintes, porém, como o saldo devedor
diminui a cada mês, o valor das parcelas relativo ao pagamento dos juros é
decrescente.
Grafico 1: Sistema de Amortização Francesa 1
53
52
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Tabela_pric Erro! Apenas o documento principal.. Acesso
em: 30 out.2012 as 19h30.
53
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Tabela_price. Acesso em: 30 out.2012 as 19h30.
30
O Sistema "Tabela Price" é, de longe, o mais utilizado no sistema financeiro
nacional.
7.2 Sistema de Amortização Constante
O Sistema de Amortização Constante (SAC) é o método pelo qual o
pagamento das prestações é feito mensalmente. Tem como característica a
amortização que é igual em todas as prestações. Os juros devidos são calculados
sobre a dívida de capital restante, devido desde a última amortização. Assim, as
prestações nunca são iguais54.
Neste sistema o saldo devedor é reembolsado em valores de amortização
iguais. Desta forma, no sistema SAC o valor das prestações é decrescente, já que os
juros diminuem a cada prestação. O valor da amortização é calculada dividindo-se o
valor do principal pelo número de períodos de pagamento, ou seja, de parcelas55.
Esse
sistema é
utilizado
em financiamentos imobiliários. A principal
característica do SAC é que ele amortiza um percentual fixo do saldo devedor desde o
início do financiamento. Esse percentual de amortização é sempre o mesmo, o que faz
com que a parcela de amortização da dívida seja maior no início do financiamento,
fazendo com que o saldo devedor caia mais rapidamente do que em outros
mecanismos de amortização.
Conforme exemplo: Um empréstimo de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil
reais) a ser pago em doze meses a uma taxa de juros de 1,0% ao mês (em juros
simples). Aplicando a fórmula para obtenção do valor da amortização iremos obter um
54
SILVA, Wladimir Costa da. Anatocismo nos Contratos de Empréstimos Bancários decorrentes dos
sistemas de amortizações utilizados no âmbito do Direito Brasileiro. 2008. Monografia. (Pós-graduação
lato sensu em Direito) – Centro Universitário de Ensino Superior do Amapá. Amapá.
55
AFONSO, Amintas Paiva. Administração. Disponível em: Administração. Disponível em:
http://www.matematiques.com.br/download.php?tabela=documentos&id=48. Acesso em: 23 ago.2012 as
17h.
31
valor igual a R$ 10.000,00. Essa fórmula é o valor do empréstimo solicitado divido pelo
período, sendo nesse caso: R$ 120.000,00 / 12 meses.
Logo, a tabela SAC fica:
Número
Prestação
Prestação Juros Amortização
0
Saldo
Devedor
120000
1
11200
1200
10000
110000
2
11100
1100
10000
100000
3
11000
1000
10000
90000
4
10900
900
10000
80000
5
10800
800
10000
70000
6
10700
700
10000
60000
7
10600
600
10000
50000
8
10500
500
10000
40000
9
10400
400
10000
30000
10
10300
300
10000
20000
11
10200
200
10000
10000
12
10100
100
10000
0
Tabela 1: Sistema de Amortização Constante 256
Note que o juro é sempre 1,0% do saldo devedor do mês anterior,a
prestação é a soma da amortização e o juro. Sendo assim, o juro é decrescente e
diminui sempre na mesma quantidade, R$ 100,00 (cem reais). O mesmo
comportamento tem as prestações. A soma das prestações é de R$ 127.800,00.
Gerando juros de R$ 7.800,00.
56
Sistema
de
Amortização
Constante.
Disponível
http://pt.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_Amortiza%C3%A7%C3%A3o_Constante.
Acesso
ago.2012 as 08h05.
em:
em:
24
32
Outra coisa a se observar é que as parcelas e juros diminuem em progressão
aritmética(PA) de r=100.
7.3 Sistema de Amortização Crescente
O Sistema de Amortização Crescente (SACRE), é uma variante do sistema
SAC. Esse sistema também consiste no pagamento mensal das prestações, porém tem
como característica períodos que a prestação permanece constante e em consequência
a amortização aumenta ligeiramente em cada pagamento.
Dessa forma, os juros devidos, que são calculados sobre a dívida de capital
restante, decairão de forma mais significativa. Assim, as prestações de períodos
distintos não são iguais.
Desse modo, sempre há a diminuição da dívida de capital, porém de forma
mais acentuada, com consequente diminuição do valor dos juros cobrados, o que
resulta em prestações sempre decrescentes, porém em uma queda mais acentuada
que o sistema SAC.
7.4 Sistema de Amortização Crescente Misto
O Sistema de Amortização Misto (SAM) apresenta características bem
semelhantes ao SAC, mas apresenta diferença básica na apuração da primeira
prestação e da razão de decréscimo.
A prestação inicial é calculada pela média aritmética dos valores das
primeiras prestações do SAC e da Tabela Price, para um financiamento em
condições semelhantes. O decréscimo correspondente à metade do correspondente ao
SAC, com isso, os valores das prestações também serão decrescentes, porém, de
forma mais suave.
33
7.5 Sistema de Amortização Gradiente
Variante do Sistema de Amortização Francês, no qual é aplicado um redutor
no cálculo dos juros nas prestações iniciais do contrato. Porém esse benefício dado no
início dos pagamentos será cobrado nas prestações finais do contrato57.
7.6 Sistema de Amortização Americano
O Sistema de Amortização Americano (SAA) é uma forma de pagamento de
empréstimos que se caracteriza pelo pagamento apenas dos juros da dívida, deixando
o valor da dívida constante, que pode ser paga em apenas um único pagamento.
Vantagem: não há incidência de juros sobre juros. Os juros sempre incidem
sobre o valor original da dívida. Com isso, o devedor pode quitar sua dívida quando
quiser.
Desvantagem: o pagamento de juros pode, em tese, ser perpétuo mesmo
quando já se pagou o equivalente a dívida em si. Para isso, basta que o número de
prestações exceda 100% quando soma em juros simples.
Conforme exemplo: Foi-se contraída uma dívida no valor de R$13.000,00
(treze mil reais) que será paga em um ano com juros de 9% a.m. através do Sistema de
Amortização Americano.
O total pago em juros foi R$ 14.040,00 e ainda sim a dívida só foi quitada
quando se pagou os R$ 13.000.00, dando um total de R$ 27.040.00. No entanto, esse
sistema de amortização tolera o pagamento parcial da dívida, o que reduziria
proporcionalmente o valor dos juros.
57
SILVA, Wladimir Costa da. Anatocismo nos Contratos de Empréstimos Bancários decorrentes dos
sistemas de amortizações utilizados no âmbito do Direito Brasileiro. 2008. Monografia. (Pós-graduação
lato sensu em Direito) – Centro Universitário de Ensino Superior do Amapá. Amapá.
34
Esse tipo de amortização é muito utilizado para amortização dos títulos da
dívida pública, na ocasião do resgate, esses títulos também são atualizados
monetariamente58 .
Terá algo como:
Número
Prestação
Amortização
Juros (9% de
13.000,00)
Dívida
0
0
0
13000
1
0
1170
13000
2
0
1170
13000
3
0
1170
13000
4
0
1170
13000
5
0
1170
13000
6
0
1170
13000
7
0
1170
13000
8
0
1170
13000
9
0
1170
13000
10
0
1170
13000
11
0
1170
13000
12
13000
1170
0
Tabela 2: Sistema de Amortização Americano 1
59
58
SILVA, Wladimir Costa da. Anatocismo nos Contratos de Empréstimos Bancários decorrentes dos
sistemas de amortizações utilizados no âmbito do Direito Brasileiro. 2008. Monografia. (Pós-graduação
lato sensu em Direito) – Centro Universitário de Ensino Superior do Amapá. Amapá.
59
Sistema
de
Amortização
Americano
Fonte:
Disponível
http://pt.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_Amortiza%C3%A7%C3%A3o_Americano.
Acesso
em:
ago.2012 as 09h.
em:
24
35
7.7 Sistema de Amortização Alemão
O Sistema de Amortização Alemão (SAI), é adotado para o pagamento
periódico de uma antecipação dos juros sobre o saldo da dívida de capital, bem como
uma parcela de amortização dessa dívida.
7.8 Sistema de Amortização Ponderado
No sistema Linear Ponderado (Sistema Gauss60) o pagamento é feito
mensalmente, com prestações fixas, juros decrescentes e amortização crescente. É
utilizada uma rotina de progressões aritméticas.
O cálculo das prestações é feito a partir da utilização de juros simples sobre
o capital emprestado. Os juros a serem pagos são obtidos a partir da aplicação de
fórmula de apropriações ponderadas pela soma dos prazos. A amortização será a
diferença entre o cálculo do valor da prestação e o valor dos juros obtidos. Essa fórmula
demonstra evolução dos juros, da amortização e do saldo, mês a mês. Não são
considerados reajustes da prestação nem do saldo devedor.
O Método de Gauss visa demonstrar a evolução de um financiamento com
pagamentos mensais com juros simples (i.e. sem anatocismo - capitalização dos juros).
60
Sistema Gauss, recebe esse nome seu nome em homenagem ao matemático alemão Carl Friedrich
Gauss.
36
7.9 Sistema de Amortizações X Capitalizações
A capitalização de juros é a cobrança de juros sobre os próprios juros já
calculados sobre uma dívida, e constitui-se em prática condenada há séculos, Recebe
várias denominações como anatocismo, juros compostos, juros sobre juros, etc.
Cobrar juros capitalizados é praxe dos agentes financeiros e já foi
considerado ilegal pela Lei de Usura - Decreto nº 22.626/33 - lei essa que, hoje, não é
aplicada aos agentes financeiros autorizados pelo Banco Central, por força de decisão
do Judiciário.
A referida Lei de Usura, hoje, é aplicada apenas aos cidadãos comuns que
praticam agiotagem ou em financiamento direto com construtoras, por exemplo.
Para visualizar o que ocorre quanto se estipulam e cobram juros
capitalizados, confira o exemplo abaixo:
Empréstimo para pagamento em 12 (doze) parcelas a juros de 1% ao mês,
capitalizados.
Fazendo a conta utilizando os juros nominais (sem capitalização) temos o
total de 12% de juros devidos no ano, já que 1% + 1% [...] + 1% (12 vezes) = 12%.
Já os juros capitalizados não são simplesmente somados mês a mês.
Neste caso, o percentual é transformado em índice que se multiplica
mutuamente o número de meses contratado.
Esta diferença que corresponde a 0,682503% é o resultado da capitalização
dos juros de um por cento durante um ano e pode ser entendido como os juros dos
juros, ou seja, sobre os juros devidos mês a mês os agentes financeiros cobram outros
juros.
O acréscimo no lucro parece pequeno se visto apenas neste espaço de
tempo de doze meses. Porém, é preciso ficar atento porque quanto maior o prazo de
pagamentos, maior será a capitalização e, evidente, o excesso.
Caso seja um financiamento de vinte e quatro meses, que a juros simples
teria um custo de vinte e quatro por cento no total, a elevação seria de 2,9735%
37
(26,9735% no total). O de trinta e seis meses já conta com um acréscimo de 8,0768%
(43,0768% no total) e, como é comum um financiamento de veículo em até 60 meses, o
lucro a mais chega à casa dos 21,669669% (81,669669% no total).
Lembre-se que estes juros a mais obtidos pela capitalização já estão
embutidos no valor das prestações, sem que se informe isto a pessoa que financia
qualquer bem.
Necessário, ainda, verificar o método de cálculo da prestação, pois, também
é comum, principalmente nos contratos de financiamento de veículos, leasing, etc.,
contratar já com a taxa efetiva (outro nome para capitalizada). Esta taxa, se utilizada no
método de cálculo da Tabela Price irá provocar a dupla capitalização, ou seja, a taxa do
contrato (que já está aumentada pela capitalização será capitalizado novamente).
Normalmente, estes contratos não exibem a fórmula para os cálculos, assim,
somente através de uma perícia habilitada é que se desvenda o que está sendo
cobrado e se existem ilegalidades como esta.
Outra forma de capitalização, totalmente ilegal, vem ocorrendo nos contratos
de compra de imóveis ainda em construção, através das construtoras.
Neste caso são duas as ilegalidades: uma é a cobrança de juros antes da
entrega do imóvel; a outra é a incorporação destes juros ao valor do financiamento
(saldo devedor).
Como não podem ser cobrados, as construtoras calculam como se fossem
devidos os juros e somam ao valor da dívida. Como no mês seguinte o cálculo se
repete, aqueles juros já somados servirão, também, de base de cálculo para novos
juros. Assim, as construtoras recebem além do contratado. Como isso acontece, o
cliente tem direito a exigir pela justiça a restituição em dobro do valor que pagará a
mais. E a indenização por danos morais, se ofendido.
Para maiores detalhes, a seguir constam duas tabelas dos dois tipos de
Capitalização:
Capitalização Composta: os juros do período anterior são acumulados no
capital e, como não são pagos acaba ocorrendo o anatocismo:
38
61
Tabela 3: Capitalização Composta .
Capitalização Simples: os juros são cobrados apenas sobre o capital inicial.
62
Tabela 4: Capitalização Simples .
Para melhor entender os dois regimes, iremos fazer uma análise, utilizandose o VPL à taxa contratada. Vejamos sua fórmula.
61
Fonte: Disponível em: www.egov.ufsc.br Erro! Apenas o documento principal.. Acesso em: 24
ago.2012 as 11h.
62
Fonte: Disponível em: www.egov.ufsc.br Erro! Apenas o documento principal.. Acesso em: 24
ago.2012 as 11h10.
39
Onde: FC é o fluxo de caixa do período (entrada ou saída de caixa) no nosso
caso ó o valor futuro, o FC0 é o fluxo de caixa inicial, no nosso caso é o valor da
aplicação, o i é a taxa de juros (1% am) e o n é o período (doze meses).
Substituindo os valores encontrados no regime de capitalização composta:
Substituindo os valores encontrados no regime de capitalização simples:
No regime de capitalização composta o valor do VPL encontrado foi de R$
0,00 (zero) e no regime de capitalização simples o VPL encontrado foi de R$ - 60,57
(sessenta reais e cinquenta e sete centavos negativos).
Isso quer dizer que, na capitalização composta, embora ocorresse
o anatocismo, a taxa utilizada foi cumprida e no regime de capitalização simples, não.
Nas operações financeiras os dois sistemas são utilizados, a questão
principal é usá-los nas operações certas. O uso delas deve ser de modo que ofereça
juros e tarifas menores, bem como, contratos com cláusulas que não prejudique o
contratante, sem tirar a obrigação do mesmo sobre o bem adquirido.
Nesse exemplo demonstrado, idêntico ao que acontece na poupança, o
correto é utilizar o regime de capitalização composta; tanto é que, o modelo realmente
utilizado nessas operações. Caso o regime utilizado fosse o de capitalização simples, o
tratamento correto do valor do dinheiro no tempo não seria aplicado e isso foi
comprovado no exemplo estudado, pois resultou em um VPL negativo.
Agora ver-se-á os dados dos exemplos anteriores em outras operações
financeiras.
Capitalização X Empréstimos: não tem pagamentos intermediários, os juros
vão se acumulando,
40
Evitando assim distorções provenientes do tempo e da taxa de juros no
capital.
Tabela 5: Capit. Composta em Empréstimos 1
63
Nesse exemplo, como já sabemos que o VPL desse exemplo é zero, quer
dizer que tal operação respeitou a taxa contratada de 1% a.m.
Capitalização X Contas Garantidas: o valor principal será devolvido no final
do contrato e os juros pagos periodicamente.
64
Tabela 6: Capitalização X Cts Garantidas 1
Embora, nessa tabela o valor do pagamento foi menor e como os
pagamentos dos juros ocorreram periodicamente, resultou-se em menos juros no final,
63
Fonte: Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-anatocismo-e-matem%C3%A1ticafinanceira. Acesso em: 24 ago.2012 as 13h30.
64
Fonte: Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-anatocismo-e-matem%C3%A1ticafinanceira. Acesso em: 24 ago.2012 as 13h30.
41
embora a taxa fosse a mesma. No exemplo da tabela anterior, como não houve
pagamento intermediário, ocorreu o anatocismo, onde valor dos juros foi maior para
premiar o tempo de espera, mas a taxa permaneceu a mesma.
Assim sendo, pode-se concluir que o não pagamento dos juros implica
no anatocismo; ou seja, quando os juros não são pagos, eles são contabilizados na
base de cálculo dos juros do período seguinte, e assim sucessivamente até a quitação
da operação financeira, ocorrendo o anatocismo ou capitalização dos juros65.
65
SOUZA, Cezar Junior da Silva. O anatocismo e a matemática financeira. Disponível
em:http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-anatocismo-e-matem%C3%A1tica-financeira. Acesso em:
24 ago.2012 as 13h40.
42
CONCLUSÃO
A legislação brasileira é clara e taxativa, no que se refere ao Crime de Usura,
tipificado nos termos do Decreto nº 22.626/33, corroborado pela Súmula nº 121 do STF
que assim dispõe: "É vedada a capitalização de juros ainda que expressamente
convencionada". Destarte, a capitalização composta de juros, sejam mensais ou
semestrais, é proibida, inclusive para os contratos de mútuo bancário, excetuando-se
os casos de capitalização anual, conforme reza o Artigo 591 do Código Civil Brasileiro
de 2002.
Entretanto, diante da Medida Provisória nº 2.170/2001, que no seu Artigo 5º
discorre que "nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com peridiocidade inferior a
um ano", percebe-se a brecha legal, objeto de controvérsias, sobre as práticas
financeiras de capitalização composta de juros, controvérsia esta que deu origem a
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.
No que tange à incidência de anatocismo nas alienações fiduciárias de bens
imóveis, ressalte-se que o devedor, ao se submeter os financiamentos contratados sob
taxas de juros, deve observar se o credor opera conforme as práticas do mercado, no
que se refere ao pagamento dos juros remuneratórios, já que as instituições financeiras
não se submetem a Lei de Usura, justamente por se valerem dos Sistemas de
Amortização em vigor no país.
De acordo com as elucidações advindas dos diversos sistemas de
amortização estudados e partindo-se do pressuposto de que um Sistema de
Amortização visa à quitação do valor real dívida, somando-se os juros decorrentes do
financiamento, pode-se concluir, através das breves considerações do presente
trabalho e a partir da análise das diversas de tabelas e fórmulas, que a liquidação dos
juros, por ocasião do pagamento da prestação devida, anula a cobrança composta de
juros, o que abre precedentes nos quais as instituições financeiras, ao realizarem
43
operações de empréstimo de dinheiro e crédito, podem incidir na capitalização
periódica.
Como demonstrado nesse trabalho, à expressão “anatocismo” é muito mais
ampla do que simplesmente a capitalização dos juros, pois envolve dois poderes sendo
o Legislativo e o Judiciário, em trabalho conjunto tentando equilibrar os pontos
controvertidos.
Ocorre que o Poder Judiciário limita-se, ou até mesmo diz não compreender
o que o consumidor reclama, colocando sempre os bancos e instituições financeiras em
vantagem, pois se a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 proibia a
aplicação dos juros compostos, bem como limitava a taxa de juros a 12% (doze por
cento) ao ano para qualquer pessoa física ou jurídica no Brasil, obviamente afetava
diretamente os bancos e instituições financeiras, pois essas vivem do crédito.
Por ser um assunto de grande complexidade e muito dinheiro envolvido, em
2003 foi aprovado a Emenda Constitucional autorizando tão somente aos bancos e
instituições financeiras a capitalização dos juros e trabalhar com juros livres.
Desde 2003 está pendente no Supremo Tribunal Federal o julgamento dessa
Emenda por ser supostamente inconstitucional, enquanto isso a população a maior
parte afetada nas lides, vivem de forma a não saber qual é o correto, e poder judiciário
trata das ações com muitas idas e vindas, alguns juízes acreditam no anatocismo,
outros não, a jurisprudência é completamente confusa, pois existe um parecer favorável
aos dois lados da situação, e nesse meio de tempo o Supremo Tribunal Federal se
mantém inerte a solução do caso.
Em minha concepção e através dos estudos da capitalização dos juros
apresentados nesse trabalho, o grande problema não está relacionado propriamente ao
“anatocismo”, pois ela é aplicada com a mesma fórmula no mundo inteiro, ocorre que
em países de primeiro mundo as aplicações das taxas de juros nos contratos
formulados de empréstimos são muito inferiores das taxas de juros aplicadas Brasil, por
isso existe paralisado do Poder Judiciário diversas ações de revisão de contratos
fiduciários pendente de julgamento.
44
Enquanto muitos países trabalham com taxas de juros inferiores de 1% ao
mês, no Brasil alguns bancos chegam a trabalhar com taxas de até 15% ao mês, e
aplicando a tabela Price, ou seja, o resultado do contrato chega-se ser impagável,
fazendo com os contratos passem a ficar inadimplentes.
Por isso no Brasil hoje é muito rentável a bancos emprestarem dinheiro,
justamente pela a forma desproporcional dos juros aplicados, falta atuação do Poder
Executivo em equilibrar as taxas.
45
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Doutrina
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Trindade: Tecci, 2011.
COVELLO, Sérgio Carlos. Curso Avançado de Direito Bancário. 3ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1981.
COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. São Paulo: Saraiva, 1.981.
__________. Contratos bancários. 3 ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1.999.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
GOMES, Orlando. Contrato de adesão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.
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46
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Tribunais, 2011.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das coisas. São Paulo: Saraiva,1998.
RODRIGUES, Sílvio. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. 41.v.
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