O PROCESSO CAUTELAR COMO TUTELA PREVENTIVA DE NATUREZA
INSTRUMENTAL
Renata de Castro Vianna
Advogada
Pós Graduação em processo Civil
No Direito, aparecem situações obstáculo que, às vezes, são colocadas
pelo fato do homem e outras vezes pelo fato da lei. O Direito Processual, a
partir dessa perspectiva, pode ser entendido como a possibilidade da lide, ou
seja, uma pretensão resistida ou insatisfeita.
Quando o homem não se dispõe a cumprir aquilo que deveria cumprir,
entendemos como fato do homem, impedindo a realização de um direito. Assim
como haverá situações, em que o obstáculo será colocado pelo fato da lei, que
impedirá a obtenção do resultado, podendo ser resolvida somente através do
Estado – Juiz.
O homem, hoje protegido pela Constituição, tem a possibilidade de se
antecipar a essas situações obstáculo, sejam elas situações criadas pelo fato
do homem ou pelo fato da lei, por exemplo, através do processo cautelar, de
que trataremos neste ensaio.
A tutela preventiva, aqui sugerida, deve ser entendida como gênero, do
qual a tutela cautelar é espécie, nesse sentido, concluímos, nem toda tutela
preventiva é cautelar, mas toda tutela cautelar é preventiva.
Há tutelas preventivas, que se inserem exclusivamente no campo de
direito material, embora fique claro que toda vez em que há o ingresso em
juízo, mesmo as questões substanciais serão aviadas, por meio do direito
processual, em razão disso concluímos que o processo cautelar é uma tutela
preventiva de natureza instrumental.
Contra esse raciocínio, a tese do Professor Ovídio Araújo Batista da
Silva, que entende existir o chamado direito substancial de cautela, ou seja, a
negativa da tese de que a tutela cautelar é meramente instrumental.
Afirma, para fundamentar seu entendimento, que o direito substancial de
cautela se dá a partir do texto constitucional e da verificação de que, em muitas
circunstâncias, tem-se um processo cautelar, que não corresponde um
processo dito principal, logo, a tutela cautelar não seria necessariamente
instrumental.
Contudo, entendemos que a cautelar não garante, apenas acautela o
bem da vida, defende interesse secundário, ou seja, a utilidade de um
processo, que garantirá o interesse primário, por isso, dizemos que o processo
em si é instrumental, embora não seja um fim em si mesmo, é um instrumento
à realização do direito material em outro processo, a esse fenômeno damos o
nome de instrumentalidade de segundo grau.