DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV
PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ
Cláudio Basques
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PREVISTO NOS ARTIGOS 798 E 799 DO CPC
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este código regula no
Capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
? Hic artigos 273, 461, parágrafo 3º, e 813 a 889.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou
vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito
de bens e impor a prestação de caução.
? Hic artigos 826 a 838.
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NÃO PODENDO O LEGISLADOR ESTABELECER TODAS AS HIPÓTESES EM
QUE OS BENS ENVOLVIDOS NO PROCESSO CORRAM PERIGO DE DANO
E MUITO MENOS TODAS AS MEDIDAS POSSÍVEIS PARA EVITAR QUE
ESSE DANO OCORRA, AUTORIZOU AO JUIZ DETERMINAR MEDIDAS
PROVISÓRIAS QUE JULGAR ADEQUADA.
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HIPÓTESES: QUANDO HOUVER FUNDADO RECEIO DE QUE UMA PARTE,
ANTES DO JULGAMENTO DA LIDE, CAUSE AO DIREITO DA OUTRA, LESÃO
GRAVE E DE DIFICIL REPARAÇÃO.
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OBJETIVO DO LEGISLADOR: ASSEGURAR UM MEIO DE COIBIR
QUALQUER SITUAÇÃO DE PERIGO QUE POSSA COMPROMETER A
EFICÁCIA E A UTILIDADE DO PROCESSO PRINCIPAL
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PAULO AFONSO GARRIDO DE PÁDUA: O DIREITO Ä LIBERDADE
(VEDAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE CERTOS ATOS),
DIREITOS DECORRENTES DO PODER FAMILIAR (SUSPENSÃO DA
GUARDA), O DIREITO DE POSSE COMO COROLÁRIO DO DIREITO À
PROPRIEDADE (DEPÓSITO DE BENS E EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO,
CONSTITUEM-SE EXEMPLOS DO LEGISLADOR DA ABRANGÊNCIA DO
PODER GERAL DA CAUTELA DO JUIZ).
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NÃO PODERÁ O JUIZ, CONTUDO, UMA VEZ PRESENTES OS REQUISITOS
NECESSÁRIOS A PROVIDÊNCIA CAUTELAR, DEIXAR, A PRETEXO DE SEU
PODER DISCRICIONÁRIO (PODER DE DECIDIR), DE CONCEDER A MEDIDA
ADEQUADA À PROTEÇÃO DO DIREITO.
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O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ESTÁ ADSTRITO (PRESO) AOS
LIMITES E OBJETIVOS DA JURISIDIÇÃO DE PREVENÇÃO.
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EM SÍNTESE, O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ATUA NOS
PRÓPRIOS AUTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO OU DE
EXECUÇÃO, QUANDO UMA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA EXIGE A
ATUAÇÃO IMEDIATA DO JUIZ, INDEPENDENTEMENTE DE PROCESSO
CAUTELAR E MESMO DE INICIATIVA DA PARTE.
AÇÃO CAUTELAR: CONDIÇÕES DE AÇÃO E MÉRITO
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AÇÃO CAUTELAR: É AQUELA QUE SE DESRTINA A EFETIVAR UMA
CAUTELAR, OU SEJA, UM PROVIMENTO COM O OBJETIVO DE GARANTIR
O RESULTADO ÚTIL DA AÇÃO PRINCIPAL.
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ESTÁ LIGADA POR UMA RELAÇÃO DE COMPLEMENTARIDADE A UMA
AÇÃO PRINCIPAL JÁ PROPOSTA OU AINDA A SER AJUIZADO.
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AS CONDIÇÕES DA AÇÃO CAUTELAR SÃO AS MESMAS DA AÇÃO
PRINCIPAL
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O FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA NÃO CONSTITUEM
CONDIÇÕES DA AÇÃO CAUTELAR, MAS, CONDIÇÕES ESPECÍFICAS E
CARACTERIZADORAS DAS MEDIDAS CAUTELARES.
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CONCLUINDO: ENQUANTO AS CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PODEM
GERAR A CARÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR, AS
CONDIÇOES ESPECÍFICAS REFEREM-SE AO MÉTODO DA CAUTELAR.
AUSENTES ALGUMAS DELAS OU AMBAS, O PEDIDO CAUTELAR NÃO
SERÁ ACOLHIDO.
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O MÉRITO DA AÇÃO CAUTELAR NÃO SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA
AÇÃO PRINCIPAL, EIS QUE, O MÉRITO DA AÇÃO CAUTELAR CONSTITUISE NA ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA PREVENTIVA QUE CONTÉM UMA
PRETENSÃO DE SEGURANÇA TRAZIDA NUM REQUERIMENTO DE MEDIDA
CONCRETA PARA ELIMINAR O PERIGO DE DANO.
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OBS.:
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PLAUSÍVEL = RAZOÁVEL
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VEROSSÍMIL = SEMELHANÇA Á VERDADE
CONTINUAÇÃO MATÉRIA
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DEVE-SE INDAGAR DA VEROSSIMELHANÇA DE UM PERIGO QUE POSSA
VIR A TORNAR MAIS DIFICIL OU IMPOSSÍVEL A TUTELA DO DIREITO
(LIEBERMAN).
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TAL SITUAÇÃO PODERÁ ACONTECER QUANDO HOUVER O RISCO DE
PERECIMENTO, DESTRUIÇÃO, DESVIO, DETERIORAÇÃO, OU DE
QUALQUER MUTAÇÃO DAS PESSOAS, BENS OU PROVAS NECESSÁRIOS
PARA A PERFEITA E EFICAZ ATUAÇÃO DO PROVIMENTO FINAL DO
PROCESSO PRINCIPAL.
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PARA A CONFIGURAÇÃO DO PERGIO DA DEMORA, NÃO DEVERÁ HAVERÁ
HAVER UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A EXISTÊNCIA DESSE PERIGO,
BASTARÁ A PROBABILIDADE DE DANO QUE ESTEJA EMBASADA EM UM
RECEIO FUNDADO OU MOTIVO SÉRIO, DECORRENTE DE UMA SITUAÇÃO
CONCRETA, OBJETIVAMENTE CONSIDERADA.
CONCLUINDO:
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O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA SÃO REQUISITOS PARA A
PROPOSITURA DE AÇÃO CAUTELAR, ALÉM DE EXIGIDOS PARA A
CONCESSÀO DE LIMINAR
TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E TUTELA ANTECIPADA OU
SATISFATIVA.
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A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA SE ENCONTRAM ENTRE AS
MEDIDAS DE URGÊNCIA, POIS, TEM COMO OBJETIVO FUNDAMENTAL A
PREVENÇÃO DE URGÊNCIA DE DANO DE IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL
REPARAÇÃO (ARTIGO 273 CPC).
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TUTELA CONSERVATIVA VISA PROTEGER UM DIREITO (SEPARAÇÃO DE
CORPOS)
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TUTELA SATISFATIVA = É AQUELA QUE SATISFAZ O DIREITO PRINCIPAL
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TUTELA ANTECIPADA = TEM EM VISTA A SATISFA’C~<AO DA ATIVIDADE
QUE EFETIVAMENTE REALIZA OU SATISFAZ O DIREITO SENDO QUE OS
OBJETIVOS DA MEDIADA SE ESGOTAM NELA MESMA
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REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA
REQUISITOS OBRIGATÓRIOS OU GENÉRICOS (QUE DEVEM NECESSARIAMENTE
COEXISTIR)
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PROVA INEQUIVOCA DA VEROSSIMILHANÇA
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ART. 273 CAPUT CPC
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IRREVERSABILIDADE
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REQUISITOS ALTERNATIVOS OU ESPECIFICOS (CUJO INTERESSADO
DEVE PREVALECER PELO MENOS UM, ALÉM DOS DOIS OBRIGATÓRIOS:
FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL (ART. 273 – INC. I CPC)
E ABUSO DE DIREITO PROTESTATÓRIO DO RÉU (ART. 273, INC. II, CPC)
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O JUIZO DE PROBABILIDADED DA TUTELA ANTECIPADA, QUE DECOPRRE
DA PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E QUE SE
ASSEMELHA AO FUMUS BONIS IURIS DO PROCESSO CAUTELAR, E MAIS,
EXPRESSIVA QUE ESTE CONFERE MAIOR SEGURANÇA A EXISTÊNCIA DO
DIREITO INVOCADO
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DO FUMUS BONI IURIS – AO CONTRÁRIO EXTRAI-SE APENAS DE UM
JUIZO DE PLAUSIVIDADE DE OCORRÊNCIA DO DIREITO A SER
DISCUTIDO NO PROCESSO PRINCIPAL
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ASSIM, EMBORA A ANÁLISE DE EXISTÊNCIA DO REQUISITO DA TUTELA
TAMBÉM SEJA FEITA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA E SUPERFICIAL, EXIGE-SE
PARA A CONCESSÀO DESTA MEDIDA. UM GRAU DE PROBABILIDADE
MAIOR QUE O NECESSÁRIO PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR
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O PRICULUM IN MORA – DA MEDIDA CAUTELAR AO FUNDADO RECEIO DE
DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO, CONSTANTE DO
ARTIGO 273, INC. I DO CPC, CORRESPONDE A DEMONSTRAÇÃO DE QUE
A DEMORA DA TUTELA JURISDICIONAL ACARRETARÁ AO TITULAR DO
DIREITO PROVÁVEL, DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO
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DISTINÇÕES ENTRE A TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E A
TUTELA ANTECIPADA OU SATISFATIA
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NA TUTELA ANTECIPADA, PODE-SE ANTECIPAR A PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL NA TUTELA CAUTELARE, NÃO SE PODE ANTECIPAR A
PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL DA AÇÃO PRINCIPAL
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NA TUTELA CAUTELAR, VISA-SE A IMPEDIR O PERECIMENTO DO DIREITO
A SER EXERCIDO FUTURASMENTE (CONSERVAR). NA TUTELA
ANTECIPADA OBJETIVA-SE ANTECIPAR O EXERCICIO PROPRIO DO
DIREITO (ADIANTAR)
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PARA QUE SEJA CONCEDIDA A MEDIDA CAUTELAR, A APARENCIA DO
BOM DIREITO ENQUANTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
DÁ NECESSIDADED DE UM JUÍZO DE PROBABILIDADE MAIS EXPRESSIVO,
MAIS VEEMENTE MAIS PROVÁVEL DO DIREITO INNVOCADO
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A TUTELA CAUTELAR PODE SER REQUERIDA A FORMA AUTÔNOMA. A
ATUTELA ANTECIPADA DEVE SER FORMULADA NO PROPRIO PROCESSO
PRINCIPAL
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A TUTELA CAUTELAR TEM DURAÇÃO LIMITADA E A SITUAÇÃO FÁTICA
CRIADA, COM SUA CONCESSÃO É NECESSARIAMENTE DESFEITA. A
TUTELA ANRTECIPADA PODE TER SUA EFICÁCIA PERPETUADA NO
TEMPO O QUE OC ORRE SE A DEMANDA FOR ACOLHIDA.
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QUANDO DA SENTENÇA FINAL, A TUTELA SE CONFIRMA E SUA EFICÁCIA
POR ISSO É PERPETUADA NO TEMPO.
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CARACTERTISTICAS COMUM ENTRE TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E
A TUTELA ANTECIPADA OU SATISFATIVA
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PROVISIORIDADE OU REVOGABILIDADE
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O REQUERENTE DA PROVIDENCIA RESPONDERÁ AO REQUERIDO PELOS
PREJUIZOS QUE LHE CAUSAR A EXECUÇAO DA MEDIDA
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REVERSIBILIDADE DA MEDIDA
FUNGIBILIDADE DE QUE TRATA O ARTIGO 273, 7o DO CPC
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Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e:
Hic artigo 461.
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
Hic artigo 798.
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
Hic artigo 17, IV e VI.
§ l º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as
razões do seu convencimento.
Vide artigo 93, IX, Constituição federal.
Hic artigos 165 e 458, II.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.
Hic artigos 522, 523, parágrafo 2º, e 529.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final
julgamento.
Hic artigo 522.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
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EM DETERMINADAS SITUAÇÕES CONCRETAS PODEM SURGIR
DIFICULDADES E DÚVIDAS PARA SE DISTINGUIR A TUTELA ANTECIPADA
DA CUTELAR (surge o principio da fungibilidade)
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SURGE O PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE: DEFERE-SE A MEDIDA
CAUTELAR EM CARATER INCIDENTAL EM PROCESSO EM QUE O AUTOR
FORMULOU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
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O JUIZ CONCEDERÁ AO AUTOR UMA TUTELA DE URGÊNCIA DIFERENTE
DAQUELA SOLICITADA, PORÉM A QUE MAIS LHE PARECEU ADEQUADA
OU APROPRIADA, DIANTE DA SITUAÇÃO QUE LHE FOI IMPOSTA (FATO
CONCRETO).
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O JUIZ SOMENTE PODERÁ APLICAR A FUNGIBILIDADE SE VERIFICAR A
PRESENÇA DE REQUISITOS DA MEDIDA SUBSTITUTA (CAUTELAR).
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O OBJETIVO DO DISPOSITIVO LEGAL É MITIGAR AS DIFICULDADES DE
APLICAÇÃO DOS DOIS INSTITUTOS, DANDO MAIOR EFETIVIDADE A
TUTELA JURISDICIONAL.
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PRIORIZA-SE A DECISÃO EM FAVOR DOS VALORES FUNDAMENTAIS,
POIS RAZÕES DE ORDEM FORMAL NÃO DEVEM OBSTAR QUE A PARTE
OBTENHA EM SEU FAVOR PROVIMENTO CUJO SENTIDO E FUNÇÃO SEJA
GERAR CONDIÇÕES A PLENA EFICÁCIA DE PROVIDENCIA
JURISDICIONAL CONCEDIDA A FINAL.
RESUMO:
FUNGIVEL = SUBSTITUIVEL (DE MESMA ESPECIE, QUALIDADE,
QUANTIDADE E SEMELHANÇA)
INFUNGIVEL = INSUBSTITUIVEL
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OS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA SÃO REQUERIDOS QUANDO
HOUVER VEROSSIMILHANÇA E FOR PLAUSÍVEL.
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OS REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR SÃO EM MAIOR QUANTIDADE DAÍ
A POSSIBILIDADE DE PEDIR A MENOR, NUNCA A MAIOR. A MEDIDA
CAUTELAR DEVE SER FORMALIZADA COM UMA QUANTIDADE DE
PROVAS MAIOR.
DISTINÇÕES ENTRE O PROCESSO PRINCIPAL E O CAUTELAR
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NO PROCESSO PRINCIPAL CUIDA-SE DO BEM.
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NO PROCESSO CAUTELAR CUIDA-SE DA SEGURANÇA
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NO PROCESSO PRINCIPAL BUSCA-SE A VERDADE.
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NO PROCESSO CAUTELAR BUSCA-SE A PROBABILIDADE
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NO PROCESSO PRINCIPAL A COGNIÇÃO É EXAURIENTE (ATÉ
ESGOTAREM-SE TODOS OS MEIOS DE PROVAS).
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NO PROCESSO CAUTELAR A COGNIÇÃO É SUMÁRIA (PORQUE É MAIS
RÁPIDO)
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TITULO EXECUTIVO:
TITULO EXECUTIVO É O DOCUMENTO QUE, REGULARMENTE CONSTITUIDO,
LEGITIMA O CREDOR DE UMA OBRIGAÇÃO LIQUIDA CERTA E EXIGÍVEL, A
PROMOVER O PROCESSO DE EXECUÇÃO. (A FALTA DE ALGUM DESTES
REQUISITOS O TÍTULO NÃO PODE SER EXECUTADO).
- ART. 583 CPC “TODA EXECUÇÃO TEM POR BASE TITULO EXECUTIVO JUDICIAL
(SENTENÇA) OU EXTRAJUDICIAL (NP/CHEQUE).
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TITULO EXECUTIVO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL
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ARTIGO 475 N CPC, DECALRA QUAIS SÃO OS TITULOS EXECUTIVOS
JUDICIAIS E, O ARTIGO 585 CPC DECLARA QUAIS SÃO OS TITULOS
EXTRAJUDICIAIS.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA
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VIA DE REGRA, A EXECUÇÃO DEE SER DEFINITIVA.
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ATENDENDO A CONSIDERAÇÃO DE ORDEM PRÁTICA, O LEGISLADOR
OPTOU POR PERMITIR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA
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ARTIGO 587 CPC “A EXECUÇÃO É DEFINITIVA, QUANDO FUNDADA EM
SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO OU EM TITULO EXTRAJUDICIAL. É
PROVISÓRIA QUANDO A SENTENÇA FOR IMPUGNADA MEDIANTE
RECURSO RECEBIDO SÓ NO EFEITO DEVOLUTIVO”.
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EXECUÇÃO PROVISÓRIA CORRE POR INICIATIVA E RESPONSABILIDADE
DO CREDOR (POR SUA CONTA E RISCO).
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EXIGE-SE CAUÇÃO SUFICIENTE IDÔNEA CAPAZ DE GARANTIR DANOS AO
EXECUTADO.
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EXECUÇAO PROVISORIA DEVERÁ SER PROCESSADA EM AUTOS
SUPLEMENTARES, CONSOANTE ARTIGO 475 O DO CPC (FALA SOBRE AS
CÓPIAS NECESSÁRIAS PARA QUE SE POSSA DAR PROSSEGUIMENTO NA
EXECUÇÃO).
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DEFINITIVA É AQUELA AÇÃO EM QUE NÃO EXISTE NENHUM RECURSO
PENDENTE CONTRA ELA (VIA DE REGRA).
PERGUNTA: PODE-SE AFIRMAR QUE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONSTITUESE COMO ÔNUS DO CREDOR?
R/ NÃO PORQUE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA É OPCIONAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
CASOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 791 E 792 CPC:
I – NO TODO OU EM PARTES, QUANDO RECEBIDOS OS EMBARGOS DO
DEVEDOR.
II – NAS HIPOTESES PREVISTAS NO ARTIGO 265, I A III CPC
III – QUANDO O DEVEDOR NÃO POSSUIR BENS PENHORÁVEIS
IV – PEDIDO DAS PARTES
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