DIMAS MESSIAS DE CARVALHO
•Promotor de Justiça/MG;
•Professor na UNIFENAS;
•Membro do IBDFAM.
•Autor e co - autor das seguintes obras:
•Direito de Família de acordo com o Código Civil de
2002, Ed. Atenas, 2005 (ed. esgotada),
•Direito das Sucessões - Inventário e Partilha, coautoria com seu filho Dimas Daniel de Carvalho,
Ed. Del Rey, 2007 (ed. esgotada);
•Direito de Família - Coleção Del Rey de Direito
Civil, v. VII. Ed. Del Rey, 2009;
•Direito das Sucessões - Coleção Del Rey de Direito
Civil, co-autoria com seu filho Dimas Daniel de
Carvalho ,Ed. Del Rey, 2009;
•Adoção e Guarda - de acordo com a Lei n.
12.010/2009, Ed. Del Rey, 2010;
•Código das Famílias, co-autor . Coord. Leonardo B.
M. Alves; Ed. Del Rey, 2010;
•Divórcio, de acordo com a EC n.66/2010, Ed. Del
Rey, 2010.
Palestra de DIREITO DE FAMÍLIA
DIVÓRCIO E OS REFLEXOS DA
EC Nº 66/2010
DIMAS MESSIAS DE CARVALHO
Promotor de Justiça / MG
Professor de Direito de Família - UNIFENAS
Membro do IBDFAM
Autor de Obras Jurídicas
[email protected]
DIVÓRCIO
DIMAS MESSIAS DE CARVALHO
SUMÁRIO
1. HISTÓRICO
2. ASPECTOS PROCESSUAIS DO DIVÓRCIO
2.1. A SEPARAÇÃO FOI EXCLUÍDA DO ORDENAMENTO JURÍDICO ?
2.2. ESTADOS CIVIL DOS SEPARADOS DE DIREITO
2.3. RECONCILIAÇÃO DOS SEPARADOS DE DIREITO
2.4. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO
2.5. AÇÕES JUDICIAIS EM ANDAMENTO ANTERIORES À EC 66/2010
2.6. AÇÕES AJUIZADAS APÓS A EC nº 66/2010
3. MODALIDADES DE DIVÓRCIO
3.1. DIVÓRCIO CONSENSUAL
3.2. DIVÓRCIO LITIGIOSO
3.3. DIVÓRCIO SOBREPOSTO À SEPARAÇÃO JUDICIAL
3.4. DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO OU EXTRAJUDICIAL
•
1 – HISTÓRICO
•
BRASIL IMPÉRIO: Casamento católico regulado pela
Igreja Católica, religião oficial - Concílio de Trento de
1.563 e Constituições do Arcebispado da Bahia.
Casamento dos não católicos Lei de 11 de setembro
de 1.861 (regulamentada pelo Decreto de 17 de abril
de 1.863), obedecendo as regras de suas religiões.
•
PROMULGAÇÃO DA REPÚBLICA: separação entre a
Igreja e o Estado.
•
DECRETO Nº 181 DE 24 DE JANEIRO DE 1.890 – Lei
sobre o casamento – instituiu o casamento civil, com
habilitação perante o oficial do Registro Civil. Divórcio
de cama e mesa (litigioso ou consensual):
•
Art. 88. O divórcio não dissolve o vínculo conjugal,
mas autoriza a separação indefinida dos corpos e faz
cessar o regime de bens, como se o casamento fosse
dissolvido.
•
CONSTITUIÇÃO DE 1.890 - A República somente
reconhecia o casamento civil (art. 72, § 4º).
•
CÓDIGO CIVIL DE 1916 – Manteve o reconhecimento
somente do casamento civil e substituiu a expressão
divórcio por desquite.
•
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934 – para dificultar o
divórcio ao vínculo no país, constou no art. 144 como
princípio constitucional a indissolubilidade do
casamento civil, incluindo no parágrafo único que a lei
civil determinará os casos de desquite e de anulação
de casamento. Reconheceu, ainda, os efeitos civis do
casamento religioso. Pela primeira vez a extinção da
sociedade conjugal foi incluída no texto
constitucional.
•
Remeteu para a lei ordinária regular os casos de
desquite.
•
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 09 DE 28 DE JUNHO
DE 1977 (CF 1967) – Introduziu o Divórcio ao vínculo
(por conversão e direto). Nova redação do § 1º do art.
175, CF de 1967:
•
Art. 175. (...)
•
§1º. O casamento somente poderá ser dissolvido,
nos casos expressos em lei, desde que haja prévia
separação judicial por mais de três anos – DIVÓRCIO
POR CONVERSÃO.
•
Art. 2º da EC nº 09/1977: A separação, de que
trata o § 1º do art. 175 da Constituição, poderá
ser de fato, devidamente comprovada em juízo,
e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à
data desta emenda – DIVÓRCIO DIRETO.
•
Previu expressamente a separação judicial e a
conversão em divórcio.
•
Remeteu para a lei ordinária regular o divórcio
e a separação judicial.
•
LEI 6.515 DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977 – Lei do
Divórcio
•
Regulou a EC nº 09 de 1977.
•
Substituiu DESQUITE por SEPARAÇÃO JUDICIAL,
consensual ou litigiosa (sanção, falência e remédio).
•
Forte presença do estado e dificuldade para extinguir
o vínculo matrimonial.
•
SEPARAÇÃO JUDICIAL – Dissolve a sociedade conjugal,
mas não dissolve o casamento. Não pode casar-se,
mas pode reconciliar com o cônjuge.
•
DIVÓRCIO – extingue o vínculo conjugal do
casamento. Pode casar-se, mas não pode reconciliar
com o ex-cônjuge, só casando novamente.
•
A separação TERMINA o casamento, mas NÃO
DISSOLVE.
•
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – art. 226, § 6º:
•
Art. 226. (...)
•
§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio, após prévia separação judicial por mais de
um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separação de fato por mais de dois anos.
•
Reduziu os prazos e facilitou o divórcio direto
mediante separação de fato ocorrida após a EC nº
09/1977.
•
Abrandou o rigor da norma constitucional anterior,
mas ainda dificulta a extinção do casamento, exigindo
prazos.
•
Manteve expressamente a separação judicial e a
conversão em divórcio.
•
Remeteu para a lei ordinária regular os casos de
separação judicial.
•
As Leis 7.841/89 e 8.408/92 adequaram a Lei
6.515/77 (Lei do Divórcio) às novas regras
constitucionais, atendendo ao comando da
Constituição Federal.
•
Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007
•
Revolucionou o direito de família, ao permitir a
separação
e
o
divórcio
consensuais
administrativamente, desde que capazes os cônjuges
e não possuam filhos incapazes, perante o tabelião de
notas, acompanhados de advogados, sem a presença
de juiz e promotor de justiça.
•
Propósito inequívoco de facilitar a dissolução
amigável do casamento.
•
O divórcio não enfraqueceu a família como temiam os
antidivorcistas, ao contrário, fortaleceu o casamento,
pois permitiu aos casais infelizes com a união dissolvêla e recasarem.
•
O casamento é o modelo de família tradicional e o
mais importante social e juridicamente, já que recebe
atenção especial na legislação.O Código Civil possui
dois subtítulos destinados a tratar apenas do
casamento e do regime de bens ( arts. 1511 a 1590 e
1639 a 1688).
•
A revista Veja, edição 2179, de 25.08.2010, com o
título de capa de que “Casar faz bem”, noticia que o
casamento está mais vivo do que nunca.
•
O Brasil registrou cerca de 960 000 casamentos em
2008, a maior taxa em uma década.
•
Ocorreu no mesmo período um divórcio para cada
cinco casamentos, entretanto em 17% de cada nova
união ao menos um cônjuge já vinha do divórcio,
importando
um
crescimento
de
66%
de
“recasamentos” nos últimos 10 anos.
•
EC Nº 66, de 14 de julho de 2010 – deu nova
redação ao art. 226, § 6º, CF, que passou a ter a
seguinte redação:
•
Art. 226 (...)
•
§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio.
•
Aboliu a separação judicial, divórcio por conversão
e extinguiu os prazos, facilitando a extinção do
vínculo conjugal.
•
Não remete para a lei ordinária regular a
separação e o divórcio, como ocorria
anteriormente.
•
Atualmente o divórcio pode ser requerido a
qualquer tempo e sem imputar causas – Divórcio
sem culpa.
•
2. ASPECTOS PROCESSUAIS DO DIVÓRCIO
•
2.1 – A SEPARAÇÃO
ORDENAMENTO JURÍDICO?
•
POSIÇÃO MAJORITÁRIA: FOI ABOLIDA AO APLICAR A
INTERPRETAÇÃO
HISTÓRICA,
SISTEMÁTICA
E
TELEOLÓGICA DA NORMA CONSTITUCIONAL (Paulo
Lôbo). A separação não foi recepcionada pela nova
redação do art. 226, § 6º, CF. A EC 66/2010 É AUTO
APLICÁVEL.
FOI
EXCLÚIDA
DO
•
A partir da EC n.66/2010, de entender-se sepultada a
esdrúxula dicotomia da existência de dissolução da
sociedade conjugal (separação) e extinção do vínculo
(divórcio). Não há mais separação no direito brasileiro
(Newton Teixeira).
•
A EC 66/2010 extirpou a anacrônica e inútil separação
judicial; não se discute mais quem é o culpado ou
inocente pelo fim do casamento e não há mais prazos
impeditivos para a concessão do divórcio (Rodrigo da
Cunha Pereira).
•
A EC 66/2010 legisla para o futuro e veio ao encontro
do anseio da sociedade no sentido de afastar a tutela e
a intervenção do Estado na vida privada. O instituto da
separação não foi recepcionado na nova ordem
constitucional (Des. Caetano Lagrasta – TJSP).
•
A EC 66/2010 eliminou a separação, não mais existindo
a dualidade dissolução da sociedade conjugal
(separação) e dissolução do vínculo (divórcio), não
sendo recepcionados os dispositivos do CC que tratam
da separação judicial (Luiz Fernando Valladão
Nogueira).
•
TJMG, AC nº 0472085-28: A EC nº 66/2010 baniu do
ordenamento jurídico o instituto da separação judicial,
mantendo o divórcio como única forma de dissolução
do casamento (Des. Dárcio Lopardi Mendes). Estamos
diante de uma questão de direito intertemporal e
acabou a separação judicial. O direito é vivo e temos
que acompanhar (Desª Heloísa Combat).
•
TJMG, AC nº 0616652-42: A EC 66/2010 é NORMA DE
EFICÁCIA PLENA E DE APLICABILIDADE DIRETA,
IMEDIATA E INTEGRAL, que regulamenta, inclusive, os
processos em curso (Relator Des. Vieira de Brito).
•
POSIÇÃO MINORITÁRIA: NÃO FOI ABOLIDA. Coexiste
com o divórcio, como ocorre na Espanha, facultando a
escolha pelos interessados. APRESENTA UMA
INTERPRETAÇÃO LITERAL DA EC 66/2010. Esta posição
subdivide-se em duas:
•
1ª - Permite-se a separação, mas desconsidera os
prazos antes exigidos, em razão da EC 66/2010.
•
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no dia
14.09.2010, alterou a Resolução nº 35/2007, que
regulamenta a separação e o divórcio administrativo,
suprimindo o art. 53 que exigia prazos para o
divórcio e dando nova redação ao art. 52, prevendo
a conversão da separação em divórcio sem
exigência de prazos.
•
O CNJ, entretanto, não pronunciou sobre a
separação jurídica.
•
2ª - A EC/2010 prevê que o casamento “PODE” ser
dissolvido pelo divórcio,mas não regulamenta. Aplicase a legislação infraconstitucional em vigor, mantendose os prazos e requisitos, até ser modificada,
INCLUSIVE PARA O DIVÓRCIO.
•
Nem todas as normas formais que constam na CF, são
materialmente constitucionais, como ocorre com o
divórcio e a separação, sendo colocadas por
conveniência. A ausência da separação no texto
constitucional não significa que foi automaticamente
abolida (Des. Luiz Felipe Brasil Santos - TJRS).
•
No TJMG, em voto vencido, o Des. Moreira Diniz
fundamentou na AC 0472085-28.2006.8.13.0338,
que a nova redação do § 6º, do art. 226, CF, carece
de legislação infraconstitucional para ser aplicada na
nova modalidade de divórcio incondicional, livre de
sujeição, até mesmo a lapso temporal.
•
A 7ª Câmara do TJRS, Rel. Des. Sérgio Fernando de
Vasconcelos Chaves, decidiu no dia 29.10.2010 que
enquanto a separação não for abolida pelo legislador,
pode ser utilizada por todas as pessoas que não
queiram se divorciar por motivos religiosos ou
possibilidade de reconciliarem. A separação apenas
foi eliminada como exigência para o divórcio,mas
permanece no sistema brasileiro,enquanto não
revogada no Código Civil. Ressaltou que é um
equívoco o entendimento de que a EC 66/2010 tenha
suprimido do ordenamento jurídico pátrio o instituto
da separação judicial ou afastada a exigência de prazos
legais.
•
JUSTIFICATIVAS
SEPARAÇÃO:
PARA
MANUTENÇÃO
•
Crença religiosa – o casamento é indissolúvel;
•
Possibilidade de reconciliação;
•
Prazo para reflexão antes do divórcio.
DA
•
2.2 – ESTADOS CIVIL DOS SEPARADOS DE DIREITO
•
É mantido, não ocorrendo alteração automática.
•
2.3 - RECONCILIAÇÃO DOS SEPARADOS DE DIREITO
•
É permitido, mediante pedido ao juiz do processo de
separação ou escritura pública.
•
2.4 – CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO
•
Podem os interessados, diante da situação
consolidada antes da EC nº 66/2010, requerer a
conversão, sem prazos, amparados pelo direito
intertemporal, ou optar pelo novo divórcio.
•
2.5 – AÇÕES JUDICIAIS
ANTERIORES À EC 66/2010
EM
ANDAMENTO
•
POSIÇÃO MAJORITÁRIA: as partes ou interessados
devem ser intimados para readequarem o pedido no
prazo de 10 dias, sem importar inovação em razão
da norma constitucional superveniente. Se não
atenderem, extingue-se o processo por desinteresse
das partes ou impossibilidade jurídica do pedido
(art. 267, IV e VI, CPC).
•
TJMG, AI 0315694-50: A edição da EC 66/2010
extirpou do nosso ordenamento jurídico o instituto da
separação judicial, prevendo como forma de extinção
do vínculo matrimonial apenas o divórcio, o que
geraria, por certo, superveniente impossibilidade
jurídica do pedido formulado na ação originária,
culminando na extinção do feito sem julgamento do
mérito. Em homenagem aos princípios da economia e
da celeridade processuais, deve ser oportunizada às
partes requerer a conversão de seu pedido de
separação judicial em divórcio (Relator Des. Dídimo
Inocêncio de Paula).
•
TJMG, AC 0472085-28: O mais sensato é ouvir as
partes para que, no prazo de 10 dias, manifestem se
concordam em converter o pedido de separação em
divórcio. É sensato até por questão de economia
processual, efetividade do processo e efetividade da
jurisdição (Desª. Heloísa Combat).
•
Os pleitos de separação em andamento não têm mais
amparo legal. As pretensões devem ser deferidas,
persistindo o interesse das partes, já na modalidade
de divórcio (Luiz Fernando Valladão Nogueira).
•
POSIÇÃO MINORITÁRIA: prossegue, sem considerar a
exigência de prazos (1ª corrente) ou aplicando a lei
ordinária exigindo prazos e requisitos (2ª corrente).
•
A EC 66/2010, embora não tenha acabado com a
separação, tornou-a inócua ao divórcio e, portanto,
sem importância, devendo cair no desuso na sua
forma judicial. Com relação às ações em tramitação,
nenhuma alteração devem sofrer, salvo se o réu não
foi citado (Luís Cláudio chaves).
•
2.6 – AÇÕES AJUIZADAS APÓS A EC nº 66/2010
•
POSIÇÃO MAJORITÁRIA: extingue-se o processo por
impossibilidade jurídica do pedido.
•
POSIÇÃO MINORITÁRIA: prossegue sem exigência de
prazo (1ª corrente) ou aplicando a legislação atual
(2ª corrente).
•
•
3 – MODALIDADES DE DIVÓRCIO DE ACORDO COM A EC
N.66/2010 (POSIÇÃO MAJORITÁRIA)
3.1- DIVÓRCIO CONSENSUAL
•
Requerido pelas partes em conjunto.
•
Não exige prazos.
•
Adota-se o procedimento da separação consensual
arts. 1.120 a 1.124, CPC e 40, § 2º, LEI 6.515/1977.
•
Pode incluir questões resultantes, como alimentos,
partilha de bens e guarda dos filhos.
•
Homologa-se o acordo entre as partes.
•
3.2 – DIVÓRCIO LITIGIOSO
•
Requerido por apenas uma das partes.
•
Desnecessário comprovar causas, tempo de casamento
ou separação de fato.
•
Pode pleitear em pedido cumulativo questões
resultantes como guarda de filhos, alimentos e partilha.
•
O outro cônjuge é citado para contestar e cabe
reconvenção quanto às questões resultantes.
•
Pode ser convertido a qualquer tempo em consensual e
a partilha pode ser realizada posteriormente (art. 1.581
CC).
•
3.3 – DIVÓRCIO SOBREPOSTO À SEPARAÇÃO
JUDICIAL
•
Ocorre quando os cônjuges já separados
judicialmente requerem o divórcio sem culpa nos
termos da EC nº 66/2010, ao invés da conversão,
consensual ou litigioso.
•
Necessário, neste caso, observar as questões
resultantes já decididas na separação jurídica se o
divórcio for litigioso.
•
3.4 – DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO OU EXTRAJUDICIAL
•
A Lei 11.441/2007 continua sendo aplicada, excluindo
os prazos, exceto para a 2ª corrente minoritária. O
divórcio é lavrado por escritura pública perante o
tabelionato de notas e somente é permitido
consensualmente. Requisitos:
•
cônjuges capazes;
•
acordo entre os cônjuges;
•
inexistência de filhos incapazes;
•
presença de advogado.
O CÉU E O INFERNO