Jurisprudência
Boletim
ANO V – Nº
27
Mercado de Capitais
Os dois casos apresentados nesta edição mostram os entendimentos recentes da
Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre a Instrução 10/80, que dispõe sobre a
aquisição por companhias abertas de ações de sua própria emissão. As decisões do
colegiado trazem à tona a necessidade de modificações nas regras atuais
CVM aprova utilização de lucro
do exercício em andamento para a
compra de ações de própria emissão
A São Carlos Empreendimentos e Participações
S.A. apresentou recurso contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas (SEP) que entendeu
que o programa de recompra de ações da companhia
violaria o art. 2º da Instrução 10/80.
No entendimento da SEP, a irregularidade residiria no fato de que, por ocasião da aprovação do programa de recompra, a companhia não tinha saldo de
lucros ou reservas suficiente. Ou seja, caso recomprasse
a quantidade total aprovada pelo conselho de administração, seriam necessários recursos superiores ao saldo
de lucros ou reservas constante de demonstrações financeiras de encerramento do exercício anterior. A SEP
ressaltou, ainda, que, ao contrário do afirmado pela Recorrente com base nos arts. 176, 192, 204 e 224 da Lei
das S.A., não existe a possibilidade de destinar lucros
em formação ao longo do exercício social da companhia
senão para fins de pagamento de dividendos intercalares ou nas hipóteses previstas em legislação setorial específica, o que não respaldaria o caso presente.
Para a companhia, ao contrário do que sustenta
a SEP, o saldo de lucros e reservas disponível constante
em balanço intermediário é parâmetro adequado para
efeito de análise de operações de aquisição de ações de
própria emissão. Segundo a São Carlos, o art. 2º da Instrução 10/80 deveria ser lido em conjunto com o art. 21
da mesma instrução, de modo que a expressão “último
balanço” correspondesse ao divulgado tanto no âmbito
de demonstrações financeiras de encerramento de exercício (balanço de encerramento) quanto no Formulário
de Informações Trimestrais (balanço intermediário),
no caso de o programa de recompra ser lançado no
curso do exercício.
O diretor relator Sergio Weguelin manifestou-se no sentido de que as informações trimestrais
devem ser usadas para acompanhamento e monitoramento no que se refere à eventual superação dos
limites previstos na Instrução 10/80, mas não para
ampliação do limite da recompra, pois a destinação
de reservas somente se dá através de assembleia geral.
Adicionalmente, o relator discordou do entendimento
da SEP de que a falta de limites impediria a própria
aprovação do programa de recompra. No seu entender, a aquisição das ações pela companhia só pode ser
considerada irregular no momento em que de fato os
limites legais sejam ultrapassados. Assim, tendo em
conta as circunstâncias do caso concreto, o relator esclareceu que não houve irregularidade por parte da
companhia, porque ela poderia aprovar, como de fato
aprovou, programa de recompra mesmo que no momento dessa aprovação não houvesse reservas e lucros
suficientes para as aquisições; e que também não haveria irregularidade enquanto não fossem realizadas
recompras com base em lucro em formação (como de
fato não foi).
O diretor Eli Loria teve entendimento contrário ao voto proferido pelo diretor relator. Em seu voto,
concordava integralmente com a SEP, afirmando que
seria um absurdo legitimar uma operação que não
preenchesse todos os requisitos legais, permitindo assim uma oscilação no preço das ações da companhia
que poderia ser evitada.
O diretor Marcos Pinto, por sua vez, concordou
com o diretor relator. Para o diretor, a Lei das S.A. não
autoriza a interpretação de que lucro é somente aquele
apurado nas demonstrações de encerramento de exercício, e que, se lucro apurado em períodos menores
que um ano não fosse lucro, a distribuição de dividendos com base em balanço intermediário (admitida
no art. 204) não seria possível. Dessa forma, o diretor
votou pela possibilidade da operação e ressaltou que o
conselho de administração poderia realizá-la, mesmo
que ainda não estivessem atendidos os limites legais,
deixando ressalvado apenas que a operação não poderia prejudicar a distribuição de dividendos.
O voto proferido pelo diretor Eliseu Martins
seguiu o voto do diretor Marcos Pinto, considerando, assim, regular a operação da São Carlos. Acompanhou também o diretor no entendimento de que o
momento para verificação de atendimento aos limites
legais é o da compra das ações, e não o da aprovação
da operação. Entretanto, o diretor levantou ressalvas
quanto à utilização do saldo do lucro de exercício em
andamento e propôs medidas a serem prudentemente
adotadas para que, por exemplo, fossem resguardados
os direitos a distribuição de dividendos aos acionistas.
Dessa forma, o colegiado entendeu vencido o
diretor Eli Loria pelo provimento do recurso da São
Carlos Empreendimentos e Participações, considerando regular a operação de compra de ações de própria
emissão aprovada pelo conselho de administração e
sem que estejam ainda observados os limites legais.
Ainda, por maioria, o colegiado manifestou-se no sentido de considerar legítima a utilização de saldo da
conta de reservas e lucro de exercício em andamento,
registrado na última demonstração, seja trimestral ou
semestral, da companhia, para servir como lastro à
aquisição de ações próprias, devendo ser observadas as
restrições feitas nos votos dos diretores Eliseu Martins
e Marcos Pinto.
Por fim, o colegiado, por maioria, deliberou
que fosse a Instrução estudada pela superintendência
de desenvolvimento de mercado para que pudesse ser
devidamente modificada, a fim de que fossem observados os parâmetros presentes na decisão. (Processo
CVM RJ nº 2535/2008, Reg. 5975/2008)
Ações em tesouraria podem ter
bonificação em aumento de capital
com reserva de lucros
Unibanco S.A. e Unibanco Holding S.A. encaminharam consulta ao colegiado sobre a possibilidade de bonificação das ações em tesouraria e em circulação, em virtude de aumento de capital mediante
capitalização de reserva de lucros, conforme deliberação de assembleia geral.
O diretor relator, Eli Loria, considerou que a legislação societária não permite a bonificação de ações
em tesouraria. Lembrou que a Instrução CVM 10/80
deixa claro o não reconhecimento de direitos patri-
moniais ou políticos sobre qualquer ação mantida em
tesouraria e entendeu pela não possibilidade de bonificação das ações. O diretor citou, ainda, a Nota Explicativa 16/08, em que está estabelecido que: “A esterilidade temporária a que estão submetidas as ações em
tesouraria tem por finalidade erradicar qualquer possibilidade de a companhia vir a atuar como acionista
de si mesma”. Ademais, o diretor afirmou que admitir a bonificação de ações mantidas em tesouraria,
quando o aumento de capital foi realizado mediante
capitalização de reserva de lucros, faria com que se
reconhecesse a sociedade como sócia de si mesma, o
que geraria conflito com o estabelecido no artigo 30
da Lei 6404/76, especialmente o seu § 4º.
Esclarecendo que bonificação de ações não se
equipara a dividendos, a presidente, Maria Helena, votou pela permissão da bonificação das ações em tesouraria. Isso porque a bonificação não representaria uma
transferência de valores da sociedade para o acionista,
diferentemente da distribuição de dividendos. Sendo
assim, não constitui mero remanejamento contábil, aumentando-se a cifra do capital social em contrapartida
à redução de reserva de lucro. A entrega de ações em
decorrência dessa capitalização, então, não configuraria uma distribuição de lucro. Por fim, a presidente votou por alterar a Nota Explicativa da Instrução 10/80,
tendo em vista que a nota esclarecia que a bonificação
correspondia a uma participação nos lucros.
O diretor Marcos Pinto seguiu o voto da presidente, concordando que as ações em tesouraria deveriam ser bonificadas, descartando, porém, a necessidade de correção à nota explicativa.
O diretor Eliseu Martins também concordou
com as conclusões da presidente. Para embasar suas
razões, ponderou que, caso não fosse admitida a bonificação das ações em tesouraria, as chances de revenda e recomposição de capital dessas ações seriam mínimas, tendo em vista que haveria uma perda de valor
das ações em tesouraria por consequência da diluição
que seria provocada pela bonificação.
O colegiado votou, por maioria — vencido apenas o diretor Eli Loria — pela necessidade de bonificação das ações em tesouraria. O colegiado decidiu,
ainda, vencido o diretor Marcos Pinto, no sentido de
reformar a Nota Explicativa à Instrução CVM 10/80,
para que essa se encaixasse nos moldes da decisão.
(Processo CVM RJ nº 6446/2008, Reg. 6164/2008)
Jurisprudência Mercado de Capitais é um informativo bimestral produzido por Motta, Fernandes Rocha Advogados e veiculado
com exclusividade pela Capital Aberto. Comentários sobre o informativo podem ser enviados para o e-mail mfra@mfra.com.br.
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