APLICAÇÃO DA LEI DE
LICITAÇÕES A ENTIDADES DO
TERCEIRO SETOR: OS e OSCIP
Paulo Modesto (UFBA)
http://www.direitodoestado.com.br
Salvador, 03 de agosto de 2006
AMBIGUIDADE DA EXPRESSÃO
TERCEIRO SETOR
♦ Terceiro Setor:
– Sentido subjetivo (conjunto de pessoas, conjunto de
entidades)
– Sentido objetivo (conjunto de atividades, conjunto de
tarefas)
Terceiro setor – sentido subjetivo
♦ Conjunto de pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa,
constituídas voluntariamente, auxiliares do Estado na persecução de atividades
de conteúdo social relevante (Modesto, 1998);
♦ Entidades não-governamentais (ONU, 1959);
♦ Entidades não-mercantis e não estatais;
♦ Constituição Federal menciona expressamente essa espécie de entidade através
de nomenclatura variada:
– instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos - art.
150, VI, “c”;
– entidades filantrópicas – art. 199, § 1º;
– entidades sem fins lucrativos - art. 199, § 1º ;
– entidades beneficentes, art. 204, I;
– entidades não governamentais - art. 227, § 1º;
♦ Entidades são geralmente constituídas sob a forma de fundação ou associação
♦ Constituição Federal proíbe interferência estatal no funcionamento das
associações (art. 5º, XVII );
♦ Dados de 2004: 276 mil instituições sem fins lucrativos no Brasil, que
empregavam 1,5 milhão de pessoas
Entidade “sem fim lucrativo”:
caracterização constitucional mínima
Definição constitucional:
“ Art. 213 - Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas,
podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou
filantrópicas, definidas em lei, que:
I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educação;
II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola
comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, no
caso de encerramento de suas atividades”.
♦ Em resumo:
– Aplicação de todos os excedentes financeiros na própria atividade
institucional de natureza social (proibição de partilha do resultado
social);
– Destinação do patrimônio social a outra entidade de mesma natureza
ou ao poder público, em caso de extinção (proibição de partilha do
patrimônio social);
Terceiro Setor – Sentido Objetivo –
PARTILHA DE ESFERAS DE AÇÃO
SUPERAÇÃO DA METÁFORA DE SOMA ZERO
l
Esquematização feita pelo Prof. Vital Moreira
TRADUÇÃO JURÍDICA DA REPARTIÇÃO DAS
ESFERAS DE AÇÃO
ƒ PRIMEIRO SETOR - Estado-Poder Público: serviço público -
zona de ação privativa do Estado, submetida necessariamente ao
direito público, que confere diversas prerrogativas especiais ou
dominantes ao Poder Público (norma básica: art. 175 da
Constituição Federal); nesta esfera, particulares atuam apenas por
delegação, sem liberdade de iniciativa.
ƒ SEGUNDO SETOR - Sociedade-privada (mercado): atividade de
exploração econômica, esfera de livre iniciativa dos particulares
ou de iniciativa regulada, voltada a realização de interesses
privados, vigiada pelo Estado, mas sem interferência substitutiva
do Poder Público (norma básica: art. 173 da Constituição Federal)
ƒ TERCEIRO SETOR (sentido objetivo): serviços de relevância
pública, esfera de ação livre à iniciativa particular ou de iniciativa
regulada, realizada por instituições privadas, em nome próprio e
sob responsabilidade própria, ou por organizações estatais, sem
caráter substitutivo da atividade privada, sem excepcionalidade,
mas também sem prerrogativas especiais ou dominantes de Poder
Público (normas básicas: art. 129, II e art. 197, caput, da
Constituição Federal)
Parcerias com Terceiro Setor
♦ Parceria – pressupostos
–
–
–
–
A) autonomia das partes
B) voluntariedade da adesão ao ajuste;
C) complementaridade de encargos;
D) atenuação no emprego de prerrogativas exorbitantes
por parte da Administração;
– E) flexibilidade dos arranjos institucionais viabilizadores
do ajuste de interesses
– F) em regra, atividades objeto de fomento público
Fomento ao Terceiro Setor
Principais Instrumentos
♦ Concessão de títulos jurídicos
♦ Concessão de contribuições, auxílios e subvenções
sociais
♦ Imunidade e isenção tributária para as entidades e
reconhecimento de benefícios fiscais para
doadores
♦ Celebração de convênios, termos de parceria e
contratos de gestão
Principais Títulos Concedidos às
Entidades sem fins lucrativos
a) Título de Utilidade Pública: Lei nº 91/1935
b) Título de Entidade de Fins Filantrópicos:
Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993
c) Título de Organização Social (OS): Lei nº
9.637/1998
d) Título de Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público (OSCIP): Lei nº
9.790/1999
Controle Administrativo dos Entes do Terceiro
Setor:
função dos títulos jurídicos
Concessão caso a caso de títulos jurídicos especiais no terceiro setor cumpre três
propósitos:
(a) diferenciar entidades (e, por essa via, o regime jurídico);
(b) padronizar tratamento normativo (recusar casuísmo);
(c) mecanismo de controle (título pode ser concedido, suspenso ou cancelado) :
em resumo, funções de certificação, padronização e controle jurídico
Riscos dos Títulos Jurídicos: (a) certificação indevida (e, por essa via, erosão da
credibilidade do título); (b) padronização excessiva; (c) insegurança jurídica.
Problemas tradicionais da área:
(a) não distinção entre “entidades de fins comunitários” e “entidades de
favorecimento mútuo”;
(b) sistema de controle formal. Suspeição generalizada. Escândalo orçamento.
Contribuição, Auxílios e Subvenções
♦ Contribuição: transferência corrente ou de capital
concedida em virtude de lei, destinada a pessoas de direito
público ou privado sem finalidade lucrativa e sem
exigência de contraprestação direta em bens ou serviços;
♦ Auxílio: transferência de capital derivada da lei
orçamentária que se destina a atender a ônus ou encargo
assumido pela União e somente será concedida a entidade
sem finalidade lucrativa;
♦ Subvenção social: transferência que independe de lei
específica, a instituições públicas ou privadas de caráter
assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa, com o
objetivo de cobrir despesas de custeio.
♦ Instrução Normativa STN nº 01/97, art. 1º
Organizações Sociais: plano federal: conceito
Organizações Sociais (Lei 9637, 15 de maio de 1998): entidades
privadas de fins públicos, sem escopo lucrativo, constituídas
voluntariamente por particulares sob a forma de fundação ou
associação, que usufruem do título de organização social,
outorgado pelo Poder Público;
Título jurídico outorgado às entidades sem fins lucrativos que
atendem às exigências especiais previstas em lei (definição formal)
Áreas de atuação: serviços sociais não privativos do Estado: ensino,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e
preservação do meio ambiente, cultura e saúde
Previsão de regulamento próprio para licitações: art. 17: “A
organização social fará publicar, no prazo máximo de 90 (noventa)
dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento
próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação
de obras e serviços, bem como para compras com emprego de
recursos provenientes do Poder Público”
Organizações da Sociedade de Interesse
Público: linhas gerais
Base Legal: Lei Federal n. 9.790, de 23 de março de 1999
Regulamentação: Decreto n.º 3.100, de 30 de junho de 1999;
Portaria do Ministério da Justiça n.º 361, de 27 de julho de
1999.
Conceito: entidades privadas de fins públicos, sem escopo
lucrativo, constituídas voluntariamente por particulares sob a forma
de fundação ou associação, que usufruem do título de organização
da sociedade civil de interesse público, outorgado pelo Poder
Público; título jurídico outorgado às entidades sem fins lucrativos que
atendem às exigências especiais previstas em lei
Sem fins lucrativos: não distribui bonificações, dividendos,
reinvestindo todo excedente operacional no desenvolvimento do
respectivo objeto social
Organizações da Sociedade de Interesse
Público
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previsão expressa de “candidatos negativos”
l
especificação detalhada dos “candidatos positivo”, com
exigência, muitas vezes, de gratuidade na prestação de certos
serviços (ex. educação e saúde)
l
tratamento da qualificação como ato vinculado
♦ Art. 14 da Lei n.º 9.790/99: previsão de regulamentos próprios de
licitação: 'a organização parceira fará publicar, no prazo máximo de
trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento
próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de
obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos
provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos
no inciso I do art. 4º. desta Lei.”
Entidades do Terceiro Setor e Licitação:
ordenação sistemática
l
Licitações, OS e Oscips
a) qualificação da entidade privada como organização
social ou oscip
b) celebração de contrato de gestão ou termo de parceria
c) celebração de contrato de serviços decorrentes de
contratos de gestão ou termos de parceria
d) contratos firmados com terceiros em função da
assinatura de contratos de gestão e termos de parceria
(derivados de repasse de recursos)
Qualificação
♦ Não se licita qualificação
♦ Qualificação não é benefício exclusivo ou
limitado: devido a todos que cumpram os
requisitos legais
♦ Qualificação não importa necessariamente
assinatura de contrato de gestão ou termo de
parceria
♦ Qualificação deve ser ato vinculado (contra lei
OS)
Celebração de Contrato de Gestão ou
Termo de Parceria
♦ Licitação devida se existir mais de uma entidade
qualificada ou em condições de obter a
qualificação antes do certame – mas objeto deve
ser “benefício exclusivo”
♦ Lei das OS limitou, com medida de questionável
constitucionalidade, competição: definiu desde
logo entidade a ser qualificada em alguns casos
♦ Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999, relativo a
OSCIPs não aplica lei de licitações, mas
procedimento competitivo: concurso de projeto –
faculdade discricionária
Celebração de Contrato de
Prestação de Serviço
♦ Dispensa de licitação prevista (art. 24, artigo 24 da Lei 8666/93,
incisos XIII, XX e XXIV), a saber:
Artigo 24 - É dispensável a licitação:
(...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de
mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado;
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
Acórdão 1777/2005 –
Plenário
- TCU
♦ Relatório de Auditoria. Lei n.º 9.790/99. Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público. Termo de Parceria. Terceiro Setor. Atuação
do Tribunal. Limite de remuneração da administração pública.
Inaplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 às Oscips. Regularidade
previdenciária, fiscal e perante o FGTS. Submissão às vedações
estipuladas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias. Prévia comprovação
de capacidade operacional. Hipóteses de perda de qualificação como
Oscip. Escolha do parceiro privado. Natureza jurídica do Termo de
Parceria. Considerações. Melhorias em procedimentos de auditoria.
Organizações Não-Governamentais. Parcerias público-privadas.
Considerações. Recomendações. Determinação. Envio de cópia do
Relatório, Voto e Acórdão ao Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão, ao Ministério da Justiça, à Comissão de Fiscalização e
Controle do Senado Federal e à Comissão de Fiscalização Financeira e
Controle da Câmara dos Deputados. Arquivamento. (TCU, Min.
Relator MARCOS VINICIOS VILAÇA, Acórdão 1777/2005 Plenário (Processo 008.011/2003-5), Ata 43/2005 - Sessão 09/11/2005,
Aprovação 16/11/2005, Dou 22/11/2005 - Página 0).
Decisões Básicas do TCU no Acórdão 1777/2005
– 1. as Oscips, contratadas pela Administração Pública Federal, por
intermédio de Termos de Parceria, submetem-se ao Regulamento Próprio
de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego
de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da
eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei
9.790/99;
– 2. não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a
Administração Pública Federal e as Oscips as normas relativas aos
Convênios, especificamente a IN 01/97-STN;
– 3. os valores percebidos pelos dirigentes das Oscips que atuem na gestão
executiva e daqueles que prestam serviços específicos, em razão da
celebração de Termos de Parceria com a Administração Pública Federal,
devem respeitar os valores praticados pelo mercado, na região
correspondente a sua área de atuação, conforme o art. 4º, inciso VI, da
Lei 9.790/99;
– 4. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à
Casa Civil da Presidência da República que orientem os órgãos e
entidades da Administração Pública para que incluam nos Termos de
Parceria já celebrados ou a celebrar, cláusula contendo previsão de que a
Oscip não poderá utilizar recursos públicos em gastos vedados pela Lei
de Diretrizes Orçamentárias; (.........................)
Decisão 66/2000 - Plenário –
Ministro Relator ADYLSON MOTTA
“É oportuno lembrar que o inciso III do art. 4° da Lei n° 9.637/98
estabelece como atribuição privativa do Conselho de Administração
dessas organizações 'aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de
seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que
deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações
e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade'.
Acrescenta-se que a destinação de recursos orçamentários e bens
públicos às organizações sociais (art. 12 da Lei n° 9.637/98) faz com
que essas organizações estejam submetidas à fiscalização do TCU
quanto à legalidade, legitimidade e economicidade de todos seus atos
de gestão que envolvam esses recursos (vide Relatório e Voto que
fundamentaram Decisão n° 592/98-TCU-Plenário).
Não se pode olvidar que a flexibilidade gerencial é inerente ao modelo das
organizações sociais e que, pela natureza jurídica dessas entidades e
em razão da previsão da existência de regulamentos próprios, as regras
impostas pela Lei de Licitações não se aplicam diretamente.
Entretanto no trato dos recursos públicos transferidos devem ser
seguidos os princípios básicos enunciados no caput do art. 3o da Lei
8.666/93 (vide Relatório e Voto que fundamentaram a Decisão n°
24/94-TCU-Plenário).”
TCU e Serviços Sociais Autônomos
♦ Entendimentos coerentes com a decisão do TCU
segundo a qual 'os serviços sociais autônomos não
estão sujeitos à observância dos estritos
procedimentos na referida lei, e sim aos seus
regulamentos próprios devidamente publicados'
(Decisão n.º 907/97 - Plenário - Ata nº 53).
DECRETO Nº 5.504, DE 5 DE AGOSTO DE
2005 - Publicado no DOU de 08.08.2005
♦ Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de
convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam
repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que
determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por
entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente
pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo
com o estabelecido na legislação federal pertinente.
§ 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos
termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o
emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de
2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005,
sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com
cronograma a ser definido em instrução complementar.
....................
§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como
Organizações Sociais, na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e às
entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, na forma da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos
recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos
respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.
Portaria Interministerial n. 217, de 31 de julho
de 2006 (DOU 1.08.2006)
♦ Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de
convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que
envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União para entes
públicos ou privados deverão conter cláusula que determine o uso
obrigatório do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, na
contratação de bens e serviços comuns, nos termos da Lei nº 10.520,
de 17 de julho de 2002, e do Decreto nº 5.450, de 31de maio de 2005,
e estabeleça as seguintes condições:
.........................
Parágrafo único. Até 31 de dezembro de 2006, o disposto neste
artigo não se aplica quando o beneficiário da transferência for
Organização Social de Interesse Público - OSCIP ou Organização OS, que tenha regulamento próprio para contratação de bens
serviços, nos termos da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, e da
Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, respectivamente, respeitados
os princípios da Lei nº 8.666, de 1993, e se destine:
O Controle Externo das Entidades de Cooperação da
Administração Pública depois da Emenda
Constitucional n. 19/98
Ampliação do alcance SUBJETIVO do controle
Parametrização OBJETIVA do controle - redução
da discricionariedade
Enfoque acentuado nos RESULTADOS
Controle Interno PROGRAMADO
Necessidade de postura PROPOSITIVA