Gestão Estratégica de Tarifas em
Telecom
Contratos de Concessão e os Índices
de Reajuste Tarifário
Walter Vieira Ceneviva
Vieira Ceneviva Advogados Associados
1
O que dizem os contratos de concessão
• Direito ao reajuste
• Periodicidade
• Indexador
• Fator de excursão
• Diferenças de tarifas de público x interconexão
2
O que dizem os contratos de concessão
• Concessão na Constituição Federal implica
no conceito de equilíbrio econômico
financeiro
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
3
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
O que dizem os contratos de concessão
• Conceito constitucional se expressa na
fórmula ROIC = WACC (‘return on
invested capital’ igual ao ‘weighted average
cost of capital’)
• O capital mobilizado para a prestação do
serviço concedido tem de ser remunerado a
taxas equivalentes ao capital aplicado no
mercado financeiro, ponderado pelo risco
do negócio concedido
4
O que dizem os contratos de concessão
• Modelo não é brasileiro: a França adota equivalente
– Na ‘Evaluation du taux pour l’année 2004’, de unbundling e
interconexão da France Telecom, a ‘Autorité de régulation
des télécommunications’ calculou o custo de capital levando
em conta uma média ponderada entre: (i) o custo dos
capitais próprios (taxa de rentabilidade esperada pelos
acionistas, na atividade em questão) e (ii) o custo da dívida
da concessionária.
– Em conclusão, estabeleceu que a taxa de remuneração do
capital antes dos impostos, utilizada para avaliar as tarifas
de interconexão e de ‘unbundling’ fosse fixada em 10,4 %
para o ano de 2004. (vide o ‘hyperlink’ acima ou ‘Décision n° 031094, de 7 de outubro de 2003’, in www.art-telecom.fr)
5
O que dizem os contratos de concessão
• Contratos foram aprovados pela RESOLUÇÃO Nº 26, DE 27
DE MAIO DE 1998. Contratos prorrogados foram aprovados
pela Res. 341, de 20 de Junho de 2003. Portanto são mais
regulamento do que acordo.
• O direito ao reajuste é claro:
“Cláusula 11.1. - A cada intervalo não inferior a 12 (doze) meses,
por iniciativa da ANATEL ou da Concessionária, observadas as
regras da legislação econômica vigente, as tarifas constantes do
Plano Básico do Serviço Local - Anexo 03, poderão ser
reajustadas mediante a aplicação da seguinte fórmula:”
• “Poderão” NÃO é arbítrio do regulador: é direito do
concessionário (ou do regulador, se as tarifas reajustadas caírem
6
de valor nominal)
O que dizem os contratos de concessão
• A periodicidade é mínima anual (Art. 28 da LEI Nº 9.069, DE 29 DE
JUNHO DE 1995) e pode ser estendida
• Se for estendida, no momento do reajuste devem ser computados os
meses decorridos (mais do que 12), cf. cl. 11.1, par. 2o e 3o
• Concessionário pode EXIGIR reajuste anual:
“Art. 70. A partir de 1º de julho de 1994, o reajuste e a revisão dos preços públicos e das
tarifas de serviços públicos far-se-ão:
• I - conforme atos, normas e critérios a serem fixados pelo Ministro da Fazenda; e
• II - anualmente.
• § 1º O Poder Executivo poderá reduzir o prazo previsto no inciso II deste artigo.
• § 2º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à fixação dos níveis das tarifas para
o serviço público de energia elétrica, reajustes e revisões de que trata a Lei nº 8.631,
de 4 de março de 1993.”
7
O que dizem os contratos de concessão
• Indexador é o IGP/DI e sua substituição:
– pode se dar por decisão judicial, em casos especialíssimos
– NUNCA poderia ter - se dado por medida liminar: o conhecimento
técnico de economia e estatística necessário a avaliar a questão não é
dominado por nenhum juiz
– indexador do próximo reajuste deve ser o IPCA
– não é exigível, no Contrato da Prorrogação, se inviabilizar o equilíbrio
econômico - financeiro
• Fator de excursão:
– é direito da concessionária, estabelecido sem incompatibilidade:
• com o princípio da modicidade tarifária ou
• com a legislação econômica (Plano Real)
– é objeto de ações judiciais que questionam o aumento dos itens que
excederam ao IGP/DI num único ano
8
O que dizem os contratos de concessão
• Tarifas de público e de interconexão (uso de rede) têm
tratamento contratual diferente porque:
– valores de público são tarifa; valores de uso de rede podem ser
– reajuste garantido é assegurado (perdoe - se a redundância) nas tarifas de
uso de rede
– interconexão não é sujeita a concorrência
– redutores ‘k’ são maiores
– No contrato em vigor, interconexão não é atrelada à tarifa de público e,
no contrato da Prorrogação, passarão a ser (0,5 do Min)
9
Revisão Tarifária
• Pressupostos
• Equilíbrio econômico financeiro
• Processo administrativo
• Arbitragem
10
Revisão Tarifária
• Fatores poderão determinar que haja desequilíbrio
entre os ônus e os bônus da concessão
•Contrato contém procedimento para
restabelecimento do equilíbrio
•Ferramenta vale para aumentar ou reduzir a
rentabilidade da concessão, conforme esteja
artificialmente reduzida ou inflada
11
Revisão Tarifária
A cláusula contratual é dirigida à concessionária,
como garantia pétrea:
“Capítulo XII - Da Proteção da Situação
Econômica da Concessionária e da Revisão das
Tarifas”
Concessão é passível de proteção e a garantia não pode ser
suprimida, nem mesmo por ordem judicial
12
Revisão Tarifária
•Exceções à regra (§ 1º da Cláusula 12.1):
– A Concessionária será obrigada a suportar
prejuízos em decorrência de:
• riscos cobertos por seguro (Cl. 12.1, par. 4o)
•sua negligência (prestação de mau serviço,
desatenção com o cliente etc.), inépcia (serviço
incompetente e completamente desqualificado) ou
omissão (riscos não são evitados e atividades
rentáveis não são exploradas) na exploração do
serviço;
• riscos normais à atividade empresarial (greves,13
oscilações cambiais ou ciclos econômicos etc.);
Revisão Tarifária
•Exceções à regra (§ 1º da Cláusula 12.1):
– A Concessionária será obrigada a suportar prejuízos em
decorrência de:
• gestão ineficiente dos seus negócios (foco errado, gastos
excessivos etc.), inclusive aquela caracterizada pelo
pagamento de custos operacionais e administrativos
incompatíveis com os parâmetros verificados no mercado
(deterioração da concessionária por pagamentos
irrazoáveis aos acionistas); ou
• incapacidade de a concessionária aproveitar as
oportunidades existentes no mercado, inclusive no atinente
à expansão, ampliação e incremento da prestação do
14
serviço objeto da concessão.
Revisão Tarifária
•Exceções à regra:
– A Concessionária será obrigada a suportar prejuízos em
decorrência de (Cláusula 12.4):
• fatos que puderem ser neutralizados com a eficiente
exploração do serviço, pela expansão do mercado ou pela
geração de receitas alternativas ou complementares
associadas ao objeto do Contrato, observadas as condições
competitivas verificadas no momento.
• diminuição da receita por descontos ou redução de tarifas.
15
Revisão Tarifária
No caso de ganhos econômicos não advindos
diretamente da eficiência empresarial da
concessionária (caso de novas regras sobre o
serviço, redução de impostos ou outros deveres
legais etc.) caberá a revisão das tarifas para menor
(Cláusula 12.1, § 2º)
16
Revisão Tarifária
A referência para cálculo da recomposição da
situação de encargos e retribuições da
concessionária serão os prestadores de STFC no
regime privado; se estes não estiverem afetados,
não caberá a revisão e a revisão que couber será
proporcional ao impacto havido nos prestadores em
regime privado (Cl. 12.1, § 3º)
17
Revisão Tarifária
O restabelecimento da situação econômica do
Contrato pode ocorrer por (i) revisão de tarifas ou
por (ii) qualquer outro mecanismo que, a critério da
ANATEL, seja considerado apto a neutralizar a
situação verificada (caso de redução de ônus
regulatórios ou de aumento de receitas associadas à
exploração da concessão). (Cl. 12.2)
18
Revisão Tarifária
•As tarifas do Plano Básico do Serviço Local serão
aumentadas ou diminuídas sempre que:
– ocorrer modificação unilateral do Contrato, imposta
pela ANATEL, que produza aumento ou redução de
custos ou de receitas (caso do aumento da franquia de
pulsos);
– houver alteração na ordem tributária posterior à
assinatura deste Contrato que implique aumento ou
redução da lucratividade potencial da Concessionária
(caso do aumento da Cofins);
19
Revisão Tarifária
•As tarifas do Plano Básico do Serviço Local serão
aumentadas ou diminuídas sempre que:
– ocorrências supervenientes, decorrentes de fato do
príncipe (fatos do governo, mas não da Anatel, p. ex.
fotos de crianças desaparecidas no verso das contas
telefônicas) ou fato da Administração (fato da Anatel,
p. ex. obrigação de atender 102 das operadoras de
STFC LDN de graça) que resultem, comprovadamente,
em alteração dos custos da Concessionária;
20
Revisão Tarifária
•As tarifas do Plano Básico do Serviço Local serão
aumentadas ou diminuídas sempre que:
–alteração legislativa de caráter específico, que tenha
impacto direto sobre as receitas da Concessionária de
modo a afetar a continuidade ou a qualidade do serviço
prestado (caso de lei geral que impeça a construção de
redes, salvo em condições altamente onerosas); ou
–alteração legislativa que acarrete benefício à
Concessionária, inclusive a que concede ou suprime
isenção, redução, desconto ou qualquer outro privilégio
tributário ou tarifário, consoante do previsto no § 3º do
21
art. 108 da Lei nº 9.472, de 1997.
Revisão Tarifária
•procedimento de revisão de tarifas por
requerimento da Concessionária:
– requerimento acompanhado de (i) relatório técnico ou
laudo pericial que demonstre cabalmente o impacto da
ocorrência na formação das tarifas ou na estimativa de
receitas da Concessionária e de (ii) todos os documentos
necessários à demonstração do cabimento do pleito;
– a Concessionária deverá indicar a sua pretensão de
revisão tarifária e deverá discutir impactos e eventuais
alternativas de balanceamento das tarifas;
– todos os custos com diligências e estudos necessários à
instrução do pedido correrão por conta da Concessionária.
22
Revisão Tarifária
• procedimento de revisão de tarifas por
determinação da ANATEL.
–ANATEL dirige comunicação à Concessionária e dá
prazo para manifestação, acompanhada de cópia dos
laudos e estudos realizados (por ela mesma ou por
terceiros) para caracterizar a situação ensejadora da
revisão.
23
Revisão Tarifária
• em qualquer caso:
–O procedimento de revisão das tarifas será concluído
em 120 (cento e vinte) dias, ressalvada a hipótese de
complementação da instrução.
–Pedido de revisão tarifária depende de aprovação da
Anatel e, uma vez aprovado, a Concessionária tem de
providenciar a ampla divulgação dos novos valores
máximos das tarifas revistas.
24
Revisão Tarifária
• Se a concessionária não concordar com a
conclusão da Anatel:
–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II),
segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
• uma parte remete comunicação à outra, requerendo a
instalação do Tribunal Arbitral, com indicação detalhada da
matéria controvertida.
•ANATEL só pode rejeitar a arbitragem se, motivada e
justificadamente, demonstrar que não se trata de disputa por
revisão e tarifas.
25
Revisão Tarifária
• Se a concessionária não concordar com a conclusão
da Anatel:
–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II),
segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
•O Tribunal Arbitral será composto por 5 (cinco) membros,
sendo dois indicados pelo Conselho Diretor da ANATEL, (não
pertencentes aos seus quadros, sendo pelo menos um, que o
presidirá, detentor de conhecimentos específicos em
regulamentação jurídica de telecomunicações), dois indicados
pela Concessionária, que não sejam seus empregados, e um
indicado pelos quatro demais árbitros.
•As decisões do Tribunal Arbitral têm força cogente (são
obrigatórias), independentemente de homologação judicial.26
Revisão Tarifária
• Se a concessionária não concordar com a
conclusão da Anatel:
–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II),
segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
• instalado o Tribunal Arbitral, será aberto prazo sucessivo de
25 (vinte e cinco) dias para cada parte apresentar memoriais
e provas;
• o Tribunal poderá, se precisar, determinar a elaboração de
laudos, perícias ou pareceres, solicitar informações ou
documentos para as partes, bem como realizar diligências e
tomar as providências que entenda necessárias para a perfeita
instrução da matéria controvertida;
27
Revisão Tarifária
• Se a concessionária não concordar com a
conclusão da Anatel:
–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II),
segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
• só caberá invalidação do processo de arbitragem nas
hipóteses prescritas no art. 32 da Lei nº 9.307/96.
•Concluída a instrução, as partes farão sua última
manifestação e o caso será julgado.
•As despesas com o processo de arbitragem, abrangendo,
inclusive, as custas de laudos, pareceres e perícias, bem
como os honorários dos membros do Tribunal, serão
imputadas à Concessionária ou à ANATEL, conforme
28
decisão do Tribunal Arbitral.
Revisão Tarifária
• Modelo implica em
que:
• Anatel fixa, reajusta e
homologa;
• Anatel revê
• Ministro fiscaliza
cumprimento das políticas
• Justiça julga legalidade
• Na vida real:
• Anatel foi frágil e não aplicou
regras;
• ninguém propôs ou requereu
revisão
• Ministro não fiscalizou
cumprimento das políticas
e fez ataques gratuitos
• Justiça julgou conveniência e
adequação econômicas
29
Tarifas na Justiça
• Possibilidade de questionamento
• Argumentos de questionamento
• Limites de Liminar
• Retroatividade das decisões
30
Tarifas na Justiça
• Possibilidade de questionamento:
– em liminar
•só se poderiam questionar erros
crassos de forma (procedimento; ato
de aprovação, prazos de aprovação)
31
Tarifas na Justiça
• Possibilidade de questionamento:
– no mérito
• se poderiam questionar erros de
forma (procedimento; ato de
aprovação, prazos de aprovação etc)
• o próprio valor, inclusive do ponto
de vista da excessiva onerosidade,
poderia ser objeto de decisão
32
Tarifas na Justiça
• Possibilidade de questionamento:
– no mérito
• o direito do consumidor em telecom
é subordinado às regras do serviço
público e não é preponderante como
nas relações privadas de consumo
33
Tarifas na Justiça
• Retroatividade das decisões e
Responsabilidade pelas decisões:
– a sentença vai resolver a causa desde o dia
do Ato de reajuste até a data da execução da
sentença, ou seja, É RETROATIVA
–caso a ação seja improcedente, os valores são
devidos com juros e correção monetária, de
acordo com os contratos de tomada de
assinatura
–caso a ação seja procedente, a liminar se
torna definitiva e isso afeta os próximos
reajustes
34
Tarifas na Justiça
• Retroatividade das decisões e Responsabilidade
pelas decisões:
–caso a ação seja improcedente, os requerentes
(Consumidores, associações e Ministério Público estadual
e federal) devem indenizar os prejuízos causados:
Código de Processo Civil, art. 811:
“Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o
requerente do procedimento cautelar responde ao
requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da
medida: I - se a sentença no processo principal lhe for
desfavorável; (...) Parágrafo único. A indenização será
liquidada nos autos do procedimento cautelar.”
35
• Ponto importantes a serem trabalhados
• Perspectivas
• Impactos
36
WALTER VIEIRA CENEVIVA
www.vieiraceneviva.com.br
wvceneviva@vieiraceneviva.com.br
37
Download

Gestão Estratégica de Tarifas em Telecom