INSTITUIÇÕES DO DIREITO
PÚBLICO E PRIVADO
DIREITO e MORAL
Prof Vilmar A Silva
BREVES CONCEITOS
Moral “é a aplicação da ética às
relações humanas. Parte da
filosofia que trata do bem, dos
bons costumes e dos deveres do
homem social, e entra como
elemento principal na formação do
Direito.
 Conjunto de normas de conduta
em harmonia com a virtude.
Conformidade com o que é lícito e
honesto”

BREVE CONCEITO

O Direito é tido como “Ciência
normativa, que estabelece e
sistematiza as regras necessárias
para assegurar o equilíbrio das
funções do organismo social, à
obediência de cujos membros são
coercitivamente impostas pelo poder
público”
MORAL E DIREITO

A relação e as diferenças existentes
entre o Direito e a Moral.
GÊNESE E
ESTRUTURAÇÃO

Na gênese o Direito confundia-se
com a Moral, chegando ao ponto
desta ser utilizada como única fonte
de produção das normas jurídicas.

Com a modernidade, o Direito
passou a se distanciar da Moral,
acompanhando as mudanças de
valores e passando a proteger
somente o que fosse essencial à
paz, à segurança e ao convívio
social.
PRESSUPOSTOS

O legislador ao aprovar as leis utilizase da Moral, podendo a lei aprovada,
sem prejuízo de sua efetivação, ser
moralmente aceita ou não-aceita por
todos ou por parte da sociedade,
sendo que, na maioria das vezes,
prevalece o padrão moral médio
daqueles a quem a lei é dirigida.

O Direito e a Moral se
relacionam, ora em sintonia um
com o outro, ora em total
dissonância, chegando ao ponto
de se poder ter uma norma legal
absolutamente imoral.
IMPORTANTE

LEIB SOIBELMAN , diz que os gregos
não dispunham de um vocábulo
próprio para designar o Direito,
unindo Moral e Direito no conceito de
“justo”.

Afirma que os romanos também não
fizeram uma separação nítida,
embora Paulo tenha vislumbrado uma
distinção, ao escrever que “nem tudo
que é lícito é honesto”.

E acrescenta, com maestria, que o
cristianismo reservou a Moral para
Deus e o jurídico para o Estado
quando proclama: “dai a César o que
é de César e a Deus o que é de
Deus”.
DISTINÇÃO CLÁSSICA
THOMASIUS - 1705, disse que a
Moral é de foro interno do indivíduo e
o Direito é de foro externo;
 a Moral é norma de conduta
individual, o Direito é norma de
conduta social.

CONTRAPONTO

NORBERTO BOBBIO Thomasius:
na realidade, não fez uma
bipartição entre Direito e Moral, e
sim, uma tripartição, distinguindo
todas as regras da conduta
humana em três categorias,
segundo se refiram ao honestum,
ao justum ou ao decorum.

Dentro do direito os elementos do
justum; a Moral com as normas
da esfera do honestum, ficando a
política com as normas que fazem
referência ao decorum.
ILUSTRAÇÃO
para o honestum temos a
máxima: faz por ti mesmo o que
queres que os outros façam por
si mesmo;
 para o decorum a máxima é: faz
aos outros o queres que os
outros façam a ti;
 para o justum: não faz aos
outros o que não queres que os
outros façam a ti.

LOGO ...
De acordo com esse
entendimento, o Direito regula as
ações externas,:
 enquanto a Moral regula as ações
que têm como destinatário o
próprio emitente.
 Dessa forma, a exterioridade da
ação é que determinaria a
distinção entre o Direito e a
Moral.

IMPORTANTE



Para CARLOS MAXIMILIANO , a órbita do
Direito e a da Moral são concêntricas,
sendo que o raio desta última é o mais
longo.
Todavia, tudo o que os textos exigem ou
protegem está de acordo com o senso
Moral médio da coletividade.
Afirma ainda, de forma categórica, que não
pode haver Direito contra a Moral, embora
nem todos os ditames desta encontrem
sanção nos códigos.

Afirma ainda, de forma categórica,
que não pode haver Direito contra
a Moral, embora nem todos os
ditames desta encontrem sanção
nos códigos.
NOVO CONTRAPONTO

KELSEN critica a afirmação de que o
Direito prescreve uma conduta
externa e a Moral uma conduta
interna.

Para ele, as normas das duas
ordens determinam as espécies
de conduta e como exemplo diz
que a virtude moral da coragem
não consiste apenas num estado
de alma onde predomina a
ausência de medo, mas também
numa conduta exterior
condicionada por aquele estado

Quando uma ordem jurídica
proíbe o homicídio, proíbe não
apenas a morte de um homem
causada pela conduta exterior de
outro homem, mas também uma
conduta interna, ou seja, a
intenção de produzir tal resultado.
MIGUEL REALE

Segundo MIGUEL REALE , o grande
mérito de Thomasius foi ter
reconhecido que o Direito pode estar
unido à coação, mas que não está
necessariamente unido a ela.

Thomasius viu que o Direito não se
realiza sempre pela força, porquanto
é necessário admitir-se a sua
realização espontânea, graças a
motivos ditados pelos interesses dos
obrigados.

A coação sobrevém quando falha
o cumprimento espontâneo; o
recurso à força é uma segunda
instância, um elemento extrínseco
ou exterior à norma Jurídica, e
não um de seus ingredientes
essenciais. Assim, a coação é um
elemento virtual do Direito,
podendo existir ou não.

A Moral não admite a possibilidade
da interferência da força, pois “um ato
moral, realizado por astúcia ou força,
não é ato moral no sentido autêntico
da palavra”.
KANT

Kant apresentou como critérios
diferenciadores entre Direito e Moral
a autonomia e a heteronomia. A
autonomia indica a exigência, no
plano moral, de uma adequação ou
de uma conformidade absoluta entre
a regra e a vontade pura do sujeito
obrigado.

A moralidade, sendo autônoma,
não precisa se conformar com
nada além da vontade pura do
agente. O Direito, por sua vez, é
heterônomo. Para a sua
manifestação não se exige que a
pessoa queira internamente
realizar ou abster-se de um ato,
basta que aja de conformidade
exterior à norma.
INTERESSANTE

É bom alertar que o Direito não consegue
se abstrair totalmente da Moral, e que os
dois permanecem sempre em contato. No
Direito Penal temos referências explícitas a
termos estritamente morais como: dolo,
culpa, vida pregressa etc. No Direito Civil
também encontramos referências à Moral,
veja como exemplo a previsão de anulação
dos contratos jurídicos maculados por erros
de vontade.

Austin de que a existência da lei è
uma coisa; seu mérito ou demérito é
outra. Significa que a lei não é
necessariamente boa, correta e justa
e que a lei é moralmente falível.

Para Austin, o Direito são
conjuntos de comandos
provenientes de uma sociedade
política e independente. Política,
por indicar ser composta por um
número relevante de pessoas
sujeitas a um superior comum;
independente, por indicar que é
autônoma e soberana.
AINDA SEGUNDO AUSTIN ...

Por ser posta por um sujeito humano que
não possui qualidade de soberano para
outro ou para outros sujeitos humanos, a
Moral não prevê a aplicação de sanção em
caso da sua não observância.

Austin conclui a distinção entre
norma jurídica e norma Moral
dizendo que o Direito é um
“comando soberano” enquanto
que a Moral é constituída de
“comandos humanos”.

O fenômeno jurídico depende das
relações sociais para o seu
surgimento. Com o intuito de
demonstrar a certeza dessa
afirmação, a doutrina se vale da
ilustração literária alusiva à
história de Robson Crusoé,
quando enfatiza que o náufrago
não experimenta a base
fenômeno jurídico enquanto se
encontra sozinho naquela ilha
desabitada.

Essa alusão busca ilustrar a idéia
de que a relação social
(intersubjetiva) é pressuposto
necessário para a ocorrência dos
diversos fenômenos sociais, tais
como a religião, a etiqueta, a
política, a moral, o direito, entre
outros.

Havendo relações entre pessoas, surge
o evento jurídico como uma das
expressões sociais mais evidentes. A
política, a economia, a cultura, a
religião, florescem como eventos
decorrentes do fato social, inclusive
estabelecendo normas de conduta.
Entretanto, ao direito interessa a
investigação da norma social
qualificada, ou seja, a norma jurídica.
DIREITO E JUSTIÇA


Justo é aquilo que é adequado, correto.
A idéia de Justiça, então, poderá ser
definida como a reunião de valores
éticos e morais, que atribui, a cada um,
de forma igualitária, a cada um o que
lhe pertence.
Há na doutrina uma discussão a cerca
do caráter absoluto ou relativo da
palavra Justiça.

Na acepção relativa, a palavra Justiça
possuiria significação ampla, e que
poderia divergir de tempos em tempos,
pois o que estaria correto e adequado
no presente poderia se alterar no futuro
e vice versa. Por isso, atentam aqueles
que concordam com esse
posicionamento, que a colocação
dessa palavra no corpo dos textos
jurídicos, poderá causar distorções,
pois não haverá um comando
totalmente definido. A concepção de
Justiça, então, seria relativa, por ser
extremamente subjetiva.

Por isso, atentam aqueles que
concordam com esse
posicionamento, que a colocação
dessa palavra no corpo dos textos
jurídicos, poderá causar
distorções, pois não haverá um
comando totalmente definido. A
concepção de Justiça, então, seria
relativa, por ser extremamente
subjetiva.
EQUIDADE
A norma jurídica, como já visto anteriormente, é
a descrição de uma conduta geral e abstrata, e,
por isso, pode não se vincular diretamente a
determinado caso concreto, haja vista que os
acontecimentos sociais são muito mais
complexos.
Dessa forma, pode-se dizer que, em alguns
casos, a norma deverá ser adaptada ao caso
concreto, para vislumbrar as particularidades
trazidas em cada caso. À essa adaptação dá-se
o nome de eqüidade.

Assim, a eqüidade é a
possibilidade do aplicador do
Direito de moldar a norma no
intuito de que essa seja sensível
às peculiaridades de cada
situação trazida pela realidade, e
dessa forma, possa ser mais
justa.


Pode-se dizer que leis injustas são contrárias à
Justiça, ou seja, contrárias ao objetivo maior do
Direito que, conforme já dito, é dar a cada um o
que lhe pertence.
Por alguma distorção, a norma se torna inútil na
função a que se destina, ocorrendo uma injustiça.
Pode ser que essa distorção se dê de três
maneiras: por destinação, quando a intenção do
legislador é exatamente a de se criar uma norma
injusta, causais, que se dão em virtude de
incompetência política, que produz leis que
desviam de sua finalidade e eventuais, quando,
diante do caso concreto, a norma poderá se
tornar injusta.

Pode ser que essa distorção se dê
de três maneiras: por destinação,
quando a intenção do legislador é
exatamente a de se criar uma
norma injusta, causais, que se
dão em virtude de incompetência
política, que produz leis que
desviam de sua finalidade e
eventuais, quando, diante do caso
concreto, a norma poderá se
tornar injusta.
NORMAS
JURÍDICAS
 As normas jurídicas são estruturas

fundamentais do Direito e nas quais
são gravados preceitos e valores que
vão compor a Ordem Jurídica.
A norma jurídica é responsável por
regular a conduta do indivíduo, e fixar
enunciados sobre a organização da
sociedade e do Estado, impondo aos
que a ela infringem, as penalidades
previstas, e isso se dá em prol da
busca do bem maior do Direito, que é a
Justiça.
Características mais
marcantes da norma jurídica
•
Outra é a generalidade, característica
relacionada ao fato da norma valer para
qualquer um, sem distinção de qualquer
natureza, para os indivíduos, também
iguais entre si, que se encontram na
mesma situação. A norma não foi criada
para um ou outro, mas para todos. Essa
característica consagra um dos princípios
basilares do Direito: igualdade de todos
perante a lei.

A abstratividade diz respeito ao fato
de a norma não ter sido criada para
regular uma situação concreta
ocorrida, mas para regular, de forma
abstrata, abrangendo o maior número
possível de casos semelhantes, que
ocorrem, normalmente, da mesma
forma.

A imperatividade é uma característica
essencial, pois a norma, para ser
cumprida e observada por todos,
deverá ser imperativa, ou seja, impor
aos destinatários a obrigação de
obedecer. Não depende da vontade
dos indivíduos, pois a norma não é
conselho, mas ordem a ser seguida.

A coercibilidade, por fim, pode ser
explicada como a possibilidade do uso da
força para combater aqueles que não
observam as normas. Essa força pode se
dar mediante coação, que atua na esfera
psicológica, desetimulando o indivíduo de
descumprir a norma, ou por sanção
(penalidade), que é o resultado do efetivo
descumprimento.
A norma jurídica
Classificações




Em relação à fonte: leva em conta a origem
das normas, e assim elas podem ser:
Legislativas: quando escritas e
organizadas;
Consuetudinárias: quando as normas
advém dos costumes;
Jurisprudenciais: quando são retiradas de
decisões dos tribunais;
No tempo: se classificam pela
vigência:
 Por prazo determinado: quando a
própria lei determina o período que irá
atuar;
 Por prazo indeterminado: quando a lei
não prevê esse período de duração
de sua atuação.




- Âmbito material: se classificam pelo
conteúdo:
Direito Público: quando o Estado seria uma
das partes da relação, e impõe seu poder,
verificando, dessa forma, uma relação de
subordinação;
Direito Privado: quando as partes são tidas
como iguais, numa relação de
coordenação.




* Em relação à hierarquia: por essa classificação
podem ser:
Constitucionais: decorrem da Constituição Federal,
ou de suas emendas. É a norma mais importante
do país, não podendo ser contrariada em nenhuma
hipótese. Complementares: complementam
algumas omissões da Constituição Federal.
Possuem hierarquia logo abaixo das normas
constitucionais.
Leis ordinárias: estão localizadas num plano
inferior. São as leis, medidas provisórias e leis
delegadas.
Normas regulamentares: advindas dos decretos e
as individualizadas, decorrentes de testamentos e
sentenças.
* Em relação à qualidade: podem
ser:
 Positivas: quando a norma
permite exige do indivíduo uma
conduta compatível com uma
ação ou omissão;
 Negativas: quando a norma
implica na proibição de uma ação
ou omissão.

* Em relação à vontade das
partes: podem ser:
 Taxativas: quando independem da
vontade das partes por
abrangerem conteúdos de caráter
fundamental;
 Dispositivas: leva em conta a
vontade das partes, por se
referirem aos interesses
particulares, podendo ou não
serem adotadas.

O nexo interno entre o Direito
e o Poder

Vários são os autores que defendem que, em toda a
história das estruturas de poder, o problema da
legitimação dessas estruturas de dominação e de
governo esbarra no problema da legitimação de um
direito como codificação heterônoma. Essa conexão é
explicada pela relação simbiótica existente entre
essas duas estruturas, no que Harbemas chama de
"nexo interno do direito com o poder político", pois

“Os direitos subjetivos só podem
ser estatuídos e impostos através
de organismos que tomam
decisões que passam a ser
obrigatórias para a coletividade. E,
vice versa, tais decisões devem a
sua obrigatoriedade coletiva à
forma jurídica da qual se
revestem."

"O poder organizado politicamente
não se achega ao direito como
que a partir de fora, uma vez que
é pressuposto por ele: ele mesmo
se estabelece em formas do
direito. O poder político só pode
desenvolver-se através de um
código jurídico institucionalizado
na forma de direitos
fundamentais" [HARBEMAS,
2003]

Não há autoridade sem norma, assim
como não há poder sem força. Porém,
tanto a força quanto as normas
vinculadas a um poder podem ter
atributos muito diferentes. Mas essa
força também pode assumir a face de
uma coação pela violência simbólica,
que gera obediência em virtude de
sanções de caráter simbólico[1], tais
como o sentimento de culpa moral ou
punições divinas.

Quando a obediência é
conquistada por meio da
imposição de sanções que
envolvem violência física, a força
envolvida tem a natureza de uma
coação exercida diretamente
sobre o corpo ou sobre os bens
da pessoa.

Mas essa força também pode
assumir a face de uma coação
pela violência simbólica, que gera
obediência em virtude de sanções
de caráter simbólico, tais como o
sentimento de culpa moral ou
punições divinas.