UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Eloir Gasparim dos Santos
ASPECTOS RELEVANTES DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM
IMÓVEL
CURITIBA
2010
ASPECTOS RELEVANTES DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM
IMÓVEL
CURITIBA
2010
Eloir Gasparim dos Santos
ASPECTOS RELEVANTES DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM
IMÓVEL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, com requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Thiago Lima Breus
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Eloir Gasparim dos Santos
ASPECTOS RELEVANTES DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM
IMÓVEL
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de
Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
Curitiba, 29 de Março de 2010.
Direito
Orientador: ________________________________________________________________________
Professor: Thiago Lima Breus
_______________________________________________________________________
Professor Dr. Vinicius Klein
________________________________________________________________________
Professor Dr. Antonio Claudio de Figueiredo Demeterco
A minha esposa e filha, que de forma
amistosa e parcimoniosa, souberam
entender e compreender a minha
ausência nos momentos de convívio
familiar em prol de um bem maior
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
08
2 CONCEITOS E PRINCÍPIOS GERAIS DOS DIREITOS REAIS
12
3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
13
4 NATUREZA JURIDICA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
15
5 RELAÇÃO JURIDICA – AS PARTES CONTRATANTES
18
6 O OBJETO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
19
7 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS - CONCEITO
21
8 REQUISITOS FORMAIS
23
9 A EXTINÇÃO DO CONTRATO
25
9.1 O ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
26
9.2 O INADIMPLEMENTO E A PURGAÇÃO DA MORA
28
9.3 A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PELO CREDOR
32
10 CONCLUSÃO
38
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
40
ANEXOS
41
RESUMO
A alienação fiduciária é um antigo instituto regulado, utilizado e difundido entre a
população brasileira, principalmente, quando da aquisição de bens móveis, para
suprir nossas necessidades. Em larga utilização nos negócios jurídicos envolvendo
veículos e eletrodomésticos. A Emenda Constitucional nº. 26 de 2000, corrigindo
uma omissão do texto originário da Constituição Federal de 1988, incluiu a moradia
como um dos direitos sociais e por extensão como Direito Fundamental do homem.
A Lei 9.514 de 1997 e suas alterações permitiram maior acessibilidade através da
criação do Sistema Financeiro Imobiliário, com mecanismos que possibilitaram
segurança jurídica entre as partes - credor-fiduciário e devedor fiduciante, instituindo
o regime de Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, facilitando de certa maneira ao
homem de realizar o seu desejo. Ampliou a possibilidade da contratação sob a
propriedade em forma de garantia real, para todos os entes jurídicos, que compõem
a cadeia produtiva de nossa sociedade.
Palavra-chave: Moradia, Alienação Fiduciária de bem imóvel e segurança jurídica.
8
1 INTRODUÇÃO
Os anseios da sociedade são infinitos e sofrem mutações no dia a dia, o que
se traduz em necessidade e dinamismo operado pelo direito.
Principalmente, se originado de um sonho do indivíduo, quando se trata de
um patrimônio, e se torna ainda mais significativo quando, da sua moradia, o ânimo
de morar, de constituir ou não uma família, por esses motivos a Constituição Federal
do Brasil, no artigo 6º. reparou, pela Emenda Constitucional nº 26 de 14.02.2000,
uma omissão do texto originário, incluindo a moradia como um dos direitos sociais e
por consequência, direito fundamental do homem.
As normas contidas na Constituição Federal são extraídas da realidade
social num determinado lugar e num determinado momento histórico. Os direitos
sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância
obrigatória em um estado social de direito, tendo por finalidade a melhoria das
condições de vida, visando a concretização da dignidade da pessoa humana, o qual
configura um dos fundamentos do Estado democrático, previsão contida no artigo 1º,
inciso III, conforme assevera Alexandre Moraes Silva:
“O direito a moradia significa ocupar um lugar como residência, para nele
habitar. Morar traz a idéia básica de habitualidade no permanecer ocupando
uma edificação” 1
Neste diapasão, em 20 de novembro de 1997, entrou em vigor a Lei
9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI criando a
alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. A partir de então foi inserida no
ordenamento jurídico brasileiro, a propriedade fiduciária imobiliária, como um novo
direito real de garantia, ao lado dos até então existentes, sendo uma forma a mais a
1
Silva, Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: comentários ao artigo 1.º ao 5.º da CFB. 5. ed.
São Paulo: Atlas, 2003.
9
ensejar a garantia de uma obrigação principal.
Este, o escopo básico do novo instituto, atestado por nota do Ministério do
Planejamento e Orçamento, sobre o projeto de lei 3.242, encaminhado ao legislativo
e transformado em Lei (9.514/97):
“O objetivo fundamental do projeto é estimular o desenvolvimento da
indústria da construção civil, com vistas a reduzir o déficit imobiliário do
País, bem como promover a geração de empregos (....). Com a instituição
do SFI, quer-se estimular a canalização de capitais privados de longo prazo
para o setor notadamente por parte de investidores institucionais, que
concentram hoje volume crescente de poupança aqui e no exterior”.
Ainda assim, o instituto apresentava incertezas em relação a capacidade
financeira dos credores fiduciários, frente a grande demanda pela população em
adquirir a casa própria, incluindo as empresas do mercado financeiro, desta feita
através da Lei 10.931/2004, permite a mobilidade e captação de recursos,
permitindo a emissão de Letra de Crédito Imobiliário (LCI) e aos outros credores
fiduciários a emissão da Cédula de Crédito Imobiliário (CDI), condição esta
consubstanciada nos artigos 13º ao 25º, da referida lei.
A Lei 11.481/2007 veio ampliar a constituição da alienação fiduciária para
outros tipos de bens, tais como; bens enfitêuticos ou foreiros, o direito de uso
especial para fins de moradia, o direito de uso, desde que suscetível de alienação e
a propriedade superficiária.
A ideia traduzida na letra da lei visa sanar a deficiência de habitações no
país, onde normalmente uma instituição do mercado financeiro, financia a aquisição
ou construção de um imóvel, ficando com um crédito, que é o valor do financiamento
acrescido dos juros legais e de seus lucros.
Em virtude da Lei 9.514/97, o credor fiduciário pode vender este crédito para
uma companhia de capitalização e, o dito crédito se transforma em títulos que são
colocados no mercado. Potenciais investidores adquirem estes títulos para ganhos
10
financeiros ou até para negociá-los, fazendo com que o credor fiduciário reponha
seus recursos para novos financiamentos nesta modalidade.
A Alienação Fiduciária de Bem Imóvel é um novo conceito de direito real de
garantia, destinado a suprir a lacuna deixada pela hipoteca que, pela sua
insegurança jurídica, tornou-se um instituto de pouca utilização a disposição da
sociedade.
Até 1997 só existia no Brasil o Sistema Financeiro Habitacional (SFH) que
tem como objetivo o financiamento de moradias populares com alto cunho social e
com escassos recursos. Sua grande fonte advém do Fundo de Garantia, recurso
este arrecadado dos empregados, via contribuição direta das empresas e
administrados pela Caixa Econômica Federal e os recursos da Caderneta de
Poupança.
Os financiamentos colocados à disposição não possuem a capacidade de
atender às necessidades da população média brasileira, pois os valores ofertados
estão aquém do necessário para a aquisição de um imóvel médio, fazendo com que
o adquirente tenha em seu patrimônio reservas monetárias para completar ou
participar com entrada na aquisição do seu sonhado imóvel.
Concomitantemente, a falta de recursos no mercado financeiro brasileiro,
visto que, somente estes podem operar no segmento via Sistema Financeiro
Habitacional (SFH), tendo autorização governamental para tanto, o grande entrave
encontrado era a ineficiência das espécies de garantia e ainda, o procedimento
judicial de execução hipotecária. Por não ser a hipoteca um direito flexível e
adequado às necessidades de uma economia em escala e globalizada, uma vez
que, no caso de inadimplemento da obrigação principal, é extremamente dificultoso
e, principalmente, moroso o procedimento expropriatório, tardando anos e anos,
11
levando o credor a sujeitar-se a receber seu crédito após longo procedimento
judicial, gerando insegurança nas relações jurídicas.
Este foi um dos fatores que levou ao surgimento do Sistema de
Financiamento Imobiliário (SFI). A grande novidade foi a criação da alienação
fiduciária em garantia de coisa imóvel, expandindo o conceito de credor fiduciário
como um novo direito real de garantia.
Assim, o presente, ainda que limitado a matérias especificas e sob a luz do
direito, analisa o nascimento desta nova fonte de contrato de financiamento –
Alienação Fiduciária, a natureza jurídica da alienação fiduciária, a relação jurídica
entre as partes contratantes, o objeto da alienação fiduciária, os requisitos formais e
a extinção do contrato, incluindo aí, o adimplemento da obrigação principal pelo
devedor fiduciante, e também quando ocorre o inverso, ou seja; o inadimplemento e
a mora, e suas consequências, os procedimentos por parte do credor fiduciário,
quanto a reversão e consolidação da posse, a realização da garantia em face ao
princípio do devido processo legal, a constitucionalidade dos meios extrajudiciais de
realização da garantia.
Com o advento da Lei 9.514/1997, que institui em nosso ordenamento
jurídico a Alienação Fiduciária de Bem Imóvel, e a complementaridade da matéria
por leis posteriores, contando ainda com a estabilidade da economia em nosso país,
percebe-se com clareza a evolução do segmento habitacional no Brasil.
Cresce a passos largos, onde os agentes econômicos têm contribuído
significativamente para prover a população de todas as camadas sociais, ofertando
financiamentos, principalmente nesta modalidade.
12
2 CONCEITOS E PRINCÍPIOS GERAIS DOS DIREITOS REAIS
Os direitos reais possuem princípios que regem sua construção e orientam a
sua utilização. De fundamental importância para a aplicação do direito, estes
princípios não comumente se encontram explícitos em uma determinada lei, mais
certamente, poderão dela ser extraídas.
O que mais ocorre em nosso ordenamento jurídico, são os autores
apresentarem rapidamente as características e caracteres dos direitos reais.
Maria Helena Diniz demonstra sistematicamente os caracteres jurídicos do direito
real:
“a) oponibilidade erga omnes; b) seu titular possui direito de sequela e de
preferência; c) adere imediatamente ao bem corpóreo ou incorpóreo,
sujeitando-se, de modo direto ao titular; d) obedece ao numerus clausus,
pois é estabelecido pelo Código Civil e leis posteriores, não podendo ser
criado por livre pactuação; e) é passível de abandono; f) é suscetível de
posse; g) a usucapião é um dos seus meios aquisitivos”.2
Miguel Maria de Serpa Lopes apresenta assim os caracteres:
“1º) a oponibilidade dos direitos erga omnes; 2º) o direito de sequela e o de
preferência; 3º) o abandono; 4º) a posse”.3
Quanto a sua conceituação renomados doutrinadores tem se manifestado
acerca dos direitos reais de garantia, buscando na obra de Sílvio Rodrigues:
“A garantia real se apresenta quando o devedor separa de seu patrimônio
um bem e o destina, primordialmente, ao resgate de uma obrigação.”4
Neste diapasão, Orlando Gomes define o direito real de garantia como
sendo:
“O que confere ao seu titular o privilégio de obter o pagamento de uma
dívida com o valor de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.”5
Já para Caio Mário da Silva Pereira:
2
Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4ª Ed – Direito das Coisas, pg.16
Serpa Lopes, Miguel Maria de. Curso de direito Civil. Direito das Coisas, Vol. VI, pg. 30
4
Rodrigues, Silvio. Direito Civil, Direito das Coisas, Vol. 5, São Paulo, Saraiva, 1981.
5
Gomes, Orlando. Direitos Reais, Rio de Janeiro, Forense, 1996.
3
13
“A noção básica dos direitos reais de garantia é ainda mais simples do que
as de gozo ou fruição, pois tão somente revela a vinculação de certo bem
do devedor ao pagamento da dívida, sem conferir ao credor a fruição da
coisa em si”.6
O conteúdo desses conceitos é no sentido de eliminar um risco que pesa
sobre o credor. A simples assunção do risco pelo devedor da garantia representa,
por si só, o adimplemento da prestação, caso contrário sofrerá os efeitos da mora.
3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
É imperativo que se busque a origem da alienação fiduciária de bens no
Brasil, as alterações legais pertinentes a matéria.
Trata de título constitutivo da propriedade resolúvel, de bem móvel,
conforme definição de Melhim Nemem Chalhub, em sua obra “O Negócio
Fiduciário”:
“O contrato de alienação fiduciária de bens móveis é título constitutivo da
propriedade fiduciária, tendo sido originalmente caracterizado no art. 66 da
Lei nº 4.728, de 1965, que ao estruturar as bases do Mercado de Capitais,
como novas formas de captação e aplicação de recursos do público, criou a
garantia fiduciária visando suprir a insuficiência das garantias incidentes
sobre bens móveis, como o penhor e a reserva de domínio, que já então
não eram compatíveis com as características da circulação do crédito na
sociedade contemporânea. A redação do art. 66 da Lei 4.728/65 foi alterada
pelo Decreto-lei nº 911/69”7.
Posteriormente, a matéria veio a ser inserida no Código Civil de 2002, que
regulamentou a propriedade de bens móveis, em garantia, nos artigos 1.361 a
1.368, revogando disposições do artigo 66 da Lei nº 4.728/65, com a redação dada
pelo Decreto-lei nº 911/69, exceto as normas de natureza processual, que
continuaram em vigor. Diferentemente da Lei nº 4.728/65, O Código Civil não
restringe a utilização dessa garantia ao mercado de capitais, legitimando qualquer
pessoa a contratar sua aplicação em garantia de pagamento de dívida. Mais tarde, a
6
7
Pereira, Caio Mário da Silva. Instituição de Direito Civil, Vol. IV, 6ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 153 a 155
14
Lei nº 10.931/2004, derrogou os artigos 66 e 66-A da Lei nº 4.728/65 e nela
introduziu o artigo 66-B, definindo algumas características especiais para a
constituição de propriedade fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro
e de capitais. Além disso, o § 3º do mesmo artigo 66-B criou a alienação fiduciária
de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre bens móveis, bem como
sobre títulos de credito em geral.
Assim existem no direito positivo brasileiro duas espécies de propriedade
fiduciária de bens móveis, para fins de garantia: uma de aplicação geral como
garantia de dívida, sem restrição quanto à pessoa do credor, regulamentada pelos
artigos 1.361 a 1.368 do Código Civil, e outra exclusivamente para garantia de
créditos constituídos no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como do
fisco e da previdência social, caracterizada pelas disposições especiais definidas
pelo artigo 66-B e seus parágrafos da Lei nº 4.728/65.
Quanto às normas processuais, sofreram alterações, e continua o autor:
“A mesma Lei nº 10.931/2004 alterou os procedimentos relativos à ação de
busca e apreensão do bem objeto da propriedade fiduciária, dando nova
redação ao art.3º do Decreto-lei nº 911/69 e restringindo esse procedimento
de busca e apreensão às operações do mercado financeiro e de capitais e
às garantias dos créditos fiscais e previdenciários. Assim, de acordo com
essa legislação, dois são os procedimentos aplicáveis à propriedade
fiduciária de bens móveis: a ação de reintegração de posse, de que tratam
os art. 926 e seguintes do Código de Processo Civil, e a ação autônoma de
busca e apreensão, de que trata o art. 3º do Decreto-lei nº 911/69, sendo
que para esta última só estão legitimadas as pessoas jurídicas de direito
privado integrantes do mercado financeiro e de capitais e as pessoas
jurídicas de direito público titulares de créditos fiscais e previdenciários”8.
O contrato de alienação fiduciária, em regra vincula-se a contrato de
empréstimo, sendo ambos, quase sempre, celebrados num mesmo instrumento; a
esses dois contratos articula-se, frequentemente, o contrato de compra e venda de
determinada coisa, pois essa modalidade de garantia é utilizada em larga escala nas
relações de consumo. Neste conjunto de contratos estabelece-se uma relação de
8
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 153 a 155
15
natureza obrigacional, concernente ao contrato de empréstimo, e outra de natureza
real, que é a alienação da coisa ao emprestador para garantia do empréstimo, esta
ultima tendo como sujeitos o fiduciante e o fiduciário e como objeto a coisa a qual
será constituída à propriedade fiduciária.
A esse propósito, observa Alfredo Buzaid que;
“O nexo que se forma entre os elementos supõe a um tempo de
financiamento e a transferência ao credor de um bem que, uma vez
satisfeita a obrigação deve ser restituída ao alienante. O objetivo da
alienação exclui que a transferência possa ser considerada uma datio in
solutum, pois esta representa uma forma de pagamento, cuja função
consiste em extinguir a obrigação”9
Há, portanto um vínculo real entre devedor-fiduciante e credor-fiduciário, que
se consubstancia na transmissão da coisa, e um vinculo obrigacional, recíproco
entre as partes: enquanto o credor-fiduciário se obriga a restituir a coisa, o devedorfiduciante se obriga a pagar a divida. Satisfeitas as obrigações, extingue-se o
contrato e as partes voltam ao statu quo ante.
4 NATUREZA JURIDICA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que criou o Sistema Financeiro
Imobiliário, visando promover o financiamento imobiliário em geral, trouxe em seu
bojo o instituto da alienação fiduciária de coisa imóvel, qualificado no artigo 17,
caput da mencionada lei, como modalidade de garantia, havendo o § 1º do mesmo
artigo esclarecido que essa garantia constitui direito real sobre os respectivos objetos.
Conforme expressa o artigo 17 da Lei 9.514/97:
“As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas
por:
9
Buzaid, Alfredo, Ensaio sobre a alienação fiduciária em garantia, Revista dos Tribunais, v 401, PP 9-29
16
I – hipoteca;
II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis;
III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de
venda ou promessa de venda de imóveis;
IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.
§ 1º As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos.
§ 2º Aplicam-se à caução dos direitos creditórios a que se refere o inciso III
deste artigo as disposições dos arts. 789 a 795 do Código Civil.
§ 3º As operações do SFI que envolvam locação poderão ser garantidas suplementarmente por anticrese”.
Não obstante a clareza do mandamento legal acerca da natureza jurídica da
alienação fiduciária, isto é, direito real de garantia, não é pacífica a doutrina quanto
aos exatos contornos do instituto, havendo os que entendem que se trata de direito
real de garantia sobre coisa própria, ou seja, o direito real de garantia é consubstanciado na propriedade do bem, e os que defendem incidir a garantia sobre coisa
alheia, e, nesse caso, a alienação fiduciária não ultrapassa, na sua constituição, o
âmbito do direito real de garantia, como se depreende das opiniões de respeitáveis
estudiosos do tema.
Na seara de que a garantia real resultante da alienação fiduciária tem como
propósito a transmissão da propriedade ao credor fiduciário, encontra-se a opinião
de Melhim Namem Chalhub, abaixo:
“Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a
propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito
de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do
credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o
devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição
suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao
implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do
contrato principal”10.
De outro lado, entendendo que a constituição da alienação fiduciária em
10
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 2ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 220
17
garantia de coisa imóvel não resulta na efetiva transmissão da propriedade ao
credor-fiduciário, e, desta forma, não ultrapassa essencialmente, o âmbito do direito
real de garantia, acham-se as observações de Ubirayr Ferreira Vaz, a saber:
“Ressalta do contexto da Lei 9.514 que a transmissão da propriedade resolúvel, como parte integrante do contrato de alienação fiduciária, não significa a perda da propriedade pelo fiduciante, nem seu ingresso no patrimônio
do fiduciário. A perda da propriedade, com o caráter que lhe empresta o Código Civil, somente ocorrerá quando, não pagas as prestações e seus encargos, consolidar-se a propriedade fiduciária, e, ainda, se for ela alienada
no primeiro leilão, pelo valor estipulado no contrato; se for ela alienada no
segundo leilão, pelo valor igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das
contribuições condominiais; com a extinção da dívida e respectiva quitação,
caso no primeiro e no segundo leilões os maiores lances não alcancem os
valores mínimos supra mencionados. Trata-se, pois, de transmissão e aquisição, a que não se podem aplicar, de forma intransigente e dogmática, os
conceitos tradicionais da propriedade e da própria alienação”11.
Na interpretação dos artigos 22 e 23 da Lei 9514/97, assevera Frederico H.
Viegas de Lima, inicialmente:
“Que a nova Lei corrigiu um erro da legislação anterior que trata da alienação fiduciária mobiliária, e que o contrato é de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, que possibilita o surgimento da propriedade fiduciária, tem-se com isso que a nova garantia é a propriedade fiduciária, estabelecida nos moldes da propriedade resolúvel, tendo como título à sua constituição o contrato de alienação fiduciária em garantia imobiliária. Afirma ainda que a distinção é clara quando observada a redação do artigo 22 da Lei
9.514/97: A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico
pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a
transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”12.
E, conclui, que:
“O estudo sistemático do novo direito real, a propriedade fiduciária imobiliária deve ser diferenciado do estudo do contrato que lhe dá origem, o de alienação fiduciária em garantia”13
O artigo 23 define: Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel
11
Vaz, Ubirayr Ferreira, Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel, 1ª Ed. RS Editora: Sergio Antonio Fabris, 1998.
RS
12
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª ed. Curitiba, Juruá,
2006, pag. 62/63
13
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª ed. Curitiba, Juruá,
2006, pag.62/63
18
mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de
título.
Não obstante as razões acima, conclui-se que o artigo 23 da Lei 9.514/97
declara que a propriedade fiduciária se constitui mediante registro do contrato que
lhe serve de título. Ou, seja antes do registro tem-se, unicamente, o contrato de
alienação fiduciária em garantia. Contrato este que, preenchendo todos os requisitos
tipológicos e uma vez acessado ao registro imobiliário competente, oportunizará o
surgimento da propriedade fiduciária. Esta dissociação jurídica permitirá, no futuro, a
possibilidade do reconhecimento da propriedade fiduciária imobiliária como um
direito de propriedade pleno, deixando sua caracterização de acessoriedade que, é
incompatível com o próprio instituto.
5 RELAÇÃO JURIDICA – AS PARTES CONTRATANTES
Do texto legal infere-se que não há qualquer restrição para que a
contratação só possa ser desenvolvida no âmbito do Sistema de Financiamento
Imobiliário, desta forma os particulares estão legitimados a figurar no contrato como
credores fiduciários. É o que determina o §1º do artigo 22 da Lei 9514/97, parágrafo
este acrescido pelo Lei 10.931/2004.
Artigo 22.
(......)
§ 1o “ A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter
como objeto, além da propriedade plena”.
Figuram no pólo ativo e passivo do contrato, qualquer pessoa, seja Física ou
Jurídica, e ainda um terceiro que pode ser o proprietário do imóvel, dando-o em
alienação fiduciária, afirmação esta corroborada por Frederico H. Viegas de Lima,
19
em sua obra:
“Como nos negócios de garantia em geral, a alienação fiduciária imobiliária
possibilita que o bem sobre o qual ser constituída a propriedade fiduciária
pertença ao devedor fiduciante ou, também, a terceira pessoa estranha a
obrigação principal, da qual a alienação fiduciária é acessória, que leva o
nome de interveniente garantidor, com a exclusiva finalidade de prestar a
garantia.14”
Posição idêntica é formada por Melhim Nemem Chalub, este incluindo o
incorporador na operação:
“Figuram como partes do conjunto de contratos a financiadora, o
incorporador e o adquirente; financiadora e credora-fiduciária há de ser a
instituição financeira que fornecerá os recursos ao adquirente, para que este
adquira o imóvel; incorporador (vendedor) há de ser o titular do
empreendimento imobiliário em que se situa o imóvel objeto da venda, que
celebrará um contrato de compra e venda com o adquirente; e finalmente,
adquirente e devedor-fiduciário há de ser aquele que obtém financiamento
para adquirir um imóvel, adquire-o mediante contrato de compra e venda e,
a seguir, para garantia da dívida decorrente do financiamento, aliena-o
fiduciariamente à financiadora. Na dinâmica desse tipo de operação, a
financiadora celebrará com o adquirente dois contratos: primeiro o de
financiamento e depois o de alienação fiduciária; o contrato de
financiamento está no nascedouro desse conjunto de operações, que
obedecerá invariavelmente a seguinte seqüência:
(1º) financiamento
(origem dos recursos para a compra), (2º) compra e venda (pagamento com
os recursos do financiamento) e (3º) alienação fiduciária (transmissão da
propriedade do imóvel recém-adquirido, para fins de garantia do
financiamento). O adquirente será num primeiro momento, o tomador do
financiamento e, conseqüentemente, devedor; num segundo momento, será
o adquirente propriamente (quando contrata a aquisição com o
incorporador-vendedor), e num terceiro momento (depois de já ter adquirido
o imóvel) será devedor-fiduciante, quando, tendo se tornado devedor,
transmitirá à financiadora a propriedade fiduciária do imóvel que adquirira,
em garantia do pagamento da dívida; assim, figurará ele no conjunto de
contratos na posição de (1º) devedor, (2º) adquirente e (3º) devedorfiduciante”15.
A alienação fiduciária pode ser efetivada por terceiro, alheio a operação
principal do empréstimo.
6 O OBJETO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
De acordo com a regra contida no artigo 79 do Código Civil, tem-se que o
objeto da alienação fiduciária imobiliária são todos os bens imóveis por natureza, em
14
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª ed. Curitiba, Juruá,
2006, pag.98/99
15
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 229/230
20
sentido amplo, entendidos estes como aqueles que não podem ser removidos sem
alteração de sua substancia.
A redação do § 1º do artigo 22 da Lei 5914/97, ora vigente, foi introduzida
pela lei nº 11.481/2007. O contrato de alienação fiduciária tem como objeto coisa
imóvel, compreendendo o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente. Assim podem ser objeto de alienação fiduciária quaisquer bens
imóveis, sejam terrenos, com ou sem acessões, o domínio útil de imóveis ou a
propriedade superficiária, bem como o direito de uso, desde que suscetível de
alienação, ressalvando que a propriedade superficiária tem duração limitada ao
prazo da respectiva concessão (§ 1º, incisos I a IV, e § 2º do artigo 22 da Lei
9.514/97).
Observa Melhim Namem Chalub:
“Na medida em que visa, preponderantemente, a expansão do crédito
imobiliário, em geral, a lei admite a alienação fiduciária de terreno ou de
frações ideais de terreno, possibilitando larga aplicação nas incorporações
imobiliárias, nas quais o contrato de alienação fiduciária terá como objeto a
fração ideal do terreno objeto do financiamento e as acessões que sobre ela
vierem a ser erigidas. E segue: É nesse campo que a alienação fiduciária
deve ter ampla aplicação, pois é o mercado da construção civil que deve
gerar o maior volume dos créditos passiveis de securitização no mercado
secundário de créditos imobiliários. Por isso mesmo, a alienação fiduciária
de bem imóvel é autorizada de modo generalizado, com o propósito de
viabilizar a constituição de créditos com características capazes de propiciar
a sua negociação no mercado secundário, o que não se alcançaria se sua
aplicação fosse restrita às instituições financeiras, e, bem assim, possibilitar
o uso de mecanismos mais eficazes para garantia das obrigações em geral,
envolvendo quaisquer pessoas físicas ou jurídicas”16.
Acrescenta ainda, Frederico H. Viegas de Lima: “Nos imóveis urbanos, a
contratação independe do destino conferido ao imóvel, podendo ter como objeto
imóvel residencial, comercial, industrial ou misto, tudo em conformidade com a
utilização definida nas leis de planejamento urbanístico da cidade”17.
16
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 231/232
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª ed. Curitiba, Juruá,
2006, pag.104
17
21
O elastecimento de sua utilização é percebido pela Súmula 28 do Superior
Tribunal de Justiça,18 , podendo ser devedor-fiduciante o próprio proprietário do
imóvel oferecido em garantia real.
Dada a amplitude do texto legal, a contratação pode recair sobre um bem
imóvel urbano ou rural, muito embora tenha a alienação fiduciária em garantia de
coisa imóvel tenha surgido dentro de uma legislação eminentemente voltada para
imóveis urbanos, como o direito real se encontra perfeitamente delineado, é possível
a contratação no que diz respeito ao imóvel rural.
7 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS - CONCEITO
O conceito é extraído do artigo 22 da Lei 9.514/97 do artigo 22: “ A alienação
fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da
propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
Já, Frederico Henrique Viegas de Lima, conceitua como sendo:
“Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, aquele negócio jurídico
pelo qual o devedor, assim chamado fiduciante, com a finalidade de prestar
garantia de uma obrigação principal, contrata a transferência, para o credor,
que assim se constitui fiduciário, de um bem imóvel, em propriedade
resolúvel”19.
Corroborando com este mesmo raciocínio, Melhim Namem Chalhub,
acrescenta, no entanto que:
“O negócio de natureza fiduciária é negócio bilateral composto por dois
acordos que criam uma situação sui generis, pela qual uma parte (alienantefiduciante) transmite a propriedade de certos bens à outra parte (adquirentefiduciário), que embora passe a exercer os direitos de proprietário, erga
omnes, assume, no campo obrigacional, nas suas relações com o
fiduciante, o dever de dar aos bens adquiridos a destinação determinada
pelo próprio fiduciante e com este acordada na forma do citado pacto
18
Sumula 28/STJ – “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o
patrimônio do Devedor”.
19
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª edi. Curitiba, Juruá,
2006,pag.51
22
adjeto”20.
Por sua vez, Arnaldo Rizzardo, vem como uma nova concepção critica e
contundente ao conceituar a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, como sendo:
“Um novo conceito de concessão de crédito no setor imobiliário:
Paralelamente a legislação que trata do Sistema Financeiro da Habitação, e
praticamente sem nenhum ponto de contato, surgiu um novo campo para a
concessão de crédito, que é aquele para a aquisição de imóveis de qualquer
natureza. Bem diferente da modalidade anterior, a qual não veio substituir,
não possui a menor finalidade de cunho social, representando, mais que um
instrumento, um novo instituto de direito, porquanto trouxe figuras quase
não conhecidas anteriormente. Procura estimular os investimentos
particulares na construção civil, oferecendo uma técnica de circulação de
valores, de modo a atrair as reservas econômicas, porventura existentes,
para o setor imobiliário. Na verdade não passa de outro esquema dos
tecnocratas, sem uma base histórica nacional, e desligados da realidade
brasileira, de improvável sucesso na aplicação prática. Normalmente uma
instituição bancária financia a aquisição ou construção de um imóvel21”.
Por conseguinte, a instituição financeira fica com um crédito, que é o valor
do financiamento. Vende este crédito para uma companhia de capitalização. Este
subdivide dito crédito em títulos, colocando-os no mercado. Possíveis interessados
adquirem os títulos, podendo negociá-los, Permite-se que os títulos vendidos
tenham lastro ou garantia no próprio imóvel. Por outras palavras, tais títulos podem
ser executados no próprio imóvel que deu origem à sua emissão. Diante da
circulação dos títulos, consegue-se mais capital, para novos investimentos, com o
que se incrementa a construção civil. Este o escopo básico do novo regime,
segundo Nota do Ministério do Planejamento e Orçamento, quando do envio do
projeto de lei ao Legislativo. Para fugir da série de inconveniências encontradas em
regramentos anteriores, muniu-se aquele que atua como financiador de um
instrumento aparentemente ágil para a satisfação do crédito, que é o instituto da
alienação fiduciária. Aliena-se fiduciariamente o bem para o financiador, com todas
20
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 10/11
Rizzardo, Arnaldo, Contratos de Crédito Bancário, 8ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009. pg
113/114
21
23
as decorrências, inclusive a busca e apreensão, com vistas à garantia do
financiamento.
Arnaldo Rizzardo, é critico e contundente quanto aos mecanismos do novo
instituto e assevera:
“Está-se, pois, diante de um novo mecanismo de financiamento, distinto
daquele do Sistema Financeiro Habitacional, que nasceu com a Lei 4.380
de 1964, de profundo conteúdo social e decisiva participação do Poder
Público na política e direção habitacional. Não mais se utilizam de recursos
públicos para o setor, nem aqueles formados através de depósitos em
cadernetas de poupança ou reservas do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço. Pode-se, pois, ver na sistemática uma terceirização do setor
imobiliário, através de mecanismos que levam a captação de recursos
destinados ao setor, favorecendo o investidor com garantias mais ágeis”22.
Corrobora com o mesmo pensamento o desembargador gaúcho Décio
Antonio Erpen, enfatizando que:
“A grande novidade não reside no financiamento em si, com taxas de
mercado, mas na adoção de um novo negócio jurídico. Não se cuida mais
de uma compra e venda com garantia hipotecária instituída em prol do
financiador. Agora, o contrato de alienação fiduciária se constitui em um
contrato híbrido de direito real de aquisição e garantia”23.
A alienação fiduciária de bem imóvel, tem como característica a
temporariedade e a transitoriedade, onde o credor adquire o imóvel não com o
propósito de mantê-lo como sua propriedade, em caráter perpetuo e exclusivo, mas
com a finalidade de garantir-se, mantendo-o sob seu domínio até que o devedorfiduciante pague a divida.
8 REQUISITOS FORMAIS
Suscitaram muitas dúvidas acerca dos requisitos formais no momento da
contratação, sendo que o texto original do artigo 38 da Lei 9.514/97 sofreu duas
alterações, primeiramente por Medida Provisória nº 2.223, que se converteu na Lei
22
Rizzardo, Arnaldo, Contratos de Crédito Bancário, 8ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009. pg
113/114
23
Aquisição e financiamento de imóvel – Novo regime jurídico, COAD – Direito Imobiliário, nº 34, agosto/98.
pg. 679
24
10.931/2004 e, posteriormente, novamente pela Lei 11.076/2004, que elucidou a
defeituosa redação original da Lei 9.514/97.
O referido artigo permite que os contratos sejam celebrados por escritura
pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. A Lei ao definir
que pode ser por escritura pública ou por instrumento particular impõe a forma
escrita como requisito para a validade do ato.
Entendimento, este confirmado pelo autor Frederico Henrique V. de Lima,
senão vejamos:
“Trata-se de forma escrita ad substantiam para a caracterização do negócio
jurídico, não se podendo falar simplesmente em forma ad probationem
tantum. O legislador equiparou – conscientemente – o escrito particular a
escritura pública. Unicamente remanescem as seguintes diferenças: um é
forma escrita não autêntica (o contrato particular). O outro é forma escrita
autêntica. Porque materializada por notário em seu livro de notas, de acordo
com a vontade das partes. Entretanto o critério equiparativo do qual o
legislador lançou mão, ao adotar o escrito particular de força de escritura
pública, na finalística, atinge o mesmo resultado. Sendo a diferenciação na
forma autêntica de um e a ausência desta característica no outro. Desta
forma não resta dúvida que toda e qualquer contratação originária da Lei
9.514/97 pode ser instrumentalizada mediante instrumento público ou
particular. Até mesmo a aquisição da propriedade, mediante contrato de
compra e venda, desde que destinada a uma futura constituição da
propriedade fiduciária, pode ser realizada por qualquer das duas
modalidades de negócio jurídico”24.
Não é diferente o entendimento de Melhim Namem Chalhub, que estende a
todos os atos e contratos referidos na lei ou resultante de sua aplicação:
“A lei não faz restrição alguma quanto as modalidades de contrato passíveis
de ser formalizados mediante instrumento particular em relação à Lei nº
9.514/97; ao contrário, estende a possibilidade de formalizar por instrumento
particular a todos os atos e contratos referidos nesta lei resultantes de sua
aplicação. Assim, quando resultantes da referida lei, podem ser celebrados
por instrumento particular a compra e venda, a promessa de venda, a
hipoteca, a caução de direitos aquisitivos, a cessão fiduciária, a alienação
fiduciária, enfim, os atos e contratos relacionados à comercialização de
imóveis e à constituição de garantias imobiliárias previstas na Lei 9.514/97,
ou resultantes dela. Anote-se, ademais, que tais operações – o
financiamento, a compra e venda e a alienação fiduciária, ou o empréstimo
com pacto adjeto de alienação fiduciária – são inequivocamente vinculados,
não tendo nenhum delas existências autônomas, mas todas dependentes
umas das outras; trata-se de contratos coligados, já que se não houver
financiamento não haverá compra e venda e se não houver esta o tomador
do financiamento não será titular do imóvel que em seguida alienará
24
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª edi. Curitiba, Juruá,
2006,p.118/122
25
fiduciariamente ao financiador, pois todas essas operações tem como objeto
a compra e venda com financiamento e alienação fiduciária. Portanto a
compra e venda, desde que com financiamento nas condições do sistema
de financiamento imobiliário, é resultante da aplicação da Lei nº 9.514/97 e,
consequentemente, pode ser formalizada por instrumento particular25”.
Já resumidamente, para Arnaldo Rizzardo:
“Quanto à forma, consoante o art. 38 na redação dada pela Lei
11.076/2004, permite-se o instrumento particular na celebração dos
contratos, por conseguinte, dispensada a escritura pública, a exemplo do
que é assegurado no Sistema Financeiro da Habitação, estendendo a regra
quando a garantia é hipoteca, permitida na letra do art. 17, inciso I. No
próprio contrato particular institui-se a hipoteca sobre o imóvel financiado.
Não importa que a alienação fiduciária envolva imóvel. O instrumento é
particular”26.
Corrigida as distorções na lei 9.514/97 pela Lei 11.076/2004, é permitida a
contratação, quer seja por instrumento particular ou por escritura pública, obrigando
às partes ao registro do contrato de alienação fiduciária, junto ao competente
cartório de registro de imóveis.
9 A EXTINÇÃO DO CONTRATO
Os Contratos têm vida transitória, já que nascem, produzem efeitos e se
extinguem. E os negócios jurídicos imobiliários não são diferentes neste aspecto, já
que visam a aquisição do bem pelo devedor que não pôde ou não quis adquiri-lo a
vista mas a prazo, ou até mesmo que aliene fiduciariamente imóvel integrante do
seu patrimônio para obter capital de giro, por exemplo.
Resolve-se o contrato da propriedade fiduciária do imóvel, de acordo com o
artigo 25 §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.514/97, pelo adimplemento, isto é o pagamento da
divida e seus encargos, com o consequente cancelamento do registro da
propriedade fiduciária, e ainda pelo artigo 26 §§ 1º ao 8º da Lei nº 9.514/97, pelo
25
26
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 234/235
Rizzardo, Arnaldo, Contratos de Crédito Bancário, 8ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009. pg
217
26
inadimplemento – constituição em mora do devedor, consolidando a propriedade do
imóvel em nome do credor-fiduciário, desde que cumpridas às exigências legais.
Melhim Namem Chalhub, observa, que o § 8º do artigo 27 da Lei 9.514/97
permite que o contrato se extingue, no caso de:
“O devedor pode efetivar o pagamento mediante dação, caso em que
transmitirá ao credor seu direito eventual, consolidando-se a propriedade
definitivamente no patrimônio deste, dispensada a realização do leilão do
imóvel”27
A extinção normal do negócio jurídico garantido por alienação fiduciária de
bem imóvel é pelo seu cumprimento, por parte do devedor fiduciante, ou seja, pelo
pagamento da divida e de seus encargos, e por parte do credor, pelo recebimento
sem problemas de crédito e da outorga de quitação, na forma da lei.
9.1. O ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
A Lei 9.514/97 em seu § 1º do artigo 25 impõe prazo de 30 dias para que o
credor fiduciário entregue ao devedor fiduciante o termo de quitação, comprovando o
adimplemento da divida. Por se tratar de garantia real que recai sobre bem imóvel,
somente mediante a apresentação do título que comprove a quitação da obrigação
principal é que o oficial de Registro de Imóveis fica habilitado a efetuar o
cancelamento do registro da propriedade fiduciária.
Na opinião de Marcelo Terra:
“Sendo a propriedade fiduciária indivisível, o pagamento de apenas parte da
divida não implica liberação proporcional da garantia. Dessa forma somente
após totalmente extinta a obrigação principal deve o credor fiduciário
fornecer termo de quitação”28
A Lei 9.514/97 em seu § 1º do artigo 25 impõe prazo de 30 dias para que o
27
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 247
Terra, Marcelo. Alienação Fiduciária de imóvel em garantia, 1ª Edição, Ed. Sergio A.Fabris, Porto Alegre,
1998. pag. 42
28
27
credor fiduciário entregue ao devedor fiduciante o termo de quitação, comprovando o
adimplemento da divida. Por se tratar de garantia real que recai sobre bem imóvel,
somente mediante a apresentação do título que comprove a quitação da obrigação
principal é que o oficial de Registro de Imóveis fica habilitado a efetuar o
cancelamento do registro da propriedade fiduciária.
Entendimento este, corroborado por Melhim Namem Chalhub, onde:
“O pagamento é a condição para que a propriedade plena retorne ao
fiduciante, pois na alienação fiduciária, o fiduciante transfere ao fiduciário a
propriedade resolúvel do imóvel com o escopo de garantia, assim
permanecendo até que seja paga a dívida. Alude, que; aplicam-se ao
pagamento os princípios gerais previstos nos arts. 304 e seguintes do
Código Civil, pelo que devem pagar o devedor principal (fiduciante) ou seus
coobrigados, ficando estes, caso paguem, sub-rogados no crédito e na
garantia fiduciária. O pagamento é o fato jurídico que extingue a obrigação e
caracteriza o implemento da condição resolutiva, daí porque dispõe a lei
que, com o pagamento da dívida, resolve-se a propriedade fiduciária do
imóvel, devendo o fiduciário fornecer ao fiduciante o termo de quitação
dentro de 30 dias; à vista do termo de quitação, o oficial do Registro de
Imóveis competente cancela o registro da propriedade fiduciária, daí
decorrendo a automática reversão da propriedade ao fiduciante”29.
Ocorrendo a recusa ou o atraso do credor-fiduciário em fornecer o termo de
quitação para cancelamento da propriedade fiduciária, poderá o devedor fiduciante
ingressar com ação judicial para forçá-lo à entrega. Não obstante, a Lei 9,514/97 em
seu art. 26 § 1º, prevê a pena de multa equivalente a 0,5% ao mês sobre o valor do
contrato.
Prevalece duvida sobre a extensão da interpretação do termo, valor do
contrato, no entanto esclarecimentos são prestados por Frederico Henrique Viegas
de Lima, senão vejamos:
“Tendo em vista a possibilidade de coligação contratual, principalmente em
virtude da potencial existência de uma compra e venda, seria imaginável
que o valor do contrato estivesse direcionado ao valor global da
contratação, incidindo sobre o contrato de maior expressão monetária. Com
isso, se tomarmos como exemplo uma compra e venda com alienação
fiduciária em que o preço daquela fosse integralizado, parte com recursos
próprios do devedor e parte com financiamento obtido perante uma
instituição de crédito o maior valor a figurar no contrato é o da compra e
venda. No seu entendimento, a expressão valor do contrato refere-se ao
valor do mútuo estabelecido e não sobre a integralidade da negociação, que
29
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 246
28
pode ser superior ao mútuo pactuado. Apesar de deficiente redação, que
deveria ser mais clara para prever, por exemplo, o valor do financiamento, o
correto entendimento deste parágrafo é no sentido aqui visto, porque, caso
contrário, poderá haver enriquecimento injustificado”30.
É pacifico o entendimento doutrinário e a aplicação do direito positivado que
a quitação do contrato, mediante a emissão do termo de quitação pelo credorfiduciário, torna-se o documento hábil para que a propriedade resolúvel se
transforme em propriedade plena ao devedor-fiduciante, que, na posse do termo de
quitação, levado ao Cartório de Registro de Imóveis para que o Oficial proceda a
retificação e o registro em favor do devedor-fiduciante, e este tenha a propriedade
plena, deixando de existir a alienação fiduciária sobre referido imóvel.
9.2. O INADIMPLEMENTO E A PURGAÇÃO DA MORA
O negócio jurídico imobiliário garantido por pacto adjeto de alienação
fiduciária pode ser rescindido se vencida e não a divida e embora com constituição
em mora, não for ela paga, no todo ou em parte, pelo devedor fiduciante,
caracterizando-se, inadimplência.
A Lei 9.514/97 em seu artigo 26 § 1º estabelece que vencida e não paga, no
todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o devedor fiduciante, consolidarse-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
Trata-se de execução extrajudicial, em que se tutelam direitos, por meio de
atos executivos, deslocamento coativo da esfera patrimonial – atos estes que,
todavia, prescindem de atividade jurisdicional, e cuja constitucionalidade, já foi
reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justiça, por não estar vedado o acesso, mesmo posterior, ao judiciário.
Os doutrinadores definem como a execução extrajudicial da divida, e que
30
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª edi. Curitiba, Juruá,
2006,pag.150/151
29
para sua concretização é importante cumprir todos os requisitos dispostos na lei.
Arnaldo Rizzardo em sua obra cita de uma forma textual e clara: “Uma vez
não satisfeita a dívida, consolida-se a propriedade em favor do fiduciário, consoante
literal disposição do art.26”31.
Já, Frederico Henrique V. de Lima, vai as minúcias, esclarecendo que:
“O inadimplemento pode ser absoluto ou relativo, sendo que na primeira
hipótese tem-se a impossibilidade total do devedor no cumprimento da
obrigação principal e na segunda, um descumprimento parcial, que está
intimamente ligado à possibilidade do devedor-fiduciante em purgar a mora
debitoris, convalidando a contratação. O descumprimento das obrigações
estabelecidas no contrato, principalmente as de cunho pecuniário, podem
levar a constituição da mora do devedor-fiduciante. A Lei 9.514/97
estabelece que o inadimplemento que acarreta o rompimento do contrato e
a consequente constituição do devedor-fiduciante em mora, diz respeito
unicamente ao não pagamento da dívida. Assim, a primeira vista, outros
modos de descumprimento do contrato não ensejariam o vencimento
antecipado da dívida, oportunizando a sua cobrança”32.
E para os casos de deterioração, depreciação e perecimento do bem dado
em garantia, remete-nos ao Código civil, em seu artigo 1.425, inciso I a IV.
Continua o mesmo autor:
“É indispensável admitir a aplicação das disposições contidas no Código
Civil a respeito dos direitos reais de garantia em geral, atraindo a incidência
de certos incisos do seu art. 1.425. Com isto, temos que a forma de
vencimento antecipado da dívida é aquela prevista no inciso IV deste artigo,
ademais das formas especiais contidas na Lei 9.514/97”.
O entendimento do doutrinador Melhim Namem Chalhub, quando ocorrer
deterioração, depreciação e perecimento, já buscando guarida no artigo 27 da Lei
9.514/97, é no sentido de:
“O procedimento de leilão extrajudicial é inadequado para as hipóteses de
deterioração ou depreciação do imóvel objeto da garantia, porque nesses
casos certamente não se alcançará no leilão valor suficiente para saldar
toda a dívida, sendo certo que o credor não poderá cobrar o saldo
remanescente; pior para o credor é a hipótese de perecimento do imóvel,
caso não tenha sido contratado o seguro correspondente, pois aí nem
haverá bem a ser levado a leilão. Para esses casos, o meio mais adequado
para que o credor obtenha a satisfação do seu crédito é a execução por
título extrajudicial: o devedor deverá ser intimado para reforçar ou substituir
a garantia e, caso não o faça, considera-se vencida antecipadamente a
31
Rizzardo, Arnaldo, Contratos de Crédito Bancário, 8ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009. pg
224.
32
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª ed. Curitiba, Juruá,
2006,pag.153.
30
dívida, ensejando a cobrança mediante execução de titulo extrajudicial, que
será garantida por tantos bens ou direitos quantos bastem para satisfação
do crédito”33
Os efeitos da mora decorrem do inadimplemento, nos termos do § 1º do
artigo 26 da Lei nº 9.514/97, que tornam exigíveis a prova da mora para efeito de
consolidação da propriedade, desta forma, torna-se postergada a data da
constituição em mora para a data da comprovação, como observa Paulo Restife
Neto, ao comentar situação análoga nos contratos de alienação fiduciária de bens
móveis: “É que o conteúdo (mora) só é palpável através do continente (prova), ou
seja, só através da forma percebe-se a matéria34”.
Assevera Melhim Namem Chalhub, da importância de cumprir os requisitos
necessários impostos pela lei e afirma:
“Assim, na hipótese de atraso de pagamento, o credor-fiduciário deverá
requerer ao Oficial do Registro de Imóveis competente (aquele em que
estiver matriculado o imóvel objeto do negócio) a intimação do devedorfiduciante para que purgue a mora no prazo de quinze dias. A intimação farse-á pessoalmente ao devedor-fiduciante ou ao seu representante legal ou
procurador regularmente constituído. Tem o Oficial do Registro de Imóveis a
faculdade de promover pessoalmente a intimação ou transferir essa
diligência a um Oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da
situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, podendo
também o Oficial de Registro de Imóveis, se preferir, realizar a intimação
através do Correio, mediante carta-notificação com aviso de recebimento.
Todavia, em qualquer hipótese a intimação deve ser feita pessoalmente, ao
devedor ou ao seu representante legal ou ao seu procurador, daí porque, se
a carta-notificação for remetida pelo Correio, só valerá se o aviso de
recebimento tiver sido assinado pelo próprio devedor, por seu representante
legal ou seu procurador. Caso o devedor-fiduciante, seu representante legal
ou procurador, se encontre em local incerto e não sabido, far-se-á a
intimação por edital35”.
É importante as observações de Frederico Henrique V. de Lima, no tocante
a carta enviada pelo correio e também o endereçamento e recebimento da
notificação, senão vejamos:
“Os correios não efetuam a entrega da correspondência pessoalmente,
sendo mais comum que estas sejam dadas a empregados e prepostos.
Ademais, disso, não é possível a certificação acerca do conteúdo da
correspondência entregue, tendo unicamente, a comprovação da entrega da
33
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 252.
Restiffe Neto, Paulo, Garantia Fiduciária. São Paulo, RT, 1976, pag.315
35
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 250/251
34
31
correspondência, mas nunca a certeza de que se trata de uma intimação. A
intimação deve ser dirigida ao devedor-fiduciante e, se ele for casado,
também ao seu cônjuge. Porquanto o processo desencadeado a partir da
intimação pode levar à disposição do bem imóvel, incidindo, na hipótese, o
art. 1.647 do Código Civil, bem como o § 1º, do art. 10, do Código de
Processo Civil, excetuando o regime de separação absoluta de bens no
casamento”36.
Ademais, frustrando a intimação pessoal, o § 4º, do artigo 26, da Lei
9.514/97,
prevê a realização da intimação por edital, para os casos em que o
devedor-fiduciante, ou quem o represente, se encontre em lugar incerto e não
sabido.
A intimação ou da carta-notificação, somente será enviada após decorrido o
prazo de carência constante no contrato e acordado entre as partes, é o disposto do
§ 2º do artigo 26 da Lei 9.51/97. É imperativo da lei a fixação desse prazo em
contrato.
Para que a intimação tenha validade é necessário que o seu conteúdo tenha
os requisitos definidos no § 1º do artigo 26 da Lei 9.514/97, conforme observa
Frederico Henrique V. de Lima:
“O valor das prestações vencidas e as que vencerem nos quinze dias
subseqüentes à data da intimação, dentro dos quais é possível a purgação
da mora pelo devedor-fiduciário; juros convencionais, penalidades
contratualmente estabelecidas, encargos legais, tais como a atualização
monetária do débito, tributos que incidam sobre o bem, além de despesas
condominiais, para imóveis em condomínio, seja o denominado condomínio
comum, seja um condomínio especial; despesas de cobrança e para
intimação do devedor-fiduciante. A atuação do oficial registrador imobiliário
na intimação é formal, não podendo este interferir nos cálculos
apresentados pelo credor-fiduciário, que os realiza por sua conta e risco”37.
Já para Melhim Namem Chalhub,
“O credor-fiduciário deverá instruir o requerimento com demonstrativo do
débito, a exemplo do que prevê o ar. 614 do Código de Processo Civil para
a hipótese de execução. A purgação da mora far-se-á perante o oficial do
Registro de Imóveis competente, mediante pagamento do valores que lhe
tiverem sido informados pelo credor., em demonstrativo no qual deverão
estar discriminados os valores do principal, dos juros e demais encargos
contratuais; tendo em vista o tempo que decorrerá entre o requerimento de
36
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª edi. Curitiba, Juruá,
2006,pag.156.
37
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª edi. Curitiba, Juruá,
2006,pag.158
32
intimação e o final do prazo para purgação da mora, é de toda conveniência
que o credor apresente demonstrativo em que estejam compreendidas a
parcelas que se vencerem neste interregno, incluindo as penalidades, pois
do contrário, haverá o risco de efetivar-se pagamento em valor inferior ao
devido, considerada a futura data em que vier a se realizar a purgação da
mora; nos 3 dias seguintes à purgação, o Oficial do Registro de Imóveis
deverá entregar ao credor-fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas
as despesas de cobrança e intimação”38.
Ademais, se a mora foi perfectibilizada, nos termos do artigo 26, § 2º da Lei
9.514/97, a propriedade será consolidada a favor do credor-fiduciário, entendimento,
de nossa recente jurisprudência39. (AC. nº 2008.70.00.000663-5/PR TRF 4ª Região).
9.3. A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PELO CREDOR
Decorrido o prazo de 15 dias da intimação e não purgada a mora pelo
devedor-fiduciante a consolidação da posse se opera, pelo oficial do Registro de
Imóveis, certificando este fato ao credor-fiduciário, e promovendo a averbação na
matricula do imóvel à vista da prova do pagamento por este, do imposto de
transmissão inter vivos, é o que se denota pela leitura do § 7º do art. 26, da Lei
9.514/97.
Como é da natureza da propriedade resolúvel, essa consolidação se dá
independente de intervenção judicial.
Doutrinadores ensejam discussões quanto à aplicabilidade do Código Civil
(artigo1.428), Código de Defesa do Consumidor (artigo 53) e a Lei da
Impenhorabilidade do imóvel quando bem de família, (Lei nº 8.009/90). Porém
quanto a averbação da consolidação da propriedade resolúvel, pela via da
intervenção judicial (sem apreciação da justiça), não existe controvérsia quer no
plano doutrinário ou jurisprudencial.
Buscam no dispositivo do artigo 1.428 do Código Civil que veda a
38
39
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 251/252
Nesse sentido: TRF 4ª. Região AC nº. 2008.70.00.000663-5/PR
33
estipulação de cláusula contratual que autorize o credor a se apoderar da garantia,
se a dívida não for paga no vencimento, e recorrem ainda ao artigo 53 do Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), no tocante a nulidade de cláusula que
estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor em razão
do inadimplemento do contrato, não muito menos, no que diz respeito à proteção
pelo instituto da impenhorabilidade do imóvel quando bem de família, invocando a
Lei nº 8.009/90.
Não aplicabilidade da lei 8.090/90 e o art. 53 da Lei 8.078/90 (CDC) é
sustentada por Arnaldo Rizzardo:
“Como inexiste penhora, não se aplica a Lei 8.009/90, e que a base legal
para admitir-se a venda esta no art. 3º, inciso , da mesma lei, que ressalva o
crédito procurado – pelo titular do crédito decorrente do financiamento
destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e
acréscimos constituídos em função do respectivo contrato. Continua a
discorrer agora em razão do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor
(Lei 8078/90). Parece que não ofende esta forma de execução. A Lei
9.514/97 no art.27 § 4º, manda restituir ao devedor o que sobejar da quantia
apurada na venda e conclui; Em suma, está permitida a venda extrajudicial
do bem com a finalidade de ressarcir-se o credor de seu crédito40”
Para Frederico Henrique V. de Lima, a consolidação não é automática, e
delimita a possibilidade em:
“No caso de o devedor-fiduciante deixar de purgar a mora, surge para o
credor-fiduciário a possibilidade de exercer o direito na consolidação, para
si, da propriedade fiduciária. Decorrido três dias, após a finalização do prazo
assinalado para a purgação da mora, o credor fiduciário deverá requerer ao
Oficial de Registro de Imóveis que realize a consolidação da propriedade.
Para tanto, terá que recolher o imposto de transmissão entre vivos,
incidente em virtude da transmissão da propriedade e apresentar, também,
em original, o comprovante de que a intimação não foi atendida. A
notificação deve ser no original, não sendo admissível a cópia do mesmo,
ainda que autenticada. Uma vez registrada a consolidação da propriedade
fiduciária, tendo como novo titular, o credor fiduciário, desaparece a
propriedade fiduciária resolúvel com escopo de garantia. Porém, esta nova
propriedade, recém-adquirida pelo credor-fiduciário não é propriedade
plena. Isto porque o poder do credor não é ilimitado como em geral ocorre
nesta forma de propriedade, já que tem ele a obrigação de, no prazo de
trinta dias contados da data do registro da consolidação, de aliená-la para
satisfazer seu crédito41”.
40
Rizzardo, Arnaldo, Contratos de Crédito Bancário, 8ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009. pg
226
41
Lima, Frederico H. Viegas de, Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel. 3ª edi. Curitiba, Juruá,
2006,pag.160
34
Em depoimento na Comissão Especial do Projeto de Código Civil na Câmara
dos Deputados em 06/08/1975, as palavras de Ebert Chamoun, elucidam de forma
sucinta e clara:
“O proprietário, e agora possuidor, é obrigado de imediato, vender a coisa.
Não pode continuar sendo proprietário, em razão da proibição trazida pela
alienação fiduciária, inclusive pelo projeto do pacto comissório, que
permitiria ao credor tornando-se dono automaticamente, com o não
pagamento da obrigação. Isto não pode acontecer. Então ele tem que
vender”.
Não poderá o credor-fiduciário permanecer com o bem, no caso de
inadimplemento do devedor-fiduciante, pois a lei obriga que o imóvel seja vendido.
Por outro lado o devedor-fiduciante não poderá permanecer no imóvel,
quando a causa for a inadimplência das prestações, o que concede ao credorfiduciário, o artigo 30 da Lei 9.514/97, o direito de ser reintegrado na posse do
imóvel, tendo em vista a consolidação da propriedade fiduciária. Há possibilidade do
credor-fiduciante, requerer liminarmente, em Juízo, a reintegração da posse, e a
desocupação do imóvel, pelo devedor-fiduciante, no prazo de até sessenta dias, se
este se mantiver no imóvel..
Assevera, Melhim Namem Chalhub, em sua obra clássica:
“A reversão da propriedade ao devedor-fiduciante, assim como sua
consolidação no credor, são efeitos normais da condição resolutiva e
operam automaticamente, independente de atuação judicial42”.
Este é o entendimento de nossa jurisprudência, no acórdão proferido pelo
Pleno do Supremo Tribunal Federal43.
O autor faz uma distinção entre o Pacto comissório e a Alienação Fiduciária,
confrontando o artigo 1.428 do Código Civil e a Lei 9.514/97, a saber:
“O artigo 1.42844 do Código Civil Brasileiro, veda a estipulação de cláusula
contratual que autorize o credor a se apoderar da coisa objeto de penhor,
anticrese ou hipoteca. A situação de que trata o dispositivo é de
manifestação de vontade das partes, num contrato bilateral, pela qual se
atribui ao credor o poder de, unilateralmente, se apropriar da coisa que se
42
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 255
RE nº. 63.595/SP
44
“Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto
de garantia, se a divida não for paga no vencimento”.
43
35
encontre no patrimônio do devedor, caso este não cumpra determinadas
obrigações do contrato”45.
Trata-se de uma estipulação contratual, ou um pacto comissório, que a lei
considera nulo de pleno direito.
Diversa é a situação em que se dá a apropriação do bem por parte do
proprietário fiduciário.
Aqui, a apropriação não se efetiva por efeito de cláusula contratual, mas,
sim, por aplicação de norma legal que contempla a atribuição, ao credor, da
propriedade plena de determinado bem que já se encontrava no seu patrimônio, com
as restrições próprias da fidúcia em garantia.
Com efeito, as garantias fiduciárias não se subordinam á regra do artigo
1.428 do Código civil, porque é por força de lei, e não de um pacto, que se efetiva a
apropriação do bem pelo credor fiduciário, e assim é dada a diversidade das
estruturas jurídicas dessas distintas espécies de garantia real.
Conclui o autor quanto a distinção e a subordinação do artigo 1.428 do
Código Civil.
“Importa notar que, na medida em que a nulidade da cláusula que autoriza o
credor a ficar com o bem se refere restritivamente às espécies de garantia
em que o bem permanece no patrimônio do devedor, isto é, o penhor, a
hipoteca e a anticrese, não se admite a aplicação extensiva do dispositivo
legal à propriedade fiduciária de bem imóvel, pois neste caso o bem
encontra-se dentro do patrimônio do credor, e não do devedor. A norma
proibitiva deve ser interpretada restritivamente, daí porque não há como
estender sua aplicação a figuras distintas daquelas enumeradas no art.
1.428 do Código Civil”46.
Antes mesmo da regulamentação da alienação fiduciária de moveis, pela Lei
4.728/65, o ilustre doutrinador Pontes de Miranda, já se referia à inaplicabilidade da
proibição do pacto comissório às garantias fiduciárias, assinalando que seria
rematada aberração pretender negar ao proprietário, conquanto fiduciário, continuar
45
46
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 258
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 256
36
a ser aquilo que ele já é, ou seja, proprietário:
“Quem é outorgado em pacto de transmissão em segurança não poderia
ficar subordinado à ratio legis do artigo 765 do Código civil (atual, art. 1.428
do Código Civil) porque já é adquirente; não se poderia negar tornar-se
aquilo que ele já é; pode-se vedar o vir a ser, não o ser, aplicar-se o art. 765
(atual, art. 1.428 do Código Civil) ao outorgado em pacto de transmissão em
segurança seria negar-se a alguém poder continuar a ser o que já é47”.
Para Melhim Chalub Namem, há coerência e fidelidade é o que consigna em
sua já citada obra:
“Coerentemente com essa concepção, o regime jurídico da Lei 9.514/97
guarda fidelidade à lógica do sistema, contemplando a consolidação da
propriedade plena no patrimônio do fiduciário, caso o fiduciante deixe de
pagar a dívida, no todo ou em parte, desde que cumpridos os requisitos e
atendidas às formalidades legais pertinentes à intimação do fiduciante para
purgação da mora48”.
A alienação fiduciária em garantia objeto da Lei 9.514/97 se configura instituto cuja contratação gera efeitos imediatos e mediato, cada um dos quais com objetos distintos, a saber:
A) Efeitos imediatos – Visam garantir a solução da divida:
Constituição, em favor do fiduciário, da propriedade fiduciária, que é direito
real de garantia (art.23);
Desdobramento da posse, tornando-se o devedor-fiduciante possuidor e o
credor-fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. (§ único do art.23);
Restrição ao direito de propriedade do devedor-fiduciante quanto a sua faculdade de dispor do bem, uma vez que passa a depender da aquiescência do credor-fiduciário para esse fim (art.29).
B) Efeitos mediato – Visa solver a dívida:
47
48
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, Tratado de Direito Privado, RJ. Borsoi, 1954. pg 333
Chalhub, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª Ed. RJ. Renovar, 2009, pg. 257
37
A transmissão da propriedade resolúvel ao credor-fiduciário caso o devedorfiduciante se torne inadimplente, sendo necessário para esse fim o pagamento do
imposto de transmissão inter vivos e a prática de novo ato de registro no cartório de
registro de imóvel, por se tratar de transmissão de direito de propriedade (art 26 §
7º)
Não ocorrendo à causa resolutiva da propriedade, ou seja: o pagamento da
dívida, por uma das formas apontadas na lei (purgação da mora pelo devedor-fiduciante ou arrematação em público leilão), a propriedade plena se consolida na pessoa do credor-fiduciário, visto que a partir daí poderá utilizar-se dela como bem lhe
convier(art.27,§§ 5º e 6º e art. 33)
Havendo a purgação da mora pelo devedor-fiduciante antes da assinatura
do auto de arrematação, resolve-se a propriedade, e o devedor-fiduciante deixa de
ser proprietário sob condição suspensiva e retorna ao status quo ante: o de proprietário pleno do bem, como se o contrato de alienação jamais houvesse existido.
38
10 CONCLUSÃO
Pelo presente estudo, pode-se concluir que o traço característico da garantia
fiduciária e que a distingue das demais espécies de garantia é a retirada do bem
imóvel, da esfera patrimonial do devedor fiduciante, inserindo tais bens em um
patrimônio afetado ao cumprimento da obrigação principal.
A vontade e sua manifestação como ato exterior são fatores preponderantes
para qualquer negócio jurídico, não sendo diferente para o negócio de alienação
fiduciária. A vontade é um fenômeno subjetivo que decorre de motivos também
subjetivos. Para o Direito, o que interessa é a manifestação de vontade, a vontade
declarada e os motivos da vontade objetivamente considerada como a causa-tipo do
negócio jurídico.
O advento da Lei 9.514/97, e suas alterações, permitem ao cidadão,
condições de realizar o seu sonho da aquisição de sua casa própria, pelo Sistema
de Financiamento Imobiliário (SFI) através da Alienação Fiduciária em Garantia de
Bem Imóvel.
É assegurado o direito da posse direta ao devedor-fiduciante onde se inclui
as prerrogativas de, usar, gozar e usufruir, enquanto este cumprir com o
estabelecido contratualmente, ou seja, pagar as prestações devidas, permitindo ao
final do contrato, a sua reversão em propriedade plena, acrescido do direito de
alienar, além do uso, gozo e fruição.
Em contra partida é assegurado ao credor-fiduciário a posse indireta, e a
obrigatoriedade de manter-se inerte diante do devedor-fiduciante, enquanto as
obrigações contratuais estão sendo cumpridas.
Poderá, sim, a partir do momento da inadimplência do contrato, cumprindo
com os requisitos legais, fazer valer-se do seu direito, e consolidar a propriedade,
39
através da averbação no competente Cartório de Registro de Imóveis, onde também
nasce a obrigação de prestar contas ao devedor-fiduciante, mediante a alienação
em leilão (a lei estipula o numero de dois, os leilões de alienação), e sobejando valor
da venda sobre a dívida, de efetuar a devolução ao devedor-fiduciante, evitando
com isso o enriquecimento sem causa e o locupletamento de valores.
É importante salientar que; a alienação fiduciária em garantia de bens
imóveis não veio para substituir a hipoteca ou outro direito real de garantia, e sim
permitir ao credor uma modalidade a mais de garantia, sem prejuízo das até então
existentes.
Por outro lado, permite ao devedor-fiduciante uma forma a mais de
contratação, ampliando o leque de oportunidades para a aquisição do seu imóvel,
quer seja ele, terreno, residências, lojas comerciais, enfim todos os imóveis definidos
em lei.
É fundamental que os negócios jurídicos tenham segurança, e o regime de
garantias previsto na codificação civil e nas leis especiais existe exatamente para
isso.
Busca-se efetivamente a segurança jurídica entre as partes contratantes,
permitindo, maior acesso à moradia e a realização dos direitos fundamentais
inerentes a pessoa humana.
40
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BUZAID, Alfredo, Ensaio sobre a alienação fiduciária em garantia, Revista dos
Tribunais.
CHALHUB, Melhim Namem, Negocio fiduciário. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2009.
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Coisas Vol. 4.
1993.
GOMES, Orlando, Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 1996.
LIMA, Frederico Henrique Viegas de, Da alienação fiduciária em garantia de coisa
imóvel. 3. ed. Curitiba: Ed. Juruá, 2006.
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, Vol. IV, 6ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Tratado de Direito Privado. Rio de
Janeiro: Ed. Borsoi, RJ. 1954
RESTIFFE Neto, Paulo, Garantia Fiduciária. Ed. RT, São Paulo: 1976.
RIZZARDO, Arnaldo, Contratos de crédito bancário. 8ª. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito das Coisas, 28ª ed. São Paulo: Saraiva.
2003.
SILVA, MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Comentários ao
artigo 1º ao 5º da CFB. 5. ed. São Paulo, Atlas, 2003
TERRA, Marcelo. Alienação Fiduciária de imóvel em garantia, 1. ed. Porto Alegre:
Sergio A. Fabris, 1998.
VAZ, Ubirayr Ferreira. Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel. 1. ed. Porto Alegre :
Sergio A. Fabris,1998.
41
ANEXOS
42
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.00.000663-5/PR
RELATOR
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
APELANTE
:
ROSANE PEREIRA
ADVOGADO
:
Gilberto Adriane da Silva
APELADO
:
CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADO
:
Everly Dombeck Floriani
EMENTA
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. LEI 9.514/1997. CONSOLIDAÇÃO DA
PROPRIEDADE EM NOME DA CREDORA. Não afastada a inadimplência e nem
comprovada a nulidade dos atos que consolidaram a propriedade em nome da
credora, é improcedente a ação.
ACORDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2009.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente por Juiz Federal Sérgio Renato Tejada
Garcia, Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007,
publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da
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43
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.00.000663-5/PR
RELATOR
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
APELANTE
:
ROSANE PEREIRA
ADVOGADO
:
Gilberto Adriane da Silva
APELADO
:
CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADO
:
Everly Dombeck Floriani
RELATÓRIO
Trata-se apelação de sentença (fls. 100/102) que julgou improcedente
ação ajuizada com o fim de ver declarado nulo o ato de consolidou em
nome da Caixa Econômica Federal imóvel alienado fiduciariamente à
autora nos termos da Lei 9.514/1997.
Na sua apelação, a parte autora refere que não houve a citação nos
termos dos artigos 213 e 214 do CPC, inválido o procedimento que
consolidou a propriedade do imóvel em nome da credora.
É o relatório.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente por Juiz Federal Sérgio Renato
Tejada Garcia, Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.00.000663-5/PR
RELATOR
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
APELANTE
:
ROSANE PEREIRA
ADVOGADO
:
Gilberto Adriane da Silva
APELADO
:
CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADO
:
Everly Dombeck Floriani
44
VOTO
Raia ao absurdo a alegação de que a consolidação da propriedade em
nome da credora deva ser reputada nula em razão da não citação da
requerente nos termos dos artigos 213 e 214 do CPC. Tal determinação
restringe-se à validade no âmbito do processo civil e não se aplica ao caso
sub judice.
Quanto à intimação para purgar a mora, nos termos do artigo 26, § 2º da
Lei 9.514/1997, esta foi perfectibilizada, não acudindo a mutuário ao
afastamento da inadimplência e nem trazendo aos autos razões para se
declarar nulo o procedimento que terminou por consolidar a propriedade
do imóvel em nome da credora em razão da inadimplência que sequer é
discutida.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente por Juiz Federal Sérgio Renato
Tejada Garcia, Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu
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Data e Hora:
16/12/2009 17:50:26
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/12/2009
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.00.000663-5/PR
ORIGEM: PR 200870000006635
RELATOR
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE
:
Valdemar Capeletti
PROCURADOR
:
Drª Márcia Neves Pinto
APELANTE
:
ROSANE PEREIRA
ADVOGADO
:
Gilberto Adriane da Silva
APELADO
:
CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADO
:
Everly Dombeck Floriani
45
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2009, na sequência
720, disponibilizada no DE de 09/12/2009, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS
FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe,
em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR
ACÓRDÃO
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
VOTANTE(S)
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
:
Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Regaldo Amaral Milbradt
Diretor de Secretaria
Documento eletrônico assinado digitalmente por Regaldo Amaral Milbradt, Diretor
de Secretaria, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007,
publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da
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Data e Hora:
17/12/2009 17:58:59
46
MEDIDAS E LEGISLAÇÃO CONTRIBUTIVAS PARA ALAVANCAR O SETOR
IMOBILIARIO
MEDIDA
LEGISLAÇÃO
Sistema Financeiro Lei 9.514/97
Imobiliário
APLICAÇÃO
Abre a possibilidade de alienação fiduciária
para imóveis
Lei do Incontroverso Lei 10.931/2004 O principal da divida é sempre devido,
ficando a discussão na justiça apenas os
juros e/ou correção monetária
Patrimônio
Afetação
de Lei 10.931/2004 Empreendimentos
segregados
das
construtoras e incorporadoras, em contas
separadas e com tributação exclusiva
Tributação Definitiva MP/252/2005
O patrimônio de afetação terá um imposto
convertida
na único e definitivo de 7%
Lei 11.196/95
Novas Garantias
MP/252/2005
Reservas dos planos de previdências podem
convertida
na ser utilizadas com garantia no financiamento
Lei 11.196/95
imobiliário residencial