PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
120
ACÓRDÃO
i nu um um mu mu mu um um n mi
*03182993*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 990.10.069242-9, da Comarca de Cananéia,
em
que
é
apelante ADILSON
DA
SILVA
sendo
apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14 a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:
"DERAM
REDUZINDO
A
PROVIMENTO
PARCIAL
PENA DO ACUSADO ADILSON
AO
DA
APELO,
SILVA,
EM
RAZÃO DA PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO, CRIME PREVISTO NO
ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL, COM SUA NOVA REDAÇÃO,
PARA 09
(NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL
FECHADO, MANTIDA, NO MAIS, A
SENTENÇA DE
PRIMEIRO
GRAU, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. APÓS
O TRÂNSITO EM JULGADO, EXPEÇA-SE O PERTINENTE MANDADO
DE PRISÃO EM DESFAVOR DO RÉU. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
Desembargadores
teve
WILSON
a
BARREIRA
participação
(Presidente)
FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 09 de setembro de 2010.
MARCO DE LORENZI
RELATOR
dos
e
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
Apelação:
Comarca:
Vara:
Processo:
Apelante:
Apelado:
990.10.069242-9
Cananéia
Vara Judicial
118.01.2008.000471-0
Adilson da Silva
Ministério Público
Voton 0 1018
A r. sentença de fls. 130/140, cujo relatório se
adota, condenou Adilson da Silva ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no artigos 217-A, c.c. o artigo
226, inciso II, ambos do Código Penal
Inconformado, apela o acusado (fls. 145)
pleiteando, preliminarmente, a não aplicação da Lei n° 12.015/2009, por lhe ser
mais gravosa. No mérito, busca absolvição, sob alegação de fragilidade
probatória (fls. 149/155).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
157/158), subiram os autos.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, com o
parecer de fls. 162/167, opinou pela procedência parcial do apelo.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que a
preliminar argüida pela nobre Defesa, concernente à não aplicação da Lei n°
12.015/09, por ser mais gravosa ao réu, confunde-se com o mérito e com ela
será apreciada.
Ao que consta do processo, no dia, hora e local
mencionados na denuncia, o acusado Adilson da Silva constrangeu Bárbara da
Silva Magalhães, com 10 (dez) anos de idade à época dos fatos, mediante
violência presumida, a com ele praticar atos libidinosos diversos da conjunção
carnal, consistente em abraçá-la e tocar em seus seios, com o propósito lascivo,
solicitando, ainda, que a criança fosse dormir em sua casa.
A
materialidade
do
ilícito
penal
restou
comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 06, pelo relatório de estudo social
(fls. 115/121), e pela prova oral coligida.
De igual modo, a autoria é induvidosa.
Interrogado na fase inquisitorial, o réu negou a
prática do delito (fls. 13), confirmando que bebia com o seu cunhado David, pai
da vítima, no dia dos fatos e, em razão da chuva, adentrou no imóvel. No
interior da residência, sentou-se ao lado da vítima e apenas a abraçou
carinhosamente e passou a mão pelos seus cabelos. Que o seu cunhado
interpretou mal os seus gestos e o expulsou da casa.
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
Vn
2/10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
Em Juízo, também negou a autoria (fls.46),
confirmando ter estado na casa do pai da vítima e com ele ingerido bebida
alcoólica. Disse que colocou a sobrinha no colo e a abraçou em razão do afeto
que tem por ela.
Suas versões restaram isoladas de todo o
contexto probatório, que se firmou em seu desfavor.
A vítima Bárbara da Silva Magalhães, sempre que
ouvida, narrou o fato de forma segura, firme e convincente. Em Juízo, disse que
o réu entrou em sua casa com permissão do seu pai. Que sentou-se ao seu lado e
a convidou para dormir com ele. Em seguida, passou a mãos em seus seios,
momento em que pediu que ele parasse. Seu pai, percebendo o que estava
ocorrendo, ordenou que o réu fosse embora (fls. 69)
Como se sabe, nos crimes contra os costumes,
em razão de serem cometidos, via de regra, na clandestinidade, sem a presença
de testemunhas, é de se emprestar grande relevo à palavra da vítima, que deve
prevalecer quando firme, coerente e compatível com a realidade dos autos, como
no caso.
Não restando produzida por imaginação fértil ou
doentia, há de ser crida a palavra da ofendida, mesmo porque não se denota, in
atsu, qualquer elemento que conduza à conclusão de ter ela inventado a versão
que deu aos fatos.
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
Vn
I
3/10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
A
propósito,
nesse
sentido
perfilha
a
jurisprudência do Golendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere da
ementa do seguinte venerando aresto:
"HABEAS
CCRPUS. ESTUPRO E
ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. PROVA. PALAVRA
DA
VÍTIMA.
1. A palavra da züima, nos crimes contra cs costumes, quando em
perfeita harmonia com outros elementos de certeza dos
autos, reveste-se de valorprobante e autoriza a conclusão
quanto à autoria por ela apontada. 2. Ordem deneguk" (HC
n° 9.289/SP, 6 a Turma, Rei. Min. Fernando Gonçalves, j .
18/10/1999, DJ 16/11/1999, p.230 - grifei).
De outra parte, cabe mencionar, por oportuno,
que a versão apresentada pelo apelante ao fato não encontrou a mínima
ressonância nos autos, ainda que por meros indícios, mesmo porque somente a
ele incumbia o ônus de demonstrá-la, nos termos do artigo 156, do Código de
Processo PenaL
Além de tudo isso, a versão da vítima,
apresentada não está isolada.
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
vr\)
]
4/10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
A testemunha David Camargo Magalhães, pai da
vítima, disse que o acusado estava bebendo em frente à sua residência. Como
chovia, convidou Adilson para entrar no imóvel. Ele sentou-se ao lado de sua
filha, aproveitando-se do momento em que colocava sua outra filha para dormir.
Como ouviu Bárbara resmungar, foi ver o que tinha acontecido. Viu quando o
réu apalpou os seios da menina, o que foi por ela confirmado. O réu negou o ato
praticado e quis enfrentá-lo. Estava embriagado e dando risadas (fls. 70).
A testemunha de defesa Wanderlei Gonçalves
não presenciou os fatos e em nada colaborou para o deslinde do feito (fls. 96).
Já a testemunha de defesa Rosemeire da Silva,
mãe da vítima e irmã do réu, afirmou que David acusou o réu por vingança e que
nada aconteceu com sua filha. O seu depoimento deve ser recebido com
parcimônia, eis que não presenciou os fatos, não mora com a filha, além de ter
afirmado que, após o ocorrido, não quis olhar o corpo da menina para saber se
havia algo errado (fls. 97).
Diante destas circunstancias, não há que se falar
em fragilidade probatória, pois as ricas e detalhadas declarações apresentadas
pela vítima, animadas pela prova oral amealhada por iniciativa da acusação, e
pelo relatório de estudo social realizado, constituem, sem dúvida, fortes
elementos de formação de convicção.
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
5/10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
Portanto, a condenação do apelante era mesmo
imperativa e foi bem decretada.
Todavia, a pena imposta comporta modificação.
Cabe anotar que a Lei n° 12.015, de 07 de agosto
de 2009, introduziu profundas alterações no Título VI da Parte Especial do
Código Penal, passando a denominar, inclusive, os outrora "Crimes Contra os
Costumes" como "Crimes contra a Dignidade Sexual".
E no Capítulo I, mantida a mesma denominação
("Crimes Contra a Liberdade Sexual"), revogou expressamente, dentre outros, os
artigos 214 e 224, do Código Penal (artigo 7o).
Doravante, a conjunção carnal e o ato libidinoso,
se decorrentes de constrangimento exercido mediante violência ou grave ameaça,
tipificam o crime único do artigo 213, sob a rubrica de estupro.
Mais ainda: se tais condutas - conjunção carnal
ou ato libidinoso - ocorrerem com menor de 14 anos, independentemente de
violência ou grave ameaça, o crime será o do artigo 217-A, do Código Penal
{estupro de vdneráid), cujo Capítulo respectivo (II) trata dos "Crimes Sexuais
Contra Vulnerável".
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
6/10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
Destarte, a conduta imputada ao ora apelante e
reconhecida pelo MM Juiz sentenciante está subsumida, na atualidade, no tipo
do artigo 217-A, do Código Penal.
Contudo,
a
pena
mínima
abstratamente
cominada para esse novo delito é de 08 (oito) anos de reclusão, ou seja, muito
mais severa em relação ao tipo penal revogado (artigo 214), razão pela qual
deverá prevalecer o quantum anteriormente previsto, uma vez que, como se sabe,
a lei não pode retroagir em prejuízo do agente (artigo 2o, § único, do Código
Penal).
Também por isso, a construção legal elaborada
pela nobre magistrada não pode vingar.
Isto porque, reiteradamente esta Colenda 14 a
Câmara Criminal tem afastado o acréscimo decorrente do artigo 9o, da Lei de
Crimes Hediondos, dada a expressa referencia nele contida ao artigo 223, atput e
§ único, do Código Penal, de modo que a majoração ora em comento só
acontecerá quando houver o evento morte ou a constatação de lesão corporal de
natureza grave.
Nesse sentido:
/
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
Y^ b
\
)
7/10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
"RECURSOESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR CRIME HEDIONDO GRAVE
AMEAÇA.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 9.°DA LE IN.0 8.072/90.
APLICABILIDADE.
1. O crime de atentado violento ao pudor, ainda que de sua
prática não resulte morte ou lesão corporal grave, esta
inserido no rol dos crimes considerados hediondos,
consoante estabelece o art Io, inciso VI, da Lein. °8.072/90.
2. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que fere o
princípio ne bis in idem o aumento previsto no art. 9. ° da
Lei 8.072/90 nas hipóteses de estupro ou de atentado
violento ao pudor com violência presumida, tendo em vista
que a elementar já consta no próprio tipo penal.
3. Mas, se restou comprovada a existência de violência real
ou grave ameaça no crime de estupro ou atentado violento
ao pudor cometido contra menor de 14 anos deve ser
aplicada a referida causa de aumento de pena, o que ocorreu
no presente caso.
4. Recurso provido. (Resp n° 1.020.730/SP, 5a Turma, Rei.
Min. Laurita Vaz, j . 16/10/2008, DJe 03/11/2008 - grifei).
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
8/10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
Assim,
excluída
a
possibilidade
de
reconhecimento do aludido acréscimo, a premissa posta pela eminente Juíza, no
sentido de que o crime do artigo 214 do Gódigo Penal, em razão do acréscimo
do artigo 9o, da Lei de Qimes Hediondos, acarretaria pena mais grave que a
novel legislação, não se sustenta.
Ora, o que importa é que, objetivamente, o
preceito secundário do atual artigo 217-A do Código Penal é bem mais grave do
que aquele anteriormente previsto no artigo 214, motivo pelo qual deve vingar
este último.
Passo, então, a dosar a pena.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, por
não registrar o acusado antecedentes criminais, ficando estipulada em 06 (seis)
anos de reclusão.
Ausentes,
na
segunda
fase,
circunstâncias
agravantes ou atenuantes.
Ao depois, na terceira fase da dosimetria, será
reconhecida a causa de aumento, qual seja, a do artigo 226, inciso II, do Código
Penal, posto que o réu é tio da vítima.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA CRIMINAL
Diante disso, fixo definitivamente a pena do
apelante em 09 (nove) anos de reclusão.
O
regime de cumprimento
de pena
foi
estabelecido com critério, em virtude do disposto na Lei n° 11.464, de 28 de
março de 2007, que modificou disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), e estatuiu, de maneira expressa, em seu artigo 2o, § Io, que as penas
relativas aos crimes previstos no caput deste artigo serão cumpridas màalrmüe
emivgmefechacb.
Ante
o
exposto, DOU
PROVIMENTO
PARCIAL ao apelo, reduzindo a pena do acusado Adilson da Silva, em razão da
pratica de ato libidinoso, crime previsto no artigo 213 do Código Penal, com sua
nova redação, para 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
mantida, no mais, a sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o pertinente mandado de
prisão em desfavor do réu.
Marco
Lorenzi
Relator
Apelação n° 990.10.069242-9
(RC)
10/10