FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
A DISCIPLINA DA CELERIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO:
CONSEQÜÊNCIAS E APRIMORAMENTOS
ALEXANDRE MIGUEL REZENDE ABDALLA
Campos dos Goytacazes-RJ
JANEIRO-2007
FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
A DISCIPLINA DA CELERIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO:
CONSEQÜÊNCIAS E APRIMORAMENTOS
ALEXANDRE MIGUEL REZENDE ABDALLA
Campos dos Goytacazes-RJ
JANEIRO-2007
ALEXANDRE MIGUEL REZENDE ABDALLA
A DISCIPLINA DA CELERIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO:
CONSEQÜÊNCIAS E APRIMORAMENTOS
Dissertação
apresentada
ao
Curso
de
Mestrado, em Direito, da Faculdade de
Direito
de
Campos,
como
requisito
obtenção do título de Mestre.
Orientador: Prof.Dr.Leonardo Greco.
Campos dos Goytacazes-RJ
Janeiro-2007
à
ALEXANDRE MIGUEL REZENDE ABDALLA
A DISCIPLINA DA CELERIDADE NO PROCESSO
CIVIL
BRASILEIRO:
CONSEQÜÊNCIAS
E
APRIMORAMENTOS.
Dissertação
apresentada
ao
Curso
de
Mestrado, em Direito, da Faculdade de
Direito
de
Campos,
como
requisito
obtenção do título de Mestre.
COMISSÃO EXAMINADORA
____________________________
Prof.Dr.
Universidade
____________________________
Prof.Dr.
Universidade
____________________________
Prof.Dr.
Universidade
Campos dos Goytacazes-RJ, 19 de janeiro de 2007
à
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, pelo apoio e paciência, à minha
esposa que compreendeu minhas ausências durante as viagens
para acompanhamento das aulas deste curso e à minha filha,
por me conceder o prazer de vê-la comemorar sempre que eu
retornava de Campos.
AGRADECIMENTOS
`A Deus e à todos que contribuíram para a minha formação
acadêmica, à todos os mestres aos quais consultei através de suas
utilíssimas obras para elaboração deste humilde trabalho.À minha irmã que
me auxiliou nos momento decisivos. Agradeço também ao professor
Leonardo Greco, que me foi muito útil, emprestando-me livros, concedendome explicações e pontos de vista únicos, além de ser-me solidário, sem ao
menos me conhecer, quando ofereceu-me várias caronas entre Campos e
Rio de Janeiro.
EPÍGRAFE
“[...] A inteligência apenas vale ao serviço do amor”.
Antoine de Saint-Exupéry.
RESUMO
A presente pesquisa tem como fim a análise do princípio da
celeridade processual inserido na Constituição Federal pela emenda quarenta e cinco.A
inclusão da celeridade processual em nossa Constituição trouxe valorização ao termo e
transformou-se no objetivo principal a ser alcançado pelos processualistas brasileiros. A
análise de dispositivos do Código de Processo Civil brasileiro, de meios alternativos
como a arbitragem a mediação e os juizados especiais, da oralidade e da concentração
e também das leis produzidas recentemente, após a inserção da emenda, por nossos
legisladores também serão expostas. O objetivo central, portanto é demonstrar se a
celeridade, recentemente incluída na nossa Constituição, poderá atingir a efetividade
desejada com o dispositivos processuais atuais do Estado Democrático de Direito e
também demonstrar se a política pública atual é adequada para o alcance pretendido.
Também serão indicadas algumas modificações para que a celeridade processual seja
atingida.
Palavras-chave: celeridade processual, Constituição Federal, Código de Processo
Civil, meios alternativos, mediação, arbitragem, juizados especiais, oralidade,
concentração, Estado Democrático de Direito, política pública.
ABSTRACT
The objective of the present study proposal is the analysis upon
the principle of the procedural swiftness included by the amendment 45/2004 in our
Constitution. The inclusion of the procedural swiftness in our Constitution brought
valuation to the therm. It became changed into the main objective to be reached by the
brazilian procedural studies. The analysis of devices of the brazilian code of civil
procedures and the alternative ways like the arbitration, the mediation, the small claim
courts, the orality, the concentration of the procedures, and the laws produced recently,
after the insertion of the amendment, by our legislator will be displayed too.The central
objective therefore is to demonstrate if the swiftness, included recently in our
Constitution, will be able to reach the effetiveness of the rule of law. And also
demonstrate if the current public politic is adjusted for the intended reach. Also some
modifications will be indicated so the procedural swiftness is reached.
Key words: procedural swiftness, Federal Constitution, Code of civil procedures,
alternative ways, mediation, arbitration, small claim courts, orality, concentration, Rule of
Law, public politic.
SUMÁRIO
Introdução .................................................................................................................. 14
CAPÍTULO 1. O Estado Democrático de Direito, o poder constituinte, os direitos
fundamentais e a historicidade do acesso à justiça
1.1-O Estado Liberal ..................................................................................................... 18
1.2-O Estado Social.........................................................................................................23
1.3-O Estado Democrático de Direito..............................................................................25
1.3.1-A base do Estado Democrático de Direito........................................................28
1.4- Sociedade e Poder Constituinte..............................................................................31
1.4.1-Sociedade e Constituição.................................................................................31
1.4.2-A Supremacia Constitucional e a Rigidez.........................................................32
1.5-O Poder Constituinte.................................................................................................33
1.5.1-O Poder Constituinte Originário........................................................................34
1.5.2-Algumas Considerações Históricas...................................................................37
1.5.3-O Poder Constituinte Derivado..........................................................................39
1.5.3.1-Considerações sobre o poder Constituinte Derivado.....................................39
1.5.3.2-Constituição:Estabilidade e Adaptações Sociais, Culturais e
Econômicas.................................................................................................................42
1.5.3.3-Teorização das Reformas Constitucionais.....................................................44
1.5.3.4-As Reformas Constitucionais Propriamente Ditas.........................................45
1.6-Os Direitos Fundamentais.........................................................................................47
1.6.1-A Origem dos Direitos Fundamentais.............................................................. 48
1.6.2-Conceitos......................................................................................................... 49
1.6.3-Características............................................................................................ .....50
1.6.4-As dimensões dos Direitos Fundamentais........................................................51
1.6.5-A proteção internacional dos Direitos Fundamentais........................................52
1.6.6-As Garantias Fundamentais........................................................................ .....53
1.7-O acesso à justiça no Brasil: Sua Historicidade Legal....................................... ..... 54
CAPÍTULO 2- GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, CELERIDADE E CAUSAS DA
MOROSIDADE
2.1-o Garantismo Constitucional ....................................................................................58
2.1.1-A Garantia da Estabilização dos Direitos Subjetivos...................................... .59
2.1.2- Os Remédios Constitucionais........................................................................ .61
.
2.1.3- O Garantismo Constitucional Processual...................................................... ..63
2.1.3.1-O Acesso à Justiça.........................................................................................64
2.1.3.2-O Devido Processo Legal............................................................................ ..72
2.1.3.3-O Contraditório e a Ampla defesa............................................................... ..74
2.1.3.4-A Igualdade Processual............................................................................. . .75
2.1.3.5-O Juiz Natural............................................................................................ ...79
2.1.3.6-A Imparcialidade Judicial........................................................................... .. .80
2.1.3.7-A Celeridade Processual............................................................................. ..82
2.1.3.8- O Duplo Grau de Jurisdição....................................................................... ..85
2.2-Aspectos do Desenvolvimento Nacional e Internacional da Celeridade............ .....88
2.2.1-Uma Análise Nacional.......................................................................................88
2.2.2-Um Histórico Internacional.......................................................................... .....92
2.2.3-A Recente Condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos.....................................................................................................................99
2.3- A Celeridade como um Direito ou uma Garantia Fundamental..............................102
2.4-Conceito De Morosidade..................................................................................... ...103
2.5- Motivos Causadores da Morosidade.................................................................. ...106
2.5.1-Deficiência da Política Pública........................................................................106
.
2.5.2-Desestruturação do Aparelho Judiciário........................................................ 107
2.5.3-Atos dos Agentes do Processo................................................................. .....107
2.5.4-Legislações Atrasadas....................................................................................109
2.5.5-A falta de Concretização nas Punições...........................................................110
2.5.6-Desqualificação Técnica dos Serventuários, atraso nos Pagamentos e Carga
Horária Confusa.................................................................................................. .....110
CAPÍTULO 3-O PROCESUALISMO BRASILEIRO E A CELERIDADE
3.1-O Tempo no Processo Civil Atual...........................................................................112
3.1.1-Análises Teóricas sobre o Tempo.................................................................113
3.1.2-O Tempo com Relação ao Processo.............................................................116
3.1.3-A natureza Procedimental do Processo Civil Nacional............................ .....117
3.2- O Tempo Com Relação ao Processo e seus Procedimentos: A audiência..... .....120
3.3-O Princípio da Oralidade.................................................................................. ..... 121
3.4- A Concentração dos Atos Processuais..................................................................124
3.5- A Audiência e o Problema da Concentração....................................................... 125
3.6-Os poderes do juiz no processo..............................................................................128
3.7-Os meios alternativos de solução processual................................................... .....135
3.7.1-As Formas Alternativas de Solução dos Conflitos e seu Desenvolvimento
nacional e Internacional............................................................................................136
3.7.2-Os meios Alternativos Nacionais e Internacionais...................................... ..139
3.7.2.1- A Mediação…………………………………………………………………….. 139
3.7.2.2-O Fact Finding……………………………………………………………..........143
3.7.2.3-Early Neutral Evaluation……………………………………………………… .144
3.7.2.4-O Rent a Judge………………………………………………………………... .144
3.7.2.5-O Ombudsman…........................................................................................145
3.7.2.6-O Summary Jury Trial.................................................................................145
3.7.2.7-O mini Trial..................................................................................................146
3.7.2.8-Adjudicação.................................................................................................146
3.7.2.9-A Negociação.............................................................................................146
3.7.2.10-A Conciliação............................................................................................147
3.7.2.11- A Arbitragem............................................................................................148
3.7.2.12-Os Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais................................151
3.8-Os Procedimentos do Código De Processo Civil e Algumas Considerações........ 157
3.8.1- A Citação........................................................................................................157
3.8.2-A Questão dos Embargos Infringentes........................................................ . 158
.
3.8.3-O Caso dos Agravos.......................................................................................158
3.8.4- Os Procedimentos de Apelação.................................................................... 159
3.8.5-Os Recursos extraordinário e Especial...........................................................159
3.8.6-O Tempo Processual sob outra vertente : Os Prazos....................................163
3.8.6.1-Princípios e Características dos Prazos...................................................... 164
3.8.6.2-Os prazos propriamente ditos......................................................................166
3.8.6.3-Os Prazos na Prática..................................................................................168
3.8.6.4- O prazo na Contestação.............................................................................168
3.8.6.5-Os Prazos da Fazenda Pública...................................................................169
3.8.6.6-Os Prazos Processuais com Relação aos Recursos do CPC.....................170
3.9- Artigos contidos no Código de Processo Civil Brasileiro que Favorecem a
Celeridade.................................................................................................................173
3.9.1- A Lei 11419 de 2006......................................................................................192
3.10-Artigos Desfavoráveis à Celeridade.................................................................193
3.11- Conclusões Provisórias...................................................................................198
3.12- Os Critérios de Avaliação da Celeridade Processual......................................200
3.12.1- O Comportamento das Partes......................................................................202
3.12.2- A Atuação dos Magistrados.........................................................................204
3.12.3-A Aproximação das Partes e o Juiz..............................................................205
3.12.4- A Complexidade da Causa................................................................................206
3.12.5 O Prazo Processual...................................................................................209
3.12.6- A Desestruturação Física e a Política Pública................................................. 209
3.12.7-A Qualificação Legal..........................................................................................210
CAPÍTULO 4- A Aplicação de Responsabilização e as Soluções Objetivas Para O
Alcance Da Celeridade Processual.
4.1Responsabilidades a serem aplicadas aos Agentes Causadores da
Morosidade....................................................................................................................212
4.1.1-A Responsabilidade Penal........................................................................212
4.1.2- A Responsabilidade Disciplinar................................................................216
4.1.3-A Responsabilidade Civil do Magistrado...................................................219
4.1.4-Questões Interessantes da Responsabilidade Civil Em outros
Países.................................................................................................................224
4.1.5-Questões da Responsabilidade objetiva do Estado..................................225
4.1.6-Idealizações de Responsabilidade no Brasil.............................................228
4.1.7-A Responsabilização do Advogado...........................................................232
4.1.8-A Responsabilidade das Partes.............................................................. 233
4.1.9-A Responsabilidade dos Legisladores..................................................... 233
4.1.10-A avaliação circunstancial em casos de Condenação Civil........... ........234
4.2-
Algumas sugestões para o alcance da Celeridade ......................................234
Conclusão...................................................................................................................244
Referências.................................................................................................................247
Introdução
Dentre os vários direitos concedidos aos cidadãos com relação ao
processualismo civil, alguns
se destacam por localizarem-se
na Constituição da
República Federativa do Brasil. Os direitos são: a legalidade, o direito ao acesso à
justiça, que é o pré-requisito para o alcance da prestação jurisdicional e o devido
processo legal que abrange os direitos ao juiz natural, à igualdade processual, à
imparcialidade do juiz, ao contraditório e ampla defesa e a celeridade.
O alcance da celeridade processual transformou-se no grande
objetivo a ser atingido, não só no Brasil como também no mundo. Esta corrida para o
alcance da celeridade possui dois motivos: a justificação através das atrasadas
legislações
processuais,
burocraticamente
incompatíveis
com
as
ambições
e
necessidades mundiais, e em segundo lugar , devido à invasão da tecnologia na vida
de todos os cidadãos do mundo. Esta informatização em todos os setores acabou por
acelerar o ritmo de tudo: as máquinas trabalham mais rapidamente, além de serem
multifuncionais, os esportes são jogados em ritmo frenético, o comércio é realizado
através de computadores. Com toda esta gama de mutações na vida do ser humano, a
exigência de um processo civil mais rápido não poderia ser esquecida. A velha lentidão
procedimental não é mais aceita no meio jurídico, onde, já que se assume a tacocracia
mundana, reformas processuais eram mais do que esperadas.
O objeto da pesquisa é analisar o tema da celeridade processual
com um direcionamento focal nas legislações processuais brasileiras. A celeridade foi
introduzida na Carta Magna Nacional através da emenda número quarenta e cinco no
ano de dois mil e quatro, introdução esta contemporânea às reformas processuais
legais realizadas pelo mundo. A celeridade estava subentendida, logicamente, no
direito ao devido processo legal e, com a emenda quarenta e cinco passou a ocupar
lugar destacado, inserida no inciso setenta e oito.
Após a inserção literal do termo celeridade na Carta Magna , uma
enxurrada de leis promovendo a reforma e modernização do processualismo civil foi
produzida, transparecendo emitir uma certa pressão sobre o legislador tal inclusão
com relação ao prazo processual adequado. A presente dissertação visa desenvolver o
tema da celeridade após a emenda quarenta e cinco, explicando o ambiente processual
brasileiro, analisando os artigos favoráveis
e desfavoráveis à celeridade, os meios
alternativos aplicados e os critérios para que se averigüe se o tempo alcançado na
resolução do processo foi adequado ou não. Pretende-se também elaborar sugestões
com vias ao alcance do
tempo adequado aos processos especificamente. Serão
também analisadas as novas legislações produzidas pós-emenda quarenta e cinco,
destacando-se a lei 11419/2006, que institui o processo eletrônico. Essa lei traz uma
reviravolta na prestação
jurisdicional, transformações estas que necessitarão maior
investimento público e principalmente a implantação de políticas públicas pelo poder
executivo para o alcance da eficiência constitucional exigida dos serviços públicos,
neste
caso, na prestação jurisdicional. Também será destacada a tentativa de
racionalidade em excesso
da justiça, evitando-se
que procedimentos modernos,
porém irresponsáveis, não transformem a justiça em um órgão insensível, robotizado e
repetidor da legislação processual, colocando em escanteio a oralidade, por exemplo.
No primeiro capítulo, denominado “Estado Democrático de Direito,
direitos e garantias fundamentais e historicidade do acesso à justiça”, deverão ser
mostradas algumas definições quanto à celeridade. Em primeiro lugar, demonstrar-se-á
o ambiente em que se desenvolve a celeridade no Brasil, ou seja, a caracterização do
Estado
Democrático de Direito, o desenvolvimento histórico até o seu alcance.
Também serão demonstrados os meios de reformas constitucionais e a historicidade
do acesso à justiça. As demonstrações de jurisprudências internacionais protetivas do
direito
ao processo resolvido em prazo
adequado
serão também realizadas.
Jurisprudências retiradas da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Corte
Européia de Direitos Humanos fornecem a dimensão e o valor concedido à celeridade
em todo o mundo.
No capítulo segundo, denominado “ garantias
constitucionais-
processuais, celeridade e motivos da morosidade” serão caracterizadas as chamadas
garantias processuais constitucionais, que na verdade são direitos fundamentais
chamados de garantias. Posteriormente será apresentado o desenvolvimento da
celeridade ao longo das Constituições Federais brasileiras e também a busca pelo
prazo razoável perseguido em várias constituições do mundo. Posteriormente serão
demonstrados os motivos
causadores da morosidade e seus conceitos, em
contraposição à celeridade e ao prazo razoável indicado anteriormente.
O capítulo terceiro, denominado “ O processualismo brasileiro e a
celeridade” é mais prático e desenvolverá a análise do tempo processual no Brasil.
Serão analisados pormenorizadamente os artigos do
Código
de Processo Civil,
indicando os favoráveis e os desfavoráveis, e ainda subdividindo-os em dois grupos:
análise do favorecimento através da ótica da análise técnica procedimental e do
aspecto punitivo e a análise dos artigos desfavoráveis através de duas óticas : através
dos prazos realmente extensos e prejudiciais e dos meios procedimentais retrógrados
e
prejudiciais ao processo. Acrescentando também a estes as recentes reformas
processuais, todas, praticamente, tentando agilizar e desburocratizar os procedimentos
processuais. Serão demonstrados os meios procedimentais processuais que viriam a
auxiliar a justiça comum e a desabarrotar e qualificar a prestação jurisdicional, como
os juizados especiais, a arbitragem, a mediação, sendo
todos devidamente
comentados. Também serão indicados os meios que poderiam ser melhor aplicados
como a oralidade e a concentração, sendo estes definidos e destacados.
No capítulo quarto, chamado “ Aplicação da Responsabilidade e
Soluções Objetivas para o Alcance da Efetividade da Celeridade”, serão demonstradas
as formas de responsabilização, principalmente dos magistrados e do Estado,
causadores da morosidade processual, além de indicações à responsabilização de
partes, advogados e também dos legisladores, quando
não comportarem-se
adequadamente. Serão também indicadas propostas de mudanças legais para que a
celeridade seja alcançada de forma mais qualificada.
A presente dissertação, portanto, visa demonstrar o meio processual
em que “mergulha “ a celeridade, os procedimentos que favorecem, os que prejudicam
e, principalmente, mostrar, com base em inúmeras características do processualismo e
da administração pública brasileira, se através dos investimentos públicos e dos rumos
das políticas públicas atuais realizadas e também dos procedimentos processuais que
fornecem a legislação processual e constitucional, nossos tribunais estarão aptos a
alcançar a celeridade sem esforços exacerbados. Acrescente-se também a necessária
primazia da defesa de outros direitos processuais como a igualdade, a legalidade e o
acesso à justiça, situando-se estes em posição hierárquica superior à celeridade,
deixando claro que não podem ser desrespeitados por normas que visem o alcance da
celeridade a qualquer preço. A prestação jurisdicional estatal não pode primar pela
rapidez em detrimento da igualdade e legalidade, por exemplo.
CAPÍTULO 1
1-O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, O PODER CONSTITUINTE, OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS E A HISTORICIDADE DO ACESSO `A JUSTIÇA
1.1-O Estado Liberal
A revolução Liberal concretizou sua base de formação durante o
Regime Absolutista na França, encabeçada pela burguesia, camada social nova e líder
dos manifestos sociais libertários na época.
A grande característica do movimento liberal era, a partir da
Revolução francesa, o primor pelo
firmamento na Constituição dos pensamentos
ideológicos da época, transformando-se em conceitos jurídicos as diretrizes
econômicas e políticas.
O fim do Estado Liberal aconteceu praticamente às vésperas da
edição da Carta Constitucional Mexicana de 1917. O Estado liberal surgiu, portanto,
diante dos ideais medievais e absolutistas monárquicos franceses do fim do século
XVIII. Liberalismo que se baseava na liberdade individual do cidadão, na proteção da
propriedade privada
e no anti-despotismo continental europeu. Fundamentava-se
também o liberalismo estatal na técnica de limitação do poder político.Esse liberalismo
instrumentalizou
a divisão do exercício de poder, fundamentado no princípio da
organização que dá origem à separação dos poderes, com cada poder obtendo suas
competências circunscritas no sistema de freios e contrapesos, limitador e controlador
das funções estatais. Outra meta estatal era a não interferência na esfera privada do
indivíduo, e principalmente no mercado, ao contrário, sempre visando protegê-los e
defendendo a cidadania individualista. Esse era o chamado princípio da distribuição, o
qual afirmava que a liberdade do indivíduo era anterior ao Estado, portanto ilimitada,
assim justificando a limitação da interveniência estatal.
Não pode ser esquecido também que o Estado Liberal afastava os
ideais transpessoais do Estado como instituição divina, uma clara tipicidade absolutista.
Um acontecimento que justificaria a
queda do regime absolutista
seria, que após a queda do Regime Feudal, segundo Mônia Leal “ a forma concentrada
de organização do poder político, justificado na vontade divina, sofre um profundo
desgaste, abrindo-se espaço para a teoria do contrato social que, partindo do
pressuposto de que o indivíduo está no centro da teoria política, colocando o Estado
com sendo criado por um pacto firmado entre homens livres e iguais,que a ele delegam
a função de assegurar suas liberdades e seus direitos“1. Citação que bem se encaixa a
tal afirmativa é a proferida por Ernst
Bockenforde que diz :”El Estado no es una
creación de Dios ni un orden divino, sino una comunidad(res publica)al servicio del
interés común de todos los individuos.El punto di partida y la referencia obligada del
ordenamiento estatal es el individuo singular, libre, igual, autodeterminado, y sus
objetivos em la vida terrena; promoverlos es precisamente el por qué del Estado, el
fundamento que lo legitima “2.
O Estado Liberal limitava a função estatal, portanto, garantindo a
liberdade, a proteção do indivíduo e a segurança dos cidadãos. Segundo Nicola
Matteucci, o Estado estaria a serviço do homem, e comenta posteriormente: “ Así, el
moderno constitucionalismo está ligado, por un lado, a los principios iusnaturalistas com
su obra de racionalización del derecho vigente, y, por otro lado, a la revolución
democráticá, que no fundamenta la legitimidad del poder en el derecho divino del rey,
ni en la tradición, sino en el consenso racional de los ciudadanos” 3, além de que,
1
-LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A Constituição Como Princípio:Os limites da Jurisdição Constitucional
Brasileira. São Paulo:Manole,2003.P.15.
2
-BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Tradução de
Rafael Serrano. Madrid:Trotta,2000. P.83.
3
-MATTEUCCI, Nicola. Organización Del poder y libertad. Historia Del Constitucionalismo Moderno.
Tradução de Francisco Roig e Manuel Neira. Madrid: Trotta, 1998.P.154.
conforme
entendimento
de
André
Copetti4,
o
Estado
Liberal
organizava
e
regulamentava sua atividade segundo princípios racionais de modo a construir uma
ordem estatal justa, reconhecendo os direitos individuais, a garantia dos direitos
adquiridos, a independência dos juízes diante do poder público, a presença da
representação política das camadas sociais na participação do poder, além da
fundamentação na lei, sendo esta vinculante para todos, inclusive o Estado
Administrador. Este Estado de Direito, sempre considerado de conceituação confusa,
poderá ser qualificado como o primeiro estágio do atual Estado Democrático de Direito.
O Estado de Direito, surgido como expressão idealística numa democracia Liberal, tinha
como características principalmente a submissão à lei, sendo esta, obra do Poder
Legislativo, a separação dos três poderes estatais, tendo estes total autonomia e
independência para poderem exercer suas funções estatais de forma despreocupada e
isenta, e, finalmente, o famoso ideal liberal de exaltação às garantias individuais. O
individualismo só seria garantido através da lei e esta generalidade da lei garantiria a
igualdade entre os cidadãos. Essa valorização individualista tornara os cidadãos livres,
porém, não resolveu o problema do alcance social de seus direitos e concretização de
perspectivas próprias.
O grande filósofo do pensamento liberal era Enmanuel Kant, grande
defensor da tripartição do poder e da imparcialidade estatal e também da subserviência
estatal diante da liberdade individual. Dizia Kant que o homem não sacrificou sua
liberdade externa e inata a um fim determinado quando entrou na comunidade estatal,
somente abandonou a liberdade anárquica e feroz, para reavê-la
intacta na
dependência da lei, num estado jurídico, visto que sua dependência da lei deriva de sua
vontade legislativa,
reconhecendo também a existência de três poderes: o poder
soberano, o “irrepreensível”, que era o poder legislativo, o poder executivo, que era
“irresistível”, e o poder judiciário, que era “inapelável” e reconhecedor do que pertence a
cada um5.
4
-COPETTI, André.Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre:Livraria do
Advogado,2000.P.55.
5
- KANT, Emmanuel. A paz prepétua. Tradução de Valério Rohden e Udo Baldur Moosburger. São
Paulo:LPM, 1989.p.68.
Kant6 atribuía ao Estado um único encargo que era a proteção
jurídica, posição esta que nem os romanos tiveram, tão limitada e reduzida. Diversas
qualificações posteriores e originais foram direcionadas ao Estado de Direito tornandoo, portanto, indefinido de qualificação, sendo utilizadas à revelia, de acordo com a
vontade de cada governante.
É fácil concluir que a burguesia, na verdade, manipulou uma suposta
revolução em nome da igualdade na sociedade para sobrepor-se como camada social
privilegiada, sobrepujando o clero e a nobreza, usando assim a Constituição para
instituir seus objetivos políticos e econômicos.
A Constituição foi o mecanismo útil para a manutenção da ordem
alcançada como defesa das atuações estatais e das conquistas da revolução iluminista
liberal. Além disso, provocou o firmamento do convencimento popular pela busca da
igualdade.Tal igualdade acabou por ser apenas perante a lei e não na vida social em si.
O verdadeiro instinto liberal resume-se nas palavras de Maurice Duverger, que segundo
ele:
A burguesia mercantil, industrial e financeira que desenvolvia o
movimento liberal não era economicamente oprimida pela aristocracia
dominante. Ela desfrutava, ao contrário, de bastantes recursos materiais, em
muitos casos eram até mais abastados que a própria aristocracia. Porém, as
leis relativas aos privilégios da nobreza a mantinham em um estatuto social
inferior que lhe era suportável. O absolutismo não oferecia liberdade suficiente
tampouco lhe garantia qualquer garantia de segurança pessoal. Regulações
governamentais com relação às corporação e impediam seu desenvolvimento
econômico. Os grandes enfrentamentos liberais assim, enfrentamentos por uma
reforma dos estatutos jurídicos 7.
A imparcialidade estatal era plenamente exposta, demonstrando sua
parcialidade apenas referente a uma classe, que seria a burguesia. A tal imparcialidade
seria então uma parcialidade, na verdade, invalidando qualquer interferência nos
negócios burgueses. Luzia Pinto sacramenta essa afirmação relatando que:
Na verdade, o dever de abstenção estatal, postulado pelo princípio da
separação da sociedade privada e do Estado, manteve-se sim, mas apenas no
6
7
- Ibidem, p.55.
-DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional.Barcelona:Ariel,1970.P.98.
que concerne à correção das injustiças, derivadas do livre exercício das
liberdades econômicas e do direito de propriedade. Já relativamente àquelas
liberdades cujo exercício poderia fazer perigar o monopólio político e social da
8
burguesia, tal abstencionismo não se verificou .
A evolução, portanto, do Estado de Liberal para um Estado que
melhor direcionasse e harmonizasse a participação individual na sociedade foi natural e
prevista. O excesso de preocupação liberal com a proteção dos direitos individuais e,
praticamente, a construção de um Estado Legislativo, com apenas esse responsável
pela parte legal, fez com que a sociedade se sentisse desamparada quanto às
realizações sociais. Os direitos individuais muito desenvolvidos e, portanto, sem
controle, alavancaram incontáveis injustiças sociais. O coletivo e social eram
praticamente órfãos. A igualdade social era a meta a ser atingida, mas a igualdade
substancial e não a igualdade formal. O que se percebia era que a imparcialidade
estatal era protetiva da burguesia e a igualdade era apenas teórica, avalizando a
contínua desigualdade social. Assim, começaram as lutas das camadas operárias
proletárias diante dos novos inimigos a serem destruídos: a burguesia insensível e
manipuladora e o Estado neutralizador e passivo. Portanto, a neutralidade estatal teve
de ser corrigida e passou-se a implementar a justiça social, prevalecendo o coletivo.
Paulo Bonavides bem caracteriza o comportamento burguês, após a
tomada do poder, e também o erro cometido na filosofia adotada:
A burguesia, classe dominada, à princípio, e em seguida classe dominante,
formulou os princípios filosóficos de sua revolta social...E tanto antes como
depois nada mais fez do que generalizá-los doutrinariamente como ideais
comuns a todos os componentes do corpo social. Mas no momento em que se
apodera do controle político da sociedade, a burguesia já se não interessa em
manter na prática a universalidade daqueles princípios, como apanágio de
todos os homens. Só de maneira formal os sustenta, uma vez que no plano de
aplicação política eles se conservam, de fato, princípios constitutivos, de uma
ideologia de classe..Foi essa a contradição mais profunda no Estado
Moderno..A escola do Direito natural da burguesia racionaliza o problema
delicadíssimo do poder, simplificando a sociedade, como se fora possível
ignorar as forças elementares e obscuras que atuam na infra-estrutura do
grupalismo humano. Fez, pretensiosamente, da doutrina de uma classe a
doutrina de todas as classes....Daí o desespero e a violência das objeções que
mais tarde suscitou, notadamente no século XIX, quando os seus esquemas de
Estado jurídico puro se evidenciaram inócuos, e de logicismo exageradamente
8
-PINTO, Luzia Marque da Silva.Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da
Constituição. Coimbra:Coimbra, 1994.p.45.
abstrato, em face de realidades sociais imprevistas e amargas, que rompiam os
9
contornos de seu alinhamento tradicional .
Diante do exposto, conclui-se que ao invés da suposta igualdade do
homem em relação ao Estado, protestava-se por maiores participações democráticas
políticas desse homem na concretização da vontade estatal. Do liberalismo evoluia-se
para a democracia, do governo de uma classe para o governo de várias classes. A
Revolução francesa consolidava o liberalismo e não a democracia e o sufrágio
universal. Baseando-se nas palavras de Paulo Bonavides10, além disso tudo, a
burguesia defendia a representação do povo, porém representação turva, com
privilégios e discriminações.
A justiça social seria atingida juntamente com o direito a partir de
investidas sociais e econômicas. Visava-se primeiro o bem estar geral e posteriormente
o bem estar individual. O problema a ser observado é que dentro desse Estado Social,
como se valorizava mais o “social “ sobre o Direito, regimes extremistas nacionalistas,
fascistas e nazistas, aproveitaram-se desta brecha e instalaram-se sob falsas
idealizações sociais.
1.2-O Estado Social
O Estado Social surgiu com a edição da Carta Constitucional
Mexicana em 1917, com o fim da primeira guerra mundial. A falta de concretização do
ideal igualitário liberalista
insuflou o povo e fez com que, na verdade,
a camada
burguesa dominante abrisse mão de certos conceitos para a manutenção do controle
do poder. Não foi extremamente radical, portanto, o ideal socialista de Marx. Foi
admitida na Europa a incorporação de ideais sociais nas Cartas Constitucionais a fim
de que se evitasse um descontrole na Europa. Portanto, o liberalismo abriu mão de
alguns conceitos para sua própria manutenção.
A
9
massa revoltada com o não exercício burguês das propostas
-BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo:Malheiros, 2004.p 115.
-Ibidem, p.112.
10
igualitárias e libertárias formais, com a imparcialidade estatal e a decadência social,
exigiu mudanças que acabaram por reverter-se em seu proveito próprio. O Estado,
então, atende aos anseios sociais, passando a intervir, protegendo, promovendo e
preservando
o
mercado,
protegendo
os
direitos
humanos
e
atendendo
às
reivindicações sociais e econômicas da sociedade de massa.
O Estado então não teve outra saída senão adaptar-se aos novos
rumos e mudanças do mercado e da sociedade pós-industrial, aceitando a
conscientização dos trabalhadores de seus mínimos direitos. Bem demonstra García
Pelayo :
El Estado social significa historicamente el intento de adaptación del Estado
tradicional a las condiciones social es de la civilización industrial y pos industrial
con sus nuevos y complejos problemas. No hemos de ver las medidas de tal
adaptación como algo totalmente nuevo, sino más bien como un cambio
calitativo de tendencias......Desde el ultimo tercio del siglo XIX se desarrolló em
los paises más adelantados una politica social cuyo objetivo inmediato era
remediar las pésimas condiciones vitales de los estratos mas desamparados y
menesterosos de la problación. Se trataba, así, de una política sectorial no tanto
destinada a transformar la estructura social cuanto a remediar algunos de sus
peores efectos y que no precedía, sino que seguía a los acontecimientos 11.
Segundo palavras de Mônia Leal12, tratava-se mais de adoção de
medidas corretivas dos efeitos negativos de um sistema considerado auto regulador do
que
de uma ruptura na estrutura política. O Welfare State representou não uma
ruptura, mas sim uma adaptação do modelo liberal às necessidades sociais.
O Estado, então, concedeu constitucionalmente direitos como: os
direitos do trabalho e previdenciário, a educação, o salário mínimo. O Estado passa
também a proteger o trabalhador, a comprar a produção, a regular preços, combater o
desemprego, a controlar as profissões, intervir na economia como distribuidor e
manipulador da dinâmica sócio-econômica da sociedade civil.
O Estado, portanto, não mais poderia ser um mero observador
passivo das mudanças sociais, devendo intervir diretamente nas questões sociais e, ao
invés de não mais intervir na liberdade individual, teve de, ao contrário, promover o
-GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las Transformaciones Del Estado Contemporâneo. Madrid:Alianza,
1998.p.70.
12
-LEAL, Mônia Clarissa Hennig.op.cit.,p.82.
11
alavancamento mercantil e profissional, além de diferenciar o tratamento às camadas
mais desfavorecidas economicamente, sopesando a igualdade substancial. A
concepção de cidadania passava do plano civil e político diretamente para o plano
social. A Constituição transformou-se no meio formalizado para a efetivação de metas
antidesigualdade e pró-distributivismo, correspondendo aos anseios sociais e
igualitários. O Estado, então, abandona a neutralidade formalista e adota, pelo menos,
teoricamente, um ideal garantidor da justiça social. O medo da superação liberal
individualista capitalista, devido à supostas revoluções socialistas, na verdade, foi a
mola-mestra para a readaptação do Estado Liberal ao cerco impetrado por anseios de
melhor tratamento à chamada quarta camada de poder, ou seja, o proletariado e o
trabalhador.
Rousseau e Marx foram os grandes pensadores do Estado Social,
cada qual com sua linha de raciocínio de estabilização desse novo Estado. Rousseau
valeu-se de toda uma instrumentalização política, de bases populares, fundada
essencialmente no consentimento. Para Rousseau13, havia de ser a democracia o
caminho indispensável para a consecução dos fins sociais, sendo aquela promotora da
colaboração mútua entre as classes sociais. A universalização do sufrágio distinguia
basicamente o Estado Social do liberalismo. Ao contrário de Marx, Rousseau defendia
a implantação do Estado Social através de um socialismo moderado, pela via
democrática, favorecendo o consentimento. Marx conclamava os trabalhadores a uma
solução de força14. O manifesto de Marx trazia a apologia a tomada do poder através da
força e da violência. Segundo Paulo Bonavides15, a burguesia, segundo o pensamento
marxista transcrito em seu manifesto, deveria ser exterminada.
José Afonso da Silva16 reconhece uma
ambigüidade no Estado
Social. Em primeiro lugar, ao termo social, segundo ele, pode ser relacionado a várias
ideologias, menos a ideologia marxista que não confunde o social com o socialismo. A
Alemanha nazista, a Itália fascista, a Inglaterra de Churchil, e o Brasil, desde a
Revolução de 30, foram Estados Sociais, o que, segundo Paulo Bonavides, demonstra
13
-ROUSSEAU, Jean Jacques. Du Contrat Social.Géneve: Lês Editions du Cheval Ailé,1947.
-MARX, Karl e ENGELS,Friedrich. O Manifesto Comunista. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.p.80.
15
-BONAVIDES, Paulo. Op. Cit, p.76.
16
- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitrucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.p.123.
14
que o Estado Social se compadece com regimentos político antagônicos, como sejam a
democracia, o fascismo e o nacional socialismo. A segunda afirmação de desconfiança
ao Estado Social é a menção estranha de “social” ao invés de direito. Usando palavras
de Elias Díaz :
Suspeita-se quanto a saber se e até que ponto o neocapitalismo do Estado
Social de Direito não estaria, na realidade encobrindo uma forma muito mais
matizada e sutil de ditadura do grande capital, isto é algo que no fundo poderia
denominar-se, e se tem denominado, neo facismo......O grande capital
encontrou fácil entrada nas novas estruturas demoliberais, chegando a
constituir-se como peça chave e central do Welfare–State. Ainda que
institucionalizado no chamado Estado Social de Direito, permanece sempre sob
este, essa tendência e propensão do capitalismo ao controle econômico
monopolista e à utilização de métodos políticos de caráter totalitarista e
17
ditatorial, visando evitar qualquer eventualidade realmente socialista .
1.3-O Estado Democrático de Direito
A grande novidade histórica caracterizadora do Estado Democrático
de Direito, em relação aos modelos liberais e sociais, consiste em ter incorporado ao
ordenamento positivo, transformando-o em fonte de legitimação interna de natureza
constitucional, os princípios de direito natural que funcionavam como fontes de
legitimação externa relativamente ao exercício do poder público. Da mesma forma
interpreta André Copetti18.
O Estado Democrático de Direito firmou-se após a segunda guerra
mundial, onde os Estados totalitários nazistas e fascistas empreenderam a política de
estabelecimento dos seus ideais políticos através da força, da lavagem cerebral e da
repressão moral e física, extrapolando os limites da dignidade humana, além disso,
efetuando o alijamento do povo do poder estatal.
O Estado Democrático, fundamentado na soberania popular, que
impõe a participação efetiva e intermitente do povo nas decisões de fundo público
através de instituições representativas desse Estado Democrático, objetivava a garantia
dos direitos fundamentais da pessoa humana, surgindo já nesse momento vestígios do
17
-DíAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid, Editorial Cadernos para el
dialogo,1973.p35.
18
-COPETTI, André. op. cit., p.65.
famoso e essencial princípio da dignidade da pessoa humana. A dignidade humana e a
justiça social são ícones desse novo Estado em que Canotilho caracteriza-o,
diferenciando do antigo Estado liberal;
Em primeiro lugar a idéia central à antropologia burguesa, igualdade
ontológica de todos os homens, conducente no plano institucional, à afirmação
categórica do princípio da igualdade perante a lei, mas com recusa de
igualdade de condições materiais é aqui expressamente rejeitada . Isto não pelo
seu ponto de partida (incontestavelmente a igualdade interna dos homens) mas
pelas conseqüências que daí se retiram (minimização da igual dignidade social)
19
.
Em verdade, pode-se qualificar o Estado Democrático como uma
futura aspiração à junção democracia-justiça como fundamento na estruturação de
poder, já que os anteriores Estados Liberal e o Estado Social não conseguiram resolver
diversas pendências públicas. O Estado Liberal, com sua legislação totalmente
genérica e neutra, não atingiu concretização alguma. O Estado Social, como se fosse
um remendo político ao Estado Liberal, não conseguiu a justiça social e tampouco a
participação popular como se desejava alcançar, causando até mesmo regimes que,
aproveitando-se da situação, restringiam direitos políticos. Diante de todo o exposto
chegou-se finalmente ao Estado Democrático de Direito.
Esse Estado Contemporâneo fundamentado no direito e na justiça é
proclamado e exaltado na Constituição Federal de 1988 no artigo primeiro, com o fim
de alteração do status quo. O termo democrático embasa e irradia sobre todos os
valores defendidos e aclamados pela sociedade e o estado. O Direito envolve-se,
portanto, por um sentimento popular e alinha-se ao que chamamos de interesse
coletivo, fazendo valer o justo e socialmente sensato. O Estado Democrático baseia-se
na soberania popular, na liberdade de expressão, na organização política democrática e
na garantia dos direitos fundamentais, com a centralização num conceito de uma
sociedade livre justa e solidária. Atende aos princípios do Estado democrático de
Direito: a constitucionalidade, o sistema de direitos fundamentais, a democracia, a
justiça social, a igualdade, a divisão de poderes, a legalidade e segurança e certeza
19
-CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999.p.
467.op.cit., p. 486.
jurídica. Respeita também a pluralidade de idéias, culturas e etnias, privilegiando um
ambiente cordial diante de naturais divergências e opiniões pessoais ou de interesses
específicos.
O Estado Democrático de Direito pode ser uma fórmula institucional
que pode vir a concretizar concorrentemente concepções de democracia e socialismo.
A inscrição de ideais sociais no regime capitalista em países neoliberais e a crescente
institucionalização jurídica no poder nos países democráticos são os desafios dessa
forma de Estado.
A nossa Constituição Federal abre perspectivas da antiga realização
social, tão avidamente perseguida, através de direitos sociais oferecidos como
instrumentos à cidadania, possibilitando a concretização da justiça social e o respeito à
dignidade da pessoa humana. Tudo isso atingido através do Direito bem produzido,
aplicado e interpretado conforme os princípios regedores e basilares de nossa ordem
política, jurídica, social e institucional. José Afonso da Silva afirma que:
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um
processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária(artigo
terceiro, inciso um) em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em
proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos(artigo primeiro
parágrafo único), participava, porque envolve a participação crescente do povo
no processo decisório e na formação dos atos de governo, pluralista porque
respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim, o diálogo
entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidades de convivência e
formas de organização e interesses diferentes na sociedade, há de ser um
processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão, não
depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais,
políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas
suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício20.
Concordando com conceitos de José Afonso da Silva, na realidade,
O Estado Democrático de Direito é um tipo de Estado que tende a realizar a síntese do
processo contraditório no mundo contemporâneo, superando o Estado capitalista para
configurar um Estado promotor de justiça social que o personalismo e o monismo
político das democracias populares, sob um influxo do socialismo real, não foram
20
-SILVA, José Afonso da.op.cit., p.125.
capazes de construir. Elias Días21 também afirma que o Estado Democrático de Direito
é a institucionalização de um poder popular ou a realização democrática do socialismo.
1.3.1-A Base do Estado Democrático de Direito
O Estado Democrático de Direito surgiu baseando-se
pensamentos
em
de iluministas como Montesquieu, Hobbes e John Locke, que
desenharam um Estado que melhor governassem e orientassem os súditos.
O Estado Constitucional democrático incorporou conteúdos e valores
de justiça elaborados pelo jusnaturalismo racionalista, que são: a igualdade, o valor à
pessoa humana e a preservação dos direitos civis e políticos.
Os direitos naturais
transformaram-se em direitos fundamentais, que seriam então os direitos positivados.
Segundo Luigi Ferrajoli22, todos os princípios do Estado Democrático
de Direito afirmados pelas doutrinas jusnaturalistas dos séculos dezessete e dezoito,
em forma de direitos naturais, teriam sido consagrados nas modernas Constituições
em forma de princípios normativos fundamentais que contêm limitações e imperativos
negativos e também positivos, como os expressados pelos chamados direitos sociais
ou materiais que seriam: o trabalho, a saúde, a subsistência, além de outros
acrescentados nas constituições deste século.
Sujeita-se
diretamente à Constituição nacional, diretamente à lei,
essa formação estatal. Através dessa lei, com o fulcro no Princípio da Legalidade,
busca-se uma concretização de justiça e igualdade através do equilíbrio. Enquanto a
lei, emanada da atuação da vontade popular, for a sua base, será por meio dela que o
Estado estabelece previamente normas de conduta as quais orientarão o cidadão a
fazer valer seus interesses.
A Constituição influenciará na sociedade e passará a ser interventora
social, possibilitando transformações políticas, econômicas e sociais, impondo os
valores defendidos pela democracia, assim atingindo a defesa e a imposição de valores
21
22
- DíAS, Elias. op. cit., p.97.
- FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón.Madrid: 1997.p.991.
socialmente23 aceitos. Dentre as principais características desse Estado jurídicodemocrático destacam-se: a fundamentação na legitimidade de uma Constituição
rígida, emanadas da vontade popular, vinculando a ela todos os poderes e atos; a
aplicação da democracia representativa e participativa garantindo os direitos
fundamentais; a exaltação e defesa dos direitos fundamentais; o alcance da justiça
social com a democracia social e cultural; e principalmente o prevalecimento dos
princípios da igualdade, da divisão de poderes, do princípio da legalidade e da
segurança jurídica.
O Estado Constitucional Democrático, segundo García Pelayo, é um
Estado detentor da legalidade qualificada, baseada em princípios e valores supremos e
que uma simples lei não poderia violar. O ideal estatal não mais estaria ligado a idéia
de legalidade, mas também a idéia de legitimidade, exprimindo a Constituição os
valores de determinada época, que neste caso, privando pela dignidade da pessoa
humana, segundo ele:
El Estado de Derecho, em su prístino sentido, es un Estado cuya
función capital es establecer y mantener el derecho y cuyos limites de ación están
rigurosamente definidos por éste, pero, bien entendido que derecho no se indentifica con
cualquier ley o conjunto de leys com indiferencia hacia su contenido....Por consiguiente,
si bien la legalidad es el component de la idea Del Estado de Derecho, no es menos
cierto que éste no se identifica con cualquier legalidad, sino con uma legalidad de
determinado contenido y, sobre todo, con una legalidad que no lesione ciertos valores por
y para los cuales se constituye el orden jurídico y político y que se expresan en unas
24
normas o principios que la ley no puede violar .
Rudolf Smend25
acrescenta ainda que, no âmbito da teoria da
Constituição, a necessidade de um fundamento antropológico é toda hora afirmada.
Segundo ele, uma teoria democrática do Estado e da Constituição não pode assentarse numa vontade do Estado formal, mas sim no homem, em sua situação social e
política.
O Estado Democrático de Direito representa um plus normativo26,
23
-SILVA, José Afonso da. op.cit., p.128.
-GARCYA E PELAJO, Manuel. op.cit.,p.154.
25
- SMEND, Rudolf. Constituicion y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales,
1985.p.36.
26
-STRECK, Lênio Luiz.Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense,2004.p.55.
24
segundo palavras do professor Lênio Streck em relação ao Estado Liberal e também ao
Estado Social. A Constituição Brasileira é uma Constituição densa de valores, voltada
para a transformação de estruturas sociais e econômicas. Além desses valores e do
caráter compromissário, a Constituição traria determinados mecanismos em seus textos
para o empreendimento do Estado de Bem Estar social, beneficiando o princípio da
dignidade da pessoa humana. Segundo ele:
O Estado Democrático de Direito tem a pretensão de proporcionar um regime
político que objetiva alcançar o máximo possível de democracia e de Direito no
conjunto de suas implicações substantivas e adjetivas. Os valores que as
constituições substantivam representam um processo de ruptura com os
modelos de constitucionalismo anteriores. A forma e a previsão de
procedimentos cedem consideráveis espaços para os valores substantivos que
são os direitos sociais e fundamentais estabelecidos pelos textos magnos.
Esses valores substantivos apontam para o resgate das promessas de
igualdade, de justiça social, e efetivação dos direitos fundamentais27.
São exaltados em tal Estado o princípio da democracia econômica,
social e cultural, que são auxiliados por pressupostos deontológicos como: a imposição
aos
órgãos
de
direção
para
que
desenvolvam
atividades
econômicas
e
transformadoras no meio econômico, social e cultural, provocando a evolução para uma
sociedade democrática; a autorização constitucional para o alcance da justiça social; a
proibição ao retrocesso social; a instituição da interpretação constitucional associada à
aplicação de princípios de democracia econômica, social e cultural. O
Estado
Democrático de Direito também é um elemento de pretensão jurídica dos cidadãos.
Com o cumprimento Constitucional, com auxílio dos órgãos
competentes, realiza-se a efetivação dos direitos que estão previstos na Constituição.
Infelizmente no Brasil, grande parcela de regras e princípios é
descumprida
naturalmente, destacando-se a presença de normas programáticas, sempre mal
interpretadas, ou seja, que estão no texto magno apenas pra direcionar abstratamente
o Estado e que tais objetivos nunca serão alcançados diante da estrutura e da
concepção social e moral retrógrada de nosso Estado. Essas normas são
implementadas apenas para dar um toque de “maquiagem“, chegando ao cúmulo do
cinismo. Diante dessas normas programáticas, diante de nossa estrutura, como
27
- Ibidem, p.56.
atingiremos uma sociedade livre, justa e solidária? Erradicar a pobreza e reduzir
desigualdades sociais? O salário mínimo capaz de atender às necessidades vitais
básicas? Cuidar e dar plena assistência médica a todo cidadão através da rede
pública? Reinvestir todo o dinheiro arrecadado com impostos, taxas e qualquer outra
forma de arrecadação legal, em programas sociais, ou no combate ao desemprego e
assim ganhar mais mão de obra qualificada? Tudo isso será atingido e concretizado
com a efetivação dos direitos fundamentais inseridos na Constituição com a plena
aplicabilidade dos princípios constitucionais. Esse pode ser mais um problema do ainda
não estabilizado Estado Democrático, que é a adoção de vários princípios
imprescindíveis num Estado, porém, sem interesse público em aplicá-los na prática.
1.4-Sociedade e Poder Constituinte
A partir deste tópico será demonstrada a sincronia entre poder
constituinte e sociedade. A sociedade é o modelo de referência do poder constituinte já
que este elabora diretrizes e reformas baseadas na sociedade e a sociedade é limitada
pelo regramento produzido pelo poder constituinte. A seguir, será apresentada esta
relação inseparável entre sociedade e Constituição suprema e rígida.
1.4.1- Sociedade e Constituição
Quando é citado o termo sociedade deve-se falar em direito. O
Estado é uma sociedade política juridicamente organizada. O direito à estrutura e lhes
dá a forma necessária e organizada. O Direito concretizador da sociedade estatal é
representado por um documento intitulado Constituição, encontrando-se aí todos(ou
quase todos) os princípios e regras identificadoras do Estado. As Constituições tem a
finalidade de estabelecer: a estrutura estatal, a organização de seus órgãos, o modo e
a aquisição de poder e a forma de seu exercício, os limites de sua atuação, a
blindagem dos direitos e garantias de seus indivíduos, a fixação do regime político e
disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos
econômicos sociais e culturais.
Sem a menor dúvida, antes de qualquer consideração acerca das
reformas constitucionais, deve-se identificar
a relação sociedade e constituição.
Segundo Paulo Bonavides:
O direito não é ciência que cultive a indiferença ao modelo de sociedade onde
vive e atua. Não apenas a forma social é o que importa, mas em primeiro lugar
a forma política pois esta configuram as bases de organização sobre as quais
se
estruturam
as
bases
do
poder.Trata-se,ao
mesmo
passo,
inarredavelmente de estruturas e bases tributárias de uma certa tábua de
valores que definem a ideologia o direito e a concepção de justiça vigentes em
determinado período da história28.
O Direito não deve ser criado em um ambiente totalmente fechado,
deve ao contrário, apoiar suas raízes nos relacionamentos sociais tirando daí sua força
e seu poder coercitivo, fundamentando então seu poder de validade e legitimidade que
é o cumprimento à Constituição. A base da Constituição é a vontade social e política,
sem isso não há norma constitucional e não há Constituição.
1.4.2- A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E A RIGIDEZ
Relevante posição ocupa a supremacia constitucional diante de
várias características e denominações endereçadas à Constituição. Sendo assim, a
Constituição se torna a norma suprema do ordenamento jurídico porque é a primeira lei,
consubstanciando-se na soberania do Estado, criada pelo poder Constituinte originário.
Ela se coloca, segundo a Escola de Viena, em uma essência de ordenamento jurídico
independente, insubordinado, original e incomparável. Esse ordenamento a tem como
norma diretiva e fundamentadora do Estado, legitimadora de todo o sistema jurídico,
incluindo leis, decretos, portarias e outras espécies legislativas.
Constitui-se na norma primária por excelência, referenciando as
demais normas
derivadas, considerando-se até no último princípio sistematizador,
segundo palavras de Carl Schimitt29, da unidade política e do conjunto do ordenamento.
Teleologicamente,
a
supremacia
constitucional,
qualificação
obrigatória das Constituição rígidas, objetiva impor limites e obstáculos às alterações
28
29
-BONAVIDES, Paulo.op.cit., p.74.
- SCHMITT, Carl.Legalid e Legitimidad.Madrid:1971, Aguilar.p.45.
que venham a ser impostas ao longo de sua existência. Essa burocratização
reformadora vem a assegurar o respeito e estabilização do sistema constitucional
vigente. Se esta é suprema, o mesmo procedimento utilizado para a alteração de uma
lei ordinária, ou qualquer outra, não modificara´, de igual maneira, a Lei Maior. Deverse-á modificar tal documento segundo exigência estabelecida pelo artigo cinqüenta e
nove da Constituição Federal (quórum qualificado de três quintos dos votos da Câmara
e do Senado em dois turnos cada um. Já para a legislação ordinária será necessário
maioria simples, para a legislação complementar a maioria absoluta).
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a sua
modificação, comparativamente, do que para alteração das demais normas jurídicas do
ordenamento estatal. Da rigidez emana o princípio da supremacia constitucional,
considerada por todos a pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito
político. A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico brasileiro, o que lhe
confere validade, e todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os
reconheça na proporção por elas instituído. É a lei suprema do Estado, pois é nela em
que se encontra a própria estruturação deste, a organização de seus órgãos e as
normas fundamentais de Estado. Só com essas características já basta para se notar
sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.
A Constituição da República Federativa do Brasil é rígida. Em
conseqüência desta característica, torna-se a lei suprema do Estado Brasileiro. Toda
autoridade só nela encontra fundamento e somente ela confere poderes e
competências governamentais. Nem mesmo o governo federal ou até os governos
estaduais, municipais ou distritais são soberanos, pois todos são limitados, expressa ou
implicitamente, pela normas positivas de nossa Constituição.Tais entes exercem suas
atribuições nela estabelecidos. Conseqüentemente, todas as outras normas só serão
válidas se conformarem-se com as normas da Constituição Federal.
1.5-O Poder Constituinte
Deve-se
conceituar poder constituinte como a manifestação
soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.
Há também a contemporaneidade da idéia de poder constituinte com a do surgimento
das constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos
direitos e garantias individuais.
Segundo Ricardo Chimenti e Marcio Elias Rosa:
A busca pela teorização do poder constituinte constitui ponto fundamental no
estudo da Constituição e do Direito Constitucional.Trata-se da apuração do
poder que vem a instituir poderes, poderes esses capazes de constituir os
poderes do Estado, sendo fonte da Constituição, e o que empresta legitimidade
às suas normas O poder constituinte expressa, assim, as normas superiores
que regem a sociedade, já que todo agrupamento humano é orientado por
princípios costumeiros ou escritos. É o poder que manifesta as regras que dão
sustentação a todo ordenamento jurídico.Assim, a Constituição dá fundamento
às leis, sendo por isso denominada norma superior fundamental A legitimidade
da Constituição vem da correspondência entre conteúdo e as aspirações da
sociedade por ela organizada. Nasce do poder constituinte originário, cujo titular
é o povo, ainda que fora das democracias este seja temporariamente
substituído o poder Constituinte tem por antecedente uma situação de direito
natural que acaba sendo consolidada nas regras constitucionais. Por isso, terá
maior capacidade vinculativa-normativa quanto mais se aproximar da realidade
fática e harmonizar as relações sociais, ou seja, quanto mais expressarem os
30
valores acolhidos pela comunidade ou nela dominantes .
1.5.1- O Poder Constituinte Originário
A doutrina divide o poder constituinte originário em material e formal.
Materialmente ele se consubstancia nos fatos sociais que propiciaram o nascimento da
Constituição e na revogação da anterior. No caso brasileiro, a campanha das “diretas
já” e a falência econômica da ditadura são consideradas bons exemplos. Do ponto de
vista formal, ele representa o conjunto de leis fundamentais, que gozando de
supremacia, rege as demais normas do ordenamento jurídico.
Na atuação do poder constituinte, podemos distinguir três fases,
adotando qualificação de Walter de Moura Agra31: período de construção ou formação
do estado, período pré-constituinte e, ao final, a Constituição.
A fase de construção ou fundação significa a construção ou
-CHIMENTI, Ricardo, CAPEZ, Fernando, ROSA, Marcio Elias e SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso
de Direito Constitucional. São Paulo:Saraiva, 2005.P.154.
31
-AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: Um atentado ao Poder Reformador.Porto Alegre:
Sergio Antônio Fabris Editor,2000.p.115.
30
fundação real de um Estado, seja por independência, fusão, emancipação ou outros
meios. Segundo Walber Agra
Este procedimento de fundação de um Estado se consolida indubitavelmente
com a vigência de um texto constitucional, entretanto, a criação de um Estado
não se configura requisito para a existência de um poder constituinte. Ele se
configura no ponto de partida do ordenamento jurídico, do ponto de vista da
lógica, pouco importando se havia antes um outro ordenamento,
32
cronologicamente não sendo um marco inicial .
As normas anteriores a ele, compatibilizando com seus valores
preferenciais, serão recepcionadas e terão como pressuposto de validade a nova
Constituição. O poder constituinte originário não reconhece limites, procedimentais ou
materiais, não reconhecendo legislações anteriores que com ele colidem.
O período pré-constituinte se consubstancia nos procedimentos
necessários para construir o Texto Magno. Segundo Agra33 “Tem ele uma dupla função.
Se por um lado ele cria uma nova ordem jurídica, por outra forma ele destrói o
ordenamento jurídico anterior, naquilo que está incompatível com suas cominações”.
Ele cria, ao mesmo tempo que extingue. Canotilho, sobre essa situação, costuma
afirmar:”..depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, geralmente, na
revogação total ou parcial da Constituição anterior, as decisões pré-constituintes
reconduzem-se a : decisões de iniciativa de elaboração
e aprovação de uma nova
Constituição; atributiva do poder constituinte e leis constitucionais transitórias enquanto
não for aprovada nova Constituição”34.
Conceitualmente o poder constituinte originário é aquele que tem a
função de criar a Constituição, é o responsável pela produção originária do direito. Ao
estabelecer a Constituição de um Estado, organiza-o criando os poderes necessários e
destinados a coordenar os interesses de uma comunidade. Sempre haverá o poder
constituinte originário na formação da primeira Constituição como na elaboração das
novas Constituições posteriores. A existência de um poder constituinte é o suporte
lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico, em regra,
-Ibidem,p.117.
-Ibidem,p.123
34
-CANOTILHO, J.J. Gomes.op.cit. p.156.
32
33
dificultando a modificação dos outros poderes constituídos, sendo assim, tal
Constituição se tornará fonte desses tais poderes constituídos.
O poder constituinte originário não se extingue com a criação da
Constituição, a soberania popular
sempre preparada para
continua com o povo ainda insuperavelmente,
nova discussão e criação de novas regras jurídicas
modificativas do status quo normativo.
O poder constituinte originário é a expressão das decisões soberanas
da maioria de um povo em determinado momento histórico, decisões que podem ser
exteriorizadas por meio de eleições, por uma revolução ou mesmo pela aceitação de
regras impostas pelo detentor momentâneo do poder estatal. Segundo Ricardo
Chimenti: “As normas, expostas na forma de uma Constituição, ganham eficácia
naturalmente ou são referendadas de maneira expressa pelo povo”35.
Com relação à natureza do poder constituinte originário, ele é inicial,
porque demonstra a nova ordem diretiva da sociedade de um determinado país, a base
jurídica. É ele, poder constituinte originário, que irá, como poder superior, distribuir as
funções dos órgãos por ele concebidos.
Ainda segundo relatos de Ricardo Chimenti, deve-se subdividir em
determinadas características o poder constituinte originário e mencionar o seguinte:
O poder constituinte originário é ilimitado pelo direito positivo e autônomo,
porque não se subordina a qualquer regra jurídica anterior, podendo
desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento constitucional preexistente,
inclusive as clausulas pétreas e qualquer outro limite posto por esse direito
anterior. É incondicionado, pois durante o seu exercício não se vincula a
qualquer regra jurídica formal preestabelecida e a nada que regule sua forma
de regular sua vontade, não tendo assim qualquer obrigação de seguir qualquer
procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização. Em
fevereiro de 1987, logo após ser instalada a Assembléia Constituinte que
elaborou a redação originária da atual Constituição, foi aprovado o
Regulamento Provisório, que, sem se subordinar às regras precedentes,
disciplinou o início dos trabalhos constituintes.Também é soberano, pois acima
36
dele não há qualquer poder de fato ou de direito” .
Canotilho sintetiza essas características da seguinte forma:
35
36
- CHIMENTI, ROSA, CAPEZ e SANTOS. op.cit. p.58.
- Ibidem, p.64.
O poder constituinte, segundo Sieyés, seria um poder inicial, autônomo e
onipotente. É inicial porque não existe, antes dele, nem de fato nem de direito,
qualquer outro poder. É nele que se situa a vontade do soberano(instância –
política jurídica dotada de autoridade suprema).É um poder autônomo: somente
a ele compete decidir , como e quando, deve dar-se uma Constituição à nação.
É um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte não está
37
subordinado a qualquer regra de formas ou de fundo .
Segundo ainda Chimenti, “ mesmo o poder constituinte originário
enfrenta limites no direito natural, ou seja, no conjunto de direitos fundamentais e regras
éticas da natureza humana, direitos que somente poderiam ser suprimidos por uma
força tirânica, denominando-se assim limites transcendentes”38.
Aponta-se também a presença de limites imanentes, decorrentes da
natureza do poder constituinte e de limites heterônomos de direito externo.
O poder constituinte originário é permanente, não se esgota com a
realização da Constituição, devido à sua criação
sob responsabilidade popular. O
titular pode, em qualquer tempo, resolver criar outra ordem jurídica.
A titularidade do poder constituinte, a princípio, é do povo. O
exercício do poder constituinte normalmente é incumbido a uma assembléia. A
Constituição Federal de 1988 foi elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte
convocada em 1985. Esta foi promulgada através de aprovação de texto em dois turnos
de discussão, e votação, pela maioria absoluta dos constituintes, em sessão
unicameral.
O poder constituinte originário se faz criar por duas formas básicas
de expressão do poder constituinte: a outorga e as assembléias nacionais constituintes.
A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração
unilateral do agente revolucionário, que auto-limita seu poder. A assembléia nacional
constituinte, também denominada convenção, nasce da deliberação da representação
popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário, para estabelecer o texto
organizado ou delimitativo de poder.
1.5.2- Algumas Considerações Históricas
37
38
- CANOTILHO, J.J.Gomes.op.cit.p.154.
- CHIMENTI, ROSA, CAPEZ e Santos. op.cit., p.65.
Durante muitos anos confundiam-se no mundo as concepções de
poder constituinte originário e Constituição. Somente após o século XVIII, com as
Revolução Francesa, com a liberdade, igualdade e fraternidade e a valorização do
homem como gênero humano, e também após a Constituição Norte Americana, com a
luta contra a arbitrariedade inglesa, a possibilidade de auto-governo e alcance da
liberdade, afirmou-se a diferenciação entre duas instituições do Direito Público,
acontecimentos estes puramente racionalistas.
Já nos Estados Teocráticos já se esboçava uma tentativa de
organização jurídica do poder, com leis fundamentais, organizando-se politicamente
uma sociedade. Na verdade, ditava-se que as leis emanavam da vontade dos Deuses
que era explanada através de sinais ou manifestações da natureza. O Rei era o mero
executor de tais vontades divinas.
Aristóteles, também em sua época, já definia a estruturação de poder
e a forma de utilização de seu exercício no governo de Atenas. Anteriormente a
Aristóteles, Licurgo e Sólon, haviam sido criadas Constituições para as cidades de
Esparta e Atenas.
Passando pelas doutrinas pactistas medievais, num consentimento
entre governo e
Deuses, e também pelas outorgas monárquicas, que eram textos
assinados pelos monarcas, chegou-se às teorias contratualistas, baseando-se no
fundamento das criações das sociedades abrangendo o poder e as relações sociais.
Dentro
dessa
teorização
contratualistas,
várias
teorias
se
destacaram. Hobbes afirmava que o contrato social tinha o objetivo de defender o
homem do próprio homem, preferindo a monarquia absoluta à violência social.
39
Já
Rousseau era um contratualista mais democrata, contrário ao autoritarismo hobbesiano,
prevendo um meio contratual
de emancipação do ser humano, defendendo e
possibilitando as inclusões dos direitos humanos na teoria contratualista40. Raws um,
contratualista contemporâneo, defendia a criação de um contrato baseado no momento
zero, no chamado véu da ignorância, exemplificando em cima de situações irreais a
39
-AGRA, Walber de Moura. Op.cit.p 86.
-Ibidem,p.87.
40
possibilidade da formação de uma Constituição fundamentada na imparcialidade
humana41.
Sieyès
42
pode ser o mais moderno contratualista, que através da
distinção de poder constituinte originário e Constituição, alcança o prestigio de ser
considerado o principal teórico a melhor fundamentar seus pensamentos políticos.
Portanto, esta foi considerada a base da criação da teoria do Poder Constituinte
Originário a ser apresentado da Assembléia Nacional Constituinte, fundamental na
Revolução Francesa encabeçada pela burguesia, representante principal do Terceiro
Estado.
Sieyès diferencia o poder constituinte originário do poder constituinte
constituído, afirmando que aquele reestrutura a distribuição de competência entre os
órgãos governamentais e fornece os subsídios para a criação de um novo tipo de
sociedade. Por ter criado outros poderes, o poder constituinte originário goza de
supremacia em relação aos demais e se coloca hierarquicamente acima deles. Após o
surgimento, pregava ele que não desapareceria
o poder originário, permanecendo
sempre potencializado, podendo ser exercido a qualquer momento que convocado pela
nação. 43
1.5.3-O Poder Constituinte Derivado
Após a apresentação do poder constituinte originário, a seguir será
demonstrado justamente o poder constituinte derivado, poder este responsável pelas
reformas constitucionais, que é o meio atualizador e mantenedor da harmonização
entre sociedade e Constituição.
1.5.3.1-Considerações Sobre o Poder Constituinte Derivado
Mesmo que as Constituições sejam elaboradas para vigorar sem
período afixado, com o passar do tempo, mostra-se necessária sua adaptação de
41
-Ibidem, p.88.
- SIEYÈS,Enmanuel J.El Tercer Estado y Otros Escritos de 1789.Madrid: Espasa-Calpe,1991.
43
- Ibidem, p.67.
42
acordo com as metamorfoses sociais, garantindo-se assim a própria continuidade do
pilar democrático. Desta forma, o poder de reforma pode adaptar a Constituição a uma
nova era, sem degradar suas vigas essenciais. Posteriormente demonstrar-se-ão as
mudanças constitucionais.
Ao
criar
uma
Constituição,
o
poder
Constituinte
Originário
normalmente estabelece um poder reformador, chamado poder constituinte derivado,
atribuindo então a um órgão(Congresso Nacional) poder de alterar dispositivos da
Constituição na forma(iniciativa, quorum e demais requisitos) e nos demais limites
fixados por ele próprio, poder constituinte originário.
O poder de reforma pode ser exercido por meio de emendas,
atingindo itens específicos das Constituições, ou através de revisão, onde são exigidas
menores formalidades, ocorrendo alterações
em vários dispositivos. O poder de
revisão, previsto no artigo 3º da ADCT, possibilitou alterações na Constituição Federal
pelo quórum de maioria absoluta e encerrando os trabalhos em 1994, após a edição da
emenda constitucional revisão nº6, portanto com eficácia exaurida.
As modificações constitucionais podem ser efetivadas através de
reforma, emenda e revisão, mudanças expressas e também através de mutação
(
quando o texto formalmente não é alterado mas verificam-se mudanças na sua
interpretação, ocorrendo mudança tácita).
Em verdade, o poder constituinte derivado está inserido na própria
Constituição, decorrendo de uma regra jurídica de autenticidade constitucional,
conhecendo limites constitucionais expressos e implícitos, sendo passível de controle
constitucional. O poder constituinte derivado possui características de derivado,
subordinado e condicionado. É derivado porque retira sua força do poder constituinte
originário, subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas
do
texto
constitucional,
as
quais
não
poderá
contrariar,
sob
pena
de
inconstitucionalidade, e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as
regras previamente estabelecidas no texto Constitucional Federal.
O poder constituinte derivado está subordinado a condições fixadas
pelo poder constituinte originário e, portanto, sofre limitações. A primeira limitação é a
procedimental, ou formal, onde são exigidos quoruns específicos para determinadas
situações de emendas, como na aprovação e na apresentação de propostas.
As limitações temporais não admitem alterações durante certo tempo
após a vigência da Constituição original. A matéria constante de proposta de emenda
rejeitada, não podendo ser objeto de proposta na mesma sessão legislativa, pode ser
considerada uma limitação temporal. A Constituição de 1824(artigo 174)vedou a
alteração de qualquer de seus artigos durante quatro anos após sua vigência, conforme
texto a seguir “Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se
conhecer que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por
escripto, a qual deve ter origem na Câmara dos deputados, a ser apoiada por terça
parte delles”.
Adepto da limitação temporal, Walber de Moura Agra explica a
vantagem de uma limitação temporal, objetivando a estabilidade constitucional:
O primeiro argumento favorável...é o alcance da solidificação da legalidade
democrática. Uma nova Constituição imprime uma reestruturação no
ordenamento jurídico, modificando-os inteiramente, segundo valores pugnados
por ela. Para que a estruturação possa se efetivar....torna-se necessário um
interregno de tempo, para que se solidifique no meio jurídico e no imaginário da
população. A limitação teria a função de propiciar à Constituição esse tempo
necessário para que se lapide frutificar44 .
A limitação circunstancial é aquela que paralisa o desenvolvimento
de propostas de emenda em momentos que se demonstrada insegurança nacional, em
situações de intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa. Canotilho afirma
que “ a história ensina que certas circunstâncias excepcionais podem constituir
ocasiões favoráveis à imposição de alterações constitucionais, limitando a liberdade de
deliberação do órgão representativo”45.
As limitações materiais, segundo Pinto Ferreira,46
constituem o
núcleo inalterável da Constituição. As limitações materiais são as cláusulas
consideradas pétreas. Cite-se e considere-se relevante as cláusulas consideradas
pétreas pois são, na verdade, oriundas do jusnaturalismo. Como os ditos jusnaturalistas
são considerados eternos e sempre contemporâneos, provindo de fontes diversas,
44
-AGRA, Walber de Moura.op.cit.p.123.
-CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p.145.
46
- PINTO, Luiz Ferreira. Da Constituição. Rio de Janeiro: José Konfino, 1956.
45
como de Deus ou do homem, devido a isso são superiores aos textos legais escritos e
portanto, insuprimíveis. Elas podem ser explícitas ou implícitas, estando contidas nas
chamadas cláusulas pétreas as limitações expressas. Destas limitações enumeramos a
forma federativa de Estado, o voto secreto direto e universal e periódico, a separação
dos poderes e os direitos e garantias individuais.
Segundo José Afonso da Silva, cabe alertar sobre a maneira como
poderá aparecer a emenda, assim ele explica:
É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem:”
fica abolida a Federação ou a forma federativa de Estado”, “ fica abolido o voto
direto..”, “passa a vigorar a concentração de poderes”, ou ainda “ fica extinta a
liberdade religiosa, ou de comunicação.., ou o habeas corpus, o mandado de
segurança..”. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento
conceitual da federação, do voto direto, ou restringir, ou indiretamente restringir
a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual,
basta que a proposta de emenda se encaminhe, ainda que remota tenda para
47
a sua abolição .
Posteriormente complementa o raciocínio concretizando-o
da
seguinte forma:“Assim por exemplo, a autonomia dos Estados federados assenta na
capacidade de auto organização, de auto governo e de auto administração. Emenda
que retire deles parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica tendência a
abolir a forma federativa de Estado. Atribuir a qualquer dos poderes atribuições que a
Constituição só outorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação
dos poderes”48.
Dentre as limitações implícitas deve-se ressaltar a impossibilidade de
supressão do artigo 60, parágrafo quarto, a redução de competência dos estados da
Federação e critérios de rigidez em processos de reformas constitucionais. Jose´
Afonso da Silva ainda acrescenta que seriam também vedados implicitamente as
normas concernentes ao titular do poder constituinte, pois uma reforma não poderia
alterar o titular do poder que criou o poder da reforma, as vedações referentes ao titular
do poder reformador, e as relativas ao processo da própria emenda, não aceitando-se
47
48
-SILVA, José Afonso da. op. cit. p.234.
-Ibidem,p.234.
qualquer tentativa de atenuar sua aprovação49.
O poder constituinte decorrente é aquele atribuído aos Estados
membros e também ao Distrito federal de se auto-organizarem, de acordo com suas
Constituições, respeitados os princípios constitucionais impostos. São também
passíveis de limitações, denominadas estas de mandatórias, quando determinam de
forma expressa e direta os princípios que os estados devem observar na sua autoorganização e vedatórias, onde são impostas obrigações de não fazer, como no
exemplo na obrigação de um estado não intervir em outro.
1.5.3.2-Constituição: Estabilidade e Adaptações Sociais, Culturais e Econômicas
Todos os operadores do Direito sabem que as Constituições são
feitas para perdurar,
e segundo José Afonso da Silva “regrando esta todas as
situações estruturas, comportamentos e condutas que a interpretação dos constituinte
teve como aferidas aos valores de convivência social na comunidade a que se
referem”50. O poder constituinte originário, que é a manifestação primeira e mais
elevada da soberania popular, realiza a Constituição, traduzindo nela o princípio da
supremacia, e com isso, se oculta, porque seu poder soberano passou a ser encarnado
naquela supremacia constitucional51.
Derivado da própria noção de poder constituinte, poderia-se aceitar a
crença de que o poder constituinte de uma determinada época não poderia condicionar
o poder constituinte do futuro, significando assim que a Constituição não pode ser
entendida como uma lei eterna, como diz a Constituição Francesa de 172852: ” Um povo
tem o direito de mudar sua Constituição. Uma geração não pode submeter suas leis a
gerações futuras”. Dessa forma, observa-se então que as Constituições são mutáveis
por natureza, pois já está há muito tempo banida da vida constitucional a tese da
imutabilidade constitucional, porque as Constituições, na verdade, são um translado de
49
-Ibidem,p.235.
-Ibidem,p.220.
51
-Ibidem,p.25.
52
- SIEYES.Enmanuel.op.cit.,p.115.
50
condições sócio culturais em permanente modificação de pensamentos e de formas de
vivência humana. O próprio caráter dinâmico e mutacional das forças sociais
contrastaria com a imobilidade da obra jurídica e constitucional, por mais perfeita e
caprichosa que fosse: o estado político e social não pode congelar-se num texto
legislativo.
A modificabilidade da Constituição constitui uma garantia de
permanência e durabilidade, na mesma medida que é um modo de articulação da
continuidade jurídica do Estado e um instrumento de adequação entre a realidade
jurídica e a realidade política, realizando dessa forma, a síntese entre a tensão
contraditória dessas realidades53.
A modificabilidade será maior ou menor conforme se trate de
Constituição flexível ou Constituição rígida. A Constituição flexível
é maleável por
natureza, está sempre em constante processo de mudança, podendo ser alterada
através de simples meio de elaboração de leis ordinárias, não havendo distinção entre
normas constitucionais e normas oriundas de leis ordinárias, sem, portanto haver
qualquer hierarquização entre as mesmas. Dessa forma, vigiria entre elas o princípio de
que lei posterior revoga lei anterior54.
A Constituição Rígida possui maior dificuldade para a alteração,
qualificada como lei superior, com a nítida separação entre normas ordinárias e normas
constitucionais, decorrendo o princípio da compatibilidade vertical, fundamentado no
princípio de que lei superior derroga lei inferior.
Observando-se tais peculiaridades observa-se que as Constituições
flexíveis, são extremamente elásticas, estendendo-se ou adaptando-se de acordo com
as circunstâncias, sem rompimento estrutural, e as Constituições rígidas são mais
definidas e fixas. O que se busca na modificação e reforma constitucional não é a
imutabilidade, mas sim a estabilidade constitucional. Essa estabilidade transmite à
consciência dos cidadãos uma idéia de segurança que acarreta em um benefício da
ordem
como
um
todo,
socialmente,
industrialmente
e
economicamente,
e
simultaneamente permitindo acumular experiências que tornam possível a lapidação
53
54
-Ibidem, p. 118.
-Ibidem,p.34.
constitucional.
A função essencial de uma Constituição consiste em assegurar os
direitos fundamentais do homem e da dignidade humana. O princípio da Supremacia
Constitucional, decorrente dessa Constituição rígida, é a mais eficiente garantia da
efetividade daquela função, por impor limites e controles `as ações do poder público.
Qualquer ato que venha a descumprir tais metas e funções não poderá pertencer `a
Constituição.
1.5.3.3-Teorização das Reformas Constitucionais
As formas de mudanças constitucionais são muito variáveis.
Determinadas realidades produzem suas formas jurídicas próprias, e, quando essa se
modifica, aquelas agem instantaneamente. Se a Constituição é flexível, tal adaptação,
se realiza com mais facilidade, mesmo em prejuízo da segurança jurídica. Se a
Constituição é rígida a adaptação é mais difícil, realizando-se por um processo de
reforma constitucional mais burocrática e detalhada, justamente porque se uma
Constituição é conseqüência de uma negociação entre agentes sociais, econômicos e
políticos, o deslocamento desses agentes sugere uma modificação constitucional, em
sua estrutura, possibilitando o recondicionamento das forças sociais55.
Inconstâncias
da
vida
material
geram
as
inconstâncias
do
ordenamento constitucional, isso ocorre quando a desarmonia entre a Constituição
jurídica e seus fatores reais do poder
esvaziando
seu
conteúdo
normativo
a transforma numa simples folha de papel,
pela
prevalência
das
práticas
políticas
desvinculadas dos limites impostos pelo ordenamento constitucional, freqüentemente
ocorrido na América Latina. Essas práticas são inconstitucionais, mas os domínios do
presidencialismo imperial e autoritário se impõem em face da inércia ou da
complacência dos outros poderes. Nesse momento, caracteriza-se uma forma de
desconstitucionalização da Constituição formal ou parte dela, sendo a Constituição
juridicamente válida, carecendo porém de realidade existencial, porque a dinâmica do
processo político não se adapta às suas normas. Isso quando não se dá a destruição
55
-AGRA, Walber de Moura. Op.cit.p.50.
da Constituição pela força e sua substituição por algum instrumento ditatorial.
Quando se fala em mudança
constitucional, na teoria do Direito
Constitucional, quer se referir aos processos de adaptação das normas constitucionais
à realidade, não se incluindo aí as formas de rompimento ou de esvaziamento da
Constituição. Há, portanto, algumas formas de realizar essa adaptação: a reforma
constitucional, através da emenda e da revisão e a mutação constitucional, que revelam
respectivamente, processos formais e não formais de modificação da Constituição.
Como diz Paulo Bonavides “ Ao lado do processo direto de reforma existem os
processos oblíquos de adaptação da Lei Fundamental às infindáveis mutações da
realidade. São esses os processos mais fecundos, porque constantes e revelados por
meio de lentas germinações”56. É certo , porém, que as mutações deixarão de ter
sentido, na medida que o ordenamento constitucional se veja submetido a contínuas
reformas.Transtornos ocorridos com freqüência no nosso ordenamento.
1.5.3.4-As Reformas Constitucionais Propriamente Ditas
A reforma constitucional traduz alteração constitucional efetivada por
instrumento essencialmente jurídico. Ela foi regulamentada através de normas previstas
no texto da Constituição, onde se estatuem os agentes públicos responsáveis pela sua
implementação e discussão para melhor aplicação.
Vital Moreira e Canotilho afirmam que a reforma consiste na
modificação, revogação ou acréscimo na Constituição.Quando as normas são retiradas
de âmbito constitucional, chamamos de desconstitucionalização, quando são inseridas
são chamadas de constitucionalização. O que vai determinar se deve haver estes
institutos e quais as normas que eles devem atingir é a vontade política da sociedade57.
As modificações constitucionais devem assegurar, como dito
anteriormente, uma razoável estabilidade da Constituição, possibilitando o alcance do
que Canotilho58 chama de solidificação da legalidade democrática, aumentando a força
normativa da Constituição e seu caráter sistêmico.
- BONAVIDES. Paulo.op.cit.,p.76.
- CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital.Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra,1995.
58
- CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p.745.
56
57
A
teleologia
da
reforma
é
acompanhar
simetricamente
as
modificações ocasionadas na sociedade, evitando a lacuna normativa entre a
normalidade e a normatividade, diminuindo o crédito da Constituição. Como a nossa
Constituição traz temas diversos que foram trazidos a âmbito constitucional para
garantir-lhes segurança, a reforma significa um procedimento útil na manutenção da
sincronia normativa, principalmente no pertinente a temas extremamente sensíveis a
alteração na realidade social brasileira.
Diferentemente do que foi dito são as tentativas de modificações
para atender aos interesses políticos momentâneos daqueles que desejam reformar a
Constituição, por interesse viciado, tornando-as um texto momentâneo e passageiro,
com isso, impedindo o surgimento do sentimento democrático constitucional na
população.
Segundo Walber de Moura Agra, a Constituição Brasileira de 1988,
a “Constituição cidadã”, tem a característica da imutabilidade relativa, que a torna mais
difícil de ser modificada que as demais normas jurídicas, exigindo um procedimento
mais dificultoso, com quórum qualificado59. Dessa forma, o processo de reforma
constitucional pode ser considerada formal. São processos de mudança que se
efetivam mediante determinadas formalidades, estabelecidas na própria constituição,
chamadas de emendas e revisão.
As emendas são métodos mais freqüentes de modificação da
Constituição Brasileira, e esta já foi emendada, de forma excessiva, em diversos
momentos. Ela é tópica, incidindo em pontos determinados e tem que estar restrita às
limitações estipuladas à constituição.
A revisão constitucional foi estipulada no artigo 3º da ADCT para ser
aplicada após cinco anos da promulgação da Constituição de 1988, com um quórum de
maioria absoluta de votos.
Segundo palavras de Walber Agra :
A Constituição Federal de 1988 inovou ao prever o plebiscito para que a
população, por intermédio de um instituto da democracia semi-direta, fosse
chamada para escolher qual a forma de governo que queria, optando entre
59
-AGRA, Walber de Moura. op. Cit., p.126.
monarquia e república, e o sistema de governo, decidindo entre
parlamentarismo e presidencialismo, podendo assim o resultado do plebiscito
modificar a Constituição. Caso tivesse ocorrido uma mudança na forma ou no
sistema de governo, seria necessário uma reforma da Constituição para se
adequar às diretrizes adotadas, e estas modificações seriam realizadas por
meio de procedimento de revisão, que é um procedimento mais simples que o
das emendas constitucionais. O plebiscito poderia modificar somente a forma
ou o sistema de governo, as demais modificações, para se balizarem com a
decisão popular, teriam que ser implementadas por revisão, que foi criada com
esta finalidade específica. Outras modificações terão que ser implementadas
60
por intermédio das emendas constitucionais .
Os processos de mudanças informais da Constituição se efetivam
através de mutações constitucionais. Essas mudanças ocorrem no decorrer da história
da Constituição, sem alterar o enunciado formal, sem mudar a letra do texto. Segundo a
doutrina tradicional, isso se dá por força da modificação de tradições, da adequação
político-social, dos costumes, de alteração empírica e sociológica, pela interpretação e
pelo ordenamento de estatutos que afetam a estrutura orgânica do Estado.
1.6-Os Direitos Fundamentais
É extremamente pertinente o desenvolvimento do tema de direitos
fundamentais.
Uma das bases do Estado Democrático de Direito, os direitos
fundamentais são declarações constitucionais direcionadas ao gozo de todo cidadão.
Dentre estes, posteriormente, destaca-se a celeridade, tema desta dissertação .
1.6.1-A Origem dos Direitos Fundamentais
Várias teorias procuram assumir a origem dos direitos fundamentais.
A doutrina francesa afirma que a origem dos direitos fundamentais deriva do
pensamento cristão e também dos direitos naturais, ou seja, do cristianismo e do
jusnaturalismo. De acordo com idéias de José Afonso da Silva, várias condições
propiciaram o surgimento desses direitos61. Primeiramente, as condições reais ou
históricas apresentaram-se em contradições entre a sociedade expansiva mercantilista
e burguesa e as monarquias absolutas atrasadas e arbitrárias. Segundo palavras de
60
61
-Ibidem,p.127.
- SILVA, José Afonso da. op. Cit.
Pedro de Vega:
As exigências da nova classe emergente, que propunha modificações
legislativas e administrativas, não eram atendidas, justamente por serem
governados por regimes atrasados, arbitrários. Essa impossibilidade de
harmonização entre o regime absolutista e a sociedade expansiva e avançada,
provocou a própria desistência das autoridades de enfrentar tal sociedade
progressista. As condições subjetivas ou ideais, baseados na doutrina francesa,
que são os pensamentos filosóficos cristãos originais, ou seja, os pensamentos
cristãos primitivos,fundamentados na dignidade eminente da pessoa humana,
pois o homem seria uma criatura formada a imagem de Deus,e esta dignidade
pertence a todos os homens sem distinção,indicando uma igualdade
62
fundamental de suas próprias naturezas .
A doutrina do direito natural, dos séculos XVII e XVIII, naturalmente
racionalista, fundada na natureza racional do homem, faz descer a este o fundamento
do poder político e também do direito positivo em contraposição à divinização,
sustentáculo do regime absolutista vigente. Tal doutrina era puramente “instrumental e
lógica, como concepção do mundo, do Estado e da sociedade, destinada a substituir e
a se opor coerentemente à vigente, com força necessária para sustentar as
transformações sociais que as condições materiais impunham, sustentando teses de
direitos inatos. Dentro dessa caracterização, atingiu-se a base para o reconhecimento
de direitos tidos como inerentes à pessoa humana.
A outra filosofia a influenciar o surgimento dos direitos fundamentais
seria a do pensamento “iluminista” com
suas idéias sobre a ordem natural, sua
exaltação às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima
dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declarações
de direitos do homem.
Posteriormente a essas concepções, novas doutrinas sociais viriam a
fundamentar as novas fontes de inspiração dos direitos fundamentais, tal qual o
Manifesto Comunista e suas doutrinas marxistas, criticando o capitalismo burguês e a
doutrina social da Igreja, desejando uma ordem social mais justa, tentando incluir os
mais pobres dentro de um sistema capitalista, além da doutrina intervencionista estatal,
procurando equilibrar o meio econômico e social, emitindo prestações ao povo, além de
tentar diminuir as injustiças e desigualdades sociais.
62
- VEGA, Pedro de.La Reforma Constitucional e la Problemática Del Poder Constituynte, Madrid.1995
1.6.2-Conceitos
Os direitos fundamentais, direitos do homem, direitos humanos,
direitos públicos subjetivos são algumas das versões impostas pela doutrina para
nomear os direitos fundamentais da pessoa humana. José Afonso da Silva caracteriza
os direitos fundamentais do homem:
São situações jurídicas subjetivas e objetivas definidas no direito positivo, em
prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. Quanto à natureza
jurídica são direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de
uma Constituição ou mesmo constam de simples declaração solenemente
estabelecida pelo poder constituinte, são direitos que nascem da soberania
popular63.
Ingo Sarlet denomina direitos fundamentais como “os direitos do ser
humano reconhecidos
e positivados na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado”64. Portanto são aqueles outorgados a todos os homens pela sua
mera condição humana. Eles nascem e se desenvolvem em suas Constituições, onde
foram reconhecidos e assegurados. Segundo Pedro Villalon65, são resultados da
confluência entre os direitos naturais do homem, tais como reconhecidos e elaborados
pela doutrina jusnaturalista dos séculos dezessete e dezoito, e da própria idéia de
Constituição. Perez Luño caracteriza o conceito de direitos fundamentais como:
De contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos humanos, de
tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida que
possuem sentido mais preciso e restrito, na medida que constituem o conjunto
de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo
direito positivo de determinado Estado, tratando-se de direitos delimitados
espacial e territorialmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e
fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito”66.
Finalizando mais uma vez com as palavras de José Afonso da Silva: “
-SILVA, José Afonso da.op.cit.p.135.
-SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais.Porto Alegre:livraria do advogado, 2005
65
-VILLALON,Pedro Cruz.” Formación y Evolución de Los Derechos Fundamentales”.Revista Espanhola
de Direito constitucional:1989.
66
-LUÑO, Antonio Perez.Los Derechos Fundamentales.Espanha:Lunar,1998.
63
64
direitos fundamentais do homem constituem a expressão mais adequada a este estudo,
porque além de referirem-se a princípios que resumem a concepção do mundo e
informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar,
no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em
garantias de uma sobrevivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Ainda
abusando de suas palavras, ”no qualificativo “fundamentais” acha-se
a indicação de
que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não
convive e, nem ao menos sobrevive,fundamentais do homem no sentido de que a todos
por igual, devem ser formalmente, reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados”67.
1.6.3-Características
A primeira característica dos direitos fundamentais é a sua
historicidade. Os direitos fundamentais tiveram sua origem no cristianismo, como já foi
dito, e evoluíram de acordo com as condições factuais das realidades sociais que se
apresentaram ao longo da história.
A universalidade indica que os direitos fundamentais são destinados
a todos os seres humanos. Não são direcionados a uma classe específica ou categoria
de pessoas.
A limitabilidade indica que os direitos fundamentais não são
absolutos. Desta forma, dois direitos fundamentais podem se chocar, quando desta
forma, o exercício efetivo de um acarretará na invasão do âmbito de proteção de outro.
Exige-se assim uma incidência recíproca e ponderada. Muitas vezes essa colisão de
direitos foi antevista pelo constituinte, solucionando na própria Constituição Federal,
exemplificando: direito de propriedade e desapropriação. A desapropriação será justa
mediante prévia e justa indenização ao proprietário desapropriado. Apesar disso nem
sempre se dá tal exemplificação de direitos colididos em nossa Carta Constitucional,
efetivamente com seus alcances reais e concretos. Utilizando-se de palavras de
Canotilho, “a regra da solução do conflito é da máxima observância dos direitos
67
-SILVA, Jose Afonso. op.cit., p.137.
fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível com a salvaguarda
adequada de outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa”68.
A característica da concorrência significa que em um mesmo titular
podem ser cumulados diversos direitos.
Na Irrenunciabilidade os indivíduos não podem deixar de exercer
seus direitos, nem mesmo temporariamente, quanto menos renunciá-los.
José Afonso da Silva ainda acrescenta a inalienabilidade e a
imprescritibilidade. A inalienabilidade quer dizer que como são conferidos a todos são
indisponíveis, não podendo ser alienados por não terem conteúdo econômico
patrimonial. A imprescritibilidade, segundo o jurista, “ a prescrição é um instituto jurídico
que somente atinge a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial não a
exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualista, como é o caso.
São sempre exercíveis, não há incoerência
temporal de não exercícios que
fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição”69 .
1.6.4- As Dimensões dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais possuem força impositiva. Os direitos
fundamentais constituem preceitos constitucionais de um determinado sistema jurídico
possuindo impositividade e condições de efetividade, ele possui uma limitada validade
que decorre do respectivo espaço físico e da comunidade. Apesar dessa delimitação
territorial a uma determinada ordem jurídica, detém os direitos fundamentais uma ampla
esfera de incidência. Duas dimensões, portanto, podem ser indicadas aos direitos
fundamentais que são as dimensões subjetivas e objetivas.
A
dimensão
subjetiva
ocupa
posição
privilegiada
para
a
concretização dos direitos fundamentais, atribuindo-lhes as seguintes características,
segundo Raquel Stumm: “subjetivo porque representam posições jurídicas individuais,
individual porque somente as pessoas físicas possuem dignidade humana, são
universais e permanentes pois os direitos fundamentais são direitos de igualdade,
68
69
-CANOTILHO,J.J.Gomes.op.cit.p.438.
- SILVA, José Afonso da. op. Cit., p.354.
gerais e não aos privilégios de alguns”70.
A dimensão objetiva possui conotação valorativa, decorrente do
Estado
social
de
Direito,
primando
o
valor
da
solidariedade,
concedendo
responsabilidade comunitária dos indivíduos, que subentende tanto a de participação
política como a garantia social ao gozo dos direitos implementados com a atuação
positiva do Estado. A importância da dimensão objetiva está na contribuição para a
delimitação da extensão e o alcance do conteúdo. Objetivar significa legitimar certos
valores reconhecidos pela comunidade e aplicáveis pelos intérpretes71.
Dentre as divergências das duas dimensões, observa-se que as
dimensões subjetivas, segundo concepções convergentes de Canotilho e Raquel
Stumm:
Tem como elementos essenciais o poder(disponibilidade), a liberdade
(vontade), e exigibilidade( efetividade).Deve-se a dimensão subjetiva a
interdependência entre o estatuto positivo e o negativo do cidadão e, em face
da concepção de um direito geral de personalidade como o direito a pessoa ser,
e cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos
de
personalidade vice-versa. A dimensão objetiva permite a fundamentalização de
outros direitos, reconhecidamente direitos de personalidade, como é o caso
dos referentes a pessoas coletivas e organizações72.
1.6.5-A Proteção Internacional dos Direitos Fundamentais
Apesar da tradição secular de proteção dos direitos fundamentais, e
de seu reconhecimento após evolução em vários séculos, o direito internacional
considerava o indivíduo como estranho ao direito. A introdução dos direitos
fundamentais do homem no direito internacional, garantindo-lhes e
defendendo-os,
obrigou ao desenvolvimento de um direito internacional fundamentado no indivíduo e
não mais nos Estados. Fora a proteção diplomática e da proteção humanitária,
desenvolve-se uma teoria jurídico contratual internacional da justiça, segundo palavras
70
-STUMM, Raquel.Principio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro.Porto Alegre:
livraria do Advogado,2003.p.67.
71
-Ibidem,p.69
72
-Ibidem,p.71.
de Canotilho73, objetivando alicerçar uma nova dimensão de vinculatividade dos direitos
do homem. Inserindos nsse neste âmbito, destacam-se: os pactos Internacionais de
Direitos Civis e Políticos; o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; o
Protocolo Facultativo Adicional ao Pacto de Direitos Civis e Políticos e a Convenção
Européia de Direitos do Homem. Como exemplo, segundo o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos, os cidadãos dos Estados que o hajam ratificado têm o direito
de exposição e queixa ao Comitê de direitos do homem, invocando a lesão de qualquer
dos direitos reconhecidos e garantidos no Pacto. Apoiando-se nas explicações do
constitucionalista português Jorge Miranda, O Comitê dá conhecimento destas
comunicações aos Estados, para que estes obtenham justificações ou explicações,
além disso, cumpre-lhe analisar a exposição do particular, transmitir a estes as
conclusões, e inseri-las no relatório e enviar à Assembléia Geral das Nações Unidas74.
1.6.6-As Garantias Fundamentais
Pode parecer repetitivo, porém necessário, demonstrarmos as
definições de garantias fundamentais, pois é comum conceituar direitos e garantias
fundamentais como semelhantes
e de desnecessárias diferenciações. As garantias
fundamentais, conforme já dito, são normas assecuratórias que visam assegurar o
pleno exercício dos direitos fundamentais, estes sendo medidas declaratórias de
benefícios que são dignos e direcionados aos cidadãos. As garantias procuram
proteger eventuais ataques estatais aos direitos fundamentais e estabelecer um ofício
ao Estado, que é de produzir meios para a plena fruição dos direitos pelos cidadãos.
Discorda-se dos ideais de Canotilho que defende que as clássicas
garantias são também direitos, apesar do seu caráter instrumental. Adota-se a posição
de Jorge Miranda, que afirma:
Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua
estrutura pela sua natureza, e para sua função, em direitos propriamente ditos
ou direitos e liberdades, por um lado e garantias de outro.Os direitos
representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar esses
bens, os direitos principais, s garantias acessórias, e muitas delas adjetivas, os
73
74
- CANOTILHO, J.J.op.cit.p.245.
- MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.p.155.
direitos permitem a realização das pessoas,e inserem-se direta e
imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas
se projetam pelo nexo que possuem com os direitos, na acepção jusracionalista
inicial, os direitos declaram-se , as garantias estabelecem-se75.
Na mesma linha de raciocínio, Rui Barbosa afirmava que “as
disposições meramente dilatórias, que são as que exprimem existência legal aos
direitos reconhecidos , e as disposições assecuratórias, que são as que em defesa dos
direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas, as garantias, ocorrendo
não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia,
com a declaração do direito”76.
1.7- O Acesso à Justiça no Brasil: Sua Historicidade Legal
O desenvolvimento da garantia do acesso à justiça, no caso
brasileiro, ocorreu de forma muito lenta e descontinua, com mais períodos de inércia
social e legislativa, do que basicamente de desenvolvimento e inovações.
Desde a época do descobrimento, e durante três séculos, os ideais
democráticos e de exercício da cidadania praticamente não se desenvolveram, exceto
com os ditames das ordenações filipinas que tentavam garantir instrumentos, de forma
tímida mas pioneira, para futuras elaborações de legislações concernentes às matérias.
Dizia tal documento que os pobres e miseráveis deveriam ter direito a um advogado, e
que os magistrados preferissem a escolha de advogados experientes, pois prestariam
melhor serviço que os mais novos, preocupando-se assim com a isonomia material, na
paridade de armas. Exceto em relação às ordenações Filipinas de 1603, até a
Constituição de 1824, desde o descobrimento, nada foi discutido ou publicado em
esfera legislativa. A única exceção ao marasmo social
e político, ocorreu com a
inconfidência mineira, em fins do século XVIII e também a uma carta publicada de
Tomaz Antônio Gonzaga que reivindicava a elaboração de leis honestas e que não
ofendessem a ordem pública.
Com a Constituição de 1824 firmaram-se no Brasil filosofias típicas
75
76
- Ibidem, p. 157.
- BARBOSA, Rui. A Constituição e os atos inconstitucionais.Rio de Janeiro: Atlântida.
de um Estado Prepotente, monárquico e centralizador, ainda refém de ideais
absolutistas. Apesar da instituição de quarto poder, o chamado poder moderador,
próprio do poder executivo, observou-se algumas evoluções, no que tange às garantias
de direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, citando como exemplo, a liberdade
de imprensa a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domicílio, a instrução primária
gratuita e a garantia dos socorros públicos. Coube também a tal Carta promover a
elaboração do Código Civil( somente produzido em 1916), do Código Criminal e do
Código de Processo Civil, se bem que este acabou por defender regras ligadas ao
âmbito de direito comercial, com citações empresarias e sobre lei de falência.
Já sob a presidência de Getúlio Vargas, que mais tarde tornar-se-ía
um ditador, na Carta Magna de 1934, algumas inovações técnicas e cidadãs foram
criadas como a criação do salário mínimo, do sindicalismo, a ação popular e a
assistência jurídica dos mais necessitados, isentando-os de custas judiciais, taxas,
emolumentos e também a proposição da criação de instituições que viriam a garantir
tais privilégios. Três anos depois, com a Constituição de 1937, ganhos relativos a
Constituição anterior foram suprimidos por uma Carta que exprimia as intenções
estatais, amplamente ligada a ditadura e influenciada por ideais, fascistas e nazistas,
onde o presidente obtinha a faculdade de expedir decretos sobre matérias de
competência da União, a revisão de sentenças que decretassem inconstitucionalidades
de leis e também a determinação da supressão das ações populares e da assistência
jurídica aos mais necessitados.
Exceção a tais distorções da ordem pública, a criação da CLT em
1943, veio finalmente a implantar um documento de clamor social, há décadas,
valorizando o interesse coletivo em detrimento aos interesses das classes exploradoras
dominantes. A CLT previa a exaltação aos meios conciliatórios, essenciais à garantia do
acesso à justiça, além de promover uma simplificação processual necessária a rápida
tutela do trabalhador. A CLT conferiu legitimidade aos sindicatos para impetração de
defesa coletiva de interesse dos trabalhadores (uma prévia do que seria futuramente
chamada de ação civil pública), e também autorizou a elaboração de acordos coletivos
e a defesa ampla dos interesses de seus filiados perante seus empregadores.
Infelizmente a criação da CLT deve-se mais a uma política populista de Getulio Vargas
do que realmente aos clamores gerais dos trabalhadores77.
Posteriormente a isso houve uma certa acomodação política e
pública quanto à luta por direitos relativo ao acesso à justiça. Em meio a turbulências
políticas principalmente após a renúncia do presidente Jânio Quadros, posteriormente
ao golpe militar de 31 de março 1964, novamente ideais ditatoriais foram impostos,
através dos famosos atos institucionais e também pelas Constituições de 1967 e 1969,
onde suprimia-se direitos civis e políticos, praticamente inutilizando ou manipulando o
Congresso Nacional. Sendo assim, novamente acontece novo retrocesso a garantia do
acesso à justiça e ao respeito à cidadania, ícones fundamentais do
Estado
Democrático de Direito.
Segundo Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, em sua obra acesso à
justiça, no período de ditadura militar, até fins da década de 70, houve um retrocesso
legislativo e judiciário, apesar da elaboração do Código de Processo Civil de 1973. O
autor denomina esse período como “individualista, tecnicista, elitizado e conservador”, e
explica que:
Seria individualista porque organizado básica e prioritariamente pelo princípio
da igualdade formal, para dirimir, com a maior segurança possível, os embates
entre credores e devedores, proprietários e não proprietários, sem qualquer
compromisso maior com o efetivo acesso das camadas mais pobres e das
coletividades. Tecnicistas porque eivado de uma visão eminentemente interna,
sem maior preocupação com as finalidades sociais e políticas que deveriam
informar a sua atuação como instrumento ético para realizar justiça-visão
externa que prioriza os fins a que ele se destina, e, portanto, o próprio bem
estar de todos a quem ele deveria servir equanimente. Elitizado, porque caro,
distante, misterioso e desconhecido, verdadeira arena na qual os mais ricos,
preparados e com melhores advogados obtêm os resultados mais positivos.
Conservador porque afastado das realidades das ruas, da sociedade, das
transformações sociais, e assim utilizado com enfoque conceitual, técnico
cientifico, estagnado no tempo, longe da efetividade adequada78.
Já no começo da década de 80, com a volta do pluripartidarismo e a
volta da participação popular para eleições de governadores e membros de casas
legislativas estaduais e federais, com aviso militar de que iria repassar o poder
executivo novamente a um governo civil, a sociedade mobilizou-se para a campanha
77
78
- CARNEIRO,Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 1999.p.57.
- Ibidem,p.61.
das “diretas já”, onde lutava pelas pelo retorno de direitos políticos para a eleição do
Presidente da República, o que infelizmente não foi aceito em votação no congresso.
Passado o período transitório, as atenções foram direcionadas para a elaboração de
uma Constituição pelos moldes democráticos, já que a contemporânea estava ainda
sob o domínio de idéias ditatoriais. Membros de várias classes de trabalhadores além
de profissionais dos mais diversos ramos, reuniram-se em torno da publicação de uma
carta que atendesse às necessidades de todos, novamente instituindo meios
democráticos.
Com a publicação da nova Constituição Federal em 1988, com a
preocupação de garantir o cidadão integralmente, procurou-se defendê-lo o mais
dignamente possível, empreendendo as garantias civis, políticas, e os direitos sociais,
coletivos além dos direitos fundamentais. Tudo baseado em princípios do Estado
Democrático de Direito Moderno. Estes direitos fundamentais prescritos na nova Carta
Magna já eram formalizados em grande parte das Constituições Federais dos países
do mundo e, apenas em 1988, quarenta anos após a Declaração dos Direitos do
Homem pelas Nações Unidas, o Brasil finalmente acatou formalmente as deliberações
humanistas após a Segunda Guerra Mundial.
CAPÍTULO 2
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, CELERIDADE E CAUSAS DA MOROSIDADE
2.1 - O Garantismo Constitucional
O processualismo brasileiro, como o de qualquer outro país no
Estado Democrático de Direito, possui características assecuratórias para o pleno
exercício e efetivação de direitos referentes à cidadania popular. Tais características
qualificam-se em garantias. Essas garantias localizadas em nossa Carta Magna vem a
corroborar com o alcance da efetivação dos direitos já relacionados.
Falar de garantias
é falar de cautela,
de segurança, ou
simplesmente firmeza. A boa estruturação constitucional-processual estabelece o
caminho a ser alcançado.
Anteriormente à indicação de garantias no sistema constitucional
brasileiro, deve-se qualificá-la e caracterizá-la diante dos diretos assegurados por tais
medidas.
Garantias, como anteriormente
mencionadas, são as medidas
assecuratórias dos direitos, ou seja, totalmente interligadas à limitação do poder. Dentre
as diferenças entre os direitos e garantias, apesar das diferenças, ainda se encontram
opiniões a cerca de que direitos e garantias são semelhantes, porém deve-se entender
que direitos são afirmações declaratórias e a garantia é a segurança da efetivação e
concretização do direito. A idéia de garantia gera a ligação direta entre segurança e
proteção. Diante de definições possíveis de garantia, apresentam-se como proteções
extremas das liberdades fundamentais reconhecidamente constitucionais que tratam,
de conseqüentemente, defender tais liberdades de supostas ameaças arbitrarias do
poder público.
As garantias constitucionais, baseado em classificação de José
Afonso da Silva, deverão ser classificadas em constitucionais gerais e garantias
constitucionais especiais79. As garantias constitucionais gerais referem-se exatamente
às afirmações constitucionais institucionais, ícones do Estado Democrático de Direito
que visam objetivamente a proteção da separação dos poderes, dentre as instituições
demarcadas estão os três poderes institucionais, o legislativo, do judiciário e do
executivo, cada qual independente e atuando harmonicamente no exercício do poder
lutando contra a arbitrariedade, escoltando juridicamente os direitos fundamentais.
As garantias constitucionais especiais, efetivamente são os meios
apresentados
constitucionalmente
para
a
efetivação
e
respaldo
dos
direitos
fundamentais. São procedimentos que respaldam os direitos fundamentais, assim
limitando a atuação hipoteticamente vil do poder público.
Diversas classificações podem ser apresentadas, porém, dar-se-á
preferência apenas às garantias
individuais, coletivas, sociais e políticas.
Serão
indicadas apenas as realmente relevantes à atuação e eficácia dos direitos afirmados
juridicamente. Dentre essas garantias destacam-se a legalidade, a garantia dos direitos
subjetivos, os remédios constitucionais e as, garantias processuais–constitucionais80.
A garantia da legalidade é um dos principais representantes da idéia
de Estado Democrático de Direito, no que toca a fundamentação de todos os atos
efetivados pelo público, onde este é incumbido de basear toda e qualquer atitude
jurídica ou não em lei ou em ato formal com força de lei, como por exemplo, as medidas
provisórias e leis delegadas. Sendo assim, o Estado está proibido de exigir o que não
esteja firmado na lei, de acordo especificamente com artigo 5º,II, da Constituição
Federal.
A
legalidade
como
garantia
constitucional
vem
apoiada
na
legitimidade, essencial para a lisura na atividade pública. A obediência de valores
prescritos constitucionalmente, valores estes que privilegiam a dignidade, é o que se
demonstra na legitimidade de qualquer ato legal no Estado Democrático de Direito,
rechaçando qualquer injustiça ou arbitrariedades a serem alcançadas pelo Estado.
79
80
-SILVA, José Afonso da.op.cit., p.426.
- Ibidem, p. 428.
2.1.1-A Garantia da Estabilização dos Direitos Subjetivos.
A garantia dos direitos subjetivos consubstancia-se exatamente na
coisa julgada material, no ato jurídico perfeito e acabado e no direito adquirido. As três
garantias demonstram
a preocupação com a segurança jurídica
no
sistema
democrático nacional moderno.
Dentro da citada garantia constitucional prevalece a centralização da
excelência da segurança jurídica dentro do ordenamento. Um mínimo de sabedoria
quanto às conseqüências sobre a atitude tomada e o conseqüente resultado da
produção imediata de seus atos são de extrema importância para qualquer cidadão.
Essa segurança jurídica relaciona-se com a temporalidade
de
eficácia alcançada pelas referidas legislações dominantes em nosso ordenamento.
Nossa legislação ordinária estabelece em que momento nova lei entrará em vigor e
posteriormente revogue a lei que trata de mesma matéria. Diante dessa situação, caso
determinado
indivíduo tenha adquirido um direito após produzir circunstâncias
legalmente previstas, pode-se dizer que o mesmo incorporou
um direito subjetivo que
possa ser futuramente pleiteado e usufruído. Dentre as características desses direitos
subjetivos que possam vir a ocorrer destacam-se o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e acabado e a coisa julgada, três ícones de uma suposta segurança jurídica.
O direito adquirido apresenta sua formação, primeiramente, quando
determinado cidadão encaixa-se em circunstância prevista em lei vigente ao tempo da
ocorrência daquela. Passa então, tal cidadão, a possuir direito subjetivo em face de
qualquer um que esteja embargando
o exercício daquele a qualquer tempo,
em
relação ao exercício de privilégio atribuído por lei, e também a pleitear a consumação
deste direito subjetivo a qualquer tempo. A expectativa de direito não dá a garantia a
qualquer direito subjetivo. Caso não se exerça este direito subjetivo, não o concretize,
posteriormente à entrada em vigor de lei que casualmente extinga tal circunstância, dirse-á que tal direito, outrora denominado direito subjetivo, tornou-se um direito adquirido.
Desta forma, sua negativa ou inércia de usufruição, retira sua estrutura de direito
subjetivo abstrato e transforma-o em direito adquirido também abstrato mas também
passível de concretização à revelia de qualquer tramitação legal contrária. A lei de
introdução ao Código Civil afirma no seu artigo 6º, parágrafo segundo: “se consideram
direitos adquiridos
os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer,
como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição
preestabelecida inalterável, ma arbítrio de outrem”.
.
O ato jurídico perfeito e acabado é de mais alta simplicidade e praticidade
que o próprio direito adquirido. Segundo definição de direito adquirido, este surge
primeiramente de situação factual legalmente constituída. Surgindo assim um direito
subjetivo do titular, dando a esse a faculdade de exercê-lo a qualquer tempo, contra
qualquer embargo. O ato jurídico perfeito e acabado, ocorre com a apresentação de
situação jurídica ocorrida e originando direito subjetivo incorporado e este como tal
exercido ao tempo da lei concessora e, portanto, liquidado concretamente, tornando-se
também imune a posteriores alterações legais. É, portanto, instituto mais poderoso que
o direito adquirido, pois é um direito subjetivo exercido, não apenas apto a exercer.
A coisa julgada material determina que a sentença não seja passível
de contraposições ou dúvidas, de acordo com a da segurança jurídica, ou seja, não
será obra de qualquer manobra recursal, exceto quanto às causas apresentadas no
artigo 485 do Código de Processo Civil, caso em que acarretará na possibilidade de
impetrar-se a ação rescisória sendo esta, relativizadora dos pressupostos processuais
constitucionais. Desta forma, a prestação jurisdicional já foi definitivamente efetivada e
direcionada a quem merecia ser agraciado por ela . A coisa julgada demonstra a
incorporação ao patrimônio de determinado indivíduo, a certeza de que suposto direito
discutido em juízo, quando aceito e definido em pleito jurisdicional, certamente será
afetado pela segurança
jurídica, portanto, de que foi devidamente adicionado ao
patrimônio de seu dono e apto à possibilidade de defesa do favorecido. Nada que
venha posteriormente a contrapô-lo poderá obter êxito quanto ao seu detrimento.
Mesmo tal situação já delimitada pela Constituição previamente como ato jurídico
perfeito e
acabado, decidi-se firmar mais um instituto como representante da
imprescindibilidade da segurança nas relações jurídicas estabelecidas e surgidas em
direitos subjetivos prévios.
2.1.2-Os Remédios Constitucionais
Os remédios constitucionais são comparáveis a escudos concedidos
aos cidadãos pra que direitos neles inerentes possam ser defendidos e protegidos
diante de efetivos ataques
ou até mesmo sob ameaça, originadas ambas de
ilegalidade ou abuso de poder pelo poder público. São, portanto, garantias concedidas
que resultam numa limitação do âmbito de atuação pelo poder público, privando-lhe de
atacar direitos ou interesses individuais, ou até mesmo de ameaçar violação, ou
também de omitirem-se na produção de normas que assegurem o exercício da
cidadania plena. Dentre tais garantias destacam-se: o mandado de injunção, hábeas
corpus ou hábeas data o mandado de segurança, o direito de petição e à certidão e à
ação popular.
O mandado de injunção consubstancia-se sempre na aptidão a ser
impetrado quando a omissão legislativa do poder público impeça que o cidadão possa
exercer direitos e liberdades constitucionais e também prerrogativas inerentes à
nacionalidade, soberania popular e à cidadania. Qualquer cidadão que se encontre
prejudicado pela impossibilidade jurídica de exercício de quaisquer direitos já citados
devido à falta de norma regulamentadora poderá requerer a aplicabilidade de tal norma
em seu caso particular. Portanto o mandado de injunção visa preencher lacuna
legislativa em favor especificamente do impetrante, não em favor de uma coletividade,
que nesse caso seria correto a impetração de ação direta de inconstitucionalidade por
omissão. Portanto, é um reconhecimento específico a concessão imediata de meio
juridicamente hábil para a concretização de benefício constitucionalmente assegurado.
O hábeas corpus é um direito líquido e certo atribuído a qualquer um
que tenha não só sua liberdade de locomoção limitada como também a qualquer um
que possua direito que esteja ameaçado ou efetivamente impossibilitado de exercício
pela abusividade de poder ou ilegalidade cometida pelo poder público. É o remédio
mais antigo, apresentado desde a Magna Carta de 1215.
O hábeas data
é o remédio concedido ao cidadão,
através de
processo público, que vise assegurar um direito de acesso à informações relativas ao
impetrante constantes de bancos de dados de propriedade do poder público. Possui
também a finalidade de, caso haja a necessidade, solicitar retificações, supressões ou
atualizações de informações referentes ao impetrante.
Segundo Firmín Morales:
O hábeas data ou conjunto de direitos que garante o controle da identidade
informática, implica o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de
correção, de subtração ou anulação, e de agregação sobre os dados
depositados num fichário eletrônico. Esse elenco de faculdades, que derivam
do princípio de acesso aos bancos de dados, constitui a denominada liberdade
informática, ou direito ao controle de dados que respeitam ao próprio
indivíduo.Dados estes que podem ser, biológicos, sanitários, acadêmicos,
familiares, sexuais., políticos sindicais dentre outros81.
O mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo que
venha a ser ameaçado ou efetivamente atingido por autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica representante do poder público no exercício de atividade pública,
originado de abuso de autoridade ou abuso de poder, sendo tais direito não protegidos
por hábeas corpus ou hábeas data. O direito deve vir previamente delimitado
legalmente e também trazer em si todos os requisitos de sua aplicação. Entende-se
que liquidez e certeza são requisitos que representam desde sempre a concretização
da comprovação da situação juridicamente apresentada. Ou seja, são de comprovada
existência e identificação, apto a ser exercido, e de expressa extensão. Se sua
apresentação é duvidosa, abstrata, incompleta, ou dependente de condição futura, não
poderá ser pleiteado por mandado de segurança.
O direito a certidões está assegurado no artigo 5º da Constituição
Federal quando o impetrante possui o interesse de obter certidões em repartições
públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesses pessoais.
O direito a petição é o direito de qualquer cidadão solicitar parecer, e a manifestação
do poder público diante de determinada situação pública e notória que possa vir a
prejudicar direitos ou interesses populacionais.
A ação popular é a faculdade atribuída a qualquer um do povo de
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É uma
manifestação da soberania popular. É a invocação de prestação jurisdicional de tutela
81
-PRATS, Firmín Morales. Bancos de dados y tutela de la persona. Madrid: Centro de Estúdios
Constitucionales, 1982.
de interesse coletivos por qualquer membro da coletividade. É, portanto, uma ação
política, judicial e fiscalizadora das atividades públicas.
2.1.3-O Garantismo Constitucional Processual
O garantismo processual constitucional é expressão utilizada para
indicar
as fontes de respaldo em nossa Carta Magna para que o cidadão
possa
exercer o direito da tutela jurisdicional além de possuir a devida segurança de que
após a iniciação do contato entre ele e o poder público, a prestação jurisdicional seja
efetivada de forma justa, objetiva e paritária.
O garantismo constitucional é formado, na verdade, por direitos
fundamentais. Então, a expressão mais coerente a tal afirmativa seria o direitismo
constitucional processual, porém deve-se manter tal denominação, pois não existe a
pretensão de criação de silogismos ou expressões pioneiras, até porque não levaria a
objetividade e utilidade alguma. Reflita-se quanto à circunstância em que se apresenta
o objeto em discussão. Os direitos são declarações, afirmações em direção ao Poder
público, e este deve produzir as garantias para que aqueles possam ser exercidos. Por
isso não seriam garantias. Naquelas expressões de direitos fundamentais, indicam-se
o que o cidadão terá de receber do Estado , e o Estado deverá assegurar através de
garantias o crédito – cidadão. Esses direitos são a igualdade, o acesso ao juiz natural,
o contraditório e ampla defesa, a celeridade, a legalidade, estes englobados pelo
devido processo legal e também o direito ao acesso à justiça. Estes direitos possuem
garantias próprias que seriam, por exemplo, quanto ao juiz natural, que não haverá
juízo ou tribunal de exceção. Ao acesso à justiça é assegurada a garantia do direito de
petição aos órgãos públicos sem pagamento de taxas. Ou o direito à isonomia e
também o acesso à justiça estão assegurados pela garantia de que o Estado deve
prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos.
Os direitos fundamentais, normalmente chamados de garantias
processuais
relatadas em nossa Constituição, são portanto soberanos diante de
qualquer outra ameaça que venha a provocar casual confronto. Tais direitos possuem
o objetivo de apontar tanto ao cidadão quanto ao poder público as regras a serem
cumpridas diante de um pleito jurisdicional.
Os direitos fundamentais, assegurados, portanto, que são chamados
de garantias constitucionais processuais, de maior importância são: o acesso à justiça e
o devido processo legal, que envolve a ampla defesa e o contraditório, a celeridade, o
juiz natural, a imparcialidade e a igualdade processual.
2.1.3.1-O Acesso à Justiça
O direito ao acesso à justiça também vem a corroborar com a idéia
de igualdade jurisdicional, porém sabe-se que para se obter o devido processo legal e
suas outras garantias constitucionais que dele são derivadas, e antes de pensar em
qualquer garantia tramitacional processual, há
a necessidade de inicialmente
empreender a motivação, a entrada do cidadão no ambiente jurídico. Entrada essa que
independa de fatores econômicos e sociais e que, portanto, garanta o acesso de todos
ao crivo do poder Judiciário. Garantindo-se em primeiro lugar o acesso e a não
discriminação processual, aí sim, pode-se falar em garantias pós-processuais. O
acesso à justiça é uma garantia constitucional, primordialmente, pré-processual. Ela
também assegura o trâmite processual decente dentro das exigências do Estado
Democrático de Direito, indicando a obediência ao processo civil e a tramitação
conforme os ditames da lei. Através dela cria-se o pano de fundo para a aplicação do
devido processo legal moderno. Portanto, sem acesso à justiça não há de se falar em
qualquer outro direito processual
do cidadão ou garantia, sem acesso não há
oportunidade igualitária e aplicação de qualquer garantia processual.
Diz claramente nossa Constituição que o Estado deve prestar a
devida assistência jurídica gratuita e integral aos hipossuficientes. Isso quer dizer que,
aos que são desprovidos economicamente, a Constituição assegura
jurídica
a assessoria
estatal ampla e a qualquer tempo. Essa é uma garantia constitucional
processual que assegura o apoio técnico governamental, seja em vias judiciais ou
extra-judiciais. Deve o Estado garantir a participação cidadã ao alcance da tutela
jurisdicional, além de resolver o processo em prazo adequado e não prejudicial ao
alcance do direito.
Importante também é citar de início algumas considerações pessoais
quanto ao acesso à justiça, além de considerações de juristas gabaritados como Mauro
Cappelletti82, Leonardo Greco83 e Canotilho84.
O acesso à justiça, num país como o Brasil, pertencente ao terceiro
mundo desenvolvimentista e recém saído de um regime ditatorial, ainda é precário. A
conscientização jurídica populacional já demonstra avanços consideráveis, haja vista o
aumento exorbitante
dos pedidos de ressarcimentos por danos morais e materiais
contra grandes empresas, além da grande quantidade de pleitos trabalhistas. Sabe-se,
porém, que para que se possa obter a plena qualificação da cidadania no povo deve-se
alcançar algumas alterações organizacionais e sociais, as quais não serão atingidas em
poucos anos. Seqüelas de políticas atrasadas, de arbitrariedades atrapalhadas e sem
dúvida alguma, de falhas históricas na implementação de políticas públicas serão ainda
apresentadas por muitos anos. Num país onde grande parte da população não tem o
que comer, nem possui acesso à saneamento básico, sem contato até mesmo com luz
elétrico e muito menos à educação, além do grande número de desempregados,
demorar-se-á muito a conseguir a incorporação de uma mentalidade cidadã, onde é
encontrada em plena ascensão na Europa.
O outro grande problema é o organizacional. Percebe-se a grande
quantidade de serventuários desqualificados, desorientados, rudes e sem amparo
técnico algum, perdidos diante de uma enorme quantidade de processos, sem ao
menos terem acomodações adequadas para alojar documentos públicos tutelares dos
interesses do cidadão. Também observa-se a desproporcional quantidade de juízes em
relação à quantidade de cidadãos ou ao número de processos pendentes na justiça.
Sabe-se da dificuldade estatal em remunerar tais juizes, caso fosse aumentada a
quantidade desses agentes, além do gasto com elaboração de concursos para
provimento de cargos. São essas as conseqüências de políticas públicas artesanais
diante da complexidade
que se enxerga numa sociedade muito mais avançada
- CAPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.
-O Acesso à Justiça e ao Direito In GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Campos dos
Goytacazes: Editora Faculdade de Direito de Campos, 2005.
84
- CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit. p.465.
82
83
tecnologicamente. Devem ser implementadas políticas públicas austeras que visem não
só o pagamento de dívidas de governos passados mas também de suprimento social
futuro. Não há preparo técnico para isso na política brasileira.
Será analisada, posteriormente à apresentação de considerações da
situação econômica e social brasileira, a noção de acesso à justiça a partir da ótica do
jurista Mauro Cappelletti85. Afirma este autor que diante de transformações ocorridas
em nossa sociedade, na esfera econômica e social, soluções dinâmicas são muito bem
vindas para todos. A tecnologia alcançada alterou
a velocidade do mundo
contemporâneo, portanto, com a vida social alterada, é preciso modificar as legislações
processuais atuais a fim de
que se acompanhe os anseios sociais. O Direito
acompanha as necessidades sociais. A criação de uma legislação, condizente com o
devido processo legal atual é imediata. Meios processuais mais céleres devem ser
implantados e mudanças no sistema tradicional já são observadas em todo o mundo
jurídico.
Objetivamente tratando sobre alterações mencionadas por Cappelletti
em suas várias obras processuais, em primeiro lugar, ele apela pela implementação
imediata da oralidade no trâmite jurídico. A obediência plena às regras escritas e a
retirada da mobilidade e espontaneidade do juízo amarram o processo e evitam o
desenvolvimento e efetivação da idéia de verdadeiro processo legal. O imediatismo
alcançado com a oralidade, aliado a uma legislação flexível, deve comandar a
mentalidade de todos os aplicadores do Direito.Claro que, sem querer retirar o
regramento jurídico, o que se visa é a aliança entre qualificação processual, tutela
jurisdicional satisfeita e celeridade.
Em segundo lugar, Mauro Cappelletti menciona a teoria das três
86
ondas do direito . Essa tridimensionalidade refere-se ao alcance social de nossas
normas e de sua aplicação realmente efetivada, entendida e aceita por todos. O
alcance social do processo, tal qual entendimento de Barbosa Moreira em sua obra “
Temas de Direito Processual”, é atual e necessário. A primeira onda defendida por
Cappelletti é o acesso à justiça pleno pelos menos favorecidos economicamente.
85
86
- CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2001.p.155.
-Ibidem,p.150.
Segundo palavras do nobre Cappelletti :
O acesso à justiça se baseia, primeiro, na necessidade ou no problema social
que exige uma resposta no plano jurídico, em segundo lugar, examinar tal
resposta que naturalmente pode ser de natureza normativa, mas o exame do
jurista deve sempre estender-se também às instituições e aos procedimentos
responsáveis pela atuação de tal resposta e, em terceiro lugar, preocupar-se
em analisar o impacto dessa resposta jurídica sobre a necessidade ou o
87
problema social ,e assim, pesando-lhe a eficácia .
Finaliza ele dizendo “Os conceitos e as categorias fundamentais já
não são destarte, apenas a jurisdição, a sentença, a execução, mas também a
acessibilidade, e por conseguinte, o custo, a duração e os obstáculos econômicos
sociais e culturais”88.
A segunda onda é a defesa de direitos metaindividuais, na garantia
de interesses coletivos e difusos. Meios como a ação popular, a ação civil pública e o
mandado de segurança coletivo asseguram o combate a uma possível lesividade do
patrimônio cultural, histórico e artístico do meio ambiente, e da moralidade
administrativa, por exemplo. Estes objetos podem ser defendidos com maior facilidade,
pois o cabimento da impetração de tais remédios por qualquer cidadão ou pelo
Ministério público ou outras entidades contra atos
prejudiciais aos
interesses da
coletividade aumentam as chances defensivas contra atos lesivos. Sem tais remédios
tal proteção não poderia ser efetivada. São ineficazes os meios de proteção individual
para a proteção de tais interesses coletivos, além de incabíveis.
O outro ponto citado é a chamada terceira onda, onde o acesso à
justiça estaria auxiliado por uma política de reforma processual, organizacional e
inovadora por completo, onde visar-se-ia uma maior informalidade no encaminhamento
processual, cortando-se regramentos desnecessários.
A implementação atual de
concursos para juízes leigos é um grande passo para essa sintonia entre sociedade e
direito simplificado. Outra opção é a motivação para a conciliação processual, onde se
aceleraria o trâmite processual e favoreceria o bom direito.Vários países, como Suíça e
França, promovem tal luta, aplicando punições pecuniárias em caso de negativa de
87
88
-Ibidem,p.156.
-Ibidem,p.154.
conciliação. A negativa de conciliação,
escolhendo-se então a justiça comum para
solução do conflito, também geraria punições em caso de resultado idêntico ao
alcançado na via conciliatória. Apresenta-se assim mais uma medida motivadora da
conciliação processual.
Já o gabaritado jurista Leonardo Greco89 avalia o estado atual do
acesso à justiça no Brasil e elabora algumas críticas e recomenda alterações legais.
Segundo ele, as barreiras econômicas para a classe média, não portadoras do
benefício da gratuidade, além das barreiras geográficas, com o afastamento dos fóruns
em localidades interioranas, onde se necessitam de várias conduções para se chegar
ao judiciário, são de considerável gravidade.O despreparo dos serventuários e a falta
de estrutura interna para acolhimento dos processos, a incompetência do advogado
que assume causas de qualquer natureza e sem qualquer preparo também são
preocupantes. A necessidade de um contraditório eficaz, com a plena participação do
indivíduo no processo, influenciando o juiz nas decisões e também um maior contato
entre juízes e partes, aproximando sociedade e poder judiciário, são também de
extrema relevância para o processo.A implementação de reformas no processo de
conhecimento, cautelar e de execução é citada, além da implementação e progressão
na aplicação de meios conciliatórios, aumentando o número de juízes leigos. A
celeridade processual também seria necessária, em conjunto com a maior organização
dos juizados especiais, além da divulgação da prática da arbitragem, que, infelizmente,
não ganhou força até agora em nosso mundo jurídico.
Interessante também as afirmações de Canotilho90 com relação ao
acesso à justiça e levando em consideração o momento constitucional português.
Assegura Canotilho que o acesso à justiça, em primeiro lugar, liga-se à idéia de
proteção jurídica individual, tendo o cidadão o direito fundamental de possuir a garantia
de defesa de tutela de interesses perante o órgão jurisdicional, além de uma proteção
jurídica adequada, com uma boa atuação de seu patrono, a atuação eficaz e célere do
poder judiciário e o cumprimento das regras processuais para que se alcance a
efetividade na proteção judiciária e a efetivação real das sentenças garantidoras das
89
90
- GRECO, Leonardo. op.cit., p.160.
- CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit., p.467.
tutelas, atingindo assim, processos justos e céleres.
Canotilho afirma que, em outros tempos, o acesso à justiça envolvia
basicamente a idéia de direito de defesa do particular perante os poderes públicos.
Hoje em dia, as novas concepções do acesso à justiça visam não só isso, mas também
a defesa de interesse dos particulares perante outros particulares. Segundo Canotilho:
Quando os textos constitucionais internacionais e legislativos reconhecem, hoje
um direito de acesso aos tribunais, este direito concebe-se em duas dimensões:
em primeiro lugar é um direito de defesa ante os tribunais e contra atos dos
poderes públicos e, em segundo lugar, um direito a proteção do particular
através de tribunais do Estado no sentido de este o proteger perante violação
dos seus direitos por terceiros(direito de proteção do Estado e direito do
91
particular a exigir essa proteção) .
Há assim, uma dependência do direito à proteção jurisdicional de
prestações do Estado, justificando-se a noção de que o fulcro do acesso à justiça é a
garantia da via judiciária.
Em contrapartida, Canotilho afirma que:
A garantia institucional conexiona-se com o dever de garantia jurisdicional de
justiça a cargo do Estado. Este dever resulta não apenas do texto
constitucional, mas também de um princípio geral (de direito, das nações
civilizadas) que impõe um dever de proteção através dos tribunais como um
corolário lógico;do monopólio de coação física legítima por parte do Estado, do
dever de manutenção da paz jurídica num determinado território também da
proibição de auto defesa a não ser em circunstâncias excepcionais definidas na
Constituição e na lei92.
Observa-se que além do acesso à justiça ser um direito fundamental
do cidadão, há uma obrigação natural, principiológica e organizacional do Estado
Democrático de Direito de fornecer a prestação qualificada na via judiciária.
O direito ao acesso à justiça no Brasil ainda carece de maior respeito
e de reformas processuais que realmente o faça valer. Toda garantia deve obter
concretização e efetividade. Não adianta também empreender uma modificação de
cada vez, pois há a necessidade de aplicação conjunta de todas as formas possíveis
91
92
-Ibidem, p.470.
- Ibidem,p.345.
de
alterações,
tanto
em
políticas
públicas,
como
em
alterações
legais
e
procedimentais.A alteração de regras desarmonicamente não efetivará o resultado
procurado.Observa-se a impossibilidade da aplicação da celeridade processual em
processo administrativo e judicial, e a falta de sincronismo com a política pública
deficiente, onde a defensoria pública, que é o órgão baluarte da garantia do acesso à
justiça, não possui condições estruturais para suportar a demanda de nossa sociedade,
não possuindo até mesmo, cadeiras, mesas, computadores, além de poucos
defensores públicos para o exercício de seu ofício.
Observam-se evoluções na conscientização popular, principalmente,
no período pós-ditadura e pós Constituição de 1988, onde o povo absorveu
relativamente a idéia de tutela de direitos diante do poder judiciário, porém, o Estado
não acompanhou tal desenvolvimento. Até mesmo após o início do pleito judicial flagrase a inoperância estatal, com a falta de serventuários para a prestação de serviço e a
presença de juízes que atuam sem abnegação, desinteressados na repercussão social
do processo, prolatando decisões sem ao menos terem lido as peças em voga, o que é
um absurdo. Observa-se ainda o afastamento voluntário dos magistrados com relação
às partes e aos advogados, evitando-se contatos até mesmo formais no processo. Há
ainda,
além
disso,
uma
certa
“subordinação
moral”
de
juízes
diante
dos
desembargadores, abandonando-se a garantia da independência inerente ao cargo
exercido. Há um grave problema em parcela de oficiais de justiça que não cumprem
com suas obrigações, que só agilizam seus serviços após negociações com a parte
interessada.
Em relação aos advogados, a garantia do acesso à justiça nos faz
lembrar do despreparo prático na atuação do advogado, mola-mestra no contato entre
cidadão e Estado de Direito. A visão comercial de nossas instituições de ensino
prejudica a visão de empenho quanto à qualificação profissional e ética do formando.
Quanto mais alunos ingressarem no curso melhor. Assim inúmeras instituições de
ensino despejam milhares de futuros advogados a cada seis meses, e estes que
possuem o interesse( até pela imaturidade) de ser mais importante passar na matéria e
adquirir o diploma, do que adquirir os conhecimentos necessários ao exercício do bom
direito, acabando por assumir causas sem preparo. Sem falar nas aventuras jurídicas
onde pessoas humildes são ludibriadas, para a mera especulação jurisdicional, apenas
mais uma tentativa de ganho de honorários, sem exame da situação objetiva
comparativamente à adequação ao direito material do pedido. Acrescente-se o não
cumprimento dos prazos processuais.
Explica-se tal situação periclitante pela falta de controle por órgãos
atuantes na esfera jurídica. A OAB dificilmente pune um advogado, na maioria das
vezes somente quando há constância nos prejuízos ou quando a conduta condenável é
divulgada pela mídia. Quanto ao poder judiciário, os desagravos feitos pela OAB são
inócuos, e os magistrados não são seriamente avaliados em sua prestação,
independentemente da gravidade da conduta errônea cometida. Há de se falar sim em
reformas legais que visem a punição de serventuários, magistrados além da
responsabilização cível destes quanto aos prejuízos causados. Essas punições e
controles devem ser aplicadas na prática, não como em nossa legislação atual onde há
até sanções previstas porém sem aplicação prática alguma.
Diante do exposto, conclui-se que sem acesso à justiça, ou seja, sem
a promoção estatal para que o cidadão tenha participação judicial e busque a
efetivação dos seus direitos, não se poderá falar em qualquer outra garantia
processual. O acesso à justiça, o julgamento justo aliado e a celeridade são os três
vértices de um processo civil igualitário e correto. Francisco Fernandes afirma :
Para que a decisão seja efetivamente justa, entra um outro componente não
menos importante: imprescindível se torna que a tutela jurisdicional seja rápida.
Não basta apenas a previsão normativa constitucional e principiológica do
acesso à justiça. Faz-se mister a disposição de mecanismos geradores da
efetividade do processo, capazes de possibilitar a consecução dos objetivos
perseguidos pelo autor num período de tempo razoável e compatível com a
complexidade do litígio, ao contrário do que ocorre hoje onde as demandas se
93
eternizam .
2.1.3.2-O Devido Processo Legal
O devido processo legal remonta à época de João sem Terra, na
Inglaterra de 1215, e também ao direito norte americano, mais especificamente a 5ª e
93
-ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Responsabilidade Objetiva do Estado pela morosidade da justiça.
Copola Editora: São Paulo, 2006.p 176.
14ª emendas constitucionais e posteriormente à Declaração Universal dos direitos do
Homem e do Cidadão, a qual afirma que todo homem acusado de um ato delituoso tem
o direito de ser preservado até que a sua culpabilidade tenha sido provada e de acordo
com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias a sua defesa.
No Brasil tal direito fundamental surgiu concretamente
em sua
literalidade apenas com a Constituição de 1988, pois anteriormente, apenas menções
que se faziam pensar implicitamente na feitura da garantia eram apresentadas em
nossos textos constitucionais. Após o advento da Constituição, primeira Carta
elaborada após o regime democrático exaltações otimistas e esperançosas foram
aclamadas, como as de Paulo Fernando Silveira que afirmou:
Doravante essa clausula dominará todo o Direito( material e processual), já que
pelo seu curso, passam os princípios da separação dos poderes, a
independência dos judiciário, sua função política, o ativismo judicial e a visão
política dos juízes na interpretação e aplicação da lei fundamental( substantivo
devido processo), bem como se estabelecem os condutos pelos quais fluem o
nosso modo de vida democrático em direção a um futuro como nação livre,
responsável como nação livre, comprometida com a justiça a paz social e o
94
bem-estar do povo brasileiro .
Humberto
Theodoro
Júnior
também
comungava
do
mesmo
pensamento: “A explicitude do novo texto magno, portanto ergueu nossa carta magna
ao nível das mais avançadas Constituições do mundo, em tema de garantia da tutela
jurisdicional. Aquilo se deduzia da análise sistemática e indireta dos princípios implícitos
é agora proclamado aos quatro ventos por enunciados de meridiana clareza”95.
Ao devido processo legal liga-se vários outros direitos fundamentais ,
pois
para se obter um processo justo e paritário é preciso obedecer regras,
necessárias ao máximo objetivo que é a aplicabilidade do devido processo, são partes
de um trajeto a ser utilizado ao seu necessário alcance, conforme afirma nossa
Constituição “ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido
94
95
-SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo Legal. São Paulo: Del Rey, 2001.p.40.
-THEODORO JUNIOR, Humberto . Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Fortense,
2000.p.65.
processo legal”. As demais garantias constitucionais que são a legalidade, o
contraditório, a igualdade, o juiz imparcial, fazem com que o devido processo seja
obedecido de acordo com as intenções da lei. São independentes e através de suas
realizações práticas fazem prevalecer o devido processo legal. Portanto são garantias
autônomas que, agindo juntas, demonstram a existência do processo legalmente
devido. Maria Rosynete Lima afirma corretamente que:
Os princípios do contraditório da ampla defesa, do juiz natural, e outros, não
são corolários, deduções, ou conseqüências do devido processo legal, mas
princípios, que tem, um grau de concretização mais elevado e que são
chamados a concretizar o devido processo legal;daí chamá-los de
subprincípios, e não subespécies do devido processo legal. A independência, e
não dedutibilidade, destes subprincípios é visível na medida em que podem
servir para concretizar, ou realizar, mais de um princípio, além de poderem
96
gozar também de outros subprincípios que o concretizem .
Considerando os ideais de Canotilho97, o devido processo legal,
aparece como função diretiva, planejadora e indicativa, dando o rumo de atuação para
os subprincípios, direção por um lado, que extravasa uma necessidade de
assentamento social só alcançada através desse subprincípio atuante, mas também em
contrapartida, uma aliança perfeita que somente com esses subprincípios poderia
acontecer98.
Podem ser destacadas algumas referências quanto a noção do
princípio citado. José Frederico Marques afirma : “quando se fala em processo e não
em simples procedimento, alude-se , sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a
fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que
é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do
contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade
dos atos procedimentais”99.
O inglês Coke define o processo devido como sendo “aquele que
consagra
96
processo
e
acusação
por
homens
de
bens
e
justos,
e,
que,
-LIMA ,Maria Rosynete Oliveira.Devido Processo Legal.Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2001.p.87.
- CANOTILHO, J.J. Gomes . op.cit., p.431.
98
-LIMA, Maria Rosynete de Oliveira. op.cit.p.78.
99
- MARQUES, José Frederico .Instituições de Direito Processual Civil..Campinas: Milenium Editora,2000.
97
conseqüentemente, requer um juízo e prove de culpabilidade do acusado”100. Segundo
uma interpretação ponderada e mais atual do que seja devido processo legal e, até
mesmo interligando tal afirmativa a nossa Constituição federal, Canotilho defende que:
O devido processo legal pressupõe que o processo legalmente previsto para a
aplicação da pena seja ele próprio um processo devido obedecendo aos
trâmites procedimentais formalmente estabelecidos na Constituição ou
plasmados em regras regimentais de assembléias legislativas. Procedimentos
justos e adequados moldam a atividade legiferante. Dizer o direito segundo um
processo justo pressupõe que justo seja o procedimento de criação legal dos
mesmos processos.O processo devido e justo é aquele que resguarda os
direitos fundamentais em qualquer dimensão101.
Diante de diversas concepções do que realmente seria um processo
legal e justo, conclui-se que seria um conjunto de regras corolárias da legalidade e da
justiça que devem ser cumpridas caso se queira realmente atingir uma prestação
jurisdicional plena e indubitável sob qualquer ótica social, jurídica econômica ou moral.
O cidadão terá direito a contrair créditos processuais tais quais a citação, amplificação
da defesa, a produção de provas legais, de intervenção de juiz competente, o direito a
recorrer de decisão prolatada, o alcance da coisa julgada, o direito a um julgamento
rápido.
2.1.3.3-O Contraditório e a Ampla Defesa
O direito ao contraditório e da ampla defesa são algumas das
subdivisões atribuídas ao devido processo legal. A ampla defesa refere-se
especificamente a faculdade atribuída a um litigante de apresentar qualquer tipo de
prova, documento, afirmações ou testemunhas de que o processo civil venha a
oferecer. Tais ofertas sempre serão de extrema utilidade para assegurar a defesa da
verdade demonstrada pelo litigante. O contraditório é o direito a contraposição de fatos
apresentados durante o curso processual, tais como a defesa contra a apresentação
de documentos, afirmações e até interpretações numa lide. Cabendo também contra
atos de magistrados que posam vir a ferir o bom andamento do pleito. É a prática
-COKE, Edward. A segunda parte de institutos da lei da Inglaterra:contendo a exposição de muitos
estatutos antigos e outros.Londres:W Clarke , 1817.
101
-CANOTILHO, J.J. Gomes.op.cit. p. 436.
100
propriamente dita de determinada garantia, contrapondo-se qualquer ato em qualquer
fase do processo, sempre fundamento na dialética procedimental .
A
busca
pela
imposição
da
garantia
do
contraditório
no
constitucionalismo brasileiro objetiva a defesa plena contra ato proveniente de qualquer
sujeito processual que venha garantir o equilíbrio e a justiça na relação jurídica.
Vicente Greco Filho alerta que “Para a efetividade do contraditório,
autor e réu devem ser intimados de todos os atos do processo, facultando-lhes
pronunciamentos sobre provas produzidas pela parte contrária, bem como os recursos
contra decisão que tenha causado gravame”102.
O contraditório, em primeiro lugar, deve atingir uma legitimidade do
exercício do poder pelo Estado, com a intervenção dos litigantes para a formação de
uma decisão justa e equilibrada, esta sendo uma criação do Estado Democrático de
Direito; em segundo lugar, a garantia do contraditório deve obter o alcance esperado,
ou seja, um resultado prático e concreto para a sua plena realização e, em terceiro
lugar, uma paridade de tratamento direcionado a todas as partes, inclusive entre
litigante e magistrado. Pode-se concluir que a garantia da ampla defesa e do
contraditório são alicerces jurídicos fundamentais para a efetivação
ideológicas do
Estado Democrático de Direito.
2.1.3.4-A Igualdade Processual
A
isonomia processual ou a igualdade jurisdicional é das mais
antigas e desenvolvidas garantias, sob o enfoque dos direitos fundamentais atribuídos
ao ser humano. Surgida à princípio, na Grécia Antiga, onde pensadores à época já
elucidavam a questão do nivelamento do cidadão, posteriormente em outras ocasiões
da humanidade, a busca pela igualdade sempre foi alvo de atenções de camadas mais
exploradas da sociedade. Nas revoluções americana, francesa e até mesmo no
processo de descolonização no continente africano, passando pela abolição da
escravatura, a busca pela igualdade entre os homens foi de certa forma uma constante
na evolução do mundo. Sabendo-se, porém, que por muitos anos essa busca pela
102
-GRECO FILHO, Vicente.Direito Processual Civil Brasileiro.São Paulo:Saraiva,2000
isonomia era nula, concentrando-se regalias somente sobre o sexo masculino, já que,
infelizmente, as mulheres, eram sempre consideradas inferiores, tanto fisicamente
como mentalmente. Lembre-se que no Brasil, por exemplo, até bem pouco tempo,
mulheres necessitavam da autorização dos maridos para instituir a abertura de
empresas, não podiam votar e também sujeitavam a plena humilhação social no que
toca a anulação matrimonial, onde caso o marido descobrisse que a esposa não fosse
mais virgem poderia desfazer o ato matrimonial.
A velha frase que afirma que “todos somos iguais perante a lei” pode
ser de certa forma confundida e possivelmente usada para interpretações viciadas. A
noção inicial seria de que “todos são iguais perante a lei” levaria um leigo a interpretar
que todos estão em um mesmo nível de tratamento, independentemente de nível ou
classe social, capacidade econômica, idade, sexo
dentre outras classificações. A
concepção clássica da isonomia formal consubstancia-se na situação na qual não há
privilégios em caso de inferioridades no ser humano, apesar de defender o equilíbrio
entre todos, todos terão que lutar pelo seu objetivo, sem qualquer menção a paridade
de armas. Essa é a isonomia formal.
Com o passar dos anos, haja vista o desequilíbrio de forças
provocadas pelo próprio homem, sempre com o intuito econômico, essa isonomia
formal passou a ser revista, e perdeu lugar para a concepção do “tratamento desigual
para os desiguais”. Iguais e desiguais nunca poderiam estar em um mesmo plano
econômico e jurisdicional.
Pontes de Miranda afirma em sua obra “ Comentários a Constituição
de 1967” com relação ao desequilíbrio econômico na sociedade:
A desigualdade econômica não é de modo algum, desigualdade de fato, e sim a
resultante, em parte de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais
desigualdades econômicas mantidas por leis. O direito que em parte as fez,
pode amparar e extinguir as desigualdades econômicas que as
produziu.Exatamente aí que se passa a grande transformação da época
industrial, com a tendência a maior igualdade econômica, que há de começar,
como já começou em alguns países, pela atenuação mais ou menos extensa
103
das desigualdades .
103
- MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários À Constituição de 1967. com a emenda nº1
de 1969.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970,p.178.
Quanto ao plano tecnicamente jurisdicional a garantia de igualdade
perante a lei refere-se diretamente a dois pontos: quanto a criação legal e quanto ao
aplicador legal. Quanto ao legislador pode-se afirmar que este está proibido de elaborar
qualquer tipo de lei que tenha o intuito de discriminar qualquer qualificação de cidadão.
O fim legal deve ser sempre o alcance do desenvolvimento social e não individual, sem
nenhum tipo de privilégio a qualquer parte ou prejuízo posterior. Os outros agentes a
serem atingidos e envolvidos pelo princípio da igualdade são os membros do judiciário
ou do executivo, sendo proibidos de desvirtuar o fim legal. A paridade de armas
fornecidas às partes no processo e o tratamento semelhante aos litigantes são
parâmetros a serem alcançados por este princípio.
Outras considerações podem ser ressaltadas, como que a igualdade
esta´ plenamente ligada ao acesso à justiça e ao juiz natural, corolários também do
garantismo processual constitucional.O ofício atribuído à defensoria pública, na
assessoria jurídica gratuita e, a
prévia seleção de competência de juízo, além da
concessão de gratuidade aos hipossuficientes são algumas das características
direcionadas a mais essas garantias que serão discutidas mais adiante.
Interessante afirmar a mudança da visão de isonomia formal para a
isonomia material e compará-la aos privilégios alcançados por pessoas jurídicas de
direito público, quanto aos procedimentos no processo em que são partes. Costuma-se
justificar tal privilégio alegando-se que o poder público está num nível acima dos
cidadãos e também por possuírem um número enorme de lides a serem resolvidas,
sendo parte em inúmeros processos. De certa forma, pode-se compreender tal tese
através de certas razões que podemos encontrar em nossa doutrina como: que o poder
público deve preencher diversas burocracias e formalidades que tornam sua mobilidade
processual muito mais lenta e dependente do que um cidadão comum em juízo, em
segundo lugar, a derrota do poder público numa lide processual pode provocar uma
perda para a sociedade como um todo. Em terceiro lugar obstáculos criados para a
Fazenda Pública com o intuito de enquadrá-la e amarrá-la às regras processuais
impossíveis
de cumprimento imediato podem
acarretar em
perdas coletivas
irrecuperáveis. Em contrapartida, os privilégios concedidos, dentre outros, são: os
prazos oferecidos ao poder público para contestar e recorrer, respectivamente em
quádruplo e em dobro, estendendo sensivelmente o tempo processual, e do reexame
obrigatório das sentenças que lhes forem desfavoráveis, tendo assim o duplo grau
obrigatório de jurisdição.
Acrescente-se o foro privilegiado para a Fazenda, em razão de sua
qualidade, também nos chama atenção. Há o foro especial para julgamento dos
seguintes agentes: o presidente e vice-presidente da república, Ministros de Estado,
membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e o Procurador Geral da
República, os governadores de Estado e do Distrito Federal, os Desembargadores de
tribunal de Justiça, os membros dos Tribunais de Contas e do Distrito Federal, dos
Tribunais regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho,
Ministério Público da União e dos Membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
municípios(STJ) e dos prefeitos(TJ).
Arrematamos discussão sobre a garantia da isonomia com palavras
de Alexandre Câmara que diz :
A afirmação de que “todos somos iguais perante a lei” só pode ser aceita como
uma ficção jurídica, visto que a igualdade entre as pessoas na verdade não
existe.Todos somos diferentes, e nossas diferenças precisam ser respeitadas.A
norma que afirma a igualdade de todos só será adequadamente interpretada
quando compreendermos que a mesma tem por fim afirmar que, diante das
naturais desigualdades entre os homens, o ordenamento jurídico deve se
comportar de modo capaz de superar tais desigualdades, igualando as
pessoas.É, pois, dever do Estado assegurar tratamento que supra as
desigualdades naturais existentes entre as pessoas.Somente assim ter-se – á
assegurado a igualdade substancial( e não meramente formal)que corresponde
a uma exigência do processo justo, garantido pela clausula due process of
law104.
Há de se considerar opiniões em prol de um privilégio para a Fazenda
Pública, que seja quanto à foro, quanto à prazo ou reexame obrigatório, porém, deve-se
concluir que encontram-se certos exageros quanto à duplicação e à quadruplicação de
prazos, devendo os mesmos serem reduzidos. A intimação pessoal de procuradores da
Fazenda pública é outra regalia desnecessária e prejudicial ao tempo processual.
Julgamentos de chefes do poder executivo comandados por ministros do STF que
foram escolhidos justamente pelos supostos réus, também ferem qualquer idoneidade
moral de todo julgamento supostamente elaborado contra tais chefes de poder
104
-CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil.V.1.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
executivo. Portanto, são normas que exacerbam os limites da aceitabilidade de
exceções ao princípio da igualdade jurisdicional, sendo normas sim,
ofensivas ao
princípio da igualdade
2.1.3.5-Juiz Natural
Segundo o artigo quinto inciso trinta e sete da Constituição Federal
brasileira, aliado também ao inciso quarenta e três do mesmo artigo : “Não haverá juízo
ou tribunal de exceção” e respectivamente “ ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente”. Mais um direito fundamental a
ser apontado,
portanto, é o juiz natural. Garantia essa derivada também do devido processo legal,
mas também interligada com a garantia da igualdade jurisdicional. Essa garantia de um
juiz natural explica-se pela pré-indicação do juiz, ou seja, um juiz pré-constituído, indica
a lisura necessária a ser instituída no processo legal. O juiz pré-constituído evita a
suposta manipulação e corrobora com a
indisponibilidade na lide. Interesses
governamentais ou de particulares influentes são teoricamente evitados, afastando a
possibilidade de manipulação e direcionamento vicioso ao julgamento da lide. Não quer
dizer que tal pré-indicação legal de magistrado registre uma suposta parcialidade, pelo
contrário, assegura a transparência judicial no julgamento de matérias especiais.
Ao invés do perigo da instalação de um tribunal de exceção, um juízo
competente prévio garante o mais importante em nosso sistema jurídico atual que é
concretizar e efetivar os ideais de Estado Democrático de Direito, sem arbítrios ou
imposições e também ferimentos à impessoalidade na aplicação legal. A característica
principal,
portanto, é a vedação dos juízos de exceção, todos só poderão ser
sentenciados por juízes competentes para a situação de fato apresentada.
Isso não quer dizer de forma alguma que tal juízo pré-indicado
poderá prejudicar a paridade processual. Afirma categoricamente Roberto Rosas:
A especialização ou a caracterização das atividades de certas pessoas levou a
diversificação da justiça ordinária e da especial.A isso não se furtou o Direito
brasileiro, nem por isso entendendo-se fora do razoável. Se a Constituição
instituía dicotomia justiça ordinária e justiça especial, não há de ver disparidade
nessa orientação.O juiz natural é o juiz ordinário ou espacial para o julgamento
de matérias merecedoras de exame especial. Não se arguirá de errado que o
senado Federal,transformado pela Constituição Federal em juízo especial, não
105
esteja conforme a sistemática constitucional .
Conforme já citado na anterior garantia da igualdade, onde foram
citados os foros privilegiados de determinados agentes públicos, a pré-indicação do
juízo com respaldo constitucional é inofensiva à lisura tramitacional processual.
Ainda sobre o juiz natural, Enrico Túlio Liebman afirmava que “as
justiças especiais não ofendem garantia do juiz natural, vem a reforçá-las pois o juiz é
apropriado às diferentes matérias”106. Portanto a pré-indicação dos juizes, dependendo
da situação apresentada, nos casos específicos dos agentes, não desqualifica a
aplicação de tal instituto pertencente, há muito tempo, ao Estado Democrático de
Direito.
2.1.3.6-A Imparcialidade Judicial
Na verdade, os três poderes de nossa República são independentes
e harmônicos entre si. Porém, o juiz imparcial e independente, possui características
especiais, porque dentro dele próprio, sem qualquer assessoria de outro poder,
concentra-se toda sua força. Sendo sua função específica a de resolver conflitos e
empreender a melhor solução pra as diversas naturezas de relações jurídicas,
aplicando a lei ao caso que lhe for apresentado, caracteriza-se esse órgão pela
necessidade de obter respaldo funcional constitucional para que possa desenvolver
seu ofício da forma mais desimpedida, desobstruída e desligada de interesses que se
possa conseguir. Para a justiça toda e qualquer segurança é bem aceita. A
independência do magistrado
é adquirida através de pressupostos constitucionais,
esses que são a inamovibilidade, a irredutibilidade de vencimentos e a vitaliciedade.
Em contrapartida, nenhum julgador poderá usar o nome da lei e
manipular seu intuito em favorecimento de terceiros que lhes sejam parentes, amigos
ou também interessado economicamente no resultado do processo. Nesses casos o
105
106
-ROSAS, Roberto.Direito Processual Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p.56.
-LIEBMAN, Enrico Túlio.Manual de Direito O Processual Civil, trad. De Cândido Rangel Dinamarco.Rio
de Janeiro: Forense, 1985.
magistrado deve afastar-se do ofício, declinando a sua competência.
Apesar dessa imparcialidade moral do juiz, há a necessidade de que
essa imparcialidade não se transforme em inércia, prejudicando o andamento
processual e também desqualificando o bom direito. A participação jurisdicional do
judge é extrema e atual no direito moderno. Velhas instituições tradicionais jurídicas
que sempre agiram em nome da neutralidade extrema, como nos Estados Unidos e na
Inglaterra, adeptos da Common Law, motivam as partes a participar, e passaram a
comandar o bom andamento do pleito , ordenado diligências, indicando, produção de
provas, portanto, instigando e ao mesmo tempo controlando as atitudes dos sujeitos no
processo. A neutralidade é prejudicial. Isso não quer dizer que a imparcialidade seja
extremada, durante um processo o magistrado poderá comover-se emocionalmente
com algo, ou então formar conclusões bem antes do término do processo. Isso seria
impossível e de se evitar, até porque, para um dos lados o magistrado terá de se
pronunciar, algum fundamento influenciará sua decisão final. Essa é uma parcialidade
necessária e normal. O que não se admite é a prevenção conceitual do juiz, o preparo
quanto ao resultado que fosse mais satisfatório à parte que a ele preveniu.
Já que falamos sobre imparcialidade, no Sistema Constitucional
Português, pode-se citar idéia de Canotilho, onde necessita-se
que os juízes não
sejam “ partes” no processo107. A independência dos tribunais portugueses é
fundamentada exclusivamente nesse ideal. A ligação de qualquer forma que seja do
juiz com algumas das partes exigirá também, como, no processo civil brasileiro, no seu
imediato afastamento da competência, ou se não efetivado, tal suspeição poderá ser
argüida pelas partes.
Impressionante identificação de um princípio constitucional português
onde tal exagero ao alcance da imparcialidade pode gerar distorções, até, mesmo na
feitura de princípios como o da “irresponsabilidade do juiz”. Segundo tal garantia, os
juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões, salvo as exceções da lei
portuguesa.
A
irresponsabilidade
quase
que
plena,
tanto
civilmente,
quanto
politicamente pode levar a exageros e arbitrariedades no alcance da imparcialidade. Os
fins, nesse caso, justificariam os meios. Salvo raras exceções, somente o Estado
107
- CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p.476.
poderia ser responsabilizado em caso de prejuízos irreparáveis quanto à culpabilidade
do magistrado.
Outras garantias atribuídas na Constituição portuguesa referem-se à
independência pessoal, coletiva,funcional,interna ou externa.Todas estão em plena
consonância com o processo civil brasileiro, onde também privilegiam-se tais formas de
independência.
De acordo com apresentações com referência a imparcialidade,
conclui-se que num Estado Democrático de Direito, o direito processual que não seja
efetivo, justo e rápido não poderá ser instituído de forma alguma. O direito a
imparcialidade do julgador é fundamental e primordial em nossa República. Da mesma
forma,
a
independência
desse
mesmo
órgão
julgador
é
necessária
e
conseqüentemente as garantias constitucionais judiciárias fortalecem e asseguram o
efetivo exercício do ofício julgador de nosso poder judiciário. Julgador e Julgados obtêm
privilégios inerentes cada qual na condição momentânea que exercerem. Os julgados
exigem a imparcialidade do poder, enquanto o poder judiciário requer garantias para o
exercício de sua independência funcional. Cabe ao Estado estabelecer a efetivação de
tais garantias para a concretização do verdadeiro ideal de um Estado democrático de
Direito.
2.1.3.7-A Celeridade Processual
A celeridade processual, mais um direito fundamental pertencente ao
garantismo constitucional processual, tornou-se explícita com a introdução da emenda
45 no cenário constitucional brasileiro. A celeridade processual se apresenta na prática
como a velocidade ideal e compatível ao conteúdo tutelado, usando-se de todas as
garantias processuais e constitucionais necessárias para que o processo se torne justo
e eficaz. É o tempo necessário para que a apresentação jurisdicional possua utilidade
ao demandante.
A nova norma constitucional possui um misto de aplicação imediata e
de princípio programático, pois estabelece um programa, uma diretriz, a ser
empreendida pelo poder público federal, através de criação legal, feita pelo legislador
ordinário. Desde sua vigência, deve ser cumprida e seguida por todos, são, portanto,
diretivas e indicam o rumo a ser tomado pelo Estado. Define José Afonso da Silva:
“normas de princípio programático são aquelas normas constitucionais através das
quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente, determinados interesses
limitou-se a lhes traçar os princípios a serem cumpridos pelos órgãos, como programas
das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais dos estados”. Ela
assume um fim desbravador e indicativo do rumo a tomar e ao mesmo tempo exige sua
aplicação o mais breve possível. O que se espera é que assuma um caráter menos
programático e mais prático, ou seja , orientador e realizador efetivamente.
A prestação jurisdicional efetivada pelo poder Judiciário deve vir
dentro dos limites do tempo demandado pela necessidade a tutelar. A prestação
jurisdicional deve ser efetivada de forma adequada, sem que se supressione as
garantias que sustentem a lisura e qualificação do trâmite. A justiça deve ser dinâmica,
mas deve ser justa, um processo rápido mas ofensivo aos direitos fundamentais é
ineficaz e conseqüentemente lesivo.
Francesco Carnelutti define a necessidade da demora processual
proporcional ao objeto que demanda a prestação jurisdicional:
...O processo dura, não se pode fazer tudo de uma vez.É necessário ter
paciência. Semeia-se, como faz o camponês, e se há de esperar para
colher.Junto à atenção há de se colocar a paciência entre as virtudes
necessárias ao juiz e as partes. Desgraçadamente, estas são impacientes por
definição, impacientes como os enfermos, pois sofrem também elas. Uma das
funções dos defensores é inspirar-lhes a paciência. O slogan da justiça rápida e
segura, que sempre encontra nas bocas dos políticos inespertos, contém
desgraçadamente, uma contradição in adiecto;se a justiça é segura não é
rápida, se rápida não é segura. Algumas vezes a semente da verdade leva
108
anos, até mesmo séculos, para converter-se em espiga(veritas filia temporis) .
O português Canotilho afirma que “ a proteção jurídica através dos
tribunais implica a garantia de uma proteção eficaz e temporalmente adequada . Neste
sentido ela engloba a exigência de uma apreciação, pelo juiz de matéria de fato e de
direito, objeto do litígio ou da pretensão do particular, e a respectiva resposta plasmada
numa
108
decisão
judicial
vinculativa(
em
termos
a
regular
pelas
leis
-CARNELUTTI, Francesco.Derecho e Proceso, trad.esp. de Santiago Melendo.Buenos Aires: EJEA,
1971.
de
processo)”Acrescenta ainda que :
O direito a um processo célere deve reter-se aos seguintes tópicos: em primeiro
lugar o preceito constitucional da celeridade, constitui, desde logo, uma
imposição constitucional no sentido de o legislador ordinário conformar os
vários processos( penal, civil e administrativo) no sentido de assegurar por via
preferente e sumária proteção dos direitos liberdades e garantias; em segundo
lugar, a consagração de procedimentos judiciais céleres e prioritários não
significa a introdução de uma ação ou recurso de amparo especificamente
dirigida. A tutela de direitos, liberdades e garantias, mas de um direito
constitucional de amparo de direitos a efetivar através das vias judiciais normais
e, em último lugar, a efetivação desse direito pressupõe uma nova formatação
processual, tendente a responder às exigências de celeridade ( assim por
exemplo, redução de prazos, eliminação de eventuais recursos hierárquicos, no
contencioso administrativo)109.
Em verdade, antes de apresentação constitucional do termo
celeridade, a nossa Constituição Federal previa em seu artigo 5º, LIV “ninguém será
privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, após a emenda 45,
o artigo 5º, LXXVIII, passou a ditar que “ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação”. Em nosso entendimento, dentro do devido processo legal a garantia
do processo célere está inclusa, portanto, desnecessário foi afirmar mais uma vez tal
garantia. Com a literalidade da garantia da celeridade, conclui-se que se deveria
empreender a renovação legal processual brasileira, ou seja, concomitantemente com a
introdução da celeridade. Essa literalidade da criação da emenda quarenta e cinco,
apresentando o termo
celeridade, vem a corroborar com a teoria de que só se
formaliza um comportamento de caráter quando o povo ainda não o absorveu, não o
aplica em seu cotidiano e não o respeita. Se os agentes do direito realmente
respeitassem e aceitassem os objetivos da celeridade prestacional não seria necessária
tal formalidade, situação típica de um país recém-saído de um governo arbitrário, onde
só aprendeu a agir de modo correto sob pressão.
Apesar de
ser considerada uma norma diretiva e norteadora, tal
celeridade, embora tenha que ser respeitada desde a sua vigência, necessitará da
criação legal de novos dispositivos processuais que façam com que tal norma tenha
concretização e efetivação social completa. Ao se comentar tal assertiva pode-se ouvir
109
- CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit. p.456.
também, que juntamente com a celeridade, foram introduzidos também a vedação de
férias coletivas nos juízos ou tribunais de segundo grau, a proporcionalidade do número
de juízes à efetiva demanda judicial e à respectiva população, a distribuição imediata
dos processos, em todos os graus de jurisdição a delegação a servidores de atividades
sem caráter decisório, a inserção da justiça itinerante e as súmulas vinculantes com
relação às decisões do Supremo Tribunal Federal. Acréscimos estes que viriam a,
supostamente, reforçar a garantia da celeridade, porém não podemos esquecer que
também tais normas precisarão de regulamentação, tal qual a recente regulamentação
das súmulas vinculantes, pois nem todas as questões poderão ser empreendidas sem
uma especificação inicial do que realmente será necessário para executá-las.
Efetivamente, quando a norma diz que serão garantidos os meios
legais céleres que assegurem a sua tramitação demonstra que tal afirmativa ainda
requer futura modificação legal processual a ser efetivada pelos legisladores
pátrios.Garantias como o contraditório e ampla defesa, legalidade, isonomia e acesso à
justiça já foram devidamente desenvolvidas em dispositivos distribuídos pelo texto de
nosso Código de Processo Civil.
Diante das explicações expostas, reitera-se a necessidade do
empreendimento da garantia da celeridade juntamente com as renovações processuais
necessárias à concretização da norma. Da forma como estão, aproximando-se mais
das
normas programáticas do que de aplicação imediata, não obterão o efeitos
desejados.A celeridade é necessária, necessidade esta que está em discussão no
mundo todo, desejando-se a plena satisfação tutelar e temporal. Deve-se implantá-la
com o respeito às outras garantias concretizadoras do devido processo legal e
respaldada por normas processuais que efetivem a implementação da qualificação e
redução do tempo no processo.
2.1.3.8-O Duplo Grau de Jurisdição
Considerado por muitos como mais um direito fundamental
abrangido pelo garantismo processual constitucional, o duplo grau de jurisdição
depende ainda de algumas explicações para a confirmação de sua verdadeira situação
no mundo jurídico.
Podemos destacar alguns conceitos para melhor definir e podermos
direcioná-lo ao seu melhor berço. Segundo Orestes Laspro, duplo grau de jurisdição “é
aquele sistema jurídico em que, para cada demanda, existe a possibilidade de duas
decisões válidas e completas no mesmo processo, emanadas por juizes diferentes,
prevalecendo sempre a segunda em relação à primeira”110.
Luiz Marinoni interpreta e qualifica o duplo grau de jurisdição através
do seguinte comentário a seguir:
O duplo grau de jurisdição quer dizer, em princípio, que o juízo sobre o mérito
deve ser realizado por dois órgãos do poder judiciário. Entende-se, entretanto,
que o princípio do duplo grau é preservado nos casos em que o segundo juízo é
realizado por órgãos colegiados compostos por juízes de primeiro grau de
jurisdição. O duplo grau de jurisdição, portanto, poderia ser melhor definido
como um duplo juízo sobre o mérito, até porque- mesmo quando a revisão é
feita pelo tribunal,- não há que falar em dois graus de jurisdição, mais em dois
órgãos do poder judiciário analisando a mesma causa111.
Não se pode aceitar, de acordo com as opiniões acima, o duplo grau
de jurisdição como um direito fundamental pertencente ao garantismo. Em primeiro
lugar, o duplo grau não é citado e muito menos assegurado em nossa Constituição
Federal .O único caso em que a Constituição Federal aceita o duplo grau seria na
situação de impetração de recurso ordinário que, segundo Orestes Laspro, devolve ao
Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça toda a matéria impugnada
e discutida em primeiro grau, de fato e de direito, fazendo com que se tenha duas
decisões completas e válidas, sendo certo que
112
primeira
a segunda decisão substitui a
.
Em segundo lugar, não é um subprincípio derivado do devido
processo legal, justamente porque o due process of law pode muito bem cumprir com
seu objetivo, cumprindo todos os ditames necessários para o alcance da justa decisão
e qualificada de acordo com o as regras legais, sem que se precise apelar para um
-LASPRO, Oreste Nogueira de Souza. A Garantia do Duplo Grau de Jurisdição.In: Tucci, José
Rogério Cruz(coordenador). Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1998.p.190-206.
111
-MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.p.67.
112
-LASPRO, Oreste Nogueira de Souza. op.cit., p.201.
110
outro grau de jurisdição para que este se torne mais completo ou mais confiável, ou que
se o juízo de primeiro grau fosse dependente do segundo para o alcance do
perfeccionismo processual. Bem explica tal afirmação de Luis Marinoni:
A generalização do duplo grau de jurisdição constitui óbice ao devido processo
legal, na medida em que quanto maior a duração do processo mais ele se
presta a prejudicar o autor que tem razão e a premiar o réu que não a tem . O
processo , assim, , afasta-se do devido processo legal na medida de sua
113
duração .
Oreste Laspro também comenta tal desnecessidade de um exame
por outro juízo baseando-se nos privilégios do juízo de primeiro grau:
o juiz de primeiro grau, se não conta com a experiência daqueles de segunda
instância, tem a favorecê-lo o conhecimento dos fatos através da prova
testemunhal, a concentração e oralidade do processo, permitindo às partes o
exercício de seus direitos e prerrogativas. Ademais, nada garante que a última
114
decisão seja mais correta e legítima que a primeira .
Conclui-se que, de maneira inoportuna, poderia ser aceito o direito ao
duplo grau de jurisdição em nossa Constituição Federal, caso tal direito viesse a ser
imposto em nossa carta magna. Não se pode aceitar o duplo grau como condição sine
qua non sem que se saiba da verdadeira situação e intuito do impetrante de recurso. A
decisão de primeiro grau pode ser completa, justa e qualificada, sem que se precise de
um reexame. O intuito procrastinatório acarreta na morosidade, objetivo do impetrante,
que deve ser combatida com a execução imediata da sentença de primeiro grau, sem o
efeito suspensivo no recurso. A punição ao litigante de má-fé deve ser empreendida.
Portanto, não devemos aceitar o duplo grau obrigatório, excetuando-se os casos do
artigo 475 do Código de Processo civil, pois automaticamente este será usado para se
ganhar tempo e não para alcançar o bom direito.
Não consideramos o duplo grau como um direito fundamental
processual digno de ser garantido ao cidadão, pois, além de não ser claramente
defendido em nosso texto constitucional, o duplo grau pode ser mal interpretado e
manipulado pelo agente processual mal-intencionado, adepto de práticas protelatórias e
113
114
-MARINONI, Luisa Guilherme.op.cit.,p. 70.
-LASPRO, Oreste Nestor de Souza. op.cit. p. 204.
procrastinatórias. O duplo grau de jurisdição pode ser então uma arma contra a
celeridade, declaratória de direito camuflado de má-fé. Um devedor poderia, por
exemplo, impetrar recurso infundado, com todos os requisitos processuais preenchidos
e, além disso, baseando-se em tal direito ao duplo grau. O duplo grau deve ser
interpretado como um direito, que somente pode ser considerado fundamental se
realmente o agente tiver razão em recorrer e comprovar que irá utilizá-lo como meio
protetor de interesse ameaçado de lesão, principalmente por decisão equivocada de
juízo de primeiro grau, por isso não deve ser um direito fundamental genérico,
condicionado a futura comprovação prática.
Louvável é o pensamento do renomado jurista Roberto Rosas que
comenta uma suposta necessidade de reexame de decisão proferida em primeiro grau,
pois esta poderia ter sido proferida afobadamente, ou eivada de corrupção e má fé ou
mesmo portando erro ofensivo ao direito em discussão, segundo ele:
O argumento não é suficiente para a instituição do duplo grau de jurisdição. Os
erros podem ser cometidos em vários graus. Ao lado da perfeição é necessário
dar-se celeridade e mobilidade ao processo, evitando-se a perpetuação de
demandas, em desprestígio ou desinteresse pelas soluções afinal dadas.
Evidente o aprimoramento de uma decisão se ela é revista por outras pessoas
ou órgãos , no caso, os tribunais. Não significa, no entanto, barreira
intransponível à exclusão esse duplo grau de jurisdição em determinadas
causas115.
2.2-Aspectos do Desenvolvimento Nacional e Internacional da Celeridade
Observa-se que por muito tempo o termo celeridade processual ou
mesmo prazo razoável não fez parte das principais cartas constitucionais no mundo.
Recentemente as principais constituições do mundo inseriram tal termo. Será analisado
mais pormenorizadamente a Constituição Federal Brasileira e seu desenvolvimento
quanto aos meios
procedimentais mais céleres
para o alcance da rápida solução
processual.
2.2.1-UMA ANÁLISE NACIONAL
A preocupação com o princípio da celeridade no processo civil
brasileiro evoluiu desde o fim do século dezenove até a inclusão em nossa Constituição
115
-ROSAS, Roberto.op.cit.p.54.
Federal como um direito fundamental. No Brasil, entre nossos doutrinadores, Paula
Batista, no ano de 1855, já falava em celeridade, onde este afirmava que a brevidade,
economia, remoção de todos os meios maliciosos e supérfluos, eram as condições que
deviam acompanhar o processo em toda sua marcha.
Depois dele, Rui Barbosa passou a relacionar a morosidade
injustificada com a injustiça clara e perceptível. Rui Barbosa afirmava que “a justiça
abstrata não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal
nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim, as lesa no
patrimônio, honra e liberdade”116. Desde
essas palavras de Rui Barbosa, pode-se
verificar a semente de uma futura responsabilização objetiva estatal por dano moral e
material, no afirmar sobre lesão ao patrimônio e a honra dos interessados proveniente
de morosidade inaceitável.
Em nossas Cartas Constitucionais, observaram-se alguns resquícios
de preocupação com a celeridade.Já na Constituição de
falava-se: ”
1824 no seu artigo 160
Nas ações cíveis e nas penais intentadas, poderão as Partes nomear
Juizes árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o
convencionarem as mesmas Partes.” A nomeação de juizes árbitros, visando simplificar
o trâmite processual sem as burocracias formais processuais, além do consenso entre
as partes quanto à execução das sentenças antes da decisão em segunda instância,
apesar do risco ao executante, possibilitavam a rapidez na solução litigiosa a cargo dos
litigantes,ou seja, cabia as partes optar pela objetividade e economia procedimental
para a resolução da pendência. A lei 9706/96 possibilitou aos litigantes que fizessem a
opção da arbitragem, porém a desconfiança ainda persiste na população talvez pela
falta de esclarecimento dado pelo poder público após a publicação da lei.
Na Constituição de1934 a lei dispunha o seguinte: ”Art 113 - A
Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes: 35) A lei assegurará o rápido
andamento dos processos nas repartições públicas, a comunicação aos interessados
116
-BARBOSA, Rui.op.cit.,p.98.
dos despachos proferidos, assim como das informações a que estes se refiram. 37)
Nenhum Juiz deixará de sentenciar por motivo de omissão na lei. Em tal caso, deverá
decidir por analogia, pelos princípios gerais de direito ou por eqüidade”.Quanto ao
primeiro caso , a decisão pela rapidez nas repartições públicas , leva-nos a entender
que se refira aos processos administrativos, apesar de que possam ser deslocadas
ideologias semelhantes ao processo realmente disposto no poder judiciário. Não fica
claro se realmente é o intuito do legislador a celeridade em ambos os aspectos. Quanto
ao segundo inciso a omissão legal não impediria a sentença do juiz, visando assim o
fim do processo, com independência diante da legislação, podendo-se utilizar dos
princípios gerais de direito ou analogia.
Nossa Constituição de
1937, já sob o regime ditatorial de Getulio
Vargas, prescrevia em seu artigo 106:
“ Os Estados poderão criar Juízes com
investidura limitada no tempo e competência para julgamento das causas de pequeno
valor, preparo das que excederem da sua alçada e substituição dos Juízes vitalícios”. A
faculdade de criação de cargos temporários para juizes nas causas de pequeno valor,
favorecia tanto a celeridade quanto ao acesso à justiça, simplificando os procedimentos
nas causas mais simples. No ano de 1946, primeira Constituição democrática após a
era Vargas e também pós-segunda guerra mundial, previa-se no artigo artigo 124 e
também no artigo 141 dispositivos semelhantes aos encontrados em algumas
Constituições já citadas. Esses dispositivos são: ” Os Estados organizarão a sua
Justiça, com observância dos arts. 95 a 97 e também dos seguintes princípios: XI poderão ser criados cargos de Juízes togados com investidura limitada a certo tempo, e
competência para julgamento das causas de pequeno valor. Esses Juízes poderão
substituir os Juízes vitalícios;
Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à
liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 36 - A lei
assegurará: I - o rápido andamento dos processos nas repartições públicas”.
Na primeira Constituição sob o regime militar em 1967, dispunha o
artigo
art 136: “Os Estados organizarão a sua Justiça :
§ 1º - A lei poderá criar,
mediante proposta, Juízes togados com investidura limitada no tempo, os quais terão
competência para julgamento de causas de pequeno valor e poderão substituir Juízes
vitalícios”; disposições estas que como já vimos, repetem-se como ocorrido em
Constituições
passadas.Interessante
analisarmos
o
artigo
173
desta
mesma
Constituição que ao excluirem de apreciação judicial os atos emanados do comando
supremo da revolução de 1964, como também os atos do governo federal e as
cassações de mandatos políticos fundamentados nos atos institucionais pós 1964.A
arbitrariedade e linha dura acabou por aliviar a carga sobre o poder judiciário, este
submetido a o poder executivo,não teria poderes para anular atos ilegítimos do alto
comando militar. Acabou favorecendo indiretamente a celeridade judicial a imposição
arbitrária ilegítima.
Já a emenda constitucional de nº1 de 1969, que tornou-se a carta
mandamental, após a Constituição de 1967, pregava em seu artigo 112 parágrafo
único: “para as causas ou litígios, que a lei definirá, poderão ser instituídos processos e
julgamentos de rito sumaríssimos, observados os critérios de descentralização, de
economia e de comodidade das partes”. Apresenta-se este dispositivo como o mais
objetivo e conexo ao alcance da celeridade no processualismo nacional, juntamente
com o tímido artigo 160 da Constituição de 1824.
Somente na Constituição 1988 pregou-se a necessidade de respeito
ao princípio do devido processo legal e a seus subprincípios concretizadores, conforme
prega
a Carta Magna : “ Art. 5º garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”. Dentre esses subprincípios encontramos a celeridade,
necessária à satisfação plena da tutela em discussão. Posteriores à Constituição de
1988, as leis que criaram os juizados de pequenas causas cíveis e criminais e também
as leis que regulamentaram a arbitragem vieram a tentar sanar a sobrecarga do poder
judiciário, criando mecanismos de rápida solução para causas de valor até quarenta
salários, além das causas que facultavam a escolha da arbitragem.Essas leis, criadas
em 1995 e 1996, ainda não conseguiram concretizar os objetivos pregados.Os juizados
são desorganizados e com trâmite mais lento até mesmo que processos desenvolvidos
na justiça comum, contando também com a fraqueza técnica em boa parte das
discussões apresentadas.
A emenda 45 de 2004 trouxe a celeridade como direito explícito tal
qual o devido processo legal e a ampla defesa, a igualdade e o princípio do juiz natural.
Pela primeira vez a palavra celeridade veio escrita em uma Constituição Federal
brasileira e talvez isso tenha ocorrido pelo clamor universal por processos resolvidos
em curto espaço de tempo. Observam-se algumas tentativas isoladas de objetividade
processual na análise de nossas Constituições Federais. A tentativa mais efetivas foi a
criação dos juizados especiais cíveis, apesar da falta de estrutura interna para alcance
da celeridade. O inciso setenta e oito do artigo quinto ainda depende de
regulamentação legal processual aliada ao empreendimento de políticas públicas para
efetivação e aplicação da garantia suscitada. Na nossa doutrina também não é muito
difundida a idéia de celeridade, a não ser por obras e ideais defendidos por José
Rogério Cruz e Tucci e também por juristas renomados como Alexandre Câmara,
Leonardo Greco, André Nicollit e Paulo Hoffman.
2.2.2-Um Histórico Internacional
O ideal de alcance da celeridade, dentre as Constituições Nacionais,
foi atingido recentemente. Adotaram, tais Cartas, o termo
“prazo razoável” para
representá-la. Em Portugal, por exemplo, a quarta revisão constitucional efetivada pela
lei complementar 1/97, acrescentou dois dispositivos ao artigo vinte da Constituição da
República Portuguesa, tais dispositivos vieram a reforçar a preocupação internacional
do tempo no processo. Segundo o artigo 20, relativo ao acesso à justiça e à tutela
jurisdicional efetiva, prega-se que “ todos tem direito a que uma causa a que
intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo eqüitativo”.
Também o próprio artigo 20, número 5 afirma: “para a defesa dos direitos, liberdades e
garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimento judiciais caracterizados
pela celeridade e prioridade de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra
ameaças ou violações a estes direitos”. Ambos os enunciados garantem genericamente
a celeridade processual e o prazo razoável, porém, como no caso brasileiro, necessitase ainda de uma reforma processual legislativa para a efetivação de tais objetivos.
Lembrando que em Portugal, juristas locais invejam e festejam a inovação brasileira do
Código de Defesa do Consumidor e também os Juizados de Pequenas Causas, sem
saber como realmente andam sua estrutura e eficiências.
Canotilho
alerta
que
tais
garantias
ainda
dependem
de
esclarecimentos maiores sobre a extensão desta celeridade, apesar do texto
constitucional apontar apenas para as garantias, liberdades e direitos pessoais, deverá
o mais rápido possível instituir através de leis, garantias, liberdades e direitos céleres às
participações políticas e aos direitos dos trabalhadores117.
Outro exemplo nem tão recente de norma constitucional relativa à
duração razoável do processo passa-se na Constituição Espanhola de 1978 em seu
artigo 24,2 “ Todo as pessoas tem direito ao juízo ordinário previamente determinado
por lei, à defesa e à assistência de advogado, a ser informado da acusação contra si
deduzida, a um processo público sem dilações indevidas e com todas as garantias, a
utilizar os meios de prova pertinentes a sua defesa, a não produzir provas contra si
mesmo e também havendo a presunção de inocência”.
Conforme palavras de José Rogério Tucci, a razoabilidade carece de
limites precisos de uma noção de índole valorativa, portanto notoriamente imprecisa,
que depende das circunstâncias do caso118. Segundo palavras de Plácido Fernadez –
Viagas Bartolome- “...Esse es precisamente su sentido, desde luego, pero para sua
adecuada utilizacon seria necesario el establecimiento prévio de um marco o contexto
que impida la total discricionalidad em la matéria y, em consecuencia, la
inseguridad...”119. Posteriormente, o Tribunal Constitucional espanhol,
em 1985,
assentou que o artigo 24,2, não constitucionalizou o direito aos prazos, na verdade
constitucionalizou, configurado como um direito fundamental, o direito de toda pessoa a
que sua causa seja resolvida dentro de um prazo razoável. Este conceito( o do
processo sem dilações indevidas ou do prazo razoável)é indeterminado ou aberto, que
deve ser ditado por um conteúdo concreto em cada caso, atende a critérios objetivos
congruentes com seu enunciado genérico.120
Como se vê, discute-se o alcance e o sentido de um prazo razoável e
117
-CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit.,p.450.
-TUCCI,José Rogério Cruz.Tempo e Processo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.p.45.
119
- BARTOLOME, Plácido Viagas fernandez.” El derecho a um processo sin dilaciones
indevidas”.Madrid: Editorial civitas,1994.
120
- TUCCI,José Rogério Cruz.op.cit., p.50.
118
processo sem dilações indevidas. A generalidade de uma norma programática não
pode prejudicar a aplicação do conteúdo que a ela pertence. Um direito fundamental,
que é o processo célere garantido pela instituição estatal, deve ter a máxima
clarividência e precisão, e, mesmo assim, depende de legislações específicas
posteriores que venham a regulamentar essa garantia. Pior que isso é uma norma sem
objetividade e sem legislação processual de amparo à efetivação.
Já nos Estados Unidos, a American Bar Association indicou em
determinada época o tempo considerado tolerável do processo nos tribunais ordinários
da justiça americana, temporalidade demonstrada assim : casos cíveis em geral:
noventa por cento dos casos devem ser iniciados e concluídos dentro de doze meses,
sendo que os dez por cento restantes, dependendo de circunstâncias excepcionais,
devem ser concluídos em vinte e quatro meses; casos cíveis sumários, processados
perante juizados de pequenas causas, devem ser finalizados em trinta dias;as relações
domésticas, noventa por cento dos casos devem ser finalizados em trinta dias, oito por
cento deve ser finalizado em seis meses e dois por cento em um ano.Interessante
confrontar tal cientificismo com a posição conservadora da Suprema Corte norte
Americana que afirma que “o direito a um julgamento rápido tem um conceito muito
vago quando confrontado com outras garantias processuais. É, por exemplo, impossível
determinar com precisão em quais ocasiões tal direito vem vulnerado”.Dentre as duas
exposições a mais sensata realmente, para o caso brasileiro, é a posição da American
Bar. A exatidão matemática não poderia ser usada como parâmetro de alcance num
pleito judicial, a não ser que esteja se falando em efetividade processual em uma nação
que apenas recentemente incorporou os ideais de um Estado Democrático de Direito.
Num país recém saído de uma ditadura militar, o alívio e o descanso psicológico diante
da liberdade democrática adquirida após vinte anos de pressão física e psicológica faz
com que todos, incluindo serventuários, advogados e magistrados acomodem-se diante
de situação exigentes de mobilidade e agilidade para a correta e esperada efetivação.
O Brasil ainda passa por um período de transição pós-ditadura, período este que
engloba a conscientização popular dos direitos e deveres para posterior aplicação por
todos. Durante esse período, deve ser delimitado sim o tempo necessário para cada
procedimento processual, sob pena de acomodação, gerando morosidade e prejuízos
irrecuperáveis à parte afetada.
O que não se pretende é valorizar mais a celeridade processual que
os demais direitos processuais do cidadão, apesar de aparentemente demonstrar-se tal
ideal. Caso haja
colisão entre celeridade e outra garantias constitucionais, tal
celeridade não deverá, à princípio, prevalecer. Caso seja confrontada a celeridade com
outras garantias processuais como a igualdade das partes, o juiz natural, o acesso à
justiça, sua colocação em segundo plano não será declarada nenhuma violação grave.
Nos casos em que a celeridade venha “caminhando“ juntamente com um outro direto
fundamental, como o direito à vida, ou à dignidade, nesses casos, deverão sobrepor a
outras garantias já citadas, caso não se obedeça a esse raciocínio, aí sim, será
apresentada a violação do direito a um julgamento rápido. Portanto, nem “tanto o mar
nem tanto a pedra”, nem a cientificidade nem a dúvida infundada poderão resolver o
conceito de prazo razoável.
A Carta dos Direitos Fundamentais
da União Européia, de 2000,
também formalizou a razoabilidade do tempo processual, relatando em seu artigo 47
que “toda pessoa tem direito a que sua causa seja julgada de forma eqüitativa,
publicamente e num prazo razoável,por um tribunal independente e imparcial
previamente estabelecido por lei”, dispositivo este
também prescrito na própria
Constituição Européia, em seu artigo,107,II.
Eis aqui um precedente histórico derivado justamente da Convenção
Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais,
onde se condenou o Estado Italiano pela morosidade excessiva. Julgamento este que
foi realizado em 1987 pela Corte Européia dos Direitos do Homem, condenando o réu
ao pagamento de dano moral derivado do estado de elevada demora, provocando
descabida ansiedade. Abaixo será apresentado com pormenores o acórdão:
Direitos civis e políticos- Itália- Duração dos procedimentos judiciaislimites razoáveis- caso concreto- violação da convenção- ressarcimento do
dano -critérios de determinação( convenção européia para a salvaguarda dos
direitos do homem e das liberdades fundamentais art.6° e 50).
-Excede os termos razoáveis da duração, prescritos pelo artigo 6º I,
da Convenção Européia para salvaguarda dos direitos do homem e das
liberdades fundamentais, o processo não particularmente complexo, tanto em
matéria de fato quanto de direito e que ainda não foi concluído depois de 10
anos e 4 meses de seu reinício.
O motivo de que o processo italiano é inspirado no princípio do
dispositivo não se impõe em contraste com a convenção, e também não
dispensa o juiz do dever de atender aos limites de duração prescritos no artigo
6º1, da (CESDHLF).
Com a finalidade de valorar a contribuição da parte à causa dos
atrasos que determinaram a excessiva duração do processo, nem todos
aqueles devidos a atos do defensor são imputados à parte.
O Estado Italiano é responsável pelas delongas dos trabalhos
periciais, como conseqüência da falta de exercício dos poderes de que dispões
o juiz, inclusive no tocante a inobservância dos prazos por ele deferidos.
O Estado italiano é obrigado a pagar requerente, em face da
excessiva duração do processo no qual é ela a autora, a soma de 8.000.000 de
libras, determinada eqüitativamente ao ressarcimento, seja do dano material
advindo das despesas efetuadas e das perdas sofridas, seja do dano moral
derivante do estado de prolongada ansiedade pelo êxito da demanda.
De direito sobre a alegada violação do artigo 6º,1:
-De acordo com a requerente, o exame de sua demanda
durou muito mais do que um tempo razoável, previsto no artigo 6º1, da
Convenção que dispõe o seguinte” Toda pessoa tem direito a que sua causa
seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal
independente imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e
obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria
penal contra ela dirigida”.Essa tese foi combatida pelo Estado demandado,
porém ela foi acatada pela Comissão de instrução.
Período a considerar
O período a considerar é incontroverso.Ele teve seu início em
10 de janeiro, data na qual os réus deveriam ter comparecido, uma vez que a
legislação italiana permite ao autor indicar a data da audiência prévia. Por outro
lado, ainda não se findou, porquanto o processo continua pendente.Trata-se de
um lapso de tempo que já ultrapassa 10 anos e 4 meses(10/01/77 a 19/05/87).
Razoabilidade de duração de um processo
O tempo razoável de duração de um processo deve ser
apreciado em consonância com as circunstâncias da causa e com o auxílio de
critérios consagrados pela jurisprudência da Corte.
O Estado demandado ressalta que na Itália o processo civil
se encontra regido pelo princípio do dispositivo, que consiste em conferir às
partes poderes de iniciativa e de impulso.Cita, a título de exemplo 99,115 e 306
do CPC.
O advogado da requerente contesta essa argumentação.
Segundo ele, somente incumbe a parte dar início à ação civil, não a condução
de todo o processo, como prevêem os artigos 175 do CPC e 81das disposições
de aplicação do mesmo.
A Convenção por certo, não impede os Estados signatários
de fundar o processo civil no aludido princípio, todavia, não se dispensa ao juiz
assegurar o respeito às exigências do artigo 6º no que se refere a tempo
razoável.Do resto, nos termos do artigo 175 do CPC, o juiz instrutor exerce
todos os poderes destinados ao mais rápido e leal desenvolvimento do
procedimento.
COMPLEXIDADE DO CASO
A Corte entende, em consonância com as razões da
requerente e com a conclusão da Comissão de instrução, que o caso não era
complexo nem de fato nem de direito.
Comportamento da requerente A Comissão de instrução
atribui a requerente, um atraso de aproximadamente um ano, mostrando, de
resto, uma diligência normal.
A requerente considera que não lhe poderia imputar nem o
atraso decorrente da destituição de seu procurador, nem aquele de
aproximadamente quatro meses, que foi necessário para retomar o processo e
tampouco o erário para retomar o processo e tampouco o período de vinte de
setembro a vinte e nove de 1977.
Para o Estado demandado, ao contrário, o comportamento da
requerente constitui a causa, não apenas de mencionados atrasos, como
também de muito outros, especialmente dos adiamentos requeridos por seu
procurador para produção de provas e memoriais, cuja apresentação foi
requerida por ambas as partes, ou somente pelos réus, sem que a requerente
se opusesse.
A Corte adota em larga medida a tese da Comissão de
instrução. Se não se agira possível considerar a requerente como responsável
pela delonga devida a destituição de seu advogado, outros atrasos do
procedimento podem será ela atribuídos.
Seu novo advogado aguardou mais dois meses para requerer
o procedimento do feito. Ele requereu posteriormente a produção do processo
para produzir prova, depois uma perícia e sem formular os quesitos. Resultou
em uma demora de dois meses.
No entanto diferentemente da Comissão a corte não pode
atribuir a requerente os dois adiamentos citados, pois o primeiro foi requerido
pelo procurador de um dos réus e a audiência não pode ser realizada pelas
razões acima apontadas.....as críticas dirigidas pelo demandado à requerente
não se delineiam pertinentes...o decorrente concorreu até um certo momento
para a delonga e do processo.
Comportamento das autoridades judiciárias
Segundo a Comissão, o comportamento das autoridades
judiciárias determinou várias procrastinações. Ao ver da Corte, afigura-se
necessário estabelecera distinção entre o procedimento de primeiro grau e o
procedimento recursal.
Procedimento de primeiro grau
meses e dez dias.
Perante o tribunal de Lagonegro, o processo durou 6 anos 8
Tendo em vista a ausência de complexidade do caso, tal
lapso temporal apresenta-se, contrário à observância da razoabilidade de
tempo. Tal fato merece detalhado exame. A Corte verifica que ele se deveu em
boa parte dois anos onze meses e três dias à espera do aludido periciais.
De acordo com o estado demandado, a responsabilidade
não é do órgão jurisdicional, sem dúvida cada um dos laudos foi apresentado a
destempo, mas os poderes do juiz, contra a atividade de um perito que não atua
com a diligência reclamada, limitam-se a uma singela multa.
A Corte redobra tal conclusão. Na espécie, o perito atuava no
âmbito de um procedimento judiciário subordinado ao controle do magistrado, a
quem incumbe a instrução e rápida condução do processo.
Quanto à sanção que ele podia impor ao perito deve ser
lembrado que, ao ratificar a Convenção, a Itália assumiu a obrigação de
aparelhar a sua organização judiciária de modo a permitir o cumprimento das
condições do artigo 6º,1,especialmente ao que se refere a tempo razoável.
Consoante ainda., o Estado demandado, a requerente
deveria exigir a substituição do pleito.
Sobre esse ponto, a Corte se prende a conclusão da
Comissão de instrução,nada autoriza a presumir que aquela substituição teria
evitado a demora das perícias.
De outra parte a requerente não estava obrigada a requerer
ao juiz e a decisão, independia do requerimento, podendo ser determinada de
ofício(art 196 CPC).
O demandado também acusa a requerente pelo fato de não
ter comunicado, ao Ministério público, a atitude do perito, por força do disposto
no artigo 328 o CP.; apesar de tudo, longe de abreviar o procedimento tal
iniciativa tê-lo-ia, provavelmente, prolongado.
Considerando o limite dos poderes das partes, a
responsabilidade pelo atraso decorrente das perícias deve, à evidência, ser
imputada ao Estado.
É certo que o juiz fixou um prazo de 60 dias para a
realização de cada uma das perícias, além disso, determinou por três vezes a
apresentação da segunda delas.Todavia, somente foi oferecida após aquele
interregno.
Ora, teria sido possível substituir o perito nom lapso de
nove meses, nos quais o processo restou paralisado. De sorte que nenhum
controle foi exercido acerca do desenvolvimento do trabalho pericial.
A propósito dos períodos que vão da apresentação da
primeira perícia até a decisão de fazer-se outra( janeiro de 1979 até abril de
1980), e também da apresentação da segunda até o julgamento(março de
1982 até julho de 1983), a Corte constata que os adiamentos foram requeridos
pelos réus ou ordenados de ofício pelo juiz, à exceção de dois, ensejados pela
requerente.
A Corte observa, por outro lado, que por duas vezes, o
procurador da autora requereu ao tribunal que proferisse decisão (quatro de
maio e vinte nove de junho de 1982).
Procedimento recursal
Quanto ao procedimento em grau de recurso, iniciou-se ele
em 1983 e , ainda, não obteve decisão alguma sobre o mérito.
Este lapso de tempo que se afigura excessivo acresce a
uma fase anterior que já havia durado em demasia.
Portanto, a Corte não entende necessário analisar as
diversas vicissitudes e notadamente pronunciar-se sobre a conversão do
julgamento em diligência determinada pelo Tribunal de Potenza.
Conclusão
Em resumo, a requerente não obteve o exame de sua
demanda em um tempo razoável, mesmo se possível lhe imputar a
responsabilidade por qualquer dos atrasos veroficados. Havendo, destarte,
violação a regra do artigo 6º, 1.
Sobre a alusão do artigo 50
Dispõe o artigo 50 da Convenção” Se a decisão da corte
declara que um julgamento proferido ou uma medida ordenada por uma
autoridade judiciária, ou qualquer outra autoridade de uma das patês
contratantes, encontra-se inteira ou parcialmente em oposição às obrigações
estatuídas pela Convenção, e se o direito interno de tal parte não permite
reparação integral dos danos oriundos de um julgamento ou da medida, a Corte
concede, se caso,ao demandante lesado, uma satisfação equânime.”
A requerente reclamou uma indenização equivalente de cem
milhões de liras, sob vários títulos, entre quais não se incluíam as despesas
efetuadas nesse processo.
A partir das audiências, seu procurador também deduziu,
perante a Corte,a pretensão da sua constituinte a ser reembolsada, não
somente das custas a serem despendidas nos tribunais italianos, mas, ainda,
dos prejuízos decorrentes da deterioração do imóvel litigioso e da tensão física
e psicológica em virtude da demora(11 anos) do processo.
O requerido insiste na desproporção existente entre a quantia
aqui demandada e o valor do bem objeto do litígio.
Aduz outrossim, que alguns dos danos alegados, não estão
compreendidos pela regra do artigo 50, e que outros não especificados, não
resultam das falhas denunciadas.
A comissão entende que a requerente tem direito a uma
indenização por dano moral. No que concerne ao prejuízo material, ela deixa à
Corte a incumbência de fixar o montante.
No entender da Corte, o único parâmetro para a concessão
de uma satisfação equânime do dano material consiste na superação do tempo
razoável, previsto no artigo 6º 1.A delonga do procedimento incrementou as
despesas da requerente nos tribunais italianos, e pode ter contribuído para
outros danos.É preciso, pois, levá-lo em consideração.
A requerente provou, por outro lado, um prejuízo moral
indenizável : ela viveu uma incerteza e uma ansiedade prolongadas quanto ao
resultado e às repercussões do processo.
Esses diversos aspectos não se prestam, a um cálculo
preciso.Apreciando-os em conjunto, e como determina o artigo 50, por
equidade, a Corte concede a requerente uma indenização no valor de
8.000.000 de liras.Por tal motivo, a Corte à unanimidade:
1- Declara que houve violação a artigo 6º, 1
2-Declara que o Estado demandado deve pagar à requerente
oito milhões de liras a título de satisfação equânime ;
3-Rejeita o pedido de indenização acima da condenação ora
121
fixada .
2.2.3- A Recente Condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos
Após análise do caso pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, onde averigua-se a veracidade ou não das denúncias apresentadas,
denúncias estas apresentadas por qualquer cidadão que se sinta abalado, a Corte
Interamericana de direitos humanos recentemente condenou a República Federativa
121
-CORTE EUROPÉIA DOS DIREITOS DO HOMEM.Sentença prolatada em 25/06/1987 In Temas
polêmicos de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1990.
do Brasil à indenização por dano moral e emergente além de melhoramentos e
capacitação na prestação de serviço público. Condenação esta aplicada no
caso
específico de Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, internado em
casa de repouso
no Ceará, e após quatro dias de internação foi encontrado morto.
Além dos maus tratos comprovados por familiares e outras testemunhas, o corpo da
vítima portava vários hematomas. A ação penal não obteve êxito algum já que o poder
público,
em nenhum momento, demonstrou vontade em solucionar o feito,
demonstrando descaso. Até o presente momento, sete anos
após a ocorrência, o
estado do Ceará não apresentou qualquer posicionamento quanto à sentença em ação
penal. Somando-se a isto,
apresentaram-se inúmeros adiamentos de várias
audiências, a suspensão do feito, a demora na apresentação da denúncia pelo
Ministério Público, além da inoperância das atividades policiais, somadas à
necessidade de realização de perícia seguida de exumação, concluídas como “morte
por causa determinada”. Posteriormente impetrou ação de reparação civil no ano 2000,
que também não demonstrou êxito devido à dependência da finalização da ação penal
para que se fixasse a indenização devida, comprovando-se a burocracia judicial.
Portanto, nem ação penal e muito menos a ação civil foram finalizadas devidamente
até o
presente momento, demonstrando ferimento
Interamericana de Direitos Humanos
ao artigo
oitavo da Comissão
que determina o respeito às garantias
processuais além do desrespeito aos direitos humanos com o tratamento agressivo
dispensado à vítima, neste caso específico.Lembrando que mesmo após notificação
inicial elaborada pela Corte onde se argüia ao Brasil se os meios judiciais já haviam
sido exauridos, a nação citada , nem mesmo sob essa argüição manifestou-se, levando
a Comissão a manifestar-se a partir de 2002, três anos após tal pergunta. Alguns
trechos destacados da decisão da Corte serão apresentadas a seguir:
Considerações da Corte
O artigo 8.1 da Convenção Americana estabelece que:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus
direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
O artigo 25 da Convenção dispõe que:
1.
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer
outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a
proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos
pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal
violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de
suas funções oficiais.
A demora do processo se deveu unicamente à conduta das autoridades
judiciais. Em 27 de março de 2000, o Ministério Público apresentou a denúncia
penal contra os supostos responsáveis pelos fatos e, transcorridos mais de seis
anos do início do processo, ainda não se proferiu sentença de primeira
instância. As autoridades competentes se limitaram a diligenciar o recebimento
de provas testemunhais. Está provado que a Terceira Vara da Comarca de
Sobral demorou mais de dois anos para realizar as audiências destinadas a
ouvir as declarações de testemunhas e informantes e, em alguns períodos, não
realizou atividade alguma com vistas à conclusão do processo (par. 112.29
supra). A esse respeito, esta Corte estima que não procede o argumento do
Estado de que o atraso se deva, entre outros aspectos, ao grande número de
declarações que teve de receber ou a ter tido de delegar a outras repartições
judiciais o recebimento das declarações de testemunhas que não residiam em
Sobral, ou ao volume de trabalho da repartição judicial que conhece da causa.
203. O prazo em que se desenvolveu o procedimento penal no caso sub judice
não é razoável, uma vez que, após mais de seis anos, ou 75 meses de iniciado,
ainda não se proferiu sentença de primeira instância e não foram apresentadas
razões que possam justificar esta demora. Este Tribunal considera que este
período excede em muito aquele a que se refere o princípio de prazo razoável
consagrado na Convenção Americana e constitui uma violação do devido
processo.122
204. Por outro lado, a falta de conclusão do processo penal teve repercussões
particulares para as familiares do senhor Damião Ximenes Lopes, já que, na
legislação do Estado, a reparação civil pelos danos ocasionados por um ato
ilícito tipificado penalmente pode estar sujeita ao estabelecimento do delito em
um processo de natureza criminal. Por este motivo na ação civil de reparação
de danos tampouco se proferiu sentença de primeira instância, ou seja, a falta
de justiça na ordem penal impediu que as familiares de Ximenes Lopes, em
especial sua mãe, obtivessem compensação civil pelos fatos deste caso.
B.2) Dano emergente
226. Analisada a informação recebida pelas partes, os fatos do caso e sua
jurisprudência, o Tribunal observa que, apesar de não terem sido aportados os
comprovantes de despesas, é de presumir que os familiares do senhor Damião
Ximenes Lopes incorreram em diversos gastos funerários,123 bem como em
outros gastos relacionados com o traslado do corpo da vítima da cidade de
Sobral até a cidade de Fortaleza para a realização da necropsia. A Corte estima
pertinente, portanto, fixar, com eqüidade, a quantia de US$1.500,00 (mil e
quinhentos dólares dos Estados Unidos da América) como indenização a título
de dano emergente, a qual deverá ser entregue a senhora Albertina Viana
Lopes.
Em consideração ao exposto, a Corte fixa com eqüidade o valor das
compensações a esse título, nos seguintes termos :
a)
para o senhor Damião Ximenes Lopes a quantia de US$50.000,00
(cinqüenta mil dólares dos Estados Unidos da América), que deverá ser
distribuída entre as senhoras Albertina Viana Lopes e Irene Ximenes Lopes
Miranda e os senhores Francisco Leopoldino Lopes e Cosme Ximenes Lopes;
b)
para a senhora Albertina Viana Lopes a quantia de US$30.000,00 (trinta
mil dólares dos Estados Unidos da América);c)
para o senhor Francisco
Leopoldino Lopes a quantia de US$10.000,00 (dez mil dólares dos Estados
Unidos da América) ;
d)
para a senhora Irene Ximenes Lopes Miranda, a quantia de
US$25.000,00 (vinte e cinco mil dólares dos Estados Unidos da América); e
e)
para o senhor Cosme Ximenes Lopes a quantia de US$10.000,00 (dez
mil dólares dos Estados Unidos da América).
D)
OUTRAS FORMAS DE REPARAÇÃO
(MEDIDAS DE SATISFAÇÃO E GARANTIAS DE NÃO-REPETIÇÃO)
248. A Corte adverte que o Estado deve garantir que em um prazo razoável o
processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis pelos fatos
deste caso surta seus devidos efeitos, conferindo aplicabilidade direta no direito
124
interno às normas de proteção da Convenção Americana.
Espera-se que tal condenação sirva de exemplo ao poder judiciário
brasileiro e que este conscientize-se da necessidade da aplicação prática da celeridade
com o exercício de meios realmente eficazes e não ofensivos às outras garantias
processuais. Lembrando que tal situação demonstrada não é ainda das priores dentre
tantos casos escandalosos ofensivos à celeridade, como em situações que inventários
duram décadas e décadas sem resolução.
2.3-A Celeridade Como um Direito ou Garantia fundamental
A celeridade é, portanto, um direito fundamental e não uma garantia.
Já diz o preâmbulo do artigo quinto sobre
“os direitos e garantias”, demonstrando
assim suas diferenciações. Segundo o artigo quinto inciso setenta e oito da
124
-Caso Ximenes Lopes versus Brasil.Core Interamericana de Direitos humanos.Relator:Sergio Garcia
Ramirez.San Jose da Costa Rica, 4/07/2006. Condenação do Brasil decorrente de desrespeito à
morosidade e aos direitos fundamentais.
Constituição Federal, é garantido a todos no âmbito judicial e administrativa a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação. Com
essa afirmação, podemos concluir que o cidadão possui o direito fundamental à
celeridade processual em âmbito judicial, também em âmbito administrativo, e também
possui o direito da elaboração das condições processuais necessárias, ou seja, as
garantias à celeridade tanto em ordem administrativa como em ordem constitucional.
Segundo tal análise, podemos definir a celeridade como um direito fundamental, e não
como uma garantia.
O direito fundamental da celeridade possui algumas garantias que
coincidentemente surgiram juntamente com a introdução da celeridade, todas oriundas
da emenda quarenta e cinco. Tais garantias são: a redução do número de recursos
extraordinários, empreendendo-se a demonstração da repercussão geral das questões
constitucionais, no caso, a atividade jurisdicional ininterrupta, a distribuição imediata
dos processos em todos os graus, a justiça itinerante, possibilidade de despachos pelos
serventuários, aumento do número de juízes proporcional ao aumento da demanda , a
implementação da súmula vinculante, além da participação simultânea do Conselho
Nacional de Justiça.
Todas são garantias fundamentais que auxiliam a implementação da
celeridade com exceção, por exemplo, da possibilidade de proferimento de despachos
por serventuários, solução bastante perigosa e leviana, irresponsável
probabilidade desqualificada,
e de
além da súmula vinculante, a qual amarra a
independência do juiz de primeiro ou de segundo grau. Acrescente-se que a atividade
ininterrupta já foi descumprida, pelo menos no Rio de Janeiro. Outras garantias serão
bem vindas e de extrema utilidade. As garantias citadas são apenas iniciais, e
introdutórias. Tão importante quanto estas serão as reformas processuais de nosso
Código de Processo Civil, tão atrasado, pois realmente possui ainda regras obsoletas,
porém produzidas antes da revolução técnica da sociedade mundial, surgido e
elaborado anteriormente à era da computação e portanto
rapidez e do chamado prazo razoável.
2.4- Conceitos de Morosidade
alheio ao processo de
No processo civil, a satisfação plena de uma parte automaticamente
acarreta na insatisfação da outra parte litigante, obviamente. A única exceção ocorre na
conciliação e conseqüentemente nos acordos, onde mesmo que as partes não se
satisfaçam completamente, ao menos estarão aliviadas quanto ao alcance de um meio
termo.
A satisfação combinada com a prestação judicial em tempo razoável
são os objetivos do autor. A insatisfação, geralmente, dominará o pensamento de uma
das partes, tanto ao autor, não tão bem sucedido, como ao réu perdedor. Contrariase assim, data vênia, a idéia excessivamente civilizada de Luiz Marinoni que afirma: “
mesmo aquele que sai derrotado não deve lamentar-se
da pronta resposta do
judiciário, uma vez que, sob o prisma psicológico o possível e natural inconformismo,
sem dúvida, mais tênue quando a luta processual não se prolonga durante muito
tempo”125.
Utilizando-se de conceitos e conclusões já estabelecidas diante da
lógica processual civil, nem todos no processo em vigor exigem e fazem questão da
celeridade processual. Imagine-se que
a parte que lhe tem contestado um título
exeqüível não tem a menor vontade de que esta pendência termine rápido, da mesma
maneira que se o processo estivesse em fase de conhecimento e dependesse ainda
da declaração de tal título. Igualmente solidário no ideal moroso está, logicamente, o
patrono do mesmo réu citado, que, agindo de má fé ou aproveitando-se de meios
procrastinatórios até permissíveis em nosso ordenamento, também provoca
o
retardamento do feito. Da mesma forma, infelizmente, a própria máquina judiciária pode
ser cúmplice da morosidade. O escrivão de um cartório poderia estar aliado à parte
supostamente devedora, preso a promessas financeiras ou envolvido por motivos
sentimentais. Da mesma forma, o oficial de justiça também poderia estar mancomunado
com o exeqüendo e impedir o bom andamento do processo, deixando de cumprir seu
ofício. Da mesma forma o juiz pode estar abarrotado de processos a proferir
despachos, ou, mancomunado com a parte ré, poderá também participar da “campanha
anticeleridade”. Todos os agentes da máquina judiciária citados podem estar com seus
125
-MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit.p.87.
vencimentos atrasados, e assim, desmotivados, provocar o desenvolvimento anormal
do feito.
Poderia ser adotada a postura de que o autor sempre tem a razão e
o principal e único interessado na dilação temporal é somente o réu. Posição esta
adotada principalmente por Luiz Marinoni126. Ou também adotar a postura de Barbosa
Moreira que defende que garantismo e celeridade não andam juntos, onde o privilégio
de um acarretaria no prejuízo de outro127.
A morosidade é um fenômeno negativo que ocorre sempre que
qualquer dos agentes envolvidas no andamento processual, por algum motivo, impede
o andamento correto do feito. Independentemente se o autor será sempre prejudicado
pelo desinteresse e procrastinação do réu ou se outras garantias estariam impedindo a
prevalência da celeridade, a verdade é que antes disso, deve-se avaliar o desempenho
de cada agente envolvido na situação. De nada adiantará se a isonomia, o juiz natural,
a imparcialidade ou qualquer outra garantia está sendo aplicada se algum agente
responsável não trabalha da forma razoável. Seria como peças de dominó colocadas
em efeito cascata, caso uma peça esteja mal colocada, o desafio de derrubada das
peças de forma harmônica irá por água baixo. A ótica de que o réu sempre será
responsável pela morosidade, com todo respeito, deve ser descartada.
A busca pelo combate à morosidade tornou-se prioridade no mundo,
juntamente com a defesa dos direitos humanos. A aparência é a de que vivemos numa
tacocracia, devido ao ritmo e avanço tecnológico da sociedade moderna. Tudo deve
acompanhar a velocidade da vida: a justiça, o esporte, o trabalho. Queixas sobre a
lentidão processual e a busca por mudanças legais são discutidas em todo o mundo.
De acordo com as idéias de Luiz Marinoni: “As legislações processuais modernas
devem construir procedimentos que tutelem de forma efetiva, adequada e tempestiva
os direitos. O ideal é que existam tutelas, que atuando internamente o procedimento,
permitam uma racional distribuição do tempo do processo”128.
Demonstra-se, a seguir, trecho de
depoimento
de José Carlos
-MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit., p.76.
-MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual .8ª Série.São Paulo: Saraiva, 2004.
p.76.
128
-MARINONI, Luiz Guilherme. op.cit.,p.98.
126
127
Barbosa Moreira relativo
a morosidade no mundo e a necessidade de reformas
processuais para o alcance da rapidez processual:
Olhamos para a Itália como quem contempla um dos pontos culminantes da
ciência jurídica em geral e da processual em particular. Isso não impede que o
processo lá seja exasperantemente lento. Na área civil, segundo dados
constantes do relatório sobre a administração da justiça, elaborado pelo
Procurador Geral da República junto à Corte de Cassação, girou em torno de
quatro anos, a duração média dos processos em primeiro grau de jurisdição,
perante os órgãos de competência comum, os tribunais. No Japão, informa um
dos vice-presidentes da Associação internacional de Direito processual, antes
da entrada em vigor do novo Código, em 1998, não era raro que um feito civil
se arrastasse por alguns anos na primeira instância e levasse mais de um
decênio até a eventual decisão da Corte Suprema. Habituamos a enxergar no
universo anglo saxônico padrão insuperável de onímoda eficiência.Todavia, a
Inglaterra estava tão descontente com o desempenho de sua justiça civil que se
dispôs a adotar, quebrando multissecular tradição, um Código de Processo Civil
bastante aproximado do modelo continental europeu. Quanto aos Estados
Unidos, para onde costumam voltar-se com admiração, que beira o êxtase um
feito civil de itinerário completo chega a durar em média, na primeira instância,
nada menos que três a cinco anos. A lentidão processual explica, sem dúvida, a
preferência de inúmeros litigantes por vias extrajudiciais, florescendo assim as
129
ADRs” .
A efetividade da prestação judicial, tão defendida por Barbosa
Moreira, é atingida quando se consegue realmente aplicar o objetivo do direito material
ao caso
concreto. É a obediência a valores e normas pregadas
em nosso
ordenamento e a necessidade de que tais aplicações atinjam sua prática tanto em
âmbito social, político, econômico ou quanto subjetivo. A satisfação jurídica de pelo
menos uma das partes, utilizando-se do garantismo, é derivada de tal pensamento.
Além dessa efetividade, todos devem se ater à prestação judicial em tempo razoável,
sendo então corolária de uma prestação judicial efetiva. A efetividade deve caminhar
junto com a prestação em prazo razoável, sempre que possível, obedecendo à
complexidade da situação apresentada. Resumo adequado a tal pensamento se reflete
nas palavras de Rafael Bielsea e Eduardo Graña :
a tempestividade do processo a que se referem os italianos, como resultado de
equilíbrio de tempos de progressos tempo de espera constitui um dos
primordiais elementos para determinar o grau de eficiência dos tribunais......o
processo não apenas deve outorgar uma satisfação jurídica às partes, mas
como também essa resposta seja a mais plena possível, a decisão final deve
129
-MOREIRA, José Carlos Barbosa.op.cit., p.234.
ser pronunciada em um lapso de tempo compatível com o objeto litigioso, visto
que, caso contrário , se tornaria utópica a tutela jurisdicional de qualquer direito.
Como já se afirmou, com muita razão, “para que a justiça seja injusta não faz
falta que contenha equívocos, basta que não julgue quando deve julgar130.
2.5-Motivos Causadores da Morosidade
Posteriormente às diversas citações referentes à morosidade, serão
relatados agora todos os motivos ou causas da lentidão processual. Cabe demonstrar,
realmente,
o que causa a demora, pois não adianta discutir apenas a teoria
exemplificativa e conceitual de nossa doutrina e analisá-la comparativamente com a
legislação estrangeira, apesar de saber-se que nosso Código Civil de 1973 sofreu
influências das legislações européias. Classificar-se-ão as causas da morosidade em
alguns grupos que são: as deficiências da política pública, as deficiências estruturais
do poder judiciário, os procedimentos dos agentes envolvidos no processo, a legislação
atrasada e procrastinadora, a falta de concretização nas punições aos agentes e a
desqualificação técnica dos agentes cartoricistas, atrasos de pagamento e salários
defasados e carga horária confusa.
2.5.1-Deficiências da Política Pública
As deficiências relativas à política pública são notórias e presentes
há muito tempo na história política brasileira. Não é e nem nunca foi perceptível alguma
clareza quanto à possibilidade de estruturação e aumento de gastos consideráveis
previsíveis em orçamentos governamentais.Gastos estes que seriam direcionados à
modernização da prestação jurisdicional. Exemplificando, não são previstos gastos no
aparelhamento da justiça, nem no direcionamento de maior volume de gastos com o
intuito do aumento do número do juizes e técnicos judiciários. Quando são feitos, na
verdade, originam-se de atos isolados e não planejados. Conforme palavras de Dalmo
de Abreu Dallari “tem havido sempre nítida prevalência do Executivo, secundado pelo
130
-BIELSEA , Rafael e Grana, Eduardo.El tiempo y el proceso.In Revista del colégios de Abogados de
LaPlata.La Plata,1994.
legislativo, aparecendo o judiciário como o poder mais fraco”131. A preocupação
governamental é direcionada para a área econômica e política, com a manutenção ou
não da taxa de juros alta, com o desenvolvimento industrial, com as alianças
financeiras-políticas, mas a reestruturação do poder judiciário visando a qualificação e a
celeridade do processo realmente é impossível. Somente enxergam-se metas
econômicas e não judiciais ou sociais benéficas ao cidadão.
2.5.2-Desestruturação do Aparelho Judiciário
Quanto aos problemas referentes à estruturação da justiça, vários
exemplos podem ser demonstrados. A falta de condições nas instalações judiciais,
onde faltam cadeiras e mesas; ambientes pequenos para alojamento dos agentes e dos
processos, gerando assim a perda
e danificação de documentos; poucos
computadores, falta de meios para agilizar o ofício, como carros aparelhos de fax,
telefones internos.
2.5.3-Atos dos Agentes do Processo
Os procedimentos emitidos pelos agentes envolvidos no processo, se
viciados, geram seqüelas incontáveis ao pleito, ou então demonstram a burocracia da
máquina judiciária. Além daqueles já citados no item anterior, outros são citados pelo
próprio Cruz e Tucci com referência a atos do juiz como: “Diga a parte contrária” , ou
“especifique
a parte contrária as provas que pretende produzir” despachos apenas
burocráticos e confusos. Mensagens emitidas pelos cartórios como “ há petição para
juntar” logo depois evoluindo para “ juntando petição” chegando a “ petição juntada “ e
somente após tais avisos enxerga-se “conclusão ao juiz”132, demonstram a falta de
compromisso com a celeridade, o que pode provocar danos ao direito tutelado.
José Carlos Almeida Filho em sua obra “ Responsabilidade Civil do
juiz” enriquece tão bizarro tema acrescentando experiência própria, segundo ele :
131
132
-DALLARI, Dalmo de Abreu.O poder dos juizes.São Paulo: Saraiva, 1996.
-TUCCI, José Rogério Cruz. Garantia do Processo sem dilações indevidas. In:Garantias constitucionais
do processo civil, São Paulo, 1998,p.234-260.
A este respeito, vale uma ressalva, destacada na comarca de Petrópolis, onde
uma certa serventia inventou uma nova fase processual:aguardando conclusão.
Ora, como pode o feito permanecer na escrivania aguardando que vá à
conclusão? Para efeitos de estatística do juiz, o processo não se encontra em
seu poder. Por outro lado a serventia informa que ´processo está aguardando
conclusão. O rigor da corregedoria é que deve corrigir estes abusos, que
somente prejudicam as partes, os advogados e os jurisdicionados como um
133
todo .
A falta de técnica dos advogados, os quais aceitam atuar em diversos
ramos processuais sem dominar praticamente nenhum, provoca erros grosseiros. A
especialização dos advogados é urgente
e necessária, além da necessidade de
seleção dos aptos a atuar em primeira ou em segunda instâncias. Barbosa Moreira
relata que :
...Ajunto que os respectivos advogados nem sempre resistem à tentação de
usar todos os meios ao seu alcance, lícitos ou ilícitos que sejam, para
procrastinar o desfecho do processo:os autos retirados deixam de voltar ao
cartório em prazo legal, criam-se incidentes infundados, apresentam-se
documentos fora da oportunidade própria, interpõe-se recursos, cabíveis ou
incabíveis contra todas as decisões desfavoráveis, por menos razão que se
134
tenha para impugná-la .
Segundo observações de Mercedes Arán, na Espanha o dogma da
efetividade das decisões judiciais encontra
obstáculos na morosidade e no
cumprimento das sentenças contrárias aos interesses estatais, quando justamente a
Administração Pública está litigando.135 Na Itália, juízes são acobertados pelo próprio
conselho de magistratura, que até proibia a divulgação de informações estatísticas
quanto os
processos distribuídos. Segundo Vitor Marino Caferra “há manifesto
interesse em que sejam mantidos sob a tutela do sigilo todos os dados referentes à
posição pessoal de cada magistrado e aos procedimentos internos a esta relativos”136.
Acrescentando a isso, sabe-se que a Justiça italiana é muito morosa, tanto que
recentemente realizou modificações processuais na legislação corrente.
-ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. A Responsabilidade Civil do Juiz. São Paulo: WVC Editora,
2000.p.56.
134
- MOREIRA, José Carlos Barbosa. op.cit.p187.
135
- ARÁN, Mercedes García.La prevaricacion Judicial.Madrid:Tecnos, 1990
136
- CAFERRA, Vito Marino.Il magistrato senza qualitá.Roma,:Laterza,1996.
133
Francisco Fernandes de Araújo comenta a participação dos
magistrados nos processos em que são responsáveis:
Não é concebível apenas para se dar um singelo exemplo, dentre tantos que
poderiam ser invocados, que, no estertor do século vinte, o tribunal ad quem,
após ano e meio ou mais de angustiante espera, não conheça de um recurso
de apelação, por entende intempestivo o seu respectivo preparo....não é raro
encontrarmos alguns togados negligentes, relapsos , pouco cautelosos no seu
mister, morosos em impulsionar o processo e lentos a oferecer a tutela estatal
definitiva, desinformados das doutrinas e orientações pretorianas atuais e
dominantes, despreparados cientificamente, omissos na prática correicional de
137
seus cartórios .
2.5.4-Legislações Atrasadas
É um tema bastante difundido, conforme já citado, no processo civil
mundial, a renovação legal é empreendida no Brasil e no mundo. No Brasil antes da
emenda quarenta e cinco, a última grande inovação ocorreu com a criação da lei dos
juizados especiais, mas infelizmente, devido ao alto número de demandas, os juizados
especiais cíveis e federais, não conseguiram alcançar seus verdadeiros objetivos, que
são a celeridade e a economicidade, por simplesmente não possuírem estruturação
adequada, além de não conseguirem prever, à época, o alto número de demandas.
A criação da súmula vinculante, da celeridade judicial, da distribuição
automática do processo, do fim das férias coletivas nas atividades jurisdicionais, do
equilíbrio proporcional entre o número de juízes e o número
das demandas são
empreendimentos da própria emenda quarenta e cinco, além de outras que estão a
caminho que brevemente serão analisados. Nossa legislação necessita de meios para
a maior simplificação processual e de reavaliação de algumas mudanças que vieram
para alavancar a celeridade e acabaram por gerar atos arbitrários e desprovidos de
qualquer fundamentação moral e jurídica, desqualificando o processo célere. Ao
contrário disso, em atividade louvável, o Conselho Nacional de Justiça realizou
empreendimento que fomenta a realização da conciliação nos pleitos, ideal este há
tanto tempo realizado na Europa. Esta mesma Europa que também acordou para a
necessidade da realização de meios alternativos para solução dos conflitos,
137
- ARAÚJO, Francisco Fernandes de. op.cit.p.76.
principalmente no fim do século passado, baseado nos ideais futuristas e sensatos de
Mauro Cappelletti.
2.5.5-A Falta de Concretização nas Punições
Se forem observados os artigos 193 até o artigo 199 poder-se-ia
concluir que nosso Código de processo Civil preocupa-se em punir ou ao menos
adverter os supostos faltosos como juízes, promotores, advogados e serventuários.
Recomendações de punições a advogados que
não restituem autos a tempo,
indicações de punição a juízes que não proferem decisões em tempo hábil são, na
verdade, apenas “ para inglês ver” .Sabe-se que a OAB não pune advogados relapsos
ou que agem de má-fé, também sabe-se que os órgãos punitivos judiciais recebem
inúmeros relatos de faltas cometidas por juízes e não efetivam nenhuma punição ou
sindicância, em qualquer caso de falta, e que são necessárias várias repetições para a
concretização das penas. Interessante também a não punição a despachos proferidos
pelo juiz totalmente equivocados ou sem nexo. Isso tudo corrobora para a má prestação
jurisdicional, colaborando com a péssima reputação da Justiça brasileira.
2.5.6-Desqualificação Técnica dos Serventuários, Atraso nos Pagamentos e Carga
Horária Confusa
Os serventuários da justiça também colaboram com a demora
processual, com sua desqualificação e desmotivação. É inegável
a existência de
procedimentos verdadeiramente ofensivos ou negligentes, além da falta de educação e
desmotivação, geradas por problemas de instalações de seu trabalho ou pelo baixo
número de serventuários em cartórios, o que sobrecarrega e muito suas funções. O
atraso nos pagamentos também auxilia a morosidade, conseqüência da falta de política
pública planejadora e investidora na realização de uma justiça eficaz. Além disso, há a
perda de processos e demora na notificação de informações no sistema de informações
processuais, atrasando sua publicação. Passa-se a impressão da falta de treinamento e
despreocupação com o estágio probatório. O que nos faz pensar que o artigo 193 do
Código de Processo Civil não é realmente aplicado aos serventuários despreparados e
relapsos.
A carga horária confusa é resultado da pouca quantidade de
funcionários, o que necessita de mutirões, revezamentos e compensações internas. A
necessidade da elaboração de concursos e a criação de mais vagas é urgente e deve
ser prevista nos orçamentos públicos anualmente e não em atos isolados, como é feito
costumeiramente.
CAPÍTULO 3
O PROCESSUALISMO BRASILEIRO E A CELERIDADE
3.1- O Tempo no Processo Civil Atual
Discutir o tempo no processo civil, penal ou administrativo, nacional
ou mundialmente, não é tarefa anormal ou solitária para qualquer operador jurídico.
Dentro da exigência mundial, pós-avanços tecnológicos, o massacre discursivo em
torno da necessidade de abandono da burocracia e da morosidade centenária nos atos
processuais dos órgãos do poder judiciário é cada vez maior.
Dentro desse ambiente apresentado, é de suma importância indicar
a necessária demonstração do tempo ideal do processo de acordo com a sua duração.
O tempo, literalmente falando, é um agente ininterrupto que independe de qualquer
intromissão externa para que se desenvolva, é independente e compassado, não é
passível de descontrole, tanto para menos ou para mais. O tempo demonstra mais o
desgaste do que o êxito, já que o êxito, depois de atingido, com o desenvolvimento
temporal, acabará por ser ultrapassado e conseqüentemente desgastado. O tempo, em
resumo, é a desgraça do ser humano, pois a cada segundo ultrapassado, todos estão
mais perto da morte.
Aí se atinge o ponto a discutir. Em primeiro lugar, ele é
independente, o ser humano, ao contrário, é totalmente dependente de suprimentos
para a sua manutenção. Em segundo lugar, o tempo desgasta, mas não se desgasta,
ele assiste, inquieto, contemplando o perecimento humano. Em terceiro lugar, o tempo
é infinito , não se destrói, e portanto, não tem nada a perder. O ser humano se
desgasta, morre, e se um dia vai morrer, tem tudo a perder. Três são as vertentes
favoráveis e inalcançáveis ao tempo em relação ao ser humano: independente,
conservado e infinito.
Uma conclusão é cabal, seca e objetiva: o tempo não morre. A
cobrança por celeridade é, portanto, o medo da aproximação da morte e o perigo de
não usufruição adequada do bem disputado e perquirido judicialmente. O tempo
indeterminado de vida
faz o agente ter pressa para a resolução, tentando garantir
assim o desfrute completo de seu desejo litigado.
O tempo deve ser adequado, sendo assim, não razoável, não um
prazo razoável de resolução, e sim um prazo adequado para o deleite e aproveitamento
efetivo do que realmente é interessante.
3.1.1-Análises Teóricas Sobre o Tempo
Anteriormente à analise sobre o sentido de tempo no processo devese concentrar a visão analítica nos conceitos físicos e científicos de tempo e algumas
de suas conexões. Albert Einstein, por exemplo, passou a ser mitificado como um
personagem que finalmente conseguiu delinear um verdadeiro conceito e valor de
tempo dentro de uma avaliação científica. Conceito este que estava sendo perseguido
desde os tempos de Santo Agostinho.Einstein trabalhou em cima de um conceito
tecnológico-científico, excluindo qualquer significado filosófico sobre o conceito de
tempo. Afirmava Einstein no Cóllege de France, em Paris:
O tempo físico pode ser derivado do tempo da consciência. Primitivamente os
indivíduos têm a noção da simultaneidade de percepções, eles podem se
entende entre eles e concordarem sobre qualquer coisa que percebem, esta
seria uma primeira etapa em direção ao tempo objetivo. Mas existem eventos
objetivos independentes dos indivíduos e , da simultaneidade das percepções,
nós passamos às dos eventos propriamente ditos. E, de fato, aquela
simultaneidade não conduziu à nenhuma
138
devido à grande velocidade da luz .
contradição durante longo tempo
No início do século XX, de acordo com relatos de Marcio Barreto139,
quanto mais complexa tornava-se a organização da vida humana no desenvolver de
nossa sociedade, maior seria a necessidade de que o tempo fosse único para todos os
homens. Com o passar do tempo, Einstein percebeu que o tempo único era múltiplo, a
medida, portanto desse tempo dependia do observador. Einstein afirmava na teria da
relatividade que espaço e tempo estão interligados.
Segundo a
exposição metafísica de Enmanuel Kant140, quanto ao conceito de tempo, chegou-se à
conclusão de que : “o tempo, não é um conceito empírico derivado de experiência
alguma, porque a simultaneidade ou a sucessão não seriam percebidas se a
representação”a priori” do tempo não lhes servisse de fundamento”. Segundo ele,
somente sob esta suposição pode-se representar que uma
coisa seja
ao mesmo
tempo outra( simultânea), ou em tempo diferente (sucessiva).
O tempo seria também uma representação necessária que serviria de
base para todas as instituições.
Não se pode suprimir o tempo nos fenômenos em geral, ainda que se possa
separar, muito bem estes daquele. O tempo, pois é dado a priori. Só nele é
possível toda a realidade dos fenômenos.Todos estes podem desaparecer, mas
o tempo mesmo, como condição geral de sua possibilidade não pode ser
suprimido.O tempo não é nenhum conceito discursivo, ou como se diz, geral,
mas uma forma pura da intuição sensível. Tempos diferentes não são senão
partes de um mesmo tempo. Ora, uma representação que só pode ser dada por
141
um objeto único, é uma instituição presente que é fluente de um a outro...
Cândido Dinamarco afirma: “ o valor que o tempo tem no processo é
imenso e em grande parte reconhecido. Não seria imprudente compara o tempo a um
inimigo, contra o qual o juiz luta sem trégua”142. Corrobora com tal pensamento o jurista
Roberto Itzcovich, que também afirma:
138
-EINSTEIN, Albert apud BARRETO, Marcio.O significado do Tempo:Einstein e Bérgson. Comciência.
2005.Em<www.comciencia.br.10/10/2006.
139
-BARRETO, Marcio.O Significado do Tempo:Einstein e Bergson. Com Ciência,2005. Em
www.comciencia.br.10/10/2006.
140
-KANT,Emmanuel.op.cit.,p. 67.
141
-Ibidem,p.56.
142
-DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo civil Moderno. Vol.I.São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2000.p.98.
O tempo é um fator crucial no processo. É realmente como um inimigo invisível,
porém implacável, contra o qual há que lutar e correr. Corrói a percepção e o
entendimento dos atos e fatos.Destrói a memória, as provas ou a possibilidade
de produzi-las e de avaliá-las corretamente. Carcome o processo todo e, com
ele, a possibilidade de uma resposta (sentença) adequada, eficaz e eficiente.
143
Acaba, destarte, diminuindo o grau de concretização da justiça .
A ferocidade indicada ao tempo é interessante,já que, curiosamente,
sabe-se que em determinadas situações o tempo necessário ao deslinde é vago e
indeterminado ou erroneamente eficaz, situações estas delimitadas como causas
extremas para a impetração de ação rescisória.Ou seja, o tempo nem sempre pode ser
o inimigo a ser enfrentado no processo. Em determinadas situações ele pode ser
convidativo
e
companheiro
da
verdade.
O
processo
pode
ser
sentenciado
qualificadamente e temporalmente, porém viciado, de acordo com as possibilidades do
artigo 485 do Código do processo civil.
Destaca-se o posicionamento de André Nicollit que faz um paralelo
entre o tempo adequado ao processo (prazo razoável ) e a justiça. Segundo o autor:
A questão do tempo no processo filia-se à própria idéia de justiça e ganha
contornos e cores tão difíceis de definir como justiça. Esta , como sabemos,
e´vista das mais variadas formas, seja no campo da sociologia, da filosofia ou
do direito. Para nós, ficamos com a perspectiva aristotélica de justiça como
uma mediania, a justa medida....a decisão justa não se esgota apenas no
conteúdo, mas também na forma em que é produzida, nomeadamente em
relação aos princípios processuais aos quais a atividade jurisdicional deve
obediência, assim uma decisão só é justa quando é formal e materialmente
justa.A questão temporal coloca-se quanto à forma da decisão( decisão
formalmente justa). Uma decisão justa não pode ter o açodamento e irreflexão
incompatíveis com a atividade jurisdicional, tampouco pode ter a morosidade
destrutiva da efetividade da jurisdição. Aqui também há que se encontrar a
144
justa medida, o que se traduz em última análise, em fazer justiça .
A afirmativa acima traduz bem o ideal defendido nessa pesquisa, a
prestação jurisdicional deve ser efetuada em tempo adequado, ou necessário, ao
usufruto do bem a ser tutelado e obedecendo aos direitos fundamentais relativos ao
processo judicial ou aos princípios processuais, atingindo a certeza de que o tempo
143
-ITZCOVICH, Roberto. Audiência Única e Celeridade do procedimento.Porto Alegre: Sergio Antônio
Fabris Editor, 2006.p.60.
144
-NICOLLIT, André Luiz.A Duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.p.56.
necessário e justo está inserido no direito ao devido processo legal. Roberto Itzcovitch
comunga dessa opinião e lembra a diferença entre tempo suficiente e tempo necessário
“observa-se que a palavra necessária é muito mais adequada que suficiente...
suficiente é aquilo que é apto, bastante, capaz. Necessário é aquilo que é
indispensável, imprescindível, inevitável, preciso muito útil, exigido. O necessário é o
critério para fixar o limite temporal máximo e mínimo”.145 O vocábulo, aliás, mais
adequado, é, portanto, o tempo necessário ou adequado, porém, independentemente,
se encontramos tal expressão identificada por outras nomenclaturas tais como tempo
razoável suficiente , necessário, sem dilações indevidas, todas procuram um objetivo
em comum, variando apenas as afeições gramaticais, já que a semântica jurídica é a
mesma.
Dentre duas possibilidades de melhor caracterização do tempo
necessário, juridicamente falando, para a plena usufruição do objeto litigado, foi
escolhido como base duas vertentes nessa análise temporal: o tempo com relação ao
processo e o tempo com relação aos prazos fornecidos pelo CPC, necessários ao
cumprimento dos atos processuais, delimitadores do período de efetivação dos
procedimentos no processo.
3.1.2-O Tempo com Relação ao Processo
Pareceria óbvio indicar o processo como um dos personagens de
apoio nesse momento, já que se o assunto é tempo processual, logicamente deve-se
falar de processo. O que se pretende, realmente, é qualificar o trâmite procedimental do
processo, ou seja, como este processo é impulsionado pelos magistrados, a qualidade
das decisões prolatadas dentro desse ínterim ou a maneira com que os órgãos
jurisdicionais
estão
assessorando
nossos
magistrados,
se
colaborando
ou
atrapalhando, acrescentando os meios processuais oferecidos pela legislação.
Observa-se que o processo é lógico, o que se necessita é alcançar a
qualificação dos atos processuais, dentro dos limites da lei, a melhor forma de atingi-la,
além de efetuar o exame das decisões atualmente efetuadas pelos juízes. Quanto à
145
-ITZCOVICH, Roberto.op.cit.,p.55.
escolha dos prazos como outro qualificativo a examinar, deveremos observar tal
instituto, já que dentro desse período fornecido pela lei, necessário ou suficiente, os
atos
processuais
deverão
ser
efetuados,
havendo
prorrogação
em
motivos
excepcionais.
O processo é o instrumento de concretização e legitimação da
prestação jurisdicional efetivada pelo Estado, através dele o poder público realiza uma
de suas funções, que é a de julgar. Peça importante, portanto, no Estado Democrático
de Direito, alijador dos juízos de exceção, garantindo-se assim, todos os direitos
fundamentais relativos aos atores do processo. Portanto, através do processo, garantese a lisura de um serviço que lhe é prestado, aderem-se a ele todas as chamadas
garantias constitucionais processuais que avalizam a justa e paritária prestação.
Segundo Chiovenda, processo é:
Uma série de atos que se cruzam e se correspondem como os movimentos de
um jogo de perguntas e respostas, de réplicas e contra-réplicas, de ações que
provocam reações, suscitadoras também de contra-reações. Isto assim,
consiste na dialecticidade do processo que todo movimento realizado pela parte
abre a parte contrária a possibilidade de realizar outro movimento dirigido a
contrastar os efeitos que lhe precede, e que poderíamos dizer, o contém em
146
potência .
Complementa Calamandrei que o processo “deve dar, quanto for
possível praticamente a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele
tenha direito de conseguir”147.
Ernane Fidélis dos Santos define processo como a soma de atos que
tem fim determinado, não importando a marcha que se toma para atingi-lo.148 Além
dessa conceituação afirmamos que André Nicollit, Alexandre Cãmara e Cândido
Dinamarco concordam com a idéia de que o processo seria um procedimento realizado
em contraditório, animado por uma relação jurídica, teleologicamente dirigido ao
julgamento ou atendimento prático de uma pretensão.
Mais preciso e adequado com a exigência processual moderna é o
146
-CHIOVENDA, Giuseppe.Instituições de Direito Processual Civil, trad.bras. de J. Guimarães
Menegale.São Paulo.: Saraiva, 1969.p.56.
147
-CALAMANDREI, Piero.”La Sentenza Soggetivamente Complexa”, in Opere Giuridiche.Vol.I, Nápoles:
Morano, 1965.
148
-SANTOS, Ernane Fidélis dos.Novíssimos perfis do processo civil brasileiro.Belo Horizonte:Del Rey,
1999.
conceito, juntamente com o de Chiovenda, adotado por Jeferson Carus que define
processo como
“uma atividade desenvolvida diante dos tribunais com vistas à
obtenção de tutela jurídica do Estado, pela realização da ordem jurídica e dos direitos
por ela tutelados, e também o instrumento de ordem técnica posto à disposição da
sociedade para atender ao interesse público: a justiça”149. Diversas, portanto, as visões
a respeito de processo,
necessárias para a apresentação do tema. A partir daqui
demonstrar-se-ão: as formas de disponibilização e manipulação dos rumos processuais
assumidos atualmente e seu favorecimento à qualificada adequação do tempo
processual, Serão apresentados o princípio da oralidade, o da concentração, os atos e
poderes realizados pelo juiz no processo e a efetivação dos meios alternativos do
processo, estes como formas de resolução mais ágeis e eficazes.
3.1.3-A Natureza Procedimental do Processo Civil Nacional
Em preparo quanto à análise processual brasileira, será definida a
verdadeira caracterização procedimental legal. Em primeiro lugar, nosso procedimento
processual e também de todos os ordenamentos mundiais, se baseia e se desenvolve
através de atitudes escritas e orais. São procedimentos escritos: as próprias petições,
as provas documentais e periciais, a sentença, a citação. Quanto aos procedimentos
orais, estes se concentram mais especificamente na tomada de depoimento oral em
audiência de instrução e julgamento e nos debates orais. O nosso procedimento
processual é misto, prevalecendo a forma escrita, na medida em que este de torna
garantidor da prestação jurisdicional e também sacramentador do que foi discutido e
observado em procedimentos orais. Há uma certa divergência quanto a esta
qualificação caracterizadora do processo. Por que se poderia indicar o processo civil
como misto, porém predominantemente escrito? A afirmação vem fundamentada em
primeiro lugar, na logicidade processual instrumental de que o processo, da forma que
seja desenvolvido, necessita de atos escritos e processuais, e portanto, originalmente e
irrecorrivelmente misto. Em segundo lugar, ele é preponderantemente escrito porque
dentro da sua concretização e também de acordo com a garantia de verossimilhança ,
149
-GUEDES, Jefferson Carus. O Princípio da Oralidade.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.67.
todo ato, mesmo que efetivado de forma oral, deve ser posteriormente escrito para sua
formalização e materialização , de acordo com as exigências legais. Em terceiro lugar,
sabe-se que infelizmente, o processo civil atual ainda é um tanto quanto burocrático e
excessivamente formalista neste sentido, desenvolvido sempre através de petições
escritas e também por elaboração de despachos, solicitando algo em torno de
esclarecimentos pendentes, como no caso de apresentação de razões
por algo
solicitado por escrito, ou indicação de provas. Mesmo que se empreenda a oralidade
processual, esta deve ser posteriormente formalizada, além do que, como já dito, nosso
vício burocrático procedimental ainda predomina no que concerne ao favorecimento
da realização dos atos praticados através de petições, ao invés da assunção do modo
verbal para resolução jurídica.
Pode-se exemplificar esta posição de maneira que o procedimento
escrito começa, sustenta e termina o processo. Começa através de uma petição,
sustenta, na medida que a oralidade é efetivada em audiência, tanto nos debates,
quanto na efetivação do contraditório, posteriormente se formalizando através da ata e
de seu posterior relato em sentença. Finalmente termina o processo através de
sentença, sempre escrita. Pode-se comparar o procedimento processual com a
utilização de uma faca no corte de frutas ou verduras. Tem-se o hábito de utilizar-se
apenas da parte final da faca no corte, porém se realmente fosse aproveitado a lâmina
por completa em sua extensão, além de colocar o objeto a ser fatiado em toda a
extensão dessa lâmina, o corte seria mais útil e rápido, pois estaria sentido efetuado um
corte em maior quantidade além de abreviar o tempo do procedimento. Se a oralidade
fosse em maior parte praticada e diminuíssem os atos escritos, ou seja, o
desenvolvimento processual através de petições, o processo se qualificaria e
aceleraria.
Antônio Carlos Cintra e Arruda Alvim também aderem a esta corrente
mista. O primeiro afirma que “ É forçoso dizer que hoje é raro o procedimento oral, em
sua forma pura. O que se adota é o procedimento misto, na combinação dos dois
procedimentos: a palavra escrita pode ter até mesmo acentuado predominância
quantitativa, mas ao seu lado permanece a falada, como meio de expressão dos atos
relevantes para a formação do convencimento do juiz. É o sistema brasileiro, tanto no
processo civil como no penal”150. Já Arruda Alvim defende que “ no procedimento oral
existe uma predominância quantitativa de atos escritos, porém em combinação com a
apalavra falada, como expressão dos atos relevantes e decisivos na formação da
convicção do juiz”151. Já Roberto Itzcovich152 defende que o procedimento processual
brasileiro é escrito. Primeiramente diz que
se a norma fornece a faculdade de
concretização dos atos através da escrita, esta acaba por se tornar regra, e os
procedimentos orais acabam por se tornar escritos.Segundo ele, o procedimento oral
deve ser de tal forma respeitado que nunca deve ser escrito. Através disso defende que
nosso procedimento ordinário é basicamente escrito. Primeiramente, Itzcovich critica a
corrente mista quando afirma que “a natural ânsia
de classificar tem levado à
elaboração desta categoria, como eclética entre o procedimento oral e o escrito.Não se
pode recriminar, em tese, esta classificação, eis que não há uma única classificação
correta ou possível”153. Mais tarde exemplifica, justificando sua opinião “ um doente não
poderá se curar, enquanto não tiver consciência de sua enfermidade. De que se trataria
se não sabe ou não aceita estar doente.Como prognosticar? Como tratar e curar, se
não se faz o diagnóstico ou se este é inadequado?”154. Data vênia, respeita-se a
qualificada
opinião
do
citado
jurista,
porém,
discorda-se
desta
assertativa
principalmente quanto a possibilidade de vício ou anulação da oralidade, caso esta
venha a tornar-se escrita. A oralidade vem a facilitar os esclarecimentos, aproximar
litigantes e judiciário e efetivar o contraditório. O contato pessoal entre juiz e parte
qualifica o processo e direciona o caminho a uma correta e justa decisão. A oralidade
acelera e qualifica, como já foi dito. Porém o que se deve discutir é o excessivo
desenvolvimento processual através
de petições e procedimentos outros que não
sejam orais. Mesmo que se adote a prevalência da verbalização, o que seria de justa
comemoração, tal procedimento deve ser ao final escrito, com o justo e simples fim de
comprovação e confirmação a quem quer que seja e a qualquer tempo do que foi
discutido e debatido em audiência. É sim mais uma forma de efetivação da segurança
jurídica, e não a burocratização ou formalização excessiva do processo.
150
-CINTRA , Antônio Carlos De Araújo.Comentários ao CPC,VOL.IV. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
- ALVIM, Eduardo Arruda.Curso de direito processual civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p87.
152
-ITZCOVICH, Roberto. op.cit., p.62.
153
-Ibidem,p.62.
154
-Ibidem,p.63.
151
3.2-O Tempo com Relação ao Processo e seus Procedimentos: a Audiência
A audiência é a fase do processo civil em que há o contato direto
entre todos os sujeitos do processo, que são os litigantes, os advogados e o juiz,
representante do Estado prestador jurisdicional.
A palavra audiência surge logicamente do verbo ouvir, assim, nesse
momento, o magistrado tem o privilégio fornecido pela nossa legislação de conhecer
diretamente os fatos ocorridos, fazer sua convicção, dessa forma qualificada, e tomar
posições baseadas nas observações, conseguindo esclarecimentos maiores através de
perguntas diretas ou através da ordenação de diligências essenciais a busca da
verdade, como a perícia. Até mesmo a visita pessoal ao objeto litigado ou a procura
pessoal para a dissolução das dúvidas podem ser efetuadas, sendo que estas se
tornam mais utópicas do que reais, o que mais se aproximaria dessa situação seria a
justiça itinerante, mais usual nos juizados especiais de alguns Estados.
Outra possibilidade comportamental do magistrado, além da já citada
tomada de esclarecimentos através de contatos diretos, é a obrigação de efetuar um
linguajar adaptado a pureza jurídica da parte, usando sua faculdade mediadora e
indicativa do rumo processual através de termos bastante simplificados, de fácil
entendimento. Outro dever, dificilmente praticado, é o do trato educado e, de certo
modo, cativante, do juiz às partes. Essa “ educação” procedimental liga-se de alguma
maneira ao acesso à justiça, levando o cidadão ao judiciário sem medo, e também, é
psicologicamente inteligente, pois o trato educado transmite segurança ao litigante, e
assim, acalmando o ambiente, que é sempre tenso, transforma-se em um instrumento
para o alcance da verdade.
Quanto às partes, a audiência é o momento em que estas entrarão
em contato com o magistrado, tendo estas a oportunidade de explicação das razões de
suas posturas e de esclarecimentos de dúvidas diretamente com o magistrado, ou seja ,
o contato direto é a chance adequada para o cidadão acessar a justiça, explicando sua
tutela
e apresentando o que lhe for interessante para a comprovação do que é
alegado. O acesso à máquina judiciária deve ser bem aproveitado pelas partes, que
devem declarar a verdade e contrapor oralmente os pontos apresentados pelo opositor,
além de obter orientação diretamente com o diretor dos atos processuais, que é o juiz.
Faremos nossas as palavras de Roberto Itzcovich, que afirma:
A audiência é o grande momento do processo. Mais do que fim ela é
meio:instrumento para reunir os princípios e mecanismos fazedores da
eficácia,celeridade e segurança do procedimento. É na audiência, e só nela,
que se concretizam oralidade, concentração , imediação, identidade física do
juiz. Os próprios contraditórios , ampla defesa e devido processo legal só tem
sua verdadeira expressão na audiência.Para contradizer há que poder dizer, e,
por mais que lhe queiramos travestir o sentido, dizer não é escrever, nem dizer
por escrito. Dizer é expressar uma mensagem, um sentido....Não há defesa
adequada, eficiente e suficiente, isto é, não há plena defesa, sem a intervenção
de todos os sentidos o que só pode dar-se na audiência. O processo legal é
absolutamente indevido, quando externado apenas no papel frio e na morna
letra, coarctando-se à imprescindível percepção sensitiva. Para que o juiz
possa decidir, apenas com a razão há duas alternativas: extirpar a audiência do
155
rito ou amputar parte do cérebro do juiz .
Define-se assim o verdadeiro valor de um procedimento oral para o
processo civil moderno.
3.3-O Princípio da Oralidade
A linguagem oral, primeira forma de comunicação efetuada pelo ser
humano, é sempre muito mais objetiva, compreensiva e confiável e possui o intuito de
alcançar a verdade em qualquer pendência discursiva, principalmente a judicial.
O
princípio da oralidade vem a facilitar no mundo jurídico a cognição por parte dos
magistrados dos fatos apresentados por escrito, formalmente requerido segundo
regramento processual nacional.
A motivação da participação oral dos litigantes
favorece a facilitação da formação da convicção do juiz, além do provável envolvimento
e contato. A diminuição da distância entre justiça e cidadão é necessária para a
qualificada resolução das pendências jurídicas, porque através do trato direto, baseado
no contato pessoal, e não escrito, atinge-se com maior facilidade o motivo da discórdia,
e o causador desta, auxiliando a convicção límpida do poder judiciário.
Portanto, a base da verdade jurídica vem não só da escrita, como
principalmente da oralidade. Necessária é a escrita para a formalização e concretização
do que é discutido e também para a elaboração de provas documentais e periciais. A
155
- Ibidem,p.46.
altiva manifestação das partes corrobora com a temporalidade adequada, esclarecendo
dúvidas que se fossem somente resolvidas através da burocrática escrita, atrasaria e
muito a decisão judicial. Somada a isso, a adequada linguagem e metodologia
adotadas pelo juízo são essenciais. Segundo Cândido Dinamarco ” a intensa
participação do juiz no processo e em sua instrução, a ampla liberdade de postular e
argumentar deixada às partes, o clima de informalismo que envolve as atividades de
todos os sujeitos processuais- essas peculiaridades em conjunto constituem penhor de
um extraordinário empenho em propiciar sentenças justas e redução dos riscos de
injustiças”156. A oralidade é o mais perfeito representante de um processo efetivo e mais
célere, além de condutor da eficiência do contraditório.
Segundo Jefferson Carus, existe uma profunda dificuldade em
qualificar os termos oralidade, processo oral, procedimento oral, nas doutrinas
brasileiras e estrangeiras. Segundo Carus “pode a oralidade em um sentido primitivo
identificar-se com o modo de realização dos atos do processo, quando são eles
verbalmente concretizados; às vezes para identificar os raros ou já extintos
procedimentos exclusivamente orais ou também; ou pode também surgir em sentido
mais amplo, como princípio da oralidade, ou seja, fonte capaz de incluir outros
princípios ou subprincípios processuais”157.
Chiovenda e Cappelletti foram dois dos grandes defensores
158
oralidade. Observava Chiovenda
europeus privilegiavam
da
que, com exceção da Itália, diversos países
a oralidade na resolução de processos, oralidade esta que
favorecia e muito a velocidade procedimental do feito.Os efeitos das observações de
Chiovenda foram apenas concretizados com o Código de Processo Civil Italiano de
1940. Segundo Jeferson Carus, a associação entre o prestígio de Chiovenda e
reformas processuais mundiais encontrou campo amplo
as
para o desenrolar de uma
“avalanche reformista” presenciada em diversos estados, desejando estes a extinção
de inúmeras normas processuais pelos novos postulados tidos por democráticos
156
-DINAMARCO, Cândido Rangel.op.cit., p.70.
-CARUS, Jefferson.op.cit.,p.57.
158
-CHIOVENDA, Giuseppe. Oralità e la prova.Rivista di Diritto processuale civile.Padova:La Litotipo
Editore, 1924.
157
liberais159.
Extenso o discurso de Chiovenda quanto à oralidade processual,
discurso este contraditório ao de Cappelletti que não exaltava tanto quanto aquele a
oralidade processual:
A escrita, como bem diz Sócrates, segundo platão, é coisa
morta, e só nos fala por um lado, isto é por meio daquelas idéias que, por
sinais, nos desperta no espírito.Não nos satisfaz plenamente a curiosidade, não
responde às nossas dúvidas não nos apresenta os infinitos as pactos da coisa
moderna. Na viva voz falam também a fisionomia, os olhos a cor, o movimento,
o tom da voz , o modo de dizer, e tantas outras pequenas circunstâncias
diversas, as quais modificam e desenvolvem o sentido das expressões gerais
lhes subministram outros indícios a favor ou contra a afirmativa da palavra.
Essa eloqüência do corpo.......é mais interessante e mais verídicas do que as
palavras e consegue menos ocultar a verdade. Todos os sinais indicados se
perdem na escrita muda, e faltam aos juizes os mais claros e seguros
argumentos...Não pode o juiz conhecer por suas próprias palavras e
observações esses caracteres de verdade tão relevantes e tão naturais que se
manifestam na fisionomia, no som da voz, na firmeza, ou na prontidão, nas
emoções de medo, na simplicidade na inocência, no embaraço da má-fé, podese dizer que ele cerrou a seu próprio livro da natureza, e que ele se tornou cego
160
e surdo em casos nos quais era necessário tudo ver e tudo ouvir .
Cappelletti161 defendia a implantação da oralidade como defensora
do alcance da valorização ao acesso à justiça, introduzindo procedimentos
simplificados
na prestação jurisdicional. Ele
defendia uma mudança na dimensão
constitucional, na dimensão transnacional e na chamada mudança social. A alteração
na dimensão da justiça social foi a que chamou mais atenção com as chamadas três
ondas, que seriam
a assistência jurídica aos mais carentes, a tutela de interesses
difusos ou coletivos e a terceira onda que consistia na simplificação procedimental
propriamente dita, com a criação de meios conciliatórios e implementação da
participação de representantes da população como juízes leigos.Defendia Cappelletti a
oralidade, mas também não a exaltava a tal ponto de torná-la superior ao procedimento
escrito, como afirmava que “ é necessária a oralidade, porém deve haver a coexistência
de elementos escritos de elementos orais: e daí que o problema da oralidade e da
escritura se indica com freqüência
159
como um problema de predomínio, ou de
-CARUS, Jefferson.op.cit.p.109.
-CHIOVENDA, Giuseppe. op.cit.p.98.
161
-CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça, trad. Ellen Gracie.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor,2000.p.123.
160
coordenação, não de total exclusão”162
A oralidade, portanto,
prestação
jurisdicional.
é necessária para a qualificada e célere
O processualismo brasileiro, infelizmente, ainda não a
valorizou como deveria. O procedimento
verbalização
é dominado
pela escrita e não pela
procedimental. Apenas nas audiências e na sustentação em segundo
grau a oralidade é realmente efetuada. O procedimento escrito
inicia e termina o
processo, com a petição inicial, a prolatação da sentença e na maioria das provas a
serem produzidas. Com a concentração dos procedimentos, principalmente em
audiências, a oralidade seria forçadamente alcançada, já que se discutiriam vários atos
e peças processuais numa mesma audiência, como a petição inicial, a contestação e as
provas produzidas, chegando ao
julgamento rápido.
3.4-A Concentração dos Atos Processuais
A concentração dos atos processuais é necessária, porém,
extremamente deficiente em nosso ordenamento, quanto mais na prática. O princípio
da concentração consiste na diminuição dos atos processuais essencialmente
burocráticos e inúteis e também na reunião de vários atos necessários para que sejam
efetivados no menor prazo
temporal possível, reduzindo o tempo processual. Este
princípio é aplicado tanto ao procedimento comum quanto ao sumário. Dessa maneira
também raciocina Jeferson Carus, afirmando: “ pelo princípio da concentração se
objetiva a produção de maior número de fases processuais ou de parte delas num
menor espaço de tempo, seja realizando número reduzido e audiências ou reunindo
instrução e julgamento, resultando na convergência dos atos para um curto espaço de
tempo”163. Pode o princípio da concentração, portanto, reduzir os atos ou aproximar a
realização desses, sem criação de nenhum vácuo temporal. Pode também, segundo
Ovídio da Silva, “ pela proximidade temporal entre aquilo que o juiz apreendeu com sua
observação pessoal, e o momento que deverá avaliá-lo na sentença. Esse é o
162
-CAPPELLETTI, Mauro.Proceso oral y proceso escrito.La oralidad de las pruebas en el proceso
civil.trad Santiago Melendo.Buenos Aires:Ejea.
163
-CARUS, Jefferson.op.cit.,p.67.
momento decisivo para a preservação das vantagens do princípio”164.
A abreviação dos atos processuais vem a corroborar com a
conservação do objeto da lide em discussão e efetiva sua usufruição mais rapidamente,
atingindo a resolução do processo. Conservam-se também as provas e a paciência das
partes no processo, já que a desconcentração desmotiva e cansa as partes envolvidas.
Chiovenda define a concentração e também faz comentário específico com relação ao
princípio da oralidade, correlacionando com a concentração:
A concentração do conhecimento da causa num único período (debate) a
desenvolver-se numa audiência ou em poucas audiências contíguas.Em sua
vez, ainda este princípio é necessário à aplicação dos precedentes.
Efetivamente, quanto mais se acercam do juiz as atividades processuais tanto
pé maior o perigo de se lhe obtivera impressão delas,e que o traia a memória; e
tanto mais fácil será manter a identidade física do juiz passível, num longo
período, de mais facilmente mudar, por morte, doença , transferência,
promoção, aposentadoria. Este princípio da concentração é a principal
característica exterior do processo oral, e a que mais influi na abreviação das
lides. O mesmo é dizer oralidade que concentração. E aqui melhor se manifesta
a diferença entre o processo oral e o escrito: que , ao passo que o oral tende
necessariamente a restringir-se a uma ou poucas audiências próximas, o
processo escrito ao contrário, difunde-se numa série indefinida de fases,pouco
importado que uma atividade se desenvolva mesmo a grande distância de
outra, de vez que é apoiado nos atos escritos que o juiz terá de julgar. No
processo oral predomina, pois, a audiência ou debate, a cujo termo deve seguirse, imediatamente a sentença, só se obedecendo nos casos mais graves que
165
seja formulada em brevíssimo tempo ulterior .
3.5-A audiência e o Problema da Concentração
Sabe-se que a audiência, segundo o artigo 331 do Código de
Processo Civil Brasileiro, se subdivide em audiência preliminar, antes denominada de
conciliação, e audiência de instrução e julgamento. Segundo o artigo: “Se não ocorrer
qualquer das hipóteses previstas nas sessões precedentes, e versar a causa sobre
direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de trinta dias, para a qual serão as partes intimadas, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir”. As hipóteses das
sessões anteriores são as extinções ou resoluções do mérito com ou sem julgamento, e
164
165
-SILVA, Ovídio Baptista da.Curso de Processo Civil. Porto alegre: Sergio Antônio fabris Editor,1997.
-CHIOVENDA, Giuseppe. op. cit.,p.90.
os direitos que admitam transação são os direitos disponíveis, essa alteração foi
introduzida pela lei 8952/94.
O cerne da questão é a possibilidade da audiência preliminar para
direitos considerados disponíveis, o que causa
indisponíveis não poderia haver
alguma dúvida se para os direitos
tal procedimento. Posição mais
sensata é a que
defende a realização da audiência preliminar tanto para direitos disponíveis como para
direitos indisponíveis, porém, passíveis de transação como no caso de alimentos
provisionais, conforme também pensamento de Jeferson Carus166.
Essa audiência preliminar, na verdade, veio
atrasar o processo. Itzcovich afirma que
se
a desconcentrar
e
“ no que toca ao rito ordinário deve eliminar-
do ordenamento jurídico a imposição de designação de audiência prévia de
conciliação... O nosso sentimento também é de que eventualmente, a audiência pode
permanecer no rito ordinário, se e se somente sua designação for uma faculdade e não
uma imposição para o juiz. Isto se relaciona com a ampliação dos poderes do julgador”
167
.
A audiência preliminar além da sua obrigatoriedade prejudicial, na
prática, desconcentra o procedimento, desqualifica a prestação jurisdicional, pois entre
uma audiência e outra, o magistrado já deve ter esquecido de grande parte das
convicções pessoais adquiridas e formadas após a primeira audiência, assim,
desvaloriza a prestação jurisdicional, além de afetar a celeridade necessária no
processo.
A adoção legal baseada no Código de Processo Civil para a América
Latina, veio por um lado tentar favorecer a conciliação nos processos apresentados,
tentativa de apoio ao ideal de Cappelletti168, porém, ao mesmo tempo que promove a
tentativa de conciliação, atrasa o trâmite, pois dever-se-á marcar outra audiência, de
instrução e julgamento, no prazo de trinta dias, para a resolução do mérito, caso não
chegue à conciliação. Apesar da imposição legal referente ao saneamento do processo,
além da resolução de questões pendentes e de determinação
166
de provas a serem
-CARUS, Jefferson.op.cit. p.78.
-ITZCOVICH, Roberto.op.cit., p.76.
168
-CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça.trad. de Ellen Gracie. Porto alegre: Sergio Antônio Fabris
Editor,2000.p.65.
167
produzidas, atualmente, nenhuma dessas práticas são efetivadas pelos magistrados,
de acordo com o artigo 331 parágrafo segundo. A divisibilidade da audiência quase
sempre acontece, ou seja, dificilmente há transação e alcance de acordo. A regra é a
da diversidade de audiências, com a produção das provas e das alegações finais
apenas em momento posterior, podendo realizar-se até mesmo mais uma ou duas
audiências, caso haja dúvida
na produção de provas e ocorra a necessidade de
maiores esclarecimentos sobre novas situações.
Atualmente, nem mesmo o juiz participa da audiência preliminar,
onde o seu secretário ou mesmo um juiz leigo concursado comanda as iniciativas,
definindo se há possibilidade ou não de acordo. Posteriormente, o juiz participará da
causa em pessoa, somente a partir da segunda audiência. Recentemente em Santa
Catarina implantou-se chamado juízo virtual, antecipando-se à lei 11419 de 2006 onde
professores universitários comandavam as ações em audiências, e posteriormente as
conclusões, enviavam ao juiz a ata de audiência. O juiz, de seu próprio gabinete,
prolatava decisão através de seu computador pessoal, resolvendo o processo.
Chamou-se virtual não pela ausência do magistrado, mas sim pela total possibilidade
de solução processual através do trâmite tecnológico.Com a ausência de papel, e
materialização do objeto discutido juridicamente, tudo era arquivado nos computadores
da própria justiça.
A unicidade de audiências seria o ideal, já que a celeridade, solicitada
pelo artigo quinto da Constituição Federal, deve ser acompanhada de normas que a
garantam. A possibilidade da ocorrência de no mínimo duas audiências atrasa e
abarrota a justiça. O ideal seria que em sua petição inicial o autor, apresentasse todas
as provas a serem produzidas, especificando-as e trazendo-as já em sua inicial, uma a
uma. Posteriormente o réu na sua contestação deveria também trazer as provas que
se fariam úteis à sua defesa. Acrescentando que as testemunhas das partes já seriam
apresentadas na primeira audiência, pendendo apenas, caso
seja necessário, a
apresentação da prova pericial.
Após a análise do juízo, este poderia solicitar a produção de mais
provas a ambas as partes, além dele mesmo indicar a produção de prova pericial , sob
ônus do Estado. Todas estas provas deveriam ser trazidas na própria audiência una.
Nesta audiência, com os documentos apresentados por todas as partes, o juiz teria já a
condição de solução da lide, assim favorecendo a concentração. Na verdade, sabe-se
que atualmente isso é impossível porque o juiz geralmente não participa da audiência
de conciliação, e nem mesmo na segunda audiência não examinou
os autos do
processo, devido ao excesso de demandas em suas mãos.
Apesar da lei trazer a possibilidade de conciliação e o julgamento
antecipado da lide, infelizmente, tornou-se atrasada quanto à impossibilidade de
concentração de audiências. Carus defende
também essa posição afirmando que
“Capital para a concretização da concentração, mesmo assim, é a unicidade da
audiência.As vantagens apontadas pelo subprincípio dizem respeito à capacidade física
do prolator da decisão em preservar em sua memória, nitidamente aqueles aspectos
relevantes ao desenlace da causa, que seria prejudicado pelo eventual transcurso do
tempo ente o ato cognitivo e aquele de emitir a decisão”169.
A unicidade de audiência, tal qual na justiça trabalhista onde há a
audiência única, é defendida por Roberto Itzcovich que afirma:
... Que se perceber que se a audiência se multiplicou, se divide, estará frustrada
sua finalidade, e destarte, sua própria essência ou razão de ser. Não há
concentração de eventos que se distanciam pelo espaço temporal de um ano
ou mesmo de meses. Na concentração está implícito o princípio da
imediatidade. É incalculável o número de eventos e incidentes que podem
surgir entre dois momento temporais( a primeira e a segunda audiência e a seu
adiamento). É a sua vez, um espaço imenso o espaço de tempo que pode
170
haver entre esses dois momentos .
3.6-Os Poderes do Juiz no Processo
O magistrado tem papel primordial no alavancamento do processo,
sua postura ativa e não só garantidora da lisura dos atos proferidos , respeitando a
exigência legal, fará com que o processo alcance a efetividade desejada. A atividade
jurisdicional consiste também na organização e participação direta do juiz para a
celeridade e qualificação processual.
169
170
-CARUS, Jefferson.op.cit., p.87.
-ITZCOVICH, Roberto.op.cit.,p.71.
Interessante observar-se a evolução processual em todos os países
no mundo. O fortalecimento do poderio do juízo de primeiro grau iniciou-se nos países
pertencentes a civil law, encabeçados pela Itália. Já há muito tempo o juiz de primeiro
grau é participativo e comanda os atos do processo, analisando provas, instruindo as
partes e indicando procedimentos úteis.
A common law representado por países como Estados Unidos e
Inglaterra, sempre primou pela neutralidade jurisdicional, apenas cuidando de garantir o
cumprimento legal e liberando as partes para comandar o procedimento de acordo com
sua livre vontade. O atraso nas decisões devido a inércia judiciária, a comercialização
da justiça e a indústria de venda de provas acabaram por gerar mutações nas
legislações processuais, que passaram a dar ao juízo de primeiro grau o poder de
direcionar os movimentos e abandonar à inércia, provocando assim participação nunca
antes imaginada. Analisa Chiovenda que:
...restituiram ao juiz, no processo moderno, a posição central de órgão público
interessado em ministrar pelo modo melhor e mais pronto possível...faz-se
mister, portanto, assegurar ao juiz uma posição que o torne partícipe ativo na
relação processual e provê-lo da autonomia processual necessária ao exercício
de suas funções. Urge que capacite o juiz para dirigir convenientemente a lide,
e para conduzi-la à sua definição com maior a celeridade compatível com uma
reta decisão....ora , o exercício de poderes tais só é possível num processo
oral, visto que só este permite o contato contínuo e imediato do juiz com as
171
partes e com seus representantes .
Eis aqui a valorização do papel do juiz de primeiro grau,
reconhecendo também a mudança do processualismo moderno e a adequação a esse
sistema no uso da oralidade. Através do fortalecimento do juiz, este aumentará o
contato entre partes e advogado, assim o contato direto e através da via oral é o
instrumento para o alcance da eficácia no aumento de poder judicial. Essa oralidade
também é defendida por Itzcovich, que diz: “ isto nos leva a concluir que se não temos
um processo oral, significa que tampouco temos um juízo com os poderes necessários
para o cumprimento de seu mister. E que não o temos enquanto o processo não deixar
de ser escrito para se transformar em oral.”172. Complementa ainda o nobre jurista
comentando o aumento necessário dos poderes do juiz:
171
172
-CHIOVENDA, Giuseppe.op.cit., p.105.
-ITZCOVICH, Roberto.op.cit.,p.54.
O juiz deve estar munido de amplíssimos poderes na condução do processo,
porque é esta sua função, sua tarefa , seu trabalho.Caso contrário diga-se logo
que é tudo um fazer de conta. Que faz-se de conta que há judiciário, e justiça:
que faz de conta que o processo serve, que o procedimento anda, que resolve
os conflitos, que faz-se de conta que o processo consegue seus escopos,
173
dentre os quais a social de fazer a paz e a justiça .
Chiovenda explica os poderes do juiz da seguinte forma : são
poderes de decisão, com os quais o juiz afirma a existência ou inexistência de uma
vontade concreta da lei, por força de seu dever de se pronunciar quanto ao mérito de
decidir em relação às partes do conflito174. A sentença que se torna irrevogável produz
os efeitos da coisa julgada material e da coisa julgada formal. O juiz, ao se pronunciar
quanto ao mérito, não cria e nem modifica a norma objetiva, mas a interpreta.Esta
interpretação da lei pelo juiz não é vinculante para todos mas apenas para as partes
em causa.Em segundo lugar, os poderes de coerção ou poderes coercitivos do juiz, que
são aplicados explicitamente no processo de execução, seu âmbito próprio, são
também observados no processo de conhecimento. Segundo Salvatore Satta, outro
jurista italiano, os poderes do juiz produzem uma diversidade de efeitos que são: os
jurisdicionais que correspondem a constituição, modificação ou extinção das relações
jurídicas entre as partes e seus herdeiros e também a condenação, a declaração de
relações jurídicas e a execução dos direitos, enfim, à declaração ou realização coativa
do direito do caso concreto.175
Haveria também os poderes processuais, que seriam considerados de duas maneiras:
o da direção e de desenvolvimento do processo, dependendo de estrutura do processo
que pode ser oral ou escrito e o das relações entre jurisdição e ação.
Já Rocco trata dos poderes do juiz como direitos e faculdades que
competem aos órgãos jurisdicionais, enumerando-os assim: a faculdade de direção do
processo, faculdade de conciliação, faculdade preparatória, instrutória e ordenatória e a
faculdade decisória.176
173
-Ibidem,p.56.
- CHIOVENDA, Giuseppe.op.cit.p.107.
175
-SATTA, Salvatore.Manual de Derecho Procesal Civil.V.I.Trad. Santiago Melendo e Fernando de La
Rua.Buenos Aires:Ediciones jurídicas Europa- américa,1971.
176
-ROCCO, Ugo.Tratado de Derecho Procesal Civil.V.II.trad. Santiago Melendo e Marino Rédin.Buenos
174
Quanto aos poderes do juiz, Mauro Cappelletti faz um meio termo
entre princípio do dispositivo , ou seja , a disponibilidade concedida às partes para a
livre iniciativa processual, solicitando o que lhe interessa e o freio ao poderio
jurisdicional no que concerne ao limite de seus poderes, não podendo os juízes irem
além das alegações apresentadas. Cappelletti concorda com lições de Tito Carnacini177,
afirmando que o processo é o instrumento da tutela jurisdicional e a utilização deste,
como mecanismo interno em sentido jurídico,
deve primar pela defesa da
dinamicidade. No momento da utilização do processo as partes devem seguir as regras
processuais, mesmo no caso de derrota processual. Cappelletti, também embevecido
pelo auxílio fornecido ao
financeiramente
magistrado, propõe a defesa aos menos favorecidos,
procurando a efetivação judicial. Cappelletti defende o principio
dispositivo, mas ao mesmo tempo defende a orientação das partes, dando um rumo útil
caso ocorra um prejuízo, uma perda ou desinformação para algumas destas178.
Segundo Maria Elizabeth Lopes, Cappelletti, propunha que fosse o
juiz, além de diretor formal, também diretor material do processo pois este assumiria
poderes referentes ao objeto discutido em juízo. Assim, as partes continuam com seu
poder de disposição e de exceção e ao juiz conferir-se-ia um poder que possibilitasse
auxiliar as partes, onde pudesse mostrar, ampliar, trocar e até corrigir a posição
processual, sem tocar, abalar ou mexer no pedido.Bem resume tal posição Maria
Elizabeth Lopes que:
O poder de direção formal do processo pertence ao juiz, mas este não pode
agir de ofício e tampouco ultrapassar os limites estabelecidos pelas partes, pois
o poder de disponibilidade das partes se circunscreve à iniciativa da propositura
da ação ou da exceção. Desse modo pelo qual se desenvolve o processo,
desde a sua instauração, não está ligado ao poder de disponibilidade das
partes, mas sim ao sentido de colaboração que deve existir entre as partes e o
juiz e vice versa179.
Conclui-se que até no princípio dispositivo, onde o juiz deve respeitar
Aires: De Palma, 1970.
-CARNACINI, Tito.Tutela Giurisdizionale e técnica Del proceso. Studi in onore di Enrico
Redenti.Milano:Giuffré, 1951.
178
-CAPELLETTI, Mauro. op.cit. p.106.
179
-LOPES, Maria Elizabeth de Castro.O juiz e o princípio dispositivo.São Paulo:Revista dos
Tribunais,2006.p.130.
177
o pedido e a voluntariedade da parte na provocação judicial, não podendo julgar o
processo além do que lhe é solicitado, o magistrado terá o dever de orientar a parte a
fim de evitar futuros estrangulamentos processuais ou até a extinção do processo,
principalmente se a parte for desfavorecida. Isso vem a demonstrar que uma exceção
informal ao princípio do dispositivo favorece também o tempo do processo, que
acelerando-o na melhor orientação judicial, passa o magistrado a ser mais um
colaborador. Segundo as opiniões apresentadas por variados juristas, demonstra-se a
correlação entre princípio da oficialidade jurisdicional, a oralidade e o dispositivo. O juiz
impulsiona o processo( oficialidade) após a procura da parte com suas alegações e
solicitações, sem poder decidir além das alegações
(dispositivo), e através da
oralidade, com os debates orais em audiência, o juiz pode relativizar o dispositivo,
orientando as partes na melhor forma de atuar perante o juízo, sem que se perca
tempo.O poder do juiz está correlacionado, portanto, aos três princípios, demonstrando
assim sua verdadeira valorização no processo civil atual, requisitante constante da
solução rápida e da participação do magistrado.
Posteriormente às apresentações quanto à diversidade de opiniões
quanto a qualificação dos tipos de poderes concedidos ao magistrado,
constar que a defesa da amplitude de poderes do magistrado
deve-se
surgiu de visões
futuristas de renomados juristas, como Cappelletti180 e Chiovenda181, os quais,
há
muito tempo, enxergaram a necessidade da participação ativa do magistrado com o fim
de direcionar as partes para o alcance do bom direito. Interessante colher-se também
visões de magistrados como Sidnei Beneti182 e Nelson Juliano183.
Nelson Juliano adota a seguinte posição norteadora da atitude do
magistrado, que segundo ele:
O juiz no exercício da função jurisdicional do Estado, deve ser inspirar nos seus
poderes deveres éticos para atuarem com liberdade, critérios de justiça e
espírito de humanidade, com imparcialidade, incorruptibilidade e probidade,
com eficiência, dinamismo e rapidez na produção das decisões., com
prudência, sabedoria e integridade pessoal, com respeito às partes, advogados
e membros do Ministério Público, com cortesia, tratamento isonômico aos
180
-CAPELLETTI, Mauro.op.cit.,p.127.
-CHIOVENDA, Giuseppe.op.cit. p.234.
182
-BENETI, Sidnei Agostinho.Da Conduta do juiz.São Paulo: Saraiva, 2006.p.67.
183
-MARTINS, Nelson Juliano Schaefer.Poderes do juiz no processo civil.São Paulo:Dialética, 2005.
181
litigante, com humildade, bom senso e dignidade, com independência e
conduta irrepreensível na vida pública e privada, preocupando-se com os
184
valores da coletividade e com os sentimentos do povo .
Dessa forma, direciona-se assim a essência dos atos e poderes do
juiz,
admitindo , na verdade, alguns princípios metodológicos antes da tomada de
posições do magistrado.
Nelson Juliano ainda especifica os poderes, afirmando que:
Cabe ao juiz proporcionar aos litigantes um processo justo, mediante a
adequada aplicação das regras de direito material. No exercício de seus
poderes jurisdicionais, de direção e de desenvolvimento do processo, incumbe
ao juiz exercer o poder coercitivo para a prevenção e repressão dos atos
contrários à dignidade da justiça...ao juiz cabe interferir no processo para
determinar e selecionar os meios de prova que sejam eficientes para a
demonstração e descoberta da verdade185.
Vicente Greco qualifica os poderes do juiz como decorrentes
do
princípio do dominus processus, que são desdobrados nos seguintes: assegurar às
partes igualdade no tratamento do processo; zelar pela rápida solução do litígio;
prevenir ou reprimir qualquer ato contrário á dignidade da justiça; tentar a qualquer
tempo conciliar as partes; respeitar os poderes
concernentes ao princípio da
indeclinabilidade da jurisdição; exercer os poderes correspondentes à
equidade e os decorrentes do princípio da
decisão por
iniciativa da parte e os referentes à
atividade do juiz em relação à prova processual, valorizando também os relativos ao
poder que emana do princípio da identidade da pessoa física do juiz e que tem como
derivados os princípios da concentração e da oralidade186.
Sidnei Beneti ressalta várias obrigações práticas do magistrado
como: interferir no momento adequado; estabelecer uma estratégia para cada caso;
estabelecer o chamado despacho tônico, o qual desempenha o poder de “apertar” a
todos os participantes, inclusive ao juiz, provendo o procedimento judicial útil ao
seguimento processual; não fragmentar os procedimentos e manter uma seqüência
lógica; promover a iniciativa pessoal, mantendo a iniciativa para a rápida solução, além
184
-Ibidem,p.78.
-Ibidem,p.80.
186
-GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996
185
de promover também a determinação da prova necessária, segundo artigo 130,
alertando para a prevalência em juízo da prova somente necessária. Deve também o
magistrado, segundo Beneti, valorizar o ato decisional, finalizar o processo em tempo
hábil e efetivar a aplicação não literal da norma, que quer dizer que o juiz não deve
segui-la literalmente, adaptando-a a cada caso específico, sem acontecer a
robotização187.
Demonstrado através de vários doutrinadores a importância dos atos
participativos do juiz e também suas subdivisões, cabe concordar com tais assertativas
e também acrescentar que basicamente os poderes jurisdicionais do juízes são os
relativos à conciliação a qualquer momento, instrução e orientação a todo movimento, a
antecipação da tutela a qualquer momento, e o poder punitivo.O poder conciliador é o
mais defendido hoje dia, de acordo com sua eficácia social, promovendo uma acordo
para
o benefício de ambas as partes, em sintonia com a celeridade e
desabarrotamento judicial. A instrução e orientação, a todo momento, traduz-se pela
indicação do rumo a ser tomado, decretando as provas necessárias, unificando as
audiências , retirando o que é desnecessário e exigindo o que lhe é adequado,
orientando também as partes, e, conforme ideais de Cappelletti, auxiliando no equilíbrio
e alcance da plena potencialização da justiça188. O poder de decisão a qualquer
momento do processo, favorecendo a antecipação de tutela assim que se apresente a
verdade, a quem pertence o direito. Além disso, também é desejável e pertinente o
poder de punição que é a possibilidade do juiz de punir partes ou advogados, se for
possível até de prendê-los, caso agridam ou firam o bom andamento do processo,
produzindo
provas
falsas,
elaborando
petições
procrastinatórias,
comprando
testemunhas, mentindo as partes em juízo ou até mesmo atrasando propositadamente
o processo, também é caracterizador das atividades dos magistrados, poder este que
direciona e faz respeitar o
rumo correto. O poder coercitivo ordenador dos atos
processuais poderia ser citado, porém, já o é inerente, investido na função do
magistrado, que é de propor citação, ordenar penhora e etc.
A atuação do juiz deve ser prática e estimulante, não estranguladora.
187
188
-BENETI, Sidnei.op.cit. p.134.
-CAPPELLETTI, Mauro.op.cit.p.121.
Jasson Torres menciona acontecimentos da justiça, onde atua, no Rio Grande do Sul,
criticando sempre a realização de práticas formalistas e arcaicas, prejudiciais a pronta
realização da justiça. Ele relata que vários atos despertaram a necessidade, a seu
modo de ver, de racionalizar a justiça e seus procedimentos,
necessitando da
participação do magistrado somente quando lhe forma essência, deixando para os
serventuários as decisões normais do andamento processual, como a efetivação de
acordos189.
O que realmente despertara a ira contra os magistrados, segundo
relatos próprios, eram repetições de despachos, de atos desnecessários, inúteis e
procrastinatórios, que complicavam o tempo de duração da lide e prejudicavam a vida
das partes. Ele relata que:
Não é possível “ aceitar que simples juntadas de peças processuais, a
determinação de ouvir a outra parte, o ato de determinar a abertura de vistas ao
Ministério público, exigir que o processo fosse concluso ao juiz, somando-se a
tantos outros que estavam na mesa à espera de uma decisão mais importante e
que exigia mais tempo e um estudo mais apurado. Não era possível aceitar que
no retorno de uma precatória cumprida, fase juntada aos autos, sem excluir as
peças que já estavam no processo avolumando desnecessariamente os autos
e dificultando seu manuseio. Maior tornava-se o problema , quando se
constituía de várias precatórias com o mesmo objetivo com as mesmas peças
já existentes nos autos. Igualmente não era mais possível se conformar com a
realização de audiências com a seguinte sistemática: o advogado dirige-se ao
juiz para fazer a pergunta, e este à testemunha, ouve a parte que todos
ouviram, para no momento seguinte ditar ao escrevente. Ora, as perguntas das
partes poderiam ter sido feitas diretamente, com a fiscalização do juiz,
ensejando, com esse procedimento, a multiplicação do número de audiências
190
na pauta .
A efetuação de atos desnecessários aliados à burocracia legal e
também a costumes extremamente retrógrados prejudicam a celeridade.
O poder decisivo citado por Sidnei Beneti, aliado a não interpretação
literal da norma, faz com que o caso seja resolvido efetivamente, pois os atos firmes e
necessários do juiz
adaptados à situação apresentada aceleram
e favorecem a
todos191. Portanto, o juiz deve participar a todo o momento, mas sem proferir atos
189
-TORRES, Jasson Ayres.O acesso à justiça e soluções alternativas.Porto alegre: Livraria do advogado,
2005.P.67.
190
-TORRES , Jasson Ayres.Op.cit. p.98.
191
-BENETI, Sidney.op.cit.p.78.
burocrático, como a repetição de despachos ou de despachos sem nexo. Aliando-se a
isso, caso a norma prejudique, este deve utilizar-se de uma certa discricionariedade
para a tomada de decisão de acordo com o momento necessário, alcançando a
celeridade. Faz-se nesse momento a ponte para passarmos da análise dos poderes o
juiz para as soluções alternativas do processo, desburocratizantes e mais céleres.
3.7-Os Meios Alternativos de Solução do Processo
Cresce cada vez mais a chamada simplificação dos procedimentos
judiciais para solução dos conflitos. Cresce tal processo conciliatório devido ao alcance
da efetividade do processo, atingindo a resolução de modo benéfico para ambas as
partes, também obtendo-se a celeridade processual devida pela rapidez e simplificação
dos procedimentos, aliviando a carga processual sobre o poder judiciário. Já há algum
tempo movimentou-se a classe jurídica quanto à implantação de novas regras, visando
o combate das leis burocráticas. Segundo Jasson Torres :
Importa ao Estado discutir uma distribuição de justiça de forma mais rápida,
efetiva, econômica, em que o sistema legal não crie obstáculos e propicie a
afirmação da cidadania em todos os lugares, com uma nova concepção de
direito, de ação, de processo , de solução do litígio, com uma nova esperança
de justiça. É preciso encontrar meios e formas de levar a justiça junto ao povo,
resolvendo desde os pequenos litígios, de tal forma, que mesmo não podendo
diminuir o excessivo número de processos, desde logo, mas, ao mesmos,
agindo na sociedade, com o Estado, procurando resolver as situações
192
conflituosas .
3.7.1-As Formas Alternativas de Solução de Conflitos e seu Desenvolvimento
Nacional e Internacional
As primeira formas de solução alternativa de conflitos foram através
de autocomposições, onde a divergência era resolvida
entre as próprias partes
envolvidas, sem a interveniência de um terceiro, nem árbitro e nem conciliador. Foi a
forma mais primitiva de solução alternativa. Sobre esse curioso tema, Antonio Carlos
Cintra relata que:
192
-TORRES, Jasón Ayres.op.cit.p.97.
De um modo geral,pode-se dizer que é admitida sempre que não se trate de
direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua
perda gera situações intoleráveis. Sendo disponível o interessa material,
admite-se a autocomposição, em qualquer de suas três formas clássicas:
transação, submissão, desistência. Em todas estas hipóteses, surge uma nova
vontade das partes, que irá validamente substituir aquela vontade da lei que
ordinariamente derivara do encontro dos fatos concretos com a norma abstrata
193
contida no direito objetivo .
Posteriormente, a arbitragem firmou-se como o primeiro
meio
alternativo a ser utilizado no mundo . A utilização da arbitragem, primeiramente, foi
muito mais efetuada em decorrência de sua informalidade, contrária à excessiva
burocracia dos meios ordinários utilizados à época, do que propriamente aplicada
devido à sua essência ou a algum benefício peculiar a este instituto.Os cidadãos, na
verdade, nomeavam um árbitro para a solução de conflitos e se submetiam a estes.
Segundo Cesar Fiuza “suas origens são anteriores á jurisdição pública, pode-se dizer
que foi norma primitivos de justiça e que os primeiros juizes nada mais foram do que
árbitros”194.
Posteriormente em Roma, nos séculos dois e três, os cidadãos eram
submetidos à jurisdição, primeiro de um magistrado, depois de um árbitro indicado
pelas partes. Posteriormente, o Estado resolveu assumir o judiciário por completo, não
mais permitindo a intervenção do cidadão na escolha do árbitro.
Quanto à mediação, podem ser encontradas algumas origens como
na Grécia e na China. Os intermediadores atuavam na Grécia sob a
alcunha de
proxenetas, os operadores da intermediação na província, e de argentari, os
intermediadores atuantes no espaço urbano.
Praticava-se na China a mediação com base na filosofia confuciana.
Segundo Maria de Nazareth Serpa:
“ os chineses, na antiguidade, pelas ideais do filósofo confúcio, já praticavam a
mediação como principal meio de solucionar contendas. Confúcio acreditava
ser possível construir um paraíso na terra, desde que os homens pudessem se
entender e resolver pacificamente seus problemas. Para ele existia uma
harmonia natural nas questões humanas que não deveria ser desfeita por
193
194
-CINTRA, Antonio Carlos.op.cit. p.124.
-FIUZA, Cesar. Teoria Geral da Arbitragem.Belo Horizonte: Del Rey, 1995.p.31.
procedimentos adversariais ou com ajuda unilateral. Seu pensamento
estabelecia que a melhor e mais justa maneira de consolidar essa paz seria
através da persuasão moral e de acordos e nunca através da coerção ou
mediante qualquer tipo de poder. Ainda hoje o espírito confuciano norteia a
maneira como os conflitos são selecionados na China. Existem espalhados por
todo país, os comitês populares de mediação, encarregados de propiciar o
195
entendimento de partes em conflito, de maneira informal” .
Segundo Eduardo Saad, a conciliação tem seus antecedentes mais
remotos e conhecidos na Lei das doze tabuas, nos mandamentos de paz del fuero
juzgo, nas ordenações de Bilbao, na instrução de corregedores de Carlos III e nas
ordenações de matrículas de Carlos IV196.
Quanto à conciliação, Luiz Keppen, afirma que ela surgiu na própria
civilização organizada, tendo vigorado na antiguidade entre os sumérios, os gregos e
posteriormente em Roma. Já no Brasil, segundo Keppen:
Os forais portugueses a previam de modo expresso após vindo as ordenações
que sempre trataram do tema com relevada atenção. Já o Código de Processo
criminal do império de primeira instância com disposição provisória acerca da
Administração da justiça civil( lei de 1832), em seu título único, expressa apego
à conciliação, ao estabelecer a possibilidade de recorrer ao juiz de paz para a
solução do litígio. No regulamento 737, de 1850, a tentativa de conciliação
novamente aparece e é exigida antes da propositura da causa em
procedimento contencioso. Mesmo após a proclamação da república o
regulamento manteve seu prestígio, sendo recepcionada inclusive pela
Constituição republicana de 1891 e alguns Estados a mantiveram até a
entrada em vigor do código de processo civil de 1939, lei nacional, que não
recepcionou o instituto da conciliação197.
O livro III, título XX, parágrafo primeiro das Ordenações do Reino,
quando da época imperial dizia:” e no começo da demanda dirá o juiz a ambas as
partes, que, antes que façam despesas, e ergam entre elas ódios e disenções, devem
concordar e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o
vencimento da causa sempre é duvidoso. E isto, que dizemos, de reduzirem as partes à
concórdia, não é de necessidade, mas somente a honestidade nos casos em que o
bem puderem fazer”.
195
-SERPA, Maria de Nazareth.Teoria e Prática da mediação de conflitos.Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1999.p.67.
196
-SAAD, Eduardo Gabriel.CLT comentada.São Paulo:LTr,1993.p.448.
197
-KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi.Novos Momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. São
Paulo: Revista de Processo, 1997.p.112.
A Constituição de 1824 previa no artigo 161:” sem se fazer constar
que se tenha intentado o meio de reconciliação, não se começará novo processo
algum”. O regulamento comercial número 737, de 1850, já citado anteriormente, dizia
no artigo 23: “nenhuma causa comercial será proposta em juízo contencioso, sem que
previamente se tenha tentado o meio de conciliação, ou por ato judicial ou por
comparecimento voluntários das partes”. A conciliação da lei de processo civil, do
conselheiro ribas, com força de lei, afirmava em seu artigo 185:” em regra comum,
nenhum processo pode começar sem que se faça constar que se faça constar que se
tem intentado o meio de conciliação perante o juiz de paz”.
Grande retrocesso sofreu o instituto da conciliação após o decreto lei
de 1890, que preconizava que a solução de litígios se perfazia mais verdadeira se
fosse alcançada através de processo judicial. Segundo tal decreto, um processo justo
deveria desenvolver-se por meio ordinário, como se a conciliação não fosse baseada
em respeito a fundamentos essenciais de igualdade e efetividade processual. Segundo
relatos da professora Rosita Nassar:
Essa orientação salutar conciliatória foi rompida na processualística civil
brasileira pelo decreto 359 de 1890, o qual considerou que a obrigatoriedade
da conciliação não se harmonizava com a liberdade em que deviam agir os
direitos e interesses individuais. Argumentava-se que a experiência atestava a
inutilidade da tentativa de conciliação e que ao contrário das despesas,
dificuldades e protelações que acarretava, havia determinado sua eliminação
em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros198.
O decreto lei 359/1890 afirmava que:
“era abolida a conciliação como formalidade preliminar ou essencial pra serem
intentadas ou prosseguirem as ações civis e comerciais salvo às partes que
estiverem na livre administração de seus bens e a seus procuradores
autorizados a faculdade de porem termo a causa em qualquer estado e
instância, por desistência, confissão ou transação, nos caos em que for
admissível e mediante escritura pública termo nos autos, ou compromisso que
sujeite os pontos controvertidos a juízo arbitral”.
Na verdade, as conciliações, realizadas hoje em dia, desrespeitam o
fim jurídico, já que são empreendidas com efeitos monetários, discutindo-se apenas
198
-NASSAR, Rosita de Nazareth Sidrin.A conciliação no processo de dissídio coletivo.; Curso de Direito
Coletivo do trabalho. São Paulo: LTr., 1998.p.375.
valores adequados à ambas as partes, tornando-se apenas barganhas judiciais,
afastando as discussões jurídicas do feito além de provocar o afastamento da sintonia
entre a proposta conciliatória oferecida e a análise do prejuízo, juridicamente discutido.
Excetua-se tal insulto procedimental quanto a pendências relacionadas a obrigações de
fazer, onde geralmente chegam-se a acordos juridicamente plausíveis, acarretando em
multas no casos de não cumprimento. A conciliação só estará cumprindo sua função
jurídica sem se transformar em objeto de barganha.
3.7.2-Os Meios Alternativos Nacionais e Internacionais
Demonstrar-se-á a variedade de soluções alternativas possíveis,
nacionalmente e internacionalmente. Estas formas são a mediação, a conciliação, a
arbitragem, o fact finding, o ombudsman, o summary jury trial, o mini trial, o rent a
judge, o adjudicamento, e o early neutral evaluation.
3.7.2.1-A Mediação
Mediação significa dividir ao meio ou intervir, se colocar no meio,
segundo Maria de Nazareth Serpa “ estas expressões sugerem a acepção moderna do
termo mediação que é o processo pacífico e não adversarial de solução de conflitos.”199
Segundo Fernando Horta, uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar a
resolução de uma disputa sem prescrever qual a solução200. Zoraide Amaral afirma
também que a mediação difere da conciliação justamente porque nesta já há um
processo em andamento enquanto na mediação não201.
Roberto Portugal Bacellar afirma que a mediação propicia um diálogo
verdadeiro entre as partes, cada qual confiando suas razões aos mediadores, com
maior autenticidade e abertura para
negociação de proposta e contraproposta.
Segundo Bacellar:
199
-SERPA, Maria de Nazareth.op.cit. p. 76.
-TAVARES, Fernando Horta.Mediação e Conciliação.Belo Horizonte: DelRey,2005.p.35.
201
-SOUZA, Zoraide Amaral de.Arbitragem-Conciliação-Mediação nos conflitos trabalhistas.São
Paulo:LTr,2004.p.65
200
Os mediadores realizam seu trabalho de aproximação, baseando-se além dos
aspectos legais, também em razões de conveniência e oportunidade. Estas
últimas tem enorme potencial sedutor porque os critérios fundados apenas no
sistema legal nem sempre trazem justa composição para o litígio.è um
instrumento de comprovada eficácia, tanto nos litígios individuais quanto nos
202
coletivos, como se verifica no direito comparado .
Segundo Fernando Horta, a mediação procura valorizar esses laços
fundamentais de relacionamento, incentiva o respeito à vontade dos interessados,
ressaltando os pontos positivos de cada um deles, e ao final, extrai os verdadeiros
interesses envolvidos. A solução é alcançada através do mediador, que se utiliza de
certos conhecimentos científicos desenvolvidos e assim conduz as pessoas, com
perguntas criativas, a encontrarem soluções ideais203.
Maria Serpa define mediação como:
Um processo informal, voluntário, onde um terceiro inventor, neutro, assiste aos
disputantes na resolução de suas questões. O papel do interventor é ajudar na
comunicação através de neutralização de emoções, formação de opções e
negociações de acordos.Como um agente fora do contexto conflituoso funciona
como um catalizador de disputas, à conduzir às partes as suas soluções, sem
propriamente interferir na substâncias destas204.
João de Lima a define como “ processo dinâmico de convergência
induzido ao entendimento. Visa a progressiva, redução do espaço faltante
para o
atingimento do ponto de equilíbrio em torno do qual o consenso das artes se perfaz,
livrando-as do impasse ou retirando-as da posição de conflito”205.
Mesmo iluminada pelo mediador, a decisão é tomada de modo
próprio pelos
interessados. O mediador não tem poder decisório. Fernando Horta
acrescenta que a mediação preserva a integridade física, moral, social, econômica e
psicológica da família. Permite que as partes refaçam suas vidas, com menor desgaste
emocional, na medida que mantem a dignidade206.
202
-BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de
conflito.São Paulo: Revista Cidadania e Justiça, 2004.
203
- TAVARES, Fernando Horta.op.cit. p.40.
204
-SERPA, Maria de Nazareth.op.cit.p.156.
205
-TEIXEIRA FILHO, João de Lima.Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo:LTr, 1996.
206
-TAVARES, Fernando Horta .op.cit.,p.56.
O mediador, segundo Serpa, é o terceiro interventor “que se utiliza de
técnicas apropriadas de negociação, dirigindo às partes para uma solução de valor
mútuo.Sua intervenção é neutra e de certa forma limitada de certa forma limitada,
porque sua autoridade está voltada para o processo propriamente dito e não para a
substância da disputa”207.
A mediação, sob um aspecto psicoterapêudico, não vê o conflito
como algo prejudicial, segundo Nelson Juliano, é vista como algo que solucionava uma
confrontação construtiva porque permite um duplo olhar para o outro, e como terapia da
autoridade, tenta introduzir um novo sentido para o conflito, sempre com a orientação
do mediador208.
Zoraide Amaral define mediação como a condução do procedimento
por terceira pessoa neutra, com o intuito de ajudar as partes em controvérsia a
encontrarem a fórmula consensual. A mediação, segundo a autora, auxilia na
promoção da adoção de decisão pelas partes através da participação do mediador
como facilitador e identificador na solução dos temas, dos pontos controvertidos e da
possibilidade, buscando acordos alternativos e a satisfação das partes, isso tudo sem
que se ordene ou obrigue qualquer uma das partes209. A mediação se caracteriza pela:
voluntariedade, rapidez, economia, informalidade, autodeterminação, visão de futuro
que não se limita à solução jurídica do conflito existente, intervenção de terceiro,
neutralidade, imparcialidade, autoridade das partes, flexibilidade do processo,
privacidade, consensualidade, confidencialidade, e não adversariedade.
A mediação já poderia estar institucionalizada no Brasil desde 1998,
com o projeto de lei nº 4827, porém lamentavelmente ainda não foi sancionado.
Posteriormente, tal projeto sofreu alterações principalmente pelo Senado Federal com o
substitutivo número 94 de 2002. Somente no ano de 2006 foi assinado pelo presidente
da república, porém encontrando-se ainda parado na Comissão de Constituição e
Justiça do Senado. Será realizada a seguir uma breve análise da lei em questão.
Conforme o artigo segundo, mediação pode ser considerada como
uma atividade técnica exercida por terceira pessoa que pode ser escolhida ou aceita
207
-SERPA, Maria de Nazareth.op.cit.p. 45.
-MARTINS, Nelson Juliano Shaefer.op.cit.p.155.
209
-SOUZA, Zoraide Amaral de. op.cit.p.68.
208
pelas partes, que exerce a oitiva delas e posteriormente às orienta, objetivando
alavancar a prevenção ou solução de conflitos. Segundo o projeto, poderá ser
extrajudicial ou judicial. Além disso, a mediação deverá, sim, orientar as partes ao
alcance da solução sem que se recorra à justiça, não as forçando uma decisão em
mediação, deixando sempre a espontaneidade aflorar, com os árbitros exercendo sua
função com independência e imparcialidade.
Bem clara é a limitação indicada no artigo terceiro, a qualificando
como prévia ou incidental, de acordo com o momento de sua instauração, e, judicial ou
extra judicial, de acordo com a origem dos mediadores.
O requerimento de homologação de
mediação prévia pelo poder
judiciário, sem prévio processo, é sensível à celeridade e propõe a segurança
necessária ao procedimento.Sendo incidental ou prévio, portanto, o acordo poderá ser
homologado pelo juiz a pedido das partes, tornando-se título judicial.
A equiparação dos mediadores aos serventuários da justiça, para
efeitos de responsabilização penal, traz compromisso e seriedade no cumprimento do
ofício da medição, segundo o artigo 13.
Diferencia o artigo 11 os mediadores judiciais dos extrajudiciais. Os
judiciais
seriam advogados com pelo menos três anos de efetivo exercício,
selecionados e inscritos
no registro de mediadores. Os extrajudiciais são os
independentes, selecionados e inscritos no registro de mediadores. A formação e
seleção dos mediadores ficará a cargo do tribunal de justiça local e da OAB. A
fiscalização dos mediadores extrajudiciais caberá ao tribunal de justiça local, e dos
mediadores judiciais será realizada pela OAB, e nos casos de mediação incidental o
juiz também os fiscalizarão.
A mediação, portanto, poderá ser prévia, judicial ou extrajudicial ou
incidental elaborada por mediador judicial ou extrajudicial, sendo que na mediação
incidental apresenta-se a obrigatoriedade, sendo que o juiz estará enviando processo a
mediador e este o devolverá para continuidade, no caso de não resolução
processual.Só não será cabível a mediação incidental nos casos do artigo trinta e
quatro, que seriam : na ação de interdição, em pleitos que versem sobre direitos
indisponíveis com participação do poder público,na falência, recuperação judicial ou
insolvência civil, no inventário e no arrolamento, nas sanções reivindicatórias, no
usucapião de bem imóvel e imissão de posse, na retificação de registro público, na
ação cautelar, na não efetivação de acordo em mediação, realizada em até cento e
oitenta dias da data desta nova mediação, ou quando o autor optar pela arbitragem ou
juizado especial.
A mediação, principalmente nos casos extrajudiciais, traz o chamado
engajamento social em torno do direito. A participação de mediadores independentes,
conhecedores das partes, exercendo seu ofício informalmente, acelerando e clareando
as discussões jurídicas realizadas, ao invés dos diálogos densos efetuados nos
processos judiciais, transformam uma simples discussão de direito em exemplo a ser
seguido por outros cidadãos, que também serão encorajados a alcançarem seus
objetivos através da mediação, de forma menos burocrática, mais direta. Por trás de um
objeto alternativo de realização de justiça, como a mediação, encontra-se um fundo
diretamente social, que é o da retirada “da máscara judicial” intimidadora e
desanimadora do poder judiciário pela sua formalidade e burocracia morosa,
respectivamente, e a busca da celeridade procedimental através de meios informais e
produtivos, facilitadores do acesso à justiça.
3.7.2.2-O Fact Finding
O fact finding, que pode ser traduzido literalmente como descobridor
de fatos, é um procedimento dirigido por um perito, um especialista, que é selecionado
pelas partes para elucidar questões, ou quando ocorrem situações carentes de
definição pormenorizada por agente especializado. Essa modalidade vem a garantir a
eficácia dos meios alternativos como a negociação, a mediação e a conciliação, entre
outros. Segundo Zoraide Amaral, é uma forma de mediação obrigatória, tem forma
singular, sendo uma mistura de mediação e arbitragem. O fact finding é considerado
obrigatório nos Estados Unidos, o que distoa das outra formas de resolução alternativa
de conflitos, tornando-se a última opção de solução210.
210
-Ibidem,p.73.
3.7.2.3-Early Neutral Evaluation
Outra técnica comum nos Estados Unidos é a early neutral
evaluation, que teve seu início na Califórnia e é anterior ao pré-trial, costumando
sempre ficar anexado à Corte e assim objetivando reduzirem-se os custos. Interessante
tal método, pois é coordenado por um mediador neutro que ouve as partes, negocia
acordos entre elas e ao final comunica a cada uma delas sobre as suas chances de
êxito ao final, caso não cheguem a um acordo. Essas sessões possuem a duração de
aproximadamente duas horas perante o evaluator, como é chamado o mediador.
3.7.2.4-O Rent a Judge
Outra inovação norte-americana é o chamado rent a judge, no
português literal, alugue um juiz, ou tribunal privado. As partes solicitam ao magistrado
que este nomeie um indivíduo, ou solicitam também que este terceiro seja eleito por
elas próprias. Com o rent a judge há a transferência de poderes do magistrado aos
árbitros, podendo estes, portanto, solicitar qualquer coisa que aquele pudesse exigir,
como marcar audiências, solicitar perícias, afastar testemunhas, conduzir forçadamente
testemunhas, estando somente
limitado ao pedido na demanda. É um instituto muito
parecido com a arbitragem, pois as partes escolhem o árbitro, o que acelera o feito
sensivelmente.
Os árbitros escolhidos geralmente são juízes aposentados, ou
advogados experientes, ou outros agentes envolvidos com a máquina judiciária já há
algum tempo e comprovadamente possuidores de notório saber jurídico. Segundo Fiuza
“distancia-se um pouco da arbitragem com ele se parecendo, porém. É na verdade,
delegação de competência, inconcebível de lege data, em nosso direito administrativo,
por demais rígido em suas estruturas,.a delegação de competência só é admitida,
enquanto instrumento de descentralização de poder, em raríssimos casos, e assim,
mesmo para a prática de atos e decisões administrativas, como regra , dentro da
própria esfera”211.
211
-FIUZA, César.op.cit.,p.45.
3.7.2.5-O Ombudsman
O ombudsman, na verdade, não se trata especificamente de um
meio ou uma solução alternativa processual materialmente concretizada. Trata-se, na
verdade, de um representante governamental, um ouvidor, propriamente dito, que é
responsável pela leitura das queixas a ele direcionadas, queixas estas oriundas de
divergências entre empregador e empregado, entre empresários e consumidores, ou
até mesmo entre poder público e cidadão. Estes atuam através de investigação,
publicidade ou recomendação. O ombudsman também pode se fazer presente dentro
das próprias instituições, onde facilita e empreende a solução dentro destas de forma
preventiva. Segundo a professora Zoraide Amaral, “nos Estados Unidos da América
existem cerca de cem ombudsmen em colégios e universidades e duzentos em grandes
empresas, trinta em jornais, quatro mil em hospitais e em muitas empresas para
clientes e consumidores, e mais de duas dúzias de ombudsmen clássicos em Estados,
províncias e cidades”212.
3.7.2.6-O Summary Jury Trial
O summary jury trial foi inserido no ordenamento jurídico dos
Estados Unidos como emenda, dentro das regras procedimentais. Consiste em um
meio alternativo extrajudicial, composto por jurados participantes de júris dos próprios
tribunais locais. Trata-se de um mini trial realizado perante júri fictício. Segundo a
professora Zoraide Amaral, “ o detalhe que informa o sucesso do modelo está no fato
de que os jurados que participam do summary trial, normalmente pertencem aos
quadros do tribunal local, o que torna o veredicto aceitável, em face da credibilidade de
que gozam.”213 Mesmo que uma das partes recuse a indicação do mini trial, a Corte
tem a faculdade de impetrar uma ação civil pública para ordenar as partes. A maioria
das Cortes Federais distritais autoriza o uso do summary jury trial.
212
213
- SOUZA, Zoraide Amaral de.op.cit.p.56.
- Ibidem,p.57.
3.7.2.7-Mini Trial
Outra forma de solução extrajudicial é o mini trial. Neste mini trial as
causas são sempre oriundas de controvérsias entre empresas, que evitam levar suas
causas ao conhecimento judicial, onde correriam o risco de interferir negativamente no
tempo da solução do pleito. O mini trial é formado por um consultor neutro e dois
executivos representantes, cada um de uma empresa. Após a explanação resumida de
cada advogado, o consultor neutro dá seu parecer, com o resultado semelhante ao que
seria também atingido na justiça comum. Após tal parecer, os representantes das
empresas reunem-se com seus pares para negociar um acordo, com ou sem a
presença do consultor214.
3.7.2.8-Adjudicação
A adjudicação é um procedimento pouco diferente da litigação em
processo comum, sendo assim rígido e formalista.
Terceira pessoa possui
a
competência de impor definição às partes, representadas por advogados, com base
em decisão anterior, sobre o objeto litigado. As partes, posteriormente, tem a faculdade
de apresentar provas e indicar testemunhas e os fundamentos legais.
3.7.2.9- A Negociação
A negociação é uma alternativa de solução extrajudicial onde não há
a presença de um terceiro responsável pela decisão da pendência. As próprias partes
são responsáveis pela solução, apresentando discussões e demonstrando suas
fundamentações e razões para a melhor solução. Caso enxerguem a necessidade,
podem
nomear
representantes
informalmente,
ou
formalmente.
Apesar
de
aparentemente ser passivo de desconfiança, esta solução, mesmo que baseada na
confiança mútua entre as partes e na credibilidade, ainda são realizadas, geralmente,
214
-TAVARES, Fernando Horta.op.cit.p.46.
através de advogados. Na verdade, a negociação é uma transação, onde se baseia em
uma concessão mútua, onde as partes evitam litígios que possam aparecer, além de
discutir, apresentar suas “armas “ e ao final de fundamentações e argumentações,
chegar a um acordo.
Para Adrian Pucci “ as formas de conduzir uma negociação estão
sintetizadas em duas correntes de pensamentos: a de negociação competitiva, em que
os negociadores buscam maximizar seus lucros, e a negociação colaborativa que é
aquela em que o objetivo é ajudar as partes a satisfazerem suas necessidades, ao
mesmo tempo em que se resolve o conflito”215.
3.7.2.10-Conciliação
A conciliação, como mais um meio de solução, é mais informal que a
mediação, apesar de que nesta forma de solução já há um litígio configurado e
formalmente concretizado. A conciliação é indicada em alguns incisos do nosso Código
de Processo Civil, como os artigos 331 e 125 além da lei de juizados especiais de
pequenas causas, lei 9099/95. Para Walter Ceneviva:
Tendo em vista a intervenção do órgão estatal, a conciliação pode ser
facultativa ou obrigatória. Na facultativa, a iniciativa é das partes, que o juiz
recebe para homologar. Na obrigatória, o juiz tem a obrigação de propor,
havendo nulidade do processo se a providência não foi implementada.
Considerado o momento da ocorrência, destacam-se a conciliação preventiva
que é a verificada antes da lide, com renúncia a demanda, e a conciliação
celebrada depois de instaurada a lide, pois é este o efeito da sentença que a
homologa. Quanto à natureza, pode ser judiciária ou jurisdicional, quando se
verificada no curso do exercício da jurisdição, ou administrativa, quando ,
quando atuada prelo juiz, é por ele efetivada no exercício de função
administrativa, disciplinadora de interesses privados, a fim de manter sua
216
aptidão de produzir efeitos jurídicos e afirmar sua segurança .
Acrescenta ainda Alfredo Ruprecht que a conciliação é um processo
verbal de conciliação, eliminador de um processo por outro processo. Segundo ele, a
conciliação nunca será uma jurisdição, pois esta não interpreta as normas nem o direito,
215
-PUCCI,Adriana Noemi.Medios alternativos de solución de disputa.Porto alegre: Livraria do
advogado,1997, p.96.
216
-CENEVIVA, Walter.Conciliação no processo civil brasileiro.São Paulo: Saraiva, 1996.
apenas pondera e equilibra interesses das partes. Seria então uma ajuda dada às
partes para o alcance da solução.217Luiz Keppen afirma que “certo é que sempre foi
da nossa melhor tradição idéia conciliatória como técnica de solução de conflito e penso
ser um retrocesso sua não oportunidade antes da propositura da ação, perante o futuro
juiz da causa ou mesmo perante órgão, judiciário ou não especial para este fim.
Poderíamos, outrossim, nos valer da experiência italiana com a instituição da
conciliação em sede não contenciosa, não jurisdicional, mas de jurisdição voluntária”218.
Mauro Cappelletti também valoriza a conciliação em relação à
decisão judicial, pois esta valoriza a restauração de um relacionamento complexo, ao
invés de uma decisão judicial, onde declara-se um vencedor e um vencido219.
3.7.2.11-A Arbitragem
A
arbitragem
constitui
uma
espécie
de
simplificação
dos
procedimentos jurídicos, através da iniciativa das partes com o objetivo de desviar a
solução do litígio do âmbito judicial para o âmbito arbitral, com um terceiro julgador,
onde as partes devem arcar com o ônus deste terceiro, juiz arbitral. As partes são
habilitadas
a
apresentar
provas
documentais,
testemunhais,
e
podem
ser
representadas através de advogados. A arbitragem é das formas mais antigas de
solução de casos sociais. Carlos Alberto Carmona afirma que a arbitragem constitui
uma “jurisdição provada instituída pela vontade das partes ou por decisão do legislador,
pelo que se desloca a possibilidade de julgar desses órgãos diferentes dos tribunais
estatais, a quem se invista por ele de faculdades jurisdicionais semelhantes às
daquelas em ordem a resolução de um caso concreto”220.
Apesar da recomendação da arbitragem para a simplificação dos
meios procedimentais, promovendo o desafogo do poder judicial, como se fosse uma
privatização da justiça, a remuneração do árbitro, cabível às partes, pode transformar
este meio alternativo em uma solução até mais onerosa. Lembra Cappelletti que há
217
-RUPRECHT, Alfredo J.Relações coletivas de trabalho.trad.Edmilson Cunha.São Paulo: LTr,
1995,p.906.
218
-KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi.op.cit.,p.56.
219
-CAPELLETTI, Mauro. op.cit. p.87.
220
-CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro.São Paulo: Malheiros, 2001.p.30.
movimento favorável à implementação
da prática do pagamento pelo Estado aos
árbitros. Observa que na França, desde 1971, as partes tem a opção de encaminhar
causas a um juiz para que proceda como árbitro amigável. Da mesma forma, um
programa experimental de juízo arbitral na Califórnia propunha a redução de custos
através da utilização de advogados voluntários, não remunerados como árbitros. Esse
sistema foi tão bem sucedido em reduzir custos, tanto para as partes como para o
Estado, que foi substituído em meados de 1976 por um sistema formal de arbitramento
compulsório disponível por requisição do mandante221.
A arbitragem foi regulamentada pela lei 9307 de 1996, e apresentouse como mais um meio alternativo em relação ao processo jurisdicional ordinário, sob
tutela do poder público, portanto,
é um meio paraestatal para a solução de
divergências. Baseando-se na lei criada, Carlos Carmona qualifica como “ uma técnica
para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que
recebem
estes poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta
convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia
de sentença judicial”222. Alexandre Câmara define a arbitragem de modo mais objetivo,
e a
apresenta como “ meio de solução de conflitos alternativos via judiciária
caracterizados por dois aspectos essenciais: são as partes da controvérsia que
escolhem livremente quem vai decidi-la, os árbitros e são também as partes que
conferem a eles o poder e a autoridade para proferir tal decisão”223.
A arbitragem pode ser escolhida nos casos que versem sobre direitos
disponíveis, portanto, causas que versem sobre direitos indisponíveis somente serão
aceitas na justiça comum. Somam-se a elas as questões impossíveis de serem
solucionadas através de meio arbitral devido à complexidade e dificuldade de solução
por meio deste instrumento. Quando o Estado divergir em questões de interesse
público também não poderá apelar à arbitragem. Tanto as pessoas físicas como
jurídicas estão habilitadas a buscar a arbitragem para solução de seus conflitos.
Divide-se a arbitragem em duas espécies: a arbitragem de equidade
e a de direito. A de equidade é a mais rara das duas causas, sendo dependente de
221
-CAPPELLETTI, Mauro. op.cit.,p.123.
-CARMONA, Carlos Alberto.op.cit.,p.24.
223
-CÂMARA, Alexandre Freitas.Arbitragem.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.p.56.
222
consenso das duas partes e firmamento da escolha em meio formal, o que faz pensar
que esse regramento tem como princípio a permissão para as partes para que possam
reger seus procedimentos através de fórmulas sensatas e de acordo com os bons
costumes e o respeito à ordem pública. Na arbitragem de direito, conforme sua própria
expressão, prevalece a composição dos conflitos através do direito objetivo ou
substancial, observando o árbitro o exercício central da legalidade, correlacionando os
fatos a ele apresentados ao positivismo jurídico.
A convenção da arbitragem pode ser submetida através de duas
formas: através da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral. A cláusula
compromissória nasce antes da formação do litígio, firmada em contrato próprio,
prevendo sua utilização caso haja um litígio posterior. Define o artigo quarto da lei que
a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes, em um contrato,
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir. O
compromisso arbitral, contrário à cláusula compromissória, é posterior à formação do
litígio, segundo o artigo nono “é a convenção através da qual as partes submetem um
litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial,
sendo celebrado em juízo ou tribunal”, já o compromisso extrajudicial será firmado em
compromisso particular ou por instrumento público. Bem define Alexandre Câmara que
“ o compromisso tem portanto, como pressuposto, uma controvérsia já surgida entre as
partes, ao contrário da cláusula compromissória, a qual é celebrada antes da lide, e se
refere a litígios futuros e eventuais. Assim sendo, após surgir a lide, podem as partes
celebrar o compromisso arbitral, submetendo-se assim a um árbitro a composição da
lide”224.
A equiparação dos árbitros aos funcionários públicos quanto à
responsabilização penal traz uma semântica de compromisso para o árbitro,
demonstrando-lhe a necessidade de cumprimento correto de seu ofício sob pena de
punição tal qual funcionários públicos. A desnecessidade de homologação das
sentenças na esfera
do poder judiciário também traz certa segurança às partes
envolvidas.
A estipulação pelas partes do prazo de proferimento de sentença é
224
-CÂMARA, Alexandre.op.cit.,p.56.
essencial e louvável, colocando o juiz a par da obrigação de julgamento célere,
acrescentando que, caso não seja indicado previamente o tempo de duração da lide,
o prazo está previamente delimitado pela lei, que será de seis meses.
Curiosas e de certa forma decepcionantes são algumas situações
estabelecidas na lei que tornam dependentes as arbitragens à tutela definitiva em
algumas ocasiões para confirmação de fatos ocorridos no procedimento, colocando
assim os juízos arbitrais em posição hierarquicamente inferior ao poder judiciário. O que
diz o artigo dezoito afirmando que os árbitros são juízes de fato e de direito, não
havendo possibilidade de recurso posterior
ou futura homologação de sentença,
transfere uma imagem de falsa independência em relação ao poder judiciário. Em
primeiro lugar, de acordo com o artigo sexto, no caso de não comparecimento de uma
das partes ou não aceitação do foro da arbitragem, recusando-a, com esta já firmada
anteriormente, sempre nos casos de cláusula compromissória firmada, recorrerá a parte
lesada ao poder judiciário, firmando a citação da parte faltante a fim de lavrar o
compromisso. A parte também que argüir a incompetência, suspeição e impedimento
do árbitro ou dos árbitros, nulidade, invalidade ou ineficácia da arbitragem, nos casos
de acolhimento, provocará transferência da competência da ação ao poder judiciário
para julgamento. Em caso de não aceitação da argüição, poderá a outra parte
futuramente argüir a nulidade no judiciário.
Nos casos de medidas coercitivas ou cautelares serem impetradas no
juízo arbitral, poderão os árbitros direcioná-los ao órgão judiciário originalmente
competente para julgar a causa. Nos casos de dúvida e controvérsia quanto à
existência de direitos indisponíveis, sobrestado será o julgamento
de determinado
processo. O árbitro ou tribunal arbitral remeterá as partes ao tribunal competente do
poder judiciário, suspendendo o procedimento. A indicação de nulidade no caso de
ocorrência dos motivos do artigo trinta e dois também demonstra a dependência
processual da arbitragem ao poder judiciário, o que demonstra a inadequação da
legislação atual da arbitragem a uma política judiciária de aceleração e solução
consensual, que, além de pregar uma solução alternativa, deverá também ter esta
solução a independência necessária para concretização de seus objetivos. O recurso
ao judiciário gera insegurança e descrédito com tal instituto criado.
3.7.2.12-Os Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais
Os juizados especiais cíveis foram colocados em prática a partir da
lei 9099 de 1995, e os juizados especiais federais criados pela Lei 10259 em 2001. Os
juizados especiais forma criados para desafogar a justiça, criando meios mais céleres e
supostamente mais eficazes que a própria justiça comum, facilitando o acesso à justiça,
motivando
dessa
forma
a
participação
da
população
nos
pleitos
judiciais,
independentemente de renda, colocando em prática a busca pela tutela de seus direitos
afetados. Os princípios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade
seriam buscados e colocados
em situação prioritária na busca pelo direito. Outra
intenção do legislador era de implantar a conciliação e a transação no processo, ótima
oportunidade para que se tornasse, a conciliação, popularizada e finalmente
empreendida com mais freqüência nos procedimentos judiciais. Segundo Cândido José
Dinamarco:
Os juizados especiais cíveis representam um conjunto de idéias que constitui
resposta adequada e moderna às exigências contidas nos princípios
constitucionais do processo acessível, aberto, gratuito em primeiro grau de
jurisdição, ágil, simples e concentrado permeável a um grau elevadíssimo de
participação das partes e do juiz....para a efetividade desse novo modelo
processual, é absolutamente indispensável que os juízes assimilem as
propostas inovadoras trazidas na legislação dos juizados, porque do movimento
legislativo só se aplica com efetividade na experiência concreta quando
acompanhado de uma correta preparação cultural que lhe dê apoio e habilite os
intérpretes, notadamente os juízes, a captar o espírito das inovações e praticá225
las adequadamente .
Segundo Dinamarco, necessitava-se aplicar subsidiariamente as
normas do Código de Processo Civil em algumas situações processuais para não se
travar o andamento processual, aplicações essas que são: a aplicação dos artigos
segundo e duzentos e sessenta e dois nos casos de inércia da jurisdição; a decisão da
reclamação jurídica deve ser implementada por sujeitos legitimados segundo artigo
sexto, promovendo a eficácia da prestação jurisdicional;os deveres das parte e as
225
-DINAMARCO, Cândido Rangel.op.cit.,p.67.
sanções cominadas no artigo quatorze;os deveres do magistrado do artigo cento e
vinte e cinco; a correlação da decisão com os limites da demanda segundo os artigos
cento e vinte e oito e quatrocentos e sessenta; a instrumentalidade dos artigos
duzentos e quarenta e quatro e duzentos e quarenta e
nove; as normas que
determinam a extinção do pleito sem o julgamento do mérito, a aplicação do artigo
trezentos e dois quanto às impugnações específicas dos fatos226.
A impossibilidade de que pessoas jurídicas procurassem os juizados
para
resolução de suas
pendências
também
reduziria a demanda jurídica,
acrescentando que tais juizados teriam o limite de até quarenta salários mínimos,
possuindo competência também para: julgar as ações de despejo para uso próprio e
ações possessórias de até quarenta salários mínimos, além das causas do artigo 275,
inciso II, de arrendamento rural e de parceria agrícola, de cobrança ao condomínio de
quaisquer quantia devida ao condomínio (que não exceda os quarenta salários),
ressarcimento de danos causados em acidente de veículo de via terrestre, de cobrança
de seguro, relativo aos danos causados em acidente de veículo e a cobrança de
honorários de profissionais liberais. As causas relativas a falências, alimentos e tributos
também seriam proibidas. Exclui-se também a possibilidade da intervenção de
terceiros, o que em muito beneficia a redução do tempo processual, acrescentando a
não admissibilidade da reconvenção e a faculdade de apresentação da contestação
tanto em forma escrita ou verbal. Além disso, exclui-se a possibilidade de ação
rescisória, embargos infringentes, agravos de instrumento (a não ser o recurso de
agravo quanto a não aceitação pelos vice- presidentes de tribunal de recurso
extraordinário), agravo retido, embargos de terceiro, embargos de divergência e ação
rescisória .
Algumas questões relativas a alguns dispositivos da lei dos juizados
necessitam ser avaliadas. O artigo nono afirma a faculdade de assistência de advogado
para as partes nas causas de valor até vinte salários mínimos. Essa faculdade tráz de
certa forma o perigo do abandono e da persuasão viciada desta parte, alheia ao auxílio
de um advogado. Presente a outra parte com advogado, a parte solitária pode vir a ser
envolvida e pressionada, além dos casos em que o conciliador e advogado já são
226
-Ibidem,p.87.
conhecidos, acontecimento este que pode viciar o processo, pois ambos podem
pressionar a parte desorientada a fechar acordos totalmente prejudiciais .
O artigo dezesseis ordena a marcação da sessão de conciliação no
prazo de quinze dias. Interessante tal artigo que é totalmente desrespeitado, devido
justamente à falta de estrutura dos juizados abarrotados de processos, chegando assim
ao ponto de se marcar audiências de conciliação até mesmo com mais de um ano após
a distribuição do pedido nos juizados, ferindo o princípio da celeridade, o mais
importante dos juizados, importante como o acesso à justiça.
Outra questão dos juizados é a presença mais assídua da oralidade
em seu procedimento, oralidade esta prevista dentro de suas principais garantias.
Exemplos práticos estão presentes nas audiências de conciliação, onde debatem as
partes sobre os problemas causados e as propostas de conciliação. Não atingida a
conciliação, no momento da audiência de instrução e julgamento, discutem-se
novamente o direito e as propostas de conciliação, o que na verdade torna-se
verdadeira “mesa de negociação” entre as partes, incluindo o magistrado nessa
situação. As testemunhas são ouvidas nessa mesma audiência e as provas
documentais discutidas.
Pode-se reproduzir o importante artigo trinta e três que valoriza o
poder do juiz de selecionar as provas úteis
“todas as provas serão produzidas na
audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o
juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias“. A
contestação também pode ser apresentada de forma escrita ou oral, facilitando e
simplificando o procedimento. A leitura de sentença em plena audiência e
imediatamente após as discussões também aceleram o procedimento, e aliando isso a
anteriores características, demonstra-se a concentração na audiência, exemplo a ser
empreendido no processo ordinário.
O artigo trinta e oito parágrafo único prevê a inadmissibilidade da
produção de sentença ilíquida nas sentenças condenatórias, mesmo que os pedidos
sejam ilíquidos. A liquidez de sentença deveria ser obrigatória em todos os
procedimentos, tanto no sumário como no ordinário e nos meios alternativos.
Na execução há a solicitação verbal, indicada no artigo cinqüenta e
dois, para efetivação da sentença e cumprimento do condenado, nos casos de não
cumprimento voluntário. Ocorre também a imputação de multa diária em sentença, além
da majoração desta nos casos de descumprimentos ou até mesmo a conversão em
perdas e danos. Serão transcritas as letras deste artigo para demonstrar a completa
demonstração de todas as formas de majoração do valor de execução nos caso de não
cumprimento adequado: artigo cinqüenta e dois, inciso quinto:
Nos casos de obrigação de entregar, de fazer ou de não fazer, o juiz na
sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de acordo
com a condição econômica do devedor, para a hipótese de inadimplemento.
Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a elevação da multa ou a
transformação da condenação em perdas e danos, que o juiz de imediato
arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa, incluída a multa vencida da
obrigação de dar, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do
julgado.
A alienação de bens de pequeno valor sem a necessidade de
publicação em edital também desburocratiza o procedimento executório, acelerando a
resolução para a parte credora. A restrição também aplicada nas possibilidades de
embargo à execução também veio
simplificar e acelerar o pleito, restringindo os
embargos à falta de citação, excesso de execução, erro de cálculo e causas
impeditivas, resolutivas ou modificativas supervenientes à sentença.
Os juizados especiais vieram a ser criados com o objetivo de
desafogar a justiça comum, empreender o acesso à justiça e acelerar os processos
considerados mais simples. Alguns obstáculos vêm prejudicando os juizados especiais
no alcance de tal celeridade. Em primeiro lugar, a falta de estrutura física e
organizacional dos juizados são, no momento, o maior entrave. Os juizados funcionam
em salas pequenas, sem acomodações e condições para suportar o excesso de
processos que encontram-se mal conservados, sem armários para alojá-los e
empilhados no chão e até debaixo de móveis, situação esta que provoca a perda dos
mesmos. A desorganização provoca confusão até mesmo na publicação
de
despachos, onde é comum que os despachos proferidos pelos juízes sejam trocados e
publicados em outros processos. A pouca quantidade de computadores, poucos
serventuários, poucos juízes, totalmente desproporcional ao número de demandas,
também prejudicam a prestação jurisdicional.
Outra situação que transparece é que na criação destes juizados o
poder público não conseguiu prever a grande procura da população aos juizados, já
que estes são gratuitos, e o povo mal remunerado, na iminência de fazer valer seus
direitos de modo gratuito, não pensa duas vezes em usufruir desses juizados. Parece
mais óbvio que o Estado criou tais juizados pensando mais no acesso à justiça, não
implementando medidas práticas para a aplicação da celeridade. Portanto, o
planejamento errôneo acabou por desvirtuar a função estatal. Atualmente é muito mais
rápido o alcance da solução processual na justiça comum, através do processo
ordinário do que nos juizados especiais. Em decorrência do que foi exposto, uma causa
de valor pequeno, de até quarenta salários, é empreendida na justiça comum,
desviando totalmente o sentido da justiça. Outro problema é a possibilidade de
cabimento do recurso extraordinário, o que desvirtua o sentido dos juizados,
instrumento este plenamente aplicado pelas empresas de grande porte. Os recursos
extraordinários são mais utilizados para que não se forme jurisprudência contra os
interesses das empresas de procrastinar o feito do que realmente discutir o direito
processual.
Já nos juizados especiais federais, lei dez mil duzentos e cinqüenta e
nove de dois mil e um, a competência das causas alcança o valor de sessenta salários
mínimos, podendo ser réu: a União, autarquias, fundações e empresas públicas
federais. Interessante mencionar algumas peculiaridades como a possibilidade de
organização dos serviços de intimação das partes e de recepção de petições por meio
eletrônico, o que veio a oficializar a desburocratização dos procedimentos.
Acrescentando a isso o pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando
houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por
turmas recursais quanto à interpretação de lei, o que também aceleraria o procedimento
dos juizados federais. O artigo dezessete ainda impõe o prazo de sessenta dias após o
trânsito em julgado da decisão para que se cumpra a sentença, o que põe frente ao
atrasado e injusto sistema de precatórios.
Embora tais instrumentos citados valorizem e realmente pretendam
qualificar e agilizar o trâmite processual da justiça especial federal, da mesma forma
que nos juizados cíveis, a desorganização e falta de estrutura interna
impedem o
alcance dos objetivos citados. Exemplificando melhor, em recente matéria veiculada no
Jornal da Tarde de São Paulo227, sobre o juizado especial federal localizado na Avenida
Paulista, nas ações referentes aos benefícios do INSS, carro chefe dos juizados
federais, os juizados gastam até um ano para liberar o número do processo, fora o
longo período para julgamento do pleito, nesse caso, estendido a outros pleitos de
outras naturezas. Segundo um advogado, o juizado levaria trinta e seis meses para
julgar um processo em primeira instância, fora os processos ingressados em 2003, que
até o presente momento não teriam solução. Segundo a juíza Maria Claudia Gonçalves
Cucio228, ingressam trezentos processos por dia no juizado, o que não era esperado. O
que se esperava era a resolução dos pleitos em seis meses, o que não ocorreu.
Comenta-se ainda que na segunda etapa do processo, na fase recursal, leva-se no
mínimo dois anos, sendo que tais ações seriam de benefícios da previdência e de
natureza alimentar, o que necessitaria de resolução muito mais rápida. Segundo a
magistrada citada, além dos mutirões haveria outro fator ajudando a melhorar o fluxo
das ações no tribunal, que seriam a contratação de juízes especializados, já que estes
passavam apenas parte do dia nos juizados e depois iam trabalhar em outra vara
comum. Segundo entrevistas a alguns juristas, os excessos de demanda, a falta de
servidores, juízes e infra estrutura, além de equipamentos de informática, são os
principais entraves na justiça federal. Na prática, mutirões e juízes especializados são
resoluções paleativas e temporárias que não resolverão totalmente o problema que se
acumula cada vez mais. Chegará ao ponto em que nem mesmo estas táticas resolverão
os problemas, o que acabará por inabilitar por completo os juizados no que diz respeito
à prestação jurisdicional agilizada. O investimento em infra-estrutura, incluindo a
informatização e a contratação de serventuários e juízes, são as mudanças primordiais
a serem implementadas urgentemente, não adiantando somente a criação de leis,
necessita-se sim de investimento para modernização e posteriormente manutenção do
novo sistema criado. Essas medidas procedimentais, provocadoras supostamente da
redução do tempo processual, ainda carecem de estruturação e investimento para o
227
228
A
-A CRISE dos juizados especiais.Jornal da tarde, São Paulo, 20 nov.2006.Sociedade.p.11 .
-Ibidem,p.11.
alcance do objetivo pregado, mesmo assim, alguns juizados desestruturados ainda
conseguem cumprir tal função célere com toda dificuldade estrutural em que estão
inseridos.
3.8- Os Procedimentos do Código de Processo Civil e Algumas Considerações
A partir desse momento serão demonstradas algumas observações
críticas aos procedimentos inscritos no Código de Processo Civil Brasileiro, desde a
citação até os recursos.
3.8.1- Citação
Na contestação, o réu tem o prazo de quinze dias a contar da citação
para responder à ação, alegando sua defesa, ou se for o caso, preparando o contraataque, como no caso da reconvenção. Primeiramente, não se sabe quando o réu será
citado, podendo este estar ciente da ação e estar fugindo para que não seja
encontrado. Neste caso, fala-se da citação por hora certa, onde por três vezes o réu foi
procurado pelo oficial, e após três ausências ainda foi procurado com dia e hora
marcada, sendo este avisado por vizinho ou parente, comunicado no ato da terceira
visita. Somente nesta quarta visita, sendo assim, estará cumprida a citação, e o réu
terá ainda quinze dias para contestar. É mais do que claro o dolo da parte, fugitiva e
causadora de desqualificação da prestação jurisdicional, objetivando a demora e
prejuízo à celeridade, isso ocorrendo com o aval da legislação.
Outra possibilidade é a citação por edital onde o réu será
desconhecido ou incerto, ou morará em lugar inacessível, ou esteja em local incerto ou
ignorado. Além disso, soma-se a publicação do edital em até quinze dias no diário
oficial e por duas vezes em jornal local. Posteriormente a esse procedimento o juiz
estabelecerá o prazo de apresentação do réu que poderá variar de vinte a sessenta
dias. Imagine-se mais uma vez o tempo perdido na ação, que nesse caso o réu já se
mudou ou fugiu da própria região onde mora, provavelmente já até residindo em outro
estado ou país, ou até ter morrido.
Apresentadas estas razões acrescente-se que o réu ainda terá quinze
dias para contestar a ação. Um verdadeiro disparate legal a concessão de tal prazo.
3.8.2-A Questão dos Embargos Infringentes
Os embargos infringentes são bem esclarecidos pelo próprio artigo
530 do Código de Processo Civil, que diz que cabem embargos infringentes quando
acórdão não unânime tiver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou
houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos
serão restritos a matéria de divergência. Fica completamente descabido comentar os
embargos infringentes se a opinião que defendemos é favorável a sua retirada do
mundo jurídico. Muito menos caberia discutir o absurdo da possibilidade de cabimento
agravo contra a sua negatória. Discorda-se da existência deste recurso, pois a chance
de recorrer quanto à decisão já foi dada com a apelação. Conforme este entendimento,
Alexandre Câmara afirma: “Defendemos a abolição total dos embargos infringentes,
não nos parecendo adequado que mero fato de ter havido voto divergente em um
julgamento colegiado deva ser capaz de permitir a interposição de recurso contra
decisão proferida”229. Posteriormente, no momento adequado, será demonstrada a
improcedência técnica deste instrumento recursal.
3.8.3-O Caso dos Agravos
A posição favorável à abolição do agravo retido é a mais sensata,
pois o agravo abre uma brecha quanto a
determinada decisão contraditória, estando
sujeita à preclusão. Concorda-se somente com os agravos de instrumento em caso de
difícil reparação, bem explica o novo agravo de instrumento Alexandre Câmara:
“interposto o agravo de instrumento, este irá direto ao tribunal (ao contrário do agravo
retido, que tem efeito devolutivo diferido). O agravo de instrumento é assim denominado
porque interposto o recurso por este meio, formam-se novos autos ( o instrumento do
229
-CÂMARA, Alexandre.Lições de Direito Processual Civil.Vol.II.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.p.98.
agravo), nos quais seguirá o procedimento do recurso”230. Somente este agravo seria
então aceitável, somente pelo motivo de urgência e de difícil reparação ao impetrante.
O agravo retido é mero instrumento desnecessário, que não qualifica em nada o
processo civil, quanto menos o recurso próprio em caso de retratação do juízo, este
então é exageradamente protelatório.
Alexandre Câmara é mais um partidário da retirada de aplicação do
agravo retido. Concorda ele afirmando:
Deve tal sistema ser visto como mais um passo em direção à abolição dos
agravos ( ressalvado apenas o caso de decisão cuja imediata eficácia gere
dano grave, de difícil ou impossível reparação). Para os demais casos, não se
deveria admitir recurso contra decisão interlocutória e, por conseguinte, não
ficariam as matérias nela resolvidas sujeitas à preclusão tornando-se possível
sua discussão em matéria de apelação231.
3.8.4-O Procedimento da Apelação
A questão do procedimento de impetração da apelação necessita ser
revista. Concordando com a idéia de Alexandre Cãmara, a apelação deveria ser apenas
impetrada diretamente ao tribunal competente para dela conhecer, evitando agravos de
instrumentos quando estes prolatassem decisões que deixassem de recebê-las ou
indicassem efeitos opostos aos desejados.
3.8.5-O Recurso Extraordinário e Recurso Especial
Os recursos especial e extraordinário estão previstos nos artigos 541
e 545 do Código de Processo Civil, e além destes nos artigo 102 , III e 105 III da
Constituição
da
República.
Posteriormente,
serão
analisados
brevemente
a
simultaneidade de impetração de recurso extraordinário e especial.
O recurso extraordinário é
presidentes do tribunal
230
231
-Ibidem,p.112.
-Ibidem,p.120.
recorrido,
direcionado ao presidente ou vice-
sendo posteriormente direcionado ao Supremo
Tribunal Federal. Acrescentando que tal recurso só poderá ser impetrado caso estejam
esgotados todos os recursos cabíveis. Cabe, portanto, tal recurso quando as causas
decididas em única ou última instância, quando tal decisão recorrida contrariar
dispositivo da Constituição Federal, declara inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da
República ou julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
O recurso extraordinário é dependente de pré-questionamento, ou
seja, de que a questão central do recurso já tenha sido citada e decidida em juízo a
quo, além da chamada questão de repercussão geral, como diz o artigo 102 parágrafo
terceiro da Constituição Federal : “no recurso extraordinário
o recorrente deverá
demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente
podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. Alexandre
Câmara comenta o pré-questionamento do recurso extraordinário:
Este requisito de admissibilidade decorre do próprio texto constitucional, que
admite o recurso extraordinário e o recurso especial apenas contra causas
decididas. Assim sendo é preciso que a matéria objeto do recurso haja sido
suscitada e decidida pelo órgão a quo para que possa ser apreciada no recurso
excepcional, faz-se necessário a interposição de embargos de declaração com
o fim de pré-questionar a questão federal ou constitucional232.
As
questões
referentes
à
tempestividade,
deserção,
e
pré-
questionamento são requisitos de admissibilidade, podendo ser julgados pelo próprio
relator. Já na questão referente à repercussão geral somente o plenário do Supremo
Tribunal poderá conhecer. Bem elogia tal exigência de repercussão geral Alexandre
Câmara “ a criação desse requisito é, ao nosso juízo, elogiável, já que faz com que o
Supremo Tribunal Federal, Corte Suprema do país, só se debruce sobre causas
realmente relevantes para a nação. Não faz sentido que o pretório excelso perca seu
tempo e o do país, julgando causas que não tem qualquer relevância nacional,
verdadeiras brigas de vizinhos”233.
Já a competência do recurso especial é do Superior Tribunal de
232
233
-Ibidem,p.123.
-Ibidem,p.134.
Justiça, cabível contra decisões em única instância ou última instância pelos tribunais
regionais federais e pelos tribunais dos estados e do distrito federal e territórios (
tribunal de justiça e de alçada). Este recurso
também, como no caso do recurso
extraordinário, só poderá ser impetrado se esgotados todos os recursos legais cabíveis.
Não é cabível interposição de recurso especial contra decisões
decorrentes de turma recursal do juizado especial cível, ou também contra os órgãos de
primeira instância, contra as decisões proferidas pelos juízos singulares. Só cabendo tal
instrumento quando: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, julgar
válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou quando finalmente, a
lei federal estabelecer interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
O recurso especial também será dirigido aos presidentes ou vicepresidentes dos tribunais produtores das decisões recorridas e dependerá de posterior
análise sobre a admissibilidade.
Além de algumas semelhanças procedimentais acrescente-se ainda
que ambos os recursos podem ser impetrados simultaneamente, em petições escritas e
separadas. Possuem o prazo de quinze dias para interposição, e o recorrido também
terá quinze dias para responder. O presidente ou vice-presidente terá mais quinze dias
para
avaliação
de
admissibilidade
do
recurso
contra
decisão
negatória
de
admissibilidade cabendo ainda agravo de instrumento, devendo este ser apresentado
ao tribunal recorrido, e não ao órgão ad quem.
Após o relator do agravo, tanto do recurso especial ou extraordinário
proferir decisão, este pode ser transformado automaticamente em recurso especial de
acordo com os requisitos solicitados pelo artigo 544 parágrafo terceiro. Também em
caso de provimento de agravo pode o próprio relator dar
provimento ao recurso
especial caso a hipótese seja de conflito de acórdão com súmula ou jurisprudência
dominante, caso seja novamente negado provimento e, sendo o agravo negado, ou ao
contrário, por decisão monocrática o relator tenha revisto o agravo e posteriormente em
decisão monocrática reforme decisão, cabe o chamado agravo interno, com o prazo
de cinco dias. Em determinadas situações, como a citada acima, o agravo interno
torna-se inadequado, tornando o procedimento totalmente permissivo, ausente de crivo
quanto à seriedade procedimental, já que permite diversas contestações num curto
espaço discursivo.
Ultrapassado tal cansativo trâmite, será demonstrado o caso de
simultaneidade de impetração de recursos especial e extraordinário, e estes serem
admitidos logo em seguida. Em primeiro lugar julgar-se-á o recurso especial,
posteriormente ao seu julgamento o processo será remetido ao Supremo Tribunal
Federal, a não ser que a decisão do STJ já resolva a situação, não sendo assim
julgado o recurso extraordinário. Ao contrário, se o ministro relator considerar o recurso
extraordinário prejudicial ao especial remeterá este ao STF, para proferir decisão. Se
este realmente concordar com a prejudicialidade julgara´ o recurso extraordinário e
devolverá o especial ao STJ. Se não concordar com tal prejudicialidade, poderá
devolver os autos ao STJ sem o julgamento solicitado por este.
Outra questão ainda ocorre: depois das exigências, até certo ponto
justas para a impetração de recurso especial ou extraordinário, caso estes não sejam
admitidos, começará novo
cansativo trâmite, com a impetração de agravo de
instrumento e se repetida a negatória, o agravo interno, ou provida monocraticamente,
resolvendo ainda definitivamente questão de recurso especial, após convergência. Não
será suportado o agravo interno se este novamente for derrotado na questão de
admissibilidade. Só poderia ser admitido o agravo interno contra decisão final de órgão
monocrático convertendo o agravo ou decidindo-o em confronto com súmula.
As questões de pré-questionamento são válidas, além das de
repercussão geral, reduzindo e restringindo e muito a impetração de recurso
extraordinário, desafogando a justiça. No caso dos recursos serem impetrados
simultaneamente, a ordem de recepção realmente não influencia o trâmite, o que torna
interessante a questão é o envio de um órgão para outro caso haja prejudiciais. É, de
certa forma, complexo e aberrante. Se o recurso especial prejudicar o extraordinário,
este será enviado ao Supremo, e se este não concordar com a prejudicial, devolverá o
processo ao STJ. Depois este julgará o especial, e não havendo, portanto, a prejudicial,
novamente será enviado ao Supremo Tribunal Federal para novo exame do recurso
extraordinário. O recurso, juntamente com o processo, fará três percursos de um órgão
para outro para se resolver apenas duas questões.
Seria muito mais inteligente se, no caso de recursos simultâneos, tais
recursos fossem enviados cada qual para a sua casa responsável.
Após as decisões, estas necessariamente sendo prolatadas
com
prazo certo, cada uma fundamentada em requisitos próprios, os relatores de cada
recurso deveriam se reunir caso houvesse alguma pendência ou dúvida na aplicação
das decisões, estes teriam um prazo para coadunações das decisões de dez dias. O
aviso de um órgão para outro sobre supostas prejudiciais parece ser coerente e
respeitável entre ambos, porém é cansativo e burocrático como um todo. Outra
providência útil ao processo seria a retirada dos agravos caso haja inadmissibilidade
de algum recurso, evitando-se travar o andamento processual.
3.8.6-O Tempo processual sob outra vertente: Os Prazos
O outro objeto de análise do aproveitamento do tempo processual é
o chamado prazo processual. Em todo processo realizado, seja em jurisdição comum
ou em juizados especiais ou em ritos sumários, qualquer que seja a origem e essência
do objeto em discussão, o prazo estará presente. Avalia-se o tempo do processo
através dos prazos, observando
se as partes interpõem petições procrastinatórias
dentro deste prazo, ou até mesmo se o prazo fornecido pela legislação é extenso
demais que acabe por prejudicar a celeridade processual. O processo se representa
pela sucessão de atos, denominados procedimentos, que visam garantir a solução do
pleito. A prestação jurisdicional do Estado, concretizada pelo processo, necessita de um
lapso temporal para a realização desses tais atos.
O lapso de tempo fornecido pela legislação de direito processual civil
é justamente oferecido para que o sujeito do processo pratique determinado
procedimento cabível e adequado à determinada situação. Essa lacuna processual
pode ser preenchida, ou não, acarretando à parte omissa as conseqüências cabíveis.
Nada mais simples, portanto, denominar o prazo como o período fornecido pela justiça,
necessário para a realização dos atos responsáveis pelo desenvolvimento do pleito,
que pode ser utilizado concretamente pela parte, ou pelas partes, formalizando
determinado ato. O prazo obriga a prática deste ato, caso não seja utilizada a peça
adequada temporalmente ao pleito, as partes sofrerão conseqüências financeiras,
punitivas, além, é claro, da revelia. Além disso, o prazo se inicia e termina, sendo
representados estes momentos pela nomenclatura
“ termo”, portanto, indicadora
do início e do fim do prazo no processo.
Diversos
conceitos
podem
ser
emitidos
processuais, dentre estes destacamos, por exemplo, o de
quanto
aos
prazos
Jônatas Milhomens que
afirma que o prazo ”é o espaço de tempo dentro do qual se deve realizar o ato.Termo,
quando se trata de prazo, espaço de tempo, é o limite, o ponto no tempo, em que
começa, e o ponto em que se acaba o prazo. Diz-se termo inicial( termo a quo) o do
começo e termo final ( termo ad quem) o do fim“234. Ou a afirmativa de Humberto
Theodoro Junior apresentada como “nesse sentido, merece ser lembrada a imagem de
Couture, para quem o processo não é uma coisa feita, um caminho que se deva
percorrer, senão uma coisa que se deve fazer ao largo do tempo.Os prazos são, pois,
os lapsos outorgados pela realização dos atos processuais. Em outras palavras, o
prazo é o espaço de tempo em que o ato processual da parte pode ser validamente
praticado”235.
Humberto
Theodoro
Junior
também
propõe
uma
definição
competente, onde diz:
Estipulam-se limites temporais para a seqüência de atos e fases processuais,
isto é, fixam-se prazos para a prática ou abstinência de atos, findos os quais
atinge-se a fase seguinte do processo. Prazo é, portanto, o lapso de tempo
fixado para a prática ou abstinência de ato236, finalizando o assunto, José
Frederico Marques também determina ao seu ver que “ prazo é o espaço de
tempo para o ato processual ser praticado. Termo é o momento processual
fixado no momento, para designar:o instante da prática do ato, o momento
inicial ( termo ou dies a quo) ou o momento final ( termo ou dies ad quem) de
um prazo237.
3.8.6.1-Princípios e Características dos Prazos
Alguns princípios identificam os prazos. Estes princípios são o da
eventualidade, o da economia processual, o do impulso processual e o da ordenação
234
-MILHOMENS, Jônatas.Manual Prático do Advogado.Rio de Janeiro:Forense, 2001.p.32.
-THEODORO JUNIOR,Humberto.Curso de Direito Processual Civil.Rio de Janeiro: Forense, 1999.p.56.
236
-Ibidem,p.45.
237
-MARQUES, José Frederico.Manual de Direito Processual Civil.São Paulo:Saraiva,1995.p.120.
235
legal, utilizando-se de classificação de Cristina Ferraz238. O princípio da eventualidade
defende a apresentação de atos de ataque ou de defesa simultaneamente, num
momento único, evitando assim que ataques e defesas sejam feitos após o momento
determinado pela lei, caracterizando assim uma prevenção contra surpresas que
prejudiquem ambas as partes. O autor, portanto, deverá obedecer às regras e aos
requisitos na petição inicial, alegando tudo que achar de direito, e da mesma forma o
réu deverá apresentar na contestação tudo em matéria de defesa, acrescentando
também suas supostas pretensões de ataque, como no caso da reconvenção.
O princípio da economia processual consiste na possibilidade de
obter a maior quantidade de qualificação possível dentro do menor espaço,
acrescentando a abreviação máxima dos atos processuais, utilizando-se apenas dos
necessários. Como exemplo os artigos 244 e 249, a antecipação de julgamento da lide
do artigo 331 e o dever concedido ao juiz de indeferir de providências inúteis.
O princípio do impulso oficial defende o desenvolvimento processual
através de atos do juiz, representante do poder judiciário, dependente apenas da
iniciação do procedimento pela parte, não podendo este iniciar o processo de ofício,
como que se auto-provocasse. Além da dependência da vontade das partes, o impulso
oficial também depende dos atos dos serventuários e da parte contrária. Apesar do
controle do processo e desenvolvimento deste pelo juiz, este, portanto, está limitado
pelas partes, podendo estas, exercer a contumácia, que é a omissão da parte, não
comparecendo em juízo, provocando efeitos prejudiciais, como a estagnação
processual culposa. O princípio da ordenação refere-se justamente ao modo e
momento correto de exercício dos atos processuais, obedecendo estes atos uma
seqüência lógica, e dentro desta seqüência, caso não se exerça a faculdade de prática
do ato temporalmente, este precluirá. Calamandrei ainda lembra da possibilidade deste
ato ser praticado de acordo com as exigências e requisitos legais, porém sendo
totalmente procrastinatório, dolosamente estagnante, que deve ser impedido e quem
sabe punido pelo magistrado239.
Segundo observações de Cristina Ferraz, os prazos possuem
238
239
-Ibidem,p.123.
-CALAMANDREI, Piero.op.cit.,p.176.
características de contínuos e inalteráveis, além de relacionados à peremptoriedade e à
preclusão240. Ele é contínuo, pois segue uma linha extensa e equilibrada, não podendo
ser interrompido, à princípio.A inalterabilidade corresponde à concepção justa e
necessária do tempo oferecido pela lei para a prática do ato processual, não podendo o
juiz atrelar à revelia o prazo determinado por lei. A peremptoriedade se apresenta no
momento em que o tempo oferecido por lei termina, ele assim, estará morto, extinto
definitivamente, salvo por motivo de justa causa, este será “ressuscitado”.
A preclusão é conseqüência da peremptoriedade, que é a perda da
faculdade do exercício do ato pela parte em decorrência da omissão anterior,
constituindo esta
pré-requisito para o instituto do ato de preclusão. Bem define
preclusão Giuseppe Chiovenda , onde indica as hipóteses de seu aparecimento:
Ou de não haver observado a ordem prescrita em lei e o uso de seu exercício,
como os prazos peremptórios, ou da sucessão legal das atividades e das
sucessões, ou de se haver realizado uma atividade incompatível com o
exercício da faculdade, como a propositura de uma exceção incompatível com
outra, ou a realização de um ato incompatível com a intenção de impugnar uma
sentença, ou de já haver validamente exercido a faculdade( consumação
241
propriamente dita) .
A preclusão, portanto, é a mola mestra para o avanço das fases
processuais, pois esta evita a repetição de atos, ou retorno a momentos antes
passados in albis. Apenas em um momento ocorre as exceções à preclusão, que é no
momento que ocorre a chamada justa causa, provocadora da omissão da parte
responsável pela prática de ato em determinado momento, conforme artigo 183 caput e
inciso primeiro, que conseqüentemente absolve a parte de não praticar tal ato sob a
condição de acontecimento alheio a sua vontade, imprevisível tanto para a parte como
para seu advogado, portanto, parece que anula-se a peremptoriedade, pré-requisito da
preclusão e devolve-se o prazo, automaticamente, in posteriori, desaparecendo a
preclusão, retornando a parte a possibilidade e faculdade de manifestar-se formalmente
em determinado processo.
240
241
-FERRAZ,Cristina. Prazos no processo de conhecimento.São Paulo:Revista dos Tribunais,2004.
-CHIOVENDA, Giuseppe.op.cit.p.67.
3.8.6.2-Os Prazos Propriamente Ditos
A doutrina equipara semanticamente os prazos tanto para o lapso
temporal, para proferimento de ato processual, quanto para prazo de duração do
processo, geralmente identificado através do termo “ prazo razoável “ do processo. Não
é muito adequada tal semelhança de conceitos, porém ao final ambos se ligam à
celeridade.
Conforme já demonstrado anteriormente, tanto as expressões “prazo
do processo”, como a “duração razoável” ou o “prazo adequado” de encerramento da
demanda, são identificadoras do desenvolvimento do trâmite processual, influenciado
este pelo comportamento das partes, do magistrado, dos serventuários e das
legislações processuais, colaboradoras ou não com a celeridade. O prazo razoável,
portanto, refere-se diretamente à celeridade e aos causadores de seu desvirtuamento.
O prazo, no processo civil, é o tempo concedido pela norma para
exercício ou não de ato processual. Aprofundando-se mais neste ponto, posteriormente
será questionado o tempo fornecido pela justiça para o cumprimento desse ato, se é
muito longo ou muito curto.
A correlação do prazo razoável com o acesso à justiça, este sendo o
direito do cidadão de apresentar uma pretensão ao órgão jurisdicional e obter deste
uma decisão sobre a tutela apresentada, é necessária e definitiva.
A autora Norma Crissanto define que:
O acesso à justiça compreende desde logo um direito a prazos razoáveis de
ação ou de recurso, proibindo prazos de caducidade, exíguos do direito de ação
ou de recurso. Concretiza-se, também, através do direito a uma decisão judicial
sem dilação indevida. Este direito é uma dimensão inelimininável do direito a
uma tutela judicial efetiva. As partes formais num processo judicial em
tramitação têm o direito de obter do órgão judicial competente uma decisão
dentro dos prazos legais preestabelecidos, ou, no caso de esses prazos não
estarem fixados na lei, de um lapso temporal proporcional e adequado a
complexidade do processo.....cabe também, no âmbito normativo jurídico, o
direito a uma tutela efetiva e um processo justo, baseado nos princípios de
prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser
aniquilado pela falta de mediadas de defesa expeditas242.
242
-DIAS, Norma Chrissanto.Os prazos processuais e seu reflexo na efetividade do processo civil.Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2005.p.78.
Posteriormente, define a autora a verdadeira posição do prazo
processual, alertando sobre o não cumprimento tempestivo dos mesmos, além de
afirmar que os prazos seriam curtos demais, e, sendo assim, avalizar-se-ía um possível
descumprimento, excetuando pelos atos injustificados, o que data vênia discorda-se.
Sendo assim ela afirma que “ a simples violação de um prazo previsto na lei para certo
ato judicial não é por si só suficiente para se concluir que foi violado o direito à justiça
em prazo razoável, pois os prazos são na sua grande maioria muito curtos, além da
desorganização e falta de estrutura do poder judiciário. Assim, ocorrerá in casu a
violação quando estes foram injustificadamente ultrapassados”243. Nem todo prazo
concedido pela lei é muito curto, como o prazo para contestar e os prazos para a
Fazenda Pública. Desta forma, um ato judicial lesionador do prazo, afeta sim o prazo
razoável e atrasará o pleito.
Quanto aos prazos oferecidos pelo Código de Processo Civil, iniciase o tema, preliminarmente, apresentando citação de Cândido Dinamarco quanto à
extensão dos prazos: “Radicalizar prazos e preclusões levaria a exacerbar o valor da
segurança das relações jurídicas, em detrimento da justiça que do processo se espera.
Liberalizações extremadas exporiam as partes à indesejável permanência das
situações angustiosas que envolve os litígios. É preciso equilibrar”244. Conforme análise
de Norma Crissanto245 que os prazos não devem ser nem tão longos e nem muito
curtos que desequilibrem o trinômio “ dimensão-fluência-contagem”.
3.8.6.3-Os Prazos na Prática
Conforme dito anteriormente, para se manter o equilíbrio no processo
é preciso, dentre outras exigências, garantir o tempo necessário para a elaboração e o
exercício da faculdade de emissão do ato judicial. O que na verdade se necessita é do
fornecimento legal do tempo adequado para o exercício do ato processual, o tempo
legal não deve ser nem muito curto
243
-Ibidem,p.81.
-DINAMARCO, Cândido.op.cit.p.57.
245
-DIAS,Norma Chrissanto.op.cit.p.87.
244
que prejudique o direito qualificado, tal qual
respeite as garantias processuais e nem muito extenso que prejudique a celeridade,
provocando acomodação e desrespeito da parte beneficiada, interessada na extensão
temporal do mesmo.
Serão
elementos processuais:
verificados os prazos especificamente
dos seguintes
da contestação, da ação rescisória, dos embargos de
declaração e infringentes, do recurso especial e extraordinário, dos agravos de
instrumento e retido, além da apelação.
3.9.6.4-O Prazo da Contestação
Mesmo acontecendo a citação em circunstâncias normais, rápida
por parte do oficial de justiça e o réu presente no momento da mesma, ainda pode-se
discutir o prazo de quinze dias. Tal prazo é um pouco excessivo. A princípio, tem-se de
admitir que assim que for citado, o réu provavelmente levará um susto, surpreender-seá, levando algum tempo para recompor-se, mesmo assim, o prazo de dez dias estaria
de bom tamanho, hábil para conseguir contratar um advogado e juntar documentos
necessários.
3.8.6.5-Os Prazos da Fazenda Pública
O poder público é o principal interessado na resolução das causas e
na aceleração da prestação jurisdicional. Este, sendo representado pelo poder
judiciário, arca com a responsabilidade de servir à sociedade, oferecendo o serviço
público da prestação jurisdicional, sendo assim, indubitavelmente fica demonstrada a
tamanha responsabilidade estatal nessa prestação, onde julga e define situações e
interesses da população, que assim, de certa forma, sobrecarrega o Estado,
necessitando de extrema organização interna. Além disso, deve também o Estado
empreender a contratação de serventuários, visando acelerar assim a prestação e
cumprindo o que determina o artigo trinta e sete da constituição federal, ordenando a
eficiência no serviço público.
Provavelmente, devido a essa sobrecarga processual, o legislador
impôs, na verdade, aos cidadãos, que estes suportassem a máxima extensão dos
prazos processuais à Fazenda Pública, que são de quádruplo para contestar e em
dobro para recorrer. Com todo respeito ao legislador ordinário responsável por isso, tal
elasticidade temporal concedida é totalmente incompatível com a velocidade processual
exigida no mundo jurídico atual. Entende-se a excessiva quantidade de causas em
que o Estado deve controlar, porém, na época da elaboração desta norma,não havia tal
desenvolvimento tecnológico como nos dias de hoje. A informática avançada trouxe a
simplificação dos serviços, acelerando a prestação e diminuindo a burocracia típica dos
serviços públicos. O prazo de sessenta dias para contestar e trinta dias para recorrer é
por demais exagerado.
O cidadão não pode ficar a mercê do Estado, portador de
hiperssuficiência e proprietário de recursos infinitamente maiores. O prazo aceitável
para tal seria de vinte dias para contestar e de quinze dias para recorrer.Este é um dos
pontos a serem alterados futuramente caso se procure efetivar a celeridade pregada
pela Constituição Federal.
3.8.6.6-Prazos Processuais com Relação aos Recursos do Código de Processo
Civil
Outro prazo concedido pelo legislador ordinário, que é na verdade
um pouco maior que o ideal, é o do embargo de declaração.
Os embargos de
declaração são recursos endereçados ao juiz ou tribunal prolator de decisão que visa
afastar a omissão, a contradição ou elimine a obscuridade. Encontram-se nos artigos
535 até 538 do Código de Processo Civil. Humberto Theodoro cita Barbosa Moreira
quanto à aplicação dos embargos:
Qualquer decisão judicial comporta embargos, porque, como destaca Barbosa
Moreira, é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição
ou a omissão existente no pronunciamento jurisdicional. Não tem a mínima
relevância ter sido a decisão proferida por juiz de primeiro grau ou tribunal
superior, em processo de conhecimento, de execução ou cautelar, nem importa
que a decisão seja terminativa, final ou interlocutória246.
246
-THEODORO JUNIOR, Humberto. op.cit.,p.355.
O tempo de cinco dias é extenso, já que para se caracterizar uma
obscuridade, omissão ou dúvida com apenas uma simples leitura da sentença já se
encontra o problema. A leitura obrigatória de sentença com as partes e seus advogados
reunidos facilitaria e muito a objetividade, indicando no momento da leitura os vícios
da sentença, consertando-a de forma imediata.
Enquanto não se altera tal dispositivo, deve-se analisar o que está
em vigor. Além
disso, o tempo fornecido pela legislação processual civil, segundo
artigo 537, é excessivo, ao conceder ainda mais cinco dias para proferir julgamento.
Problema este que pode ser provocado por descuido ou talvez por incompetência ou
dolosidade. O prazo máximo de dois dias seria ideal, enquanto não se retirasse este
recurso no mundo jurídico, dando tempo para o advogado elaborar uma simples peça,
objetiva ao máximo, apenas alertando ao juízo da falha da sentença, solicitando
alteração da mesma. Posteriormente, o prazo de dois dias para o juiz também é ideal e
justo. Além disso, somando a análise da sentença, deve-se também observar os
pedidos elaborados no processo, tanto do autor como do réu, chegando ao que
realmente deve vir analisado no teor da sentença em voga. Mesmo analisando-se tais
prazos, reitera-se a necessidade da retirada deste recurso do mundo jurídico.
O Código de Processo Civil além de manter, irresponsavelmente, os
embargos infringentes, concede prazos extensos no seu trâmite.Segundo artigo 508 do
mesmo Código, conceder-se-á o prazo de quinze dias para a interposição de embargo,
a partir da publicação de acórdão e após as contra-razões terá o impetrante o prazo de
cinco dias para interpor agravo contra decisão negatória do embargo. O prazo é por
demais extenso sendo mais adequado o prazo de cinco dias, enquanto este não é
retirado do mundo jurídico.
A ação rescisória é a concessão dada pela legislação processual que
aceita a rescindibilidade de sentença, caso ocorra algum dos vícios arrolados no artigo
485 do código processual. Com a interposição de ação rescisória, desaparece a coisa
julgada, símbolo da segurança jurídica, tornando-se discutível aquilo que já não era
mais discutível. Barbosa Moreira define esta ação como “ ação por meio do qual se
pede a desconstituição de sentença transitada em julgado, com eventual rejulgamento,
a seguir, da matéria nela julgada”247.
Não nos parece dispensável a impetração de ação rescisória, muito
pelo contrário, é necessária a sua aplicação, pois, qualquer dos casos relatados no
artigo 485 são suscetíveis de acontecimento. A ação rescisória, na verdade, é a última
esperança de desfazimento de injustiça provocada pelo poder judiciário. Até a extensão
do prazo para cinco anos seria recomendável, como tentativa de não haver frustração
no caso de se ultrapassar o prazo de dois anos e se descobrir algum vício de avaliação
judiciária. A dilação de seu prazo em nada prejudicaria a celeridade do processo. A
celeridade é procedimental. O prazo aumentado para impetração corre contra decisões
já tomadas e que já produziram seus efeitos, o que não prejudica em nada a celeridade.
O que se discute é o extenso prazo concedido pela lei quanto a
alguns procedimentos desta ação. O relator de tal ação concede de quinze a trinta dias
para o réu contestar a ação. Posteriormente, caso se necessite produção de prova
conceder-se-á um prazo de quarenta e cinco a noventa dias para que o juiz da comarca
de onde devam ser produzidas as provas finalize tal colheita. Posteriormente ainda será
atribuído a autor e réu o prazo de dez dias para razões finais. Somando-se tais prazos,
podem chegar a mais de dois meses de espera para julgamento, fora as burocracias
judiciárias de remessa de processo para comarca de produção e provas, juntadas de
petições, conclusões etc.
O prazo da elaboração da contestação em dez dias, a
concessão de trinta dias para produção de prova e cinco dias para alegações finais são
mais do que necessários, descabendo outra posição mais relaxada.
Os agravos estão no artigo 522 que, com sua nova redação dada
pela lei 11187/2005, passou a relatar: “das decisões interlocutórias caberá agravo no
prazo de dez dias , na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de
causar a parte lesão grave e difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão de
apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será
admitida sua interposição por instrumento.”
Os agravos são impetrados contra decisões interlocutórias em sede
de primeira instância (agravos retido e de instrumento), estes encontram-se nos artigos
522 até 529 do CPC, além dos agravo internos, que na avaliação de Alexandre Câmara
247
-MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual.Rio de Janeiro:Saraiva,2001.p.134.
“ é o recurso cabível contra decisões proferidas pelos relatores dos recursos ( e
processos de competência originária), nos tribunais, nas hipóteses em que a eles se dá
autorização para proferir decisões como juízos monocráticos.”248 Dar-se-á o prazo de
dez dias para oferecimento dos agravos, após conceder-se-á o prazo de mais dez dias,
para as contra-razões, e nos caso de agravo retido, após esse trâmite, o juiz poderá
retratar-se. Caso não haja retratação, a agravo será anexado aos autos e subirão
retidos. Na apelação, o agravante deverá reiterar o pedido de agravo, senão estará
tacitamente desistindo de tal procedimento.
Os prazos ideais seriam de três dias para a interposição de agravo,
mais três dias de contra razões, não sendo cabível recurso próprio. Conforme dito
anteriormente, os agravos retidos deveriam ser retirados do mundo jurídico tal qual os
embargos infringentes e de declaração.
A apelação é o recurso cabível contra sentença, segundo Moacyr
Amaral Santos, “apelação é o recurso que se interpõe contra sentenças dos juízes de
primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo
grau, visando obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo sua
invalidação”249. A apelação é o recurso símbolo para os que defendem o princípio do
duplo grau de jurisdição, porém este princípio não deve ser generalizado para que se
evite banalizações e recursos meramente devolutivos a segunda instância. Portanto, a
apelação só deve ser impetrada quando for necessária e houver razões para isso. O
prazo de quinze dias concedido pela lei, artigo 508 do CPC, para impetração de
apelação é, com todo respeito a opiniões contrárias, largo demais, sendo cabível e
adequado apenas oito dias, como muito mais
sensato, dando tempo de sobra ao
apelante.
A questão dos prazos, nos recursos especial e extraordinário,
também merece ser suscitada. Depois desta explanação questiona-se os seguintes
pontos: o prazo de quinze dias para impetrar tal recursos, mais os quinze dias para
contra-razoar e depois mais quinze dias fornecidos para a análise do presidente do
tribunal do órgão a quo, sendo que este não terá punição em caso de ultrapassá-lo,
248
249
-CÂMARA, Alexandre.op.cit., p.208.
-SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.Vol.I.São Paulo: Saraiva,
1995.p.80.
totalizarão, no mínimo, um mês e meio de espera e poderá o recorrente ainda suportar
a inadmissibilidade de seu recurso. Após decisão dos juízos de primeira e segunda
instâncias, os prazos ideais seriam de oito dias para impetração, mais oito dias para a
contra-razão, e a manutenção do prazo de cinco dias para
a decisão sobre a
admissibilidade pelo presidente do tribunal, porém este sendo passivo de punição ou de
admissibilidade automática como alternativa punitiva, seria muito mais justo. Dessa
forma atrasa-se ainda mais o trâmite.
Outra questão é a do prazo para cabimento de agravo de instrumento
quanto à negação de admissibilidade do recurso. O agravo de instrumento após
decisão de presidente do tribunal é admissível, porém, no prazo de cinco dias, não dez
dias.
3.9 -Artigos Contidos no Código de Processo Civil Brasileiro que Favorecem a
Celeridade
A partir desse momento serão demonstrados os artigos ao longo do
Código que favorecem a celeridade processual. Em sua maioria, tais artigos se
subdividem em punitivos e em tecnicamente procedimentais.
O artigo 14 destaca os deveres dos participantes do processo, que
devem, dentre outros deveres, não formular pretensões destituídas de fundamentos,
não produzir provas desnecessárias tampouco praticar atos inúteis e cumprir com
exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços na efetivação de
provimentos judiciais, tanto de natureza final ou antecipatória. Aliando ainda o inciso
quinto que trata dos cumprimentos judiciais, recomenda o parágrafo único que em caso
de desrespeito a tal dever, poderá o juiz imputar multa de até vinte por cento do valor
da causa,e, caso não pague o infrator tal multa, esta se transformará em dívida ativa.
O artigo dezessete relata os casos de litigância de má fé e encaixamse neles a oposição injustificada ao andamento do processo, a provocação de
incidentes infundados e a interposição de recursos protelatórios. Segundo o artigo 18
poderá o juiz ou tribunal condenar o agente a pagar multa de até um por cento do valor
da causa, acrescentados ainda as perdas e danos provocados, honorários advocatícios
e reembolso de despesas.
O novo parágrafo único do artigo 38, introduzido pela lei 11419 de
2006 acrescenta a possibilidade de assinatura eletrônica de procuração pelo advogado,
o que informatiza o procedimento e desburocratiza o processo judicial. Da mesma
forma,
o
artigo
154
parágrafo
segundo
ordena
a
produção,
transmissão,
armazenamento e assinatura dos atos e termos do processo por meio eletrônico, o que
também agiliza o procedimento legal. No mesmo caminho
o artigo 164 autoriza a
assinatura eletrônica do juiz, em qualquer grau de jurisdição. A lei 11419, a lei do
processo eletrônico trouxe novidades, finalmente, que aumentam a harmonia e
entrosamento procedimental entre poder judiciário e avanços tecnológicos.
O artigo 22 ordena que em caso do réu dilatar julgamento da lide
devido a omissão em alegações de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, será
condenado em custas e perderá os direitos à honorários advocatícios. O artigo 26
ordena o pagamento de despesas e honorários à parte que desistiu ou reconheceu o
pedido, justamente porque poderia ter aceitado o revés anteriormente à solicitação de
tutela jurisdicional, podendo assim ter evitado a lide.
O artigo 39 solicita ao advogado a comunicação de endereço por
parte do cliente, com o objetivo de evitar o atraso processual pelo desaparecimento da
parte. Da mesma forma o artigo 44 determina a constituição de novo advogado assim
que se revogar o mandato antigo, dando de certa forma, ordem para que a parte se
restabeleça logo.
O artigo 46 em seu parágrafo único concede poderes aos juízes de
limitarem o litisconsórcio facultativo com objetivo de evitar comprometimento ao
andamento do processo.
O artigo 47 em seu parágrafo único decretará prazo razoável para
que o autor promova a citação dos litisconsortes sob pena de extinção do processo,
liga-se assim o parágrafo único com o artigo 49 que alerta sobre o dever recíproco das
partes no processo, onde os litisconsortes devem também promover o andamento do
processo, justamente visando a aceleração e o cumprimento em tempo adequado. A
prorrogação de competência relativa, presente no artigo 114, nos contratos de adesão,
também avança a relação estabelecida, desburocratizando o procedimento, não se
necessitando de deslocamento processual. No artigo 120 em certa forma ameniza-se a
morosidade quando for sobrestado o processo, indicando o relator um juiz
provisoriamente para a situação de medidas urgentes.
O artigo 125 do Código de Processo Civil afirma que competirá ao
juiz zelar pela rápida solução do litígio e tentar a qualquer tempo conciliar as partes,
comprovando-se que o ideal de rapidez processual já vem sendo aplicado desde antes
da emenda quarenta e cinco.
O artigo 126 também incumbe ao juiz a não isenção de atitude nos
caso de omissão legislativa, determinando-lhe que nos casos de lacunas legais, deverá
este recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Combinado
com tal artigo, pode-se citar também o artigo 335 que afirma que “ em falta de normas
jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras processuais de experiência comum,
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da
experiência técnica, ressalvado quanto a esta, o exame pericial”, demonstrando
também a necessidade de manifestação jurisdicional mesmo em casos de omissão
legal.
O artigo 143 inciso quinto, agora introduzido pela lei 11382 de 2006
concede ao oficial de justiça o dever de, também, efetivar avaliações. Norma perigosa,
pois o oficial de justiça para efetuar avaliações deverá ao menos participar de curso
técnico patrocinado pelo órgão jurisdicional. As avaliações acelerariam o trâmite,
porém, sem capacitação adequada do oficial, tornaria o pleito excessivamente informal,
atingindo a irresponsabilidade.
O artigo 154 não exige que os atos processuais sejam revestidos de
formalidades especificas, a não ser quando a lei determine, prevalecerá sempre a
finalidade essencial que moldura o ato. Essa é uma importante determinação legal que
preza pela operacionalidade dos atos processuais, valorizando
seu conteúdo. O
parágrafo único, introduzido pela lei 11280 de 2006, autoriza que os tribunais estaduais
disciplinem a elaboração de atos processuais pela via eletrônica, o que seria um
primeiro passo para a informatização procedimental do processo.
Segundo artigo 172 parágrafo segundo, efetuam-se os atos
processuais (citações e penhoras) fora do horário das seis às vinte horas, domingos e
feriados com a autorização judicial. O artigo 173 prevê a
prática da produção
antecipada das provas e outras medidas cautelares durante férias e feriados e o artigo
174 prevê a ocorrência durante as férias dos atos de jurisdição voluntária, as causas
de alimentos provisionais e as causas que a lei federal determinar.
O artigo 178 prevê a não interrupção dos prazos nos feriados, sendo
este contínuo. E em caso de não haver determinação legal ou do magistrado concederse-á o prazo legal de cinco dias para a prática de atos pelas partes. Prazo este justo e
adequado.
Quanto às penalidades do processo, o artigo 193 prevê que o juiz
fiscalize os procedimentos tomados em cartório, especificamente se os serventuários
exercerem suas funções tempestivamente e não excedem os prazos sem motivo
legítimo. O artigo 195 adverte que os advogados devem restituir os autos no prazo
legal, e em caso de restituição de autos fora do prazo devem ser riscadas anotações,
alegações e documentos que apresentar o advogado. O artigo 196 prevê a intimação
de advogado que não devolver os autos em vinte e quatro horas após intimado, sendo
também penalizado em multa.
O artigo 169 parágrafo segundo
impõe que os atos processuais
firmados na presença do magistrado sejam arquivados eletronicamente, nos processos
tanto eletrônicos como parcialmente eletrônicos.O arquivamento eletrônico dos atos
processuais são indispensáveis ao bom andamento do feito, extirpando a passos largos
a concretização material dos procedimentos, no caso dos
prejudiciais ao bom andamento e organização judiciária.
papeis, retrógrados e
A introdução também do
parágrafo terceiro, que impõe a argüição imediata de dúvida na transcrição do objeto
processual, evita futuras controvérsias que possam atrasar o pleito.
O artigo 198 do Código de Processo Civil prevê que qualquer das
partes ou o Ministério Público poderá representar contra o juiz perante o presidente do
tribunal nos casos de descumprimento de prazos previstos em lei. Instaurando-se
procedimento para a averiguação de responsabilidade, poderá o relator deste
procedimento, avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo e designar outro juiz
para decidir tal causa.
Os artigos 202 parágrafo terceiro, artigo 221 inciso quarto e artigo
237 parágrafo único, permitem a expedição de carta precatória, rogatória ou de ordem,
e efetivação de intimações e citações através dos meios eletrônicos, meios eletrônicos
estes a serem regulamentados, sem demora por lei própria. Excelente introdução ao
Código tais instrumentos avançados de alcance eficiente da tutela jurisdicional efetiva,
amplamente favorável e garantidor do princípio da eficiência da administração pública.
A regulamentação destes procedimentos devem ser rapidamente efetuados.
O artigo 215 e 216 indicam outras formas de citação do réu no caso
da citação pessoal, sendo aquele representado na citação pelo seu representante legal
ou procurador legalmente legalizado, concedendo a possibilidade de maior êxito, além
da indicação livre de localidade para a efetuação da citação.
A imposição
ao magistrado de, a qualquer tempo, determinar a
prescrição do feito aumenta os poderes do magistrado além de resolver questão
agressiva à segurança jurídica. Mais uma determinação da lei 11280 de 2006.
Os artigos 250 e também seu parágrafo único recomendam o
aproveitamento dos atos processuais e efetivação dos atos necessários no caso de
erro de forma processual, anulando apenas os atos que não possam ser aproveitados
e que não acarretem em prejuízo a defesa.
Os artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil são dois dos
artigos que favorecem a cognição qualificada do objeto tutelado. Trata o artigo 273 da
tutela antecipatória que afirma : “ o juiz poderá a requerimento da parte antecipar total
ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação” somando-se o receio
de dano irreparável ou de difícil reparação ou na caracterização do abuso do direito de
defesa ou manifesto próprio protelatório do réu. Analisando
o artigo 273 e seus
parágrafos e incisos, conclui-se que foi de grande valia para o processo tais inserções
efetuadas pela lei 8952/94 e pela lei 10444/2002. A tutela antecipada evita o que
antigamente era colocado como meio comum de pedido de antecipação de tutela que
era realizado somente através de processo cautelar. Este meio apresentava-se como
extremamente burocrático e por vezes desnecessário, devido à exigência de dois
processos para o alcance da antecipação, o cautelar e o principal. A tutela antecipatória
realizada dentro do processo de conhecimento, é satisfativa, pois realiza e antecipa os
efeitos da sentença, o que só seria conseguido na fase final do processo, pode ser
solicitada a qualquer momento, podendo esta ainda ser modificada a qualquer tempo,
além de permitir também, quando houver cumulação de pedidos, o deferimento de
parte deles quando houver mais de uma solicitação de tal tutela. Segundo Luis Marinoni
:
A tutela antecipatória produz o efeito que somente poderia ser produzido ao
final. Um efeito que por obvio não descende de uma eficácia que tem a mesma
qualidade da eficácia da sentença. A tutela antecipatória permite que sejam
realizados antecipadamente as conseqüências concretas da sentença de
mérito. Essas conseqüências concretas podem ser identificadas com os efeitos
externos da sentença, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do
processo e no âmbito das relações de direito material250.
A tutela antecipatória, portanto, tem grande participação na
aceleração das decisões judiciais, fazendo com que as sentenças produzam a qualquer
momento seus efeitos dentro do processo de conhecimento, não necessitando de
impetração de processo autônomo como nos casos de processos cautelares. Os
processos cautelares caracterizam-se pela garantia, tem o objetivo de assegurar um
direito, protege para que tal direito possa ser realizado e usufruído em outro processo,
portanto é um processo instrumental que visa assegurar a efetividade de um posterior
provimento jurisdicional. É um processo protetor de um direito para alcance da eficácia
deste em um outro processo. A tutela antecipada adquirida por esta forma dependerá
de dois processos, além do processo cautelar não ser de cognição satisfativa, apenas
preparatório e garantidor do direito, ainda não realizado.Bem difere tais tutelas Luis
Marinoni, que segundo ele:
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito,
não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em
juízo de aparência, é satisfativa sumária. A prestação judicial sumária, nada tem
a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar,
realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há
sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é
protegido cautelarmente, se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não
há direito acautelado251.
250
-MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela Cautelar e Tutela antecipatória.São Paulo:Revista dos
Tribunais,2001.p.54.
251
-Ibidem,p.57.
Interessante também a fungibilidade fornecida ao autor no parágrafo
único do artigo 273, onde incidentalmente aquele poderá impetrar providência cautelar
dentro do processo de conhecimento a título de antecipação de tutela. Esta norma pode
ser pioneira na tentativa de simplificação das antecipações de tutelas através das
chamadas medidas cautelares dentro do próprio processo de conhecimento, não
necessitando mais de abertura de outro processo autônomo com fins cautelares.
As antecipações de tutela enfrentaram por algum tempo certa
resistência por parte da doutrina, devido à antiga concepção de que a tutela judicial
para atingir e realizar seus efeitos próprios e desejados deveria ser prolatada em
cognição exauriente e formando coisa julgada material. Entendimento este errôneo, já
que a aparência do bom direito e o perigo da demora dão a possibilidade justa de
antecipação imediata dos efeitos de sentença, sem que se pratique todas as etapas de
uma cognição exauriente. Bem explica tal situação Luis Marinoni:
Não é o caso de pensar que a antecipação tem conteúdo apenas fático, e não
jurídico, como enxergava doutrina que a tutela era apenas uma sistematização
de fato da controvérsia, que a idéia que foi vulgarizada na ciência processual,
no sentido de que a tutela de cognição sumária, que não poderia dar outra
satisfação que não fosse fática, possui raízes na tese Chiovendiana de ação
cautelar como mera ação. É interessante lembrar a insistência que possui
fundamento Chiovendiano... no sentido de que só há jurisdição onde há
provimento capaz de produzir coisa julgada material. A idéia de ligar a jurisdição
à coisa julgada está destinada a desaparecer em vista das novas exigências do
mundo contemporâneo, que não mais podem esperar a coisa julgada material
para a realização dos direitos. Não é apenas a qualidade da coisa julgada
material que dá conteúdo jurídico a um provimento, nem é a tutela marcada
pela coisa julgada matéria que incide sobre as relações substanciais. A tutela
satisfativa de cognição sumária realiza o direito material afirmado pelo autor, dá
satisfação ao direito material afirmado, incidindo sobre o plano das relações
substanciais a realização de um direito através da tutela antecipatória. É
realização de um direito que preexiste a sentença de cognição exauriente252.
Aliada à tutela antecipada do artigo 273 do Código de Processo Civil,
o artigo 461 e 588 e seus parágrafos complementam as formas de tutelas
antecipatórias. O artigo 588 trata da antecipação de tutela e execução provisória da
sentença ligada a obrigação pecuniária. No artigo 461 B trata-se da tutela específica
252
-Ibidem,p.98.
nas obrigações de fazer e não fazer juntamente com as astreintes no inadimplemento.
O parágrafo terceiro no caso de fumus e periculum o juiz concederá a antecipação de
tutela citando o devedor, podendo tal ser modificada a qualquer tempo. O parágrafo
quarto faculta ao juiz a possibilidade de impor multas diárias ao réu de ofício, tanto na
tutela antecipada como na sentença, dando a este o aumento de poder nas suas
funções além da celeridade na realização procedimental. No parágrafo quinto também
para a efetivação da tutela poderá o juiz de ofício impor a busca e apreensão,
remoções, desfazimento de obras e o que for necessário para o cumprimento de
decisão sua, tanto em obrigação de fazer como de não fazer. O artigo 461 A, refere-se
à antecipação de tutela nas obrigações de dar coisa certa que não seja dinheiro. No
seu parágrafo segundo, admite-se que em caso de não cumprimento do devedor da
obrigação imposta determine-se o mandado de busca e apreensão e imissão na posse
dependendo de coisa móvel ou imóvel. Essas medidas, lembra Alexandre Câmara253,
são aplicadas no que couber, cabendo ao juiz avaliar a conveniência e a oportunidade
para que se indique qualquer outro meio ou disciplina que seja mais adequada, caso as
recomendadas por lei não sejam de melhor efetivação produtiva.
As medidas citadas vieram em ótima hora devido à conscientização
popular de provocação da justiça, porém com o tempo necessitará o direito de novos
meios para a celeridade processual. Barbosa Moreira bem diz na seguinte mensagem :
Numa época em que se torne cada vez mais célere, para não dizer vertiginoso,
o ritmo das atividades humanas, assume particular gravidade o problema do
tempo necessário a realização do processo. A esta altura já ninguém alimenta
a ilusória esperança de que se logre construir mecanismo de aplicabilidade
geral, tão ágil que reduza em qualquer caso a poucos minutos, a poucas horas,
ou mesmo a poucos dias, a duração de qualquer pleito judicial. Ainda que isso
fosse possível, acrescente-se, o prodígio não tardaria a se mostrar efêmero:
conforme bem observou determinado autor americano, comparando a
construção do sistema judicial a de uma estrada, é fora de dúvida que, quanto
melhor for esta, maior será o tráfego e em breve se farão sentir os efeitos
254
perniciosos do desgaste .
O artigo 275 traz o procedimento sumário sendo indicado para
determinadas situações. O procedimento sumário traz a cognição plena característica
do processo de conhecimento porém mais rápido e mais concentrado que o
253
254
-CÂMARA, Alexandre.Op.cit.,p.121.
-MOREIRA, José Carlos Barbosa.Op.cit.,p.138.
procedimento ordinário, ainda dominante
no processo civil. A indicação dos meios
probatórios e das questões formuladas já na petição inicial, a ausência da reconvenção
nos meios possíveis de defesa e a proibição de intervenção de terceiros, com algumas
exceções são exemplos deste procedimento célere. Alexandre Câmara conceitua o
procedimento sumário como “procedimento de cognição plena, em que há uma maior
concentração dos atos processuais, sendo, pois, sumário apenas formalmente,
portanto, investiga o direito da mesma forma que no procedimento comum, apenas de
forma mais concentrada e simplificada”255.
O artigo 550 determina
o prazo máximo de quarenta dias para
julgamento de recurso proveniente de causas de procedimento sumário.Da mesma
forma célere e simplista o artigo 551 parágrafo terceiro exclui a participação de revisor
nos recursos provenientes de procedimento sumário, tal qual nos recursos de causas
de despejos e no indeferimento liminar de petição inicial.
Já o artigo 285 A também prevê o julgamento antecipado da lide nos
casos em que já haja julgamentos no mesmo juízo de situações idênticas, dispensandose até mesmo a citação. Perigosamente, porém, poderá ser aplicado este artigo, já que
a intenção do julgador possa estar viciada e vise diminuir ao máximo o número de
julgamentos sob sua responsabilidade, pretendendo então igualar processos com a
mesma característica porém diferentes em alguns importantes detalhes, o que pode
tornar-se uma via banalizada, desvirtuando a celeridade pretendida e alcançando assim
a prestação jurisdicional mal feita e desqualificada, ofendendo o direito fundamental
constitucional do pleno acesso à justiça.
Outra questão que desqualifica tal legislação é a falta de logicidade.
Analisando o caput juntamente com o parágrafo primeiro, já que o caput possibilita ao
juiz aproveitar-se arbitrariamente de decisão anterior do mesmo juízo para findar o
pleito antecipadamente e o parágrafo primeiro concede a ele a possibilidade de revisão
da decisão tomada primariamente. Transparece que o legislador resolveu tentar “pegar
o autor pelo cansaço”, forçando-lhe a apelar, o que não se coaduna com o parágrafo
primeiro do texto. Realmente é mais uma norma que acelera o processo, mas não de
uma forma tão limpa e justa. A diversidade de decisões por vários juízos também
255
-CÂMARA, Alexandre.Op.cit.,p.154.
caracteriza a desqualificação técnica jurisdicional, tornando a justiça um jogo de sorte
em prejuízo à verdadeira análise da matéria de direito. Torcerá o autor para que o
processo caia em juízo favorável. Outra questão interessante que ressalta a intenção
legal pós emenda quarenta e cinco é a possibilidade concedida de julgamento
antecipado favorável à decisão contrária, e não às decisões favoráveis, prosseguindo
assim o pleito. Não seria lógico pensar que o parágrafo primeiro foi introduzido para o
reexame desta situação, não seria tão instável o magistrado mudar de opinião tão
rapidamente.
Define o artigo 322 que contra o revel sem patrono correrão os
prazos independentemente de intimação a partir de cada ato decisório formalizado.
Desta forma a omissão do réu não prejudicará em nenhum momento o andamento
processual, independendo de
intimação para a sapiência dos atos efetuados no
processo.
Os artigos 328 e 330 facultam ao juiz que em caso de
amadurecimento precoce do pleito este poderá julgar antecipadamente
o pedido,
sempre nos casos de questões de direito ou de fato e de direito que não se necessitem
de produções de provas, ou nos casos de revelia.
Os artigos 336
demonstra a possibilidade, conseqüentemente, de
inquirição da parte ou testemunha quando estes estiverem impossibilitados por doença
ou por motivo relevante, inquirição esta efetuada por deslocamento jurisdicional , com
dia e hora previamente marcados.
Na situação
do artigo 343 parágrafo segundo, a parte que não
comparecer ao depoimento pessoal ou se negar pessoalmente
a efetivar tal
procedimento será penalizada por confissão.
O artigo 420 concede ao juiz o poder de indeferimento de prova
pericial desnecessária diante de outras provas já produzidas, demonstrando assim a
busca da celeridade em contraposição à efetivação de atos desnecessários, que ao
contrário, acabam por desqualificar a prestação jurisdicional .
O poder determinado ao juiz também se consubstancia no artigo 424,
onde determina que o perito seja substituído em caso de não cumprimento tempestivo,
injustificado e ilegítimo, de sua função. Determina ainda ao magistrado em seu
parágrafo único que “ o juiz comunicará
a ocorrência à corporação profissional
respectiva, podendo ainda , impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da
causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo”
Louva-se também o artigo 454 que favorece a oralidade na audiência
de instrução e julgamento, beneficiando a todos os participantes, mesmo no caso de
oposição, aliando-se ao depoimento pessoal e alguns outros artigos diversos no Código
de Processo Civil.
A brevidade pregada pelo artigo 455 determinando as audiências de
instrução unas e contínuas, marcando-se datas próximas nos casos de não resolução
única, praticamente não tem aplicabilidade concreta. Sabe-se que a intenção do
legislador era aproximar ao máximo as audiências para que se resolvesse rapidamente
o pleito, além de qualificar a prestação já que as partes ainda estariam recém saídas
dos efeitos causados pela relação, podendo então trazer uma maior quantidade de
informações ao processo, não se perdendo detalhes importantes com o esquecimento.
Atualmente, dificilmente um processo se resolve com menos de duas audiências de
instrução, e, além disso, com grande espaço temporal entre uma e outra, o que
prejudica e muito a prestação.
O artigo 459 parágrafo único impõe ao juiz que não prolate sentença
ilíquida quando o autor indicar pedido líquido. A sentença ilíquida nunca poderia ser
prolatada pelo magistrado, pois atrasa injustificadamente e expõe uma certa
desconsideração do magistrado com os interesses das partes. A posterior liquidez da
sentença
atrapalha a celeridade e
é inexplicável já que o magistrado possui um
aparato estrutural ao seu ofício que o habilita a indicar o valor determinado da sentença
executável. Pode este consultar peritos ou pessoalmente liquidar a sentença, tanto em
procedimento comum como no sumário.
Determina o artigo 475 A, parágrafo terceiro, a liquidez na sentença
de procedimento sumário nos caso de danos causados em acidente terrestre e de
cobrança de seguros, o que já é um atraso procedimental,
já que o procedimento
sumário é mais célere e deveria ao menos nesse momento à norma aplicar-lhes a
liquidez imediata, independente de pedido líquido do autor. O artigo 475 G determina
que no processo de liquidez de sentença não se discuta mais o direito, o que é útil e
sensato, apesar de que o correto seria o desaparecimento, como já foi dito acima, do
processo de liquidez posterior.
O mesmo artigo 475 I determina o cumprimento de sentença, o que
seria a execução de título judicial, orientado pelo artigo 461. No parágrafo terceiro há
também a permissão à execução de sentença líquida e simultaneamente a liquidez de
sentença ilíquida, sem qualquer dependência entre elas.
O artigo 475 J ressalta o não cumprimento de execução pelo devedor
de sentença líquida e certa, podendo o autor solicitar aplicação de multa de dez por
cento além de mandado de penhora e avaliação, podendo o réu ser intimado através
de seu advogado, por representante legal ou por correio(parágrafo primeiro).
O artigo 475 L limita os casos em que se poderá oferecer
impugnação da execução, primando assim pela celeridade processual.
A sentença será executada mesmo que seja impetrado recurso
especial ou extraordinário, segundo artigo 497, nem mesmo o agravo de instrumento
obstará o andamento do processo, exceto nos casos relatados no artigo 558 do Código
Processual Civil. Essas medidas fornecem às partes e aos magistrados a possibilidade
de alavancamento processual independentemente de resolução das pendências
recursais, combinadas
também com artigo 542 parágrafo segundo que define a
recepção devolutiva dos recursos especiais e extraordinários, possibilitando a execução
imediata de sentença cabível.
O artigo 504, alterado recentemente pela lei 11276/06, também exclui
a possibilidade de impetração de recurso quanto a qualquer despacho efetuado pelo
magistrado. O que antes era limitado aos despachos de mero expediente agora foi
generalizado. De uma forma fortalece os poderes do magistrado na primeira instância e
evitam-se recursos oportunistas. O que preocuparia temporariamente é a possibilidade
de elaboração de despachos absurdos, como nos casos práticos. Deveria ser criada
então regulamentação
específica para que despachos não sejam efetuados sem
qualquer compromisso com a legalidade e a veracidade, aproveitando-se o magistrado
mal intencionado de certa forma da liberdade concedida pela lei. A sujeição imediata a
análise pelo conselho de magistratura após dois ou mais despachos infundados seria
um bom recurso.
O artigo 518 parágrafo primeiro dá poderes ao juiz de não receber o
recurso de apelação quando a sentença esteja em conformidade com súmula do STJ
ou STF. Perigoso também esta norma já que, conforme caso citado anteriormente, o
cerne do processo pode ser parecido e não igual à matéria julgada por tribunais
superiores, podendo os magistrados aproveitarem-se dessa mazela legal para diminuir
a demanda processual em suas mãos. Outra crítica é gerada pela possibilidade dos
enunciados
dos tais tribunais superiores possuirem vícios ou analisados sob
fundamento desconexo ou ultrapassado, causando assim um “efeito dominó” negativo ,
já que tais enunciados provocariam conseqüências desastrosas no mundo jurídico. No
mesmo sentido o artigo 557 afirma: “o relator negará seguimento a recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula
ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal
ou de tribunal superior” o que preocupa é o chamado confronto com súmula dos
tribunais superiores, por motivos já citados, além da agressão ao direito do acesso à
justiça, nos casos de incontroversa razão ao recorrente. Já no parágrafo primeiro, a
indicação do prazo de cinco dias para o magistrado resolver da admissibilidade do
recurso, após a resposta é adequada, pois, anteriormente, a legislação não mencionava
qualquer prazo final ao reexame, e agora indica limite temporal para tal. Este parágrafo
também foi introduzido pela lei 11276 de 2006, demonstrando a preocupação com a
celeridade após a introdução do inciso setenta e oito do artigo quinto da Constituição
Federal.
O artigo 555 parágrafo terceiro ordena ao presidente do órgão
julgador a requisição do processo e reabertura imediata do julgamento na sessão
subseqüente quando o juiz que requisitou vistas não devolveu e nem mesmo solicitou
prorrogação de prazo.
Medida que evita desleixo do órgão jurisdicional e impõe a
imediata retomada do ofício público. Introdução esta indicada pela lei 11280 de 2006.
O artigo 521 determina que o apelado já providencie a execução
provisória da sentença tal qual artigo 475.
O parágrafo único do artigo 538 impõe a multa de até um por cento
sobre o valor da causa contra embargos meramente protelatórios, e na reincidência, a
elevação a dez por cento, ficando dependente à impetração futura de qualquer recurso
de pagamento da citada multa. Desta forma também o artigo 557 parágrafo segundo
determina a punição de um a dez por cento ao recorrente que impetrar agravo
manifestamente infundado ou inadmissível.
É louvável a permissão do parágrafo único do artigo 541, introduzido
pela lei 11341 e 2006 que permite a prova de jurisprudência, em recurso fundamentado
em dissídio jurisprudencial, não só por meios burocráticos e tradicionalistas como
mediante certidões e cópias autenticadas como
também por indicação da mídia
eletrônica de onde foi retirada, ou até mesmo admitindo a indicação de julgado relatado
na internet, o que demonstra um interesse de acompanhamento do direito com
tecnologia. Os artigos 543 A e 543 B vieram regulamentar o pré-requisito dos recursos
extraordinários localizado no artigo 102 parágrafo terceiro da Constituição Federal que
institui
a
repercussão
geral,
alegada
preliminarmente
como
exigência
de
admissibilidade de recurso extraordinário. Estabelece o parágrafo primeiro e terceiro do
artigo 543 A que são questões de repercussão geral as situações em que ocorram
questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que
ultrapassem os interesses subjetivos da causa, ou seja, que não interfiram somente na
esfera das partes do processo em voga, que afetem boa parte da sociedade, e outra
que o recurso venha a impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência
dominante do tribunal. A questão de repercussão geral, portanto, surgiu com o intuito
de diminuir a demanda processual do STF restringindo a aplicabilidade do recurso
extraordinário, aliviando a sobrecarga
em relação ao STF. O que
preocupa é a
suposta existência futura de questões que exerçam realmente efeitos somente sobre a
esfera particular, e que esteja sendo prejudicada por decisão manifestamente contrária
e ofensiva aos textos constitucionais.
Neste caso,
a celeridade
estaria sendo
colocada em posição superior à legalidade, o que é totalmente contrário à filosofia do
Estado Democrático de Direito. A introdução da celeridade em nível constitucional, em
certos momentos, pareceu acelerar os trabalhos legislativos causando introdução no
mundo jurídico de normas que exigem a rapidez processual de qualquer forma,
desinteressando a maneira que seja atingida.
O artigo 556 parágrafo único, também introduzido pela lei 11419 de
2006 indica o arquivamento por meio eletrônico inviolável, de votos, acórdãos e demais
atos processuais, além de poderem ser assinados eletronicamente.
Com a alteração do artigo 580 caput pela lei 11382 de 2006,
passando a imediata execução nos caso de inadimplência do devedor nas obrigações
certas líquidas e exigíveis não se exigindo mais a promoção pelo autor como
anteriormente citava tal código, agiliza-se e tenta-se o mais rápido possível satisfazer
o exeqüente, legítimo proprietário do direito.
No capítulo referente à execução de título extra judicial, em seu artigo
600, incisos II, III, e IV combinado com artigos 601, demonstra-se a indignação da
justiça com atos protelatórios e resistentes a aplicação do bom direito, como o emprego
de meios ardis e maliciosos, a resistência injustificada e a não indicação, em até cinco
dias, dos bens sujeitos a execução, onde estão os seus respectivos valores( introdução
dada pela lei 11382 de 2206). Desta forma o artigo 601 recomenda a multa de até dez
por cento do valor do débito a executar conforme diz o texto : “nos casos previstos no
artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz de até vinte por cento do
valor atualizado do débito em execução, sem prejuízos de outras sanções de natureza
processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na
própria execução”. No mesmo sentido o artigo 610 proíbe a discussão da lide e a
modificação da sentença quando esta estiver em fase de liquidação.
A determinação da instrução da execução como título extra- judicial,
segundo lei 11382 de 2006 desburocratiza a execução e concede ao autor mais uma
forma de promoção direta da execução através do título executivo extrajudicial.
O artigo 621 parágrafo único impõe ao juiz que ao despachar a
petição inicial, aplique multa diária em caso de atraso no cumprimento da obrigação. No
mesmo sentido o artigo 645 impõe ao juiz nas obrigações de fazer e não fazer, em
execução de título extrajudicial, que já no despacho da inicial este fixe multa por dia de
atraso e a data que será devida.
O artigo 634 introduzido pela lei 1382 de 2006 faculta a terceiro a
realização de tarefa que deveria ser realizada pelo executado, sob às expensas deste.
O artigo 636 indica a possibilidade do credor requerer ao contratante,
no caso de concorrência pública, que autorize a concluir ou reparar o fato em voga,
caso o contratante não preste o fato no prazo ou pratique de modo incompleto ou
silencioso. O artigo 638 determina que nas obrigações de fazer, quando for
convencionado que o devedor a faça pessoalmente a obrigação, o credor poderá
requerer prazo para cumprimento de tal obrigação, primando assim pela objetiva
prestação de obrigação.
No caso do artigo 642, se o devedor em obrigação de não fazer
praticou tal ato o credor solicitará ao juiz que mande desfazer o ato em prazo
estipulado, não permitindo que o devedor preste sua obrigação sob sua vontade e
possibilidade, e além disso, havendo recusa ou mora deste, o credor poderá requerer o
desfazimento do ato além da responsabilização por perdas e danos
( artigo 643).
Conforme tal linha, o artigo 652 indica o justo prazo de três dias para
o pagamento da obrigação ou então o próprio oficial de justiça indicará o bem a
penhora, facultando também ao autor, na inicial, indicar o bem necessário.
Posteriormente, o artigo 652 A em seu parágrafo único, concede a
diminuição em cinqüenta por cento do pagamento de honorários advocatícios, caso o
executado pague em três dias, o que é uma fórmula inteligente de motivação do
pagamento do débito.
O artigo 652 parágrafo quarto, sabiamente, indica o advogado da
parte como alvo da intimação na execução e, somente em sua ausência, será indicado
o executado, evitando assim a fuga do devedor.
O artigo 655 veio a introduzir a chamada penhora on line, onde o juiz,
a requerimento do exeqüente, solicita ao Banco Central informações de ativos em nome
do devedor e assim que encontrá-los, determinará sua penhora. Tal norma introduzida
pela lei 11382 de 2006 tenta garantir de qualquer forma a execução judicial, o que
muitos indicam como uma quebra de sigilo bancário efetuado pelo poder judiciário. As
exceções do parágrafo quarto amenizam a situação criada, uma certa invasão judicial.
É, portanto, uma medida polêmica, porém amplamente favorável à rapidez da
execução, desde que o magistrado aja rapidamente, porém, mesmo nessa hipótese, se
o executado sabe ser devedor, retirará seus ativos rapidamente
de suas contas e
evitará a penhora.
Segundo artigo 656 parágrafo segundo, poderá ser efetuada a
substituição da penhora por fiança bancária ou crédito hipotecário, acrescentando mais
trinta por cento sobre seu valor. É uma inovação legal válida que visa satisfazer o
exeqüente de forma mais rápida, concedendo mais uma alternativa de finalização do
feito.
A realização de leilão e praça dos bens móveis e imóveis,
penhorados em execução após indicação da lei 11382 com o artigo 689 A, poderá ser
realizada através da internet, devendo tal procedimento ser regulamentado pelos
tribunais locais.
Os artigos 660 e 662
correlacionam-se no momento em que o
executado fecha as portas da casa para obstar a penhora, desta forma o oficial de
justiça comunicará o fato ao juiz e este poderá requisitar força policial, auxiliando os
oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.
Já no caso de avaliação, poderá esta ser excluída se o credor aceitar
estimativa da nomeação dos bens, quando se tratar de títulos com cotação em bolsa ou
quando os bens forem de pequeno valor, acelerando assim o procedimento executório
da obrigação( artigo 684). Na arrematação dos bens penhorados, quando estes não
excederem o valor de vinte vezes o salário mínimo não se publicará editais, o que
simplifica o procedimento, não podendo a arrematação ser inferior à avaliação. Neste
caso da arrematação também se o arrematante não pagar em três dias o preço, o juiz
poderá impor em favor do exeqüente a multa de vinte por cento sobre o lanço feito
(artigo 695). O parágrafo terceiro do artigo 700 alerta quanto a hipótese de pagamento
parcelado na arrematação, quando da ocorrência de atraso por parte do arrematante,
impondo-lhe multa e prazo para efetivação.Afirma a norma: “depositada no prazo que o
juiz fixar a parcela inicial, será expedida a carta de arrematação, contendo os termos da
proposta e a decisão do juiz, servindo a carta de título para o registro hipotecário. Não
depositada a parcela inicial, o juiz imporá ao proponente em favor do exeqüente, multa
de vinte por cento sobre a proposta, valendo a decisão como título executivo.”
Quanto à execução de prestação alimentícia, é exemplar a celeridade
e eficiência prática da legislação processual brasileira. A prática é observada a olhos
vistos e já estabilizada no mundo jurídico. Os artigos 733 e 734 demonstram o êxito. No
artigo 733 o juiz citará o devedor para que no prazo de três dias pague o que deve e
também prove o que fez, podendo justificar alguma impossibilidade. Caso não pague, o
juiz decretará prisão de um a três meses, não eximindo o devedor do pagamento de
obrigação. No artigo 734 ordena-se o desconto em folha de pagamento quando o
devedor for, segundo o artigo, “funcionário público, militar, diretor ou gerente de
empresa e empregado celetista”.
No artigo 739, há a indicação de rejeição dos embargos de execução
quando estes forem manifestamente protelatórios, o que impede o atraso do processo,
sendo que o artigo 749 parágrafo único impõe multa de até vinte por cento em favor do
exeqüente. O artigo 739 A impõe a recepção dos embargos sem efeitos suspensivos,
alterando automaticamente também o artigo 791 inciso I, ressalvadas as exceções do
parágrafo seguinte, exceções estas que possam provocar danos irreparáveis à parte e
exigindo também que o bem esteja já penhorado.Mesmo assim o artigo 739, parágrafo
segundo, concede a possibilidade de modificação dos efeitos dos embargos à qualquer
momento pelo magistrado. Excelente a inclusão desta norma pela lei 11382 de 2006,
visando acelerar o processo de execução.
Quanto aos embargos do devedor o parágrafo único do artigo 740
exclui a possibilidade de realização de audiência quando a matéria dos embargos
versar sobre direito, ou quando versar sobre fato e direito e a prova seja documental,
caso este em que o juiz deverá proferir audiência em dez dias. Encontra-se aí mais uma
tentativa de se pular uma etapa procedimental, retirando a realização de audiência.
Na execução contra a Fazenda Pública só poderão versar os
embargos sobre falta ou nulidade de citação caso haja revelia, excesso de execução,
realização
de
causas
impeditivas,
modificativas
ou
extintivas
de
obrigação
supervenientes a sentença, tentando-se com isso restringir a possibilidade defensiva na
execução(artigo 741).
Na execução contra devedor insolvente, poderão ser arrecadados os
bens nos autos do mesmo processo de execução a requerimento de qualquer credor,
evitando-se assim a produção de outro processo e aumentando ainda mais e
necessariamente o volume processual ( artigo 776). No processo de execução o
magistrado poderá ordenar providências cautelares urgentes quando tal processo
estiver suspenso, o que evita que se emperre a relação jurídica.( artigo 793).
No processo cautelar poderá o juiz com base nos artigo 798
determinar as medidas provisórias que julgar adequadas além das expostas no código
de processo civil, quando uma das partes possa causar dano de difícil
reparação,
poderá conceder liminarmente as medidas cautelares sem que se ouça o réu, pois no
ato da citação este poderia tornar ineficaz o procedimento( artigo 804).Além do que
poderá o magistrado ordenar ou autorizar outras medidas provisionais descritas no
artigo 888 além das outras já descritas e das que não estejam positivadas.
Quanto à caução, o artigo 827 determina que quando a lei não
determinar que espécie de caução, esta poderá der prestada de outras formas como
fiança, penhor, dinheiro dentre outras, flexibilizando o procedimento judicial, além da
caução poder ser prestada por terceiro(artigo 828). Caso o requerido não conteste a
caução poderá o juiz proferir imediatamente a sentença ou também se a caução for
aceita ou se a matéria discutida for só de direito ou quando for de direito e de fato não
se necessitar produzir provas(artigo 832). Julgando procedente a caução, determinará o
juiz o prazo em que deve esta ser prestada, não podendo ser indicado prazo
incondizente com a natureza da causa.
Na homologação do penhor legal poderá o devedor oferecer defesa
apenas quanto à nulidade do processo, à extinção da obrigação, quando não estiver a
dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estiverem os bens sujeitos a
penhor legal, o que restringe bastante a defesa e protelação do processo.
Na ação de nunciação de obra nova é lícito ao juiz conceder os
embargos de obra liminarmente ou após justificação, nos casos de perigo e
necessidade.
O artigo 1102 faculta a quem possua prova sem eficácia de título
executivo requerer pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de
determinado bem móvel. Devidamente instruída a petição inicial o juiz deferirá a
expedição de mandado de pagamento ou entrega de coisa no prazo de quinze dias,
sendo os embargos
rejeitados, constituir-se-á
o título executivo judicial. A ação
monitória tem o objetivo de transformar rapidamente uma prova escrita em título
executivo judicial, apto a ser requerido judicialmente. É procedimento resguardador
das obrigações informais e morais, mas ainda dependente de maiores esclarecimentos
como nas possibilidades de recurso e nas ações contra a Fazenda Pública.
Principalmente no que diz respeito a não existência de bens por parte do devedor é que
se encontra o chamado caminho sem saída da ação monitória, sem saída para
contorno da situação, impossibilitando que o credor execute e satisfaça seu direito. A
impossibilidade da execução contra devedor desprovido de bens é um grande entrave à
caracterização da ação monitória como um meio eficaz
e célere ao alcance da
execução satisfativa.
A lei 11417 de 2006 veio regulamentar as questões referentes à
súmula vinculante. Afirma o artigo 103 A que após decisões reiteradas sobre matéria
constitucional, poderá o STF de ofício ou por provocação aprovar súmula que, a partir
de sua publicação, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do poder
judiciário e à administração pública direta e indireta em todas as esferas. A súmula
vinculante também possui a essência de desobstruidor das vias judiciais, tornando
assim os juízos de primeiro e segundo graus
meros repetidores de posição, posições
estas tomadas como já afirmado, pelo Supremo Tribunal Federal. Alcança-se a
celeridade, porém transformando os magistrados de primeiro e segundo graus em
cumpridores de decisão do STF, já que o artigo sétimo da lei 11417 de 2006 admite a
reclamação de decisão proferida por órgão judicial que desconsidere, aplique
inadequadamente ou negue vigência. Reclamação esta que, sendo admitida, fará com
que o STF casse a decisão impugnada e imponha a elaboração imediata de outra
decisão, conforme ou não à súmula, dependendo do caso. Dois problemas, portanto, se
apresentam: primeiro a possibilidade de que súmulas parecidas, mas não iguais, sejam
aplicadas com o fim de acelerar a decisão judicial, desta forma, utilizando a súmula
vinculante com má fé para o alcance de fim imediato do pleito. O outro problema é o fim
da independência interna do magistrado de primeiro e segundo grau dentro do poder
judiciário, retirando-lhe liberdade para a justa convicção e elaboração de cisão, além de
causar acomodação a estes agentes, tornando-os em meros subordinados ao STF,
obedientes às ordens superiores.
3.9.1-A Lei 11419 DE 2006
Merece consideração especial a lei citada, lei esta que tornar-se-á
pioneira da qualificação e modernização da prestação jurisdicional com a inclusão de
meios eletrônicos no procedimento
judicial, informatizando quase
por completo o
poder judiciário. Desde a impetração da petição inicial, das petições ao longo do
processo, da contestação, de recursos, das citações( inclusive da Fazenda Pública) e
intimações até as assinaturas eletrônicas com prévio credenciamento público
assinante em banco de dados
do
do poder judiciário, serão todos efetivados por
instrumento informatizado. Aliando-se a isso a inteligente medida de confirmação
imediata de intimação a partir do momento que o intimado efetive consulta eletrônica a
tal mensagem, obtendo a certificação eletrônica desta nesse momento. O protocolo
eletrônico das petições impetradas e a argüição de falsidade de documento impetrado
eletronicamente são avanços consideráveis dos meios judiciais.
A previsão de falha no sistema
do poder
judiciário, prorrogando
automaticamente o prazo para efetivação de determinado ato demonstra a seriedade e
planejamento de tal introdução no mundo jurídico. A conservação dos autos, total ou
parcial por meio eletrônico, além da proteção destes por meios seguros para consultas
trazem à tona o provável desaparecimento dos papéis processuais. A validade de tais
atos alcança tanto a justiça comum quanto os juizados especiais.
A regulamentação pelos tribunais estaduais deste processo eletrônico
é exigido, o que deve ser efetuado imediatamente, com apoio do poder executivo nos
investimentos em programas específicos, compra de materiais avançados e também
na capacitação do servidor, que agora prestará serviço totalmente diferente do que está
acostumado, muito mais técnico e menos arcaico.
A detecção, realizada pelo sistema, de ocorrência de litispendência,
coisa julgada ou prevenção é inteligente, porém, perigosa, já
que o sistema é
extremamente racional e pode confundir ocorrências supostamente iguais mas que
por detalhes mínimos podem ser originais, podendo causar transtornos ao autor da
ação. A regulamentação deve ser efetuada rapidamente e minuciosamente para o não
despejo de novas normas céleres, porém irresponsáveis. Trata-se de mais uma norma
visando a celeridade produzida pós emenda quarenta e cinco, que precisa ser
implantada cuidadosamente e responsavelmente, pois haverá transição considerável
e transformadora dos
meios processuais. A racionalidade em excesso do novo
processo eletrônico deverá ser evitada e normas como esta citada acima deverão ser
extirpadas, ou regulamentadas posteriormente. A informatização
processual não
poderá retirar, por exemplo, a realização de audiências com a presença das partes,
meio
principal de efetivação da oralidade. O processo pode e deve possuir
procedimentos eletrônicos, mas o juízo
formado nunca poderá ser virtual,
necessitando utilizar meios condizentes com a oralidade em harmonia com tal
informatização, qualificando o serviço público.
3.10-Artigos Desfavoráveis à Celeridade
Pode-se dividir os artigos desfavoráveis à celeridade em dois grupos:
o grupo dos artigos prejudiciais devido aos prazos extensos e os artigos prejudiciais
devido a técnica procedimental retrógrada.
O artigo quarenta e sete do Código relaciona a eficácia da sentença
com a citação de todos os litisconsortes. Quaisquer das formas de citação levaria ao
atraso processual, o que faz reforçar o objetivo de informatização judicial, com
intimações e citações a serem realizadas através da internet.
O artigo 120 alerta sobre
a possibilidade de sobrestamento do
processo pelo relator quando houver conflito positivo de competência, indicando um juiz
em caráter provisório para resolução de medidas urgentes. O sobrestamento
processual
parece necessário em diversas situações onde não seria possível de
nenhuma forma avançar o procedimento sem que se paralisasse o ato. Porém, o
sobrestamento deveria ser controlado e a ele imposto prazo fixo para reinício
processual, sem que se tornasse uma paralisação sine die. Sugeriria-se um prazo de
dez dias, prorrogáveis mais uma vez somente em casos urgentes e de justificação
líquida e indubitável.
O artigo 181 faculta as partes, antes do prazo de extinção dos atos
processuais, que possam reduzir ou estender os prazos dilatórios. Não deveria se
facultar a extensão dos prazos, mas sim reduzi-los, acrescentando a fixação a ser
realizada pelo juiz. Não se excluiria a possibilidade de prorrogação do prazo resultada
de conluio entre magistrado e parte interessada, por interesses conexos ou mesmo por
interesses próprios, o que justificaria a não aceitação, portanto, de uma prorrogação
consensual do prazo processual. Da mesma forma, o artigo 187 faculta ao magistrado a
extensão do prazo, somente a ele, por igual período, determinado pela lei. Deveria sim
poder estender, justificadamente é claro, porém, o prazo não por igual período do
prazo original, mas por tempo menor, evitando-se dilações desnecessárias.
Os artigos 188 e 191 absurdamente favorecem desnecessariamente
a morosidade, concedendo prazos inadmissíveis ao poder público e a diversidade de
procuradores nas causas que houver litisconsórcio. Os prazos em quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer ofendem o senso de razoabilidade, o princípio da
razoabilidade no processo civil, já que o aparato estrutural que cerca os representantes
processuais do poder publico é muito mais avançado e desenvolvido que o da parte
que lhe desafia. Os prazos deveriam ser iguais ou menores que os prazos comuns, que
já seriam extensos com quinze dias para contestar e quinze dias para recorrer. Quanto
à diversidade de procuradores, nos faz confirmar a falta de razoabilidade do Código
nesse casos,
já que a diversidade de advogados representando litisconsortes não
justificaria uma concessão temporal extensa, já que não demonstra nenhuma situação
de inferioridade e prejuízo na atuação jurisdicional dos litisconsortes.
Na fase da citação, esta não se fará quando a parte a ser citada
estiver assistindo a culto religioso ou
a parentes próximos do falecido, quando o
falecimento tenha ocorrido há até sete dias e nos três primeiros dias de bodas dos
noivos e aos doentes enquanto estiverem em estado grave. Só justificaria a não citação
nos casos de doença grave. É absurda e extremamente questionável a negativa de
citação por estar a parte em culto religioso, ou recém casado, dando possibilidade de
fuga e dilação indevida processual. Tentando equilibrar tal situação, indicou o legislador
a exceção dos casos de perecimento do direito, o que na verdade não ajuda muito,
perecendo precocemente ou não, um culto religioso( hoje em dia tão financeiramente
desvirtuado do que seria moralmente e eticamente aceitável na crença mundana)não
poderia estar nunca à frente do direito prejudicado, de qualquer forma.
O artigo 227 é extremamente inoportuno, representando uma
cumplicidade com a fuga dolosa do réu na sua citação. A ida por três vezes ao local,
mais o aviso a alguém próximo é demasiadamente desnecessária. Basta uma falta e
um aviso a alguém ligado para que se efetive a citação, somente isso. O artigo 232
requisita a publicação de edital em órgão oficial em quinze dias e duas publicações em
jornais locais. Primeira questão é o prazo de quinze dias para publicação em órgão
oficial. Cinco dias já seriam mais do que suficientes, já que é apenas um trabalho
mecânico. A publicação apenas uma vez em jornal local é o ideal, porém devendo ser
este de grande circulação com tiragem comprovadamente elevada, para não se viciar o
processo, não comprometendo o direito de defesa, para que o réu realmente saiba que
está sendo citado. Portanto, tal procedimento fere tanto o tempo do processo quanto o
contraditório e a ampla defesa. A concessão ainda do prazo de vinte a sessenta dias,
no inciso IV do artigo 232, a partir da data da primeira publicação também poderia ser
diminuído para até vinte dias, entre uma publicação e outra.
A suspensão do processo por até seis meses localiza-se na mesma
situação do sobrestamento processual, totalmente
fora de propósito. Porém, a
diferença situa-se no prazo certo concedido de seis meses, independente da natureza
do processo e do nível de dificuldade encontrada para a convenção das partes na
suspensão( artigo 265 parágrafo terceiro).No parágrafo quinto do mesmo
artigo a
situação ainda piora, com a concessão de suspensão de até um ano, independente do
motivo, demonstrando irrazoabilidade. Em um ano pode se perecer o direito, ou falecer
uma das partes, causando prejuízo irreversível graças à burocracia e lentidão da
máquina judicial.
A não concessão de tutela antecipada, por se tratar de provimento
irreversível, é incoerente com o Estado Democrático defensor do princípio da dignidade
humana. Num exemplo clássico, evita-se uma concessão de medicamentos em tutela
antecipada a doente em estado grave por se tratar é claro de provimento irreversível, já
que não se poderá mais retirá-lo. É
triste e controverso o intuito do legislador,
representado no artigo 273. Antes de, logicamente, ferir a celeridade na antecipação de
tutela, a dignidade, nesse caso, está acima e ferida pelo parágrafo segundo desta
norma.
O artigo 277 parágrafo quarto indica uma perda do tempo processual
regulamentada pelo Código de Processo. Na recepção da petição inicial, o juiz, por se
tratar simplesmente de um procedimento sumário, poderia definir sobre complexidade
da causa e converter o processo em procedimento ordinário, já se sabendo da
necessidade ou não de meios probatórios.
É desnecessário o poder concedido ao juiz de audição do autor na
alegação da contestação do réu, visando a extinção do processo. O juiz, assim que
receber a contestação e analisar seus argumentos, poderá de ofício confirmá-las ou
não, independente de intimação do autor, evitando-se a perda de tempo com defesas
inúteis.( artigo 327).
A obrigação da audiência prévia de conciliação, com fins de
abreviação temporal amigável do processo acabou sendo prejudicial ao tempo,
conforme artigo 331. A conciliação poderia ser aplicada em qualquer fase do processo,
porém iniciando-se tal procedimento diretamente na audiência de instrução e
julgamento. A prévia marcação da audiência de conciliação é inútil e atrasa o processo,
pois tal procedimento é derivado e não autônomo. A conciliação acabou por prejudicar
o trâmite processual e não colaborar, como
deve ser, desvirtuando sua natureza
abreviadora. O parágrafo segundo ainda fala em marcação de audiência de instrução e
julgamento, se necessário, o que é inútil, já que dificilmente resolve-se a questão na
audiência de conciliação pela falta de vontade ou pela falta de consistência técnica para
finalização, ou mesmo pela ausência dos juizes nessa conciliação, nomeando
representantes logicamente incapazes de solucionar a controvérsia.
Quanto
ao
interrogatório
das
testemunhas
sobre
os
fatos
processuais, o questionamento da parte que arrolou tal testemunha parece-nos inútil.
Constrangedor, óbvio e prejudicial à celeridade. Logicamente a parte só fará perguntas
que lhe convém e, portanto, com respostas óbvias e previsíveis. Torna-se
constrangedor justamente por todos já saberem o que vai ser perguntado e respondido,
pois ninguém é tão inocente de acreditar que a testemunha não esteja instruída pelo
patrono da parte que lhe arrolou. E, muito menos acreditar que a testemunha vacilaria
na argüição, respondendo de forma contraditória e prejudicando a parte a quem
colabora. E claramente fere a celeridade já que é mais uma etapa a ultrapassar, e
infelizmente burocrática e inútil.
O artigo 475 impõe que sentenças contra Fazenda Pública e suas
autarquias e fundações, e os julgamentos favoráveis de embargos à execução em
dívida ativa da Fazenda Pública estejam sujeitas obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdição, independente
de apelação, subindo imediatamente os autos ao tribunal
competente. É um artigo na verdade favorável ao poder público, no caso perdedor, nos
processos participantes, que vem na verdade a procrastinar ainda mais o trâmite
processual. Além dos prazos absurdos concedidos a seu favor, o duplo grau obrigatório
de jurisdição auxilia o Estado no ganho de tempo e assim não cumprindo com a
determinação da sentença de forma rápida e eficaz. Da mesma forma, nos casos de
procedência de embargos à execução, prejudicando a entrada de receita nos cofres do
Estado, sendo esta agora perdida, estará agora sujeita obrigatoriamente a reexame,
infelizmente.
O artigo 475 B, parágrafo segundo, estipula um prazo de até trinta
dias para que o devedor portador de documentos que possibilitam o cálculo para
liquidação de sentença. É um prazo extremamente elástico,
corretamente seria a
concessão de prazo de até dez dias, o que é mais do que suficiente.
No artigo 491, a concessão de prazo para citação do réu, variando de
quinze a trinta dias não seria tão dilatado, já que uma ação rescisória é na maioria dos
casos surpreendente,
e o direito já foi discutido e transitado em julgado, sendo
incorporado ao patrimônio do réu. Porém, não sendo urgente e nem tampouco
ameaçador de perecimento do direito, não se justificaria tal dilação, sendo sensato um
máximo de quinze dias para resposta do réu. A concessão do prazo de quarenta e
cinco dias a noventa dias para realização das provas pela comarca competente e
posterior devolução, também é dilatada e desnecessária, sendo útil o prazo máximo de
trinta dias para a total satisfação de efetivação probatória.
Os prazos do artigo 508 que estipulam quinze dias para interposição
de apelação, embargos infringentes, embargos de divergência, recursos ordinários,
extraordinário e especial, são também fora de normalidade e aceitabilidade no benefício
da celeridade, conforme já explanado anteriormente. Indica-se o prazo máximo de oito
dias para a interposição, bem cômodo para a procura de provas e juntada de
documentos e reflexão quanto a interposição das razões a serem apresentadas na
peça correspondente.
Quanto ao artigo 521, a concessão de efeito suspensivo e devolutivo
de apelação como regra geral e a concessão de efeito devolutivo apenas nos incisos de
I a VIII do artigo 520 é errônea. Dentro dos parâmetros processuais atuais, a prática é
conexa à celeridade, sendo assim o efeito suspensivo, para qualquer recurso deveria
ser concedido apenas em situações justificadamente necessárias, onde o prejuízo
pudesse ser excessivo à parte afetada e o direito pudesse sofrer modificação na sua
essência.
Quanto aos embargos infringentes e de declaração e os agravos
tanto retidos como infringentes serão citados mais adiante, já que conclui-se pela
reavaliação dessas peças processuais dentro da instrumentalidade do mundo jurídico.
Quanto à interposição conjunta de recurso extraordinário e especial,
conforme já citado anteriormente, deve-se realizar o seguinte: os relatores, após
decisão tomada em cada casa judiciária, entrariam em contato e discutiriam os casos
de prejuízo de um ou outro. Após discussão, sacramentariam o que foi analisado nos
casos das supostas prejudiciais, caso estas acontecessem realmente, evitando-se
assim envio de uma casa para outra. O artigo 543 parágrafos primeiro, segundo e
terceiro deveriam ser revistos.
3.11-Conclusões Provisórias
Observa-se que após as inclusão da celeridade pela emenda
quarenta e cinco em
âmbito constitucional a produção de normas que viessem a
acelerar o processo foi imediata e surgiu como uma avalanche, criando artigos e
revogando outros. Boa parte desta produção legal é qualificada e adequada com as
exigências modernas para a efetivação processual, porém outras, transparecem uma
busca pela celeridade a qualquer preço, exaltando-a a tal ponto de torná-las
hierarquicamente superiores a outras garantias como a legalidade, ao devido processo
legal, o acesso à justiça.
Outro ponto a ser comentado é a aparente superioridade de normas
favoráveis à celeridade, em contraposição às normas desfavoráveis. Deve-se
concretizar que boa
parte das normas consideradas favoráveis à celeridade são
punitivas, o que demonstra um intuito coercitivo na busca pelo cumprimento eficaz das
procedimentos judiciais, mas ao mesmo tempo tais procedimentos precisam
ser
aplicados concretamente pelos magistrados. O que se afirma é a necessidade de pôr
em prática
tais atos punitivos aos que pretendem procrastinar os pleitos judiciais.
Outros dois pontos a serem discutidos são: a manutenção de prazos excessivamente
extensos ao processo
civil (como nos casos de contestação, apelação e outros
recursos,que prejudicam a resolução do processo em prazo razoável), e a
inaplicabilidade da audiência una na instrução e julgamento, que deveria ser realmente
efetivada e não apenas ocupar um lugar a mais no nosso Código . Tal manutenção de
tais prazos, apesar da introdução de meios céleres que acabam por transformar o
processo
de execução e do processo eletrônico, ainda vicia
e atrasa
consideravelmente o processo civil.
Deve-se voltar a afirmar que a maioria destas normas também foram
produzidas recentemente, o que apesar de serem adequadas e necessárias, precisam
de um tempo necessário para se firmarem e estabelecerem-se no mundo jurídico,
devendo-se demonstrar se tais normas possuem a aplicabilidade e eficácia jurídica
conforme seu texto legal transparece, além do que, deve-se extirpar as normas
irresponsáveis e não tão bem elaboradas.
A adequação do poder judiciário às exigências de um processo
eletrônico também será um grande desafio a ser alcançado, já que para tal exige-se,
em primeiro lugar, a rápida regulamentação legal, em segundo lugar investimento do
poder público para a efetivação deste. Em terceiro lugar, a necessidade de capacitação
dos serventuários da justiça para adaptação ao novo sistema e eficiente prestação
jurisdicional e em último lugar agora, e mais do que nunca, o fomento ao acesso à
justiça, já que com o processo eletrônico, com a informatização obrigatória da prestação
jurisdicional, deve-se promover a inclusão social das classes de baixa renda,
produzindo programas que os tornem íntimos aos avanços tecnológicos e os instruam
ao alcance de seus direitos, agora através da informática.
Portanto, louva-se a nova produção legal, mas que se espere por
novas modificações ainda pendentes, e que, com o tempo, se alcance a efetivação
das novas normas produzidas.
3.12-Os Critérios de Avaliação da Celeridade Processual
No campo processual seja qual for o âmbito, civil ou penal, diversas
são as opções para se aferir à duração do processo. O processo necessita de vários
elementos que lhe sigam favoravelmente para que o seu curso não seja indevido, ou
até mesmo bloqueado. Os meios aplicados
os critérios
para a aferição do tempo processual são
jurídicos de avaliação, que com base nos quesitos a eles vinculados,
conseguir-se-á
confirmar
se o tempo processual é adequado ou além do
aceitável.Conforme palavras de Andre Nicollit :
De toda forma, a elaboração destes critérios reflete o esforço de se buscar uma
racionalização que se permita uma interpretação coerente fugindo da
arbitrariedade. Vale destacar por derradeiro, que os critérios devem ser vistos e
ponderados de forma que a apreciação se dê em um conjunto, valorando-se
relativamente a importância de cada um, em prejuízo de se perceber em tal
ponderação a identificação de um só que influenciaria de forma definitiva na
análise256.
Antes da aplicação de qualquer critério de duração processual devese indicar a inicialização e a finalização processual. Em princípio pode-se indicar como
termo de inicialização a tradicional petição inicial no processo de conhecimento, porém
sabe-se da presença no mundo jurídico do processo cautelar e do processo de
execução. No caso de ação de execução de título extrajudicial, poderá aí, neste
momento da impetração de ação para execução do título, ser o termo inicial para a
análise do tempo de duração processual. Quanto ao processo cautelar, a ação pode
anteceder a petição inicial do processo de conhecimento, sendo também o termo inicial
par análise do tempo processual, tal qual ocorre no processo civil espanhol conforme
decisão do tribunal constitucional espanhol “ Como con detalle y rigor si indica em la
demanda de amparo, la indebida dilacion se produce, no solo respecto de la decision
atinente al pleito principal,sino tambein respecto de la adopcion de la medida cautelar
de suspencion de los acuerdos impugnados que por su propia naturaleza, y en aras del
256
-NICOLLIT, André Luiz. op.cit.,p.121.
principio de seguridad juridica, reclama uma resolucion inmediata”257.
O termo final para análise do tempo processual
se dá quando a
sentença ou acórdão transitam em julgado, incluindo as decisões provenientes de
recurso extraordinário ou especial, ambos decididos em instância extraordinárias como
denomina Andre Nicollit258. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos emitiu
entendimento sobre a inclusão ou não do termo final de aferição quando as causas que
chegam ao tribunal constitucional dos países :
Conforme a una jurisprudência bien establecida por el tribunal, una instancia
ante un tribunal constitucional entra en el computo para acalcular el periodo a
examinar cuando o resultado pude influir sobre la decision del litigio debatido
ante las jurisdicciones ordinarias. El tribunal no ve razion alguna para separarse
en este caso de tal criterio retornando a la solucion de sua sentencia Buchholz
contra Alemania de 1981, como sesean el Estado Demandado asi como los
gobiernos aleman y portugues, de1993. Encuanto al final, el plazo cuyo carater
razonable hey que fiscalizar abarca, en principio, el conjunto del procedimento,
con inclusion de la tramitacion de los recursos. Se tiene em cuente, a este
repecto, al tribunal constitucional federal, pues aunqueno le correspondia
resolver sobre la cuestion de fundo, su resolucion podia afecter al resultado del
litigio(TEDH, caso Deumland, 1986)259.
Após discussão apresentada sobre o termo inicial e o termo final no
processo civil agora enfim deve-se indicar quais seriam os critérios de aferição da
duração do processo. Primeiramente, a doutrina costuma classificar a duração do
processo através de critérios considerados obrigatórios, devendo estes sempre estar
presentes em qualquer aferição temporal do processo, critérios estes que são: a
complexidade da causa, o comportamento das partes e a atuação das autoridades
judiciais. André Nicollit afirma que no caso de dilações indevidas e morosidade, o
processo deve ser analisado sob os seguintes critérios: a complexidade da causa, a
conduta dos litigantes, o contexto em que se desenvolveu o processo, a atuação das
autoridades judiciais e a importância do litígio para os litigantes. Outros critérios são
faculdades de cada analista no momento de realização da aferição260.
257
-ESPANHA. SÚMULA 34-J . TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPANHOL.1987Critérios para
delimitação do início do processo.
258
-NICOLLIT, André Luiz.op.cit.p.76.
259
-EUROPA.CASO Deumland versus Germany.TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS
HUMANOS.Inclusão do termo final do processo quando os processos alcançam os tribunais
constitucionais.1986.
260
-NICOLLIT, André Luiz.op.cit.,p.65.
Classificar-se-ão os critérios sobre a aferição do tempo processual da
seguinte forma:
o comportamento das partes, a medida sobre a atuação dos
magistrados, os prazos concedidos pela legislação processual civil, políticas públicas e
estrutura física do poder judiciário, distância entre magistrados e partes e complexidade
da causa.
3.12.1-O Comportamento das Partes
O primeiro critério a ser analisado será o do comportamento das
partes no processo. Critério um tanto quanto dúbio, pois, na verdade, o advogado
possui os poderes para agir sob o interesse do contratante e nem sempre realmente
exprime a vontade real da parte que representa. Portanto, o comportamento das partes
pode acabar por representar erradamente sua verdadeira intenção, sendo o advogado
o verdadeiro culpado por atrasar o processo. Há que se estabelecer quem é o mentor
do ideal formalizado em juízo, se é o advogado ou a própria parte. Sabe-se, porém,
que a partir do momento que a parte fornece uma procuração para seu advogado, este
exerce
os atos judiciais necessários na demanda como se da parte fosse, como
redigido no mandato. A parte fornece “carta branca “ ao advogado, pois justamente, em
regra, o contratante não possui conhecimento jurídico algum, então o advogado exerce
seu livre arbítrio e aplica o que lhe bem entende nos procedimentos que acharem
necessários. É uma questão complicada na verdade, já que a parte concede poderes
formalmente e, portanto, acabará por arcar com as conseqüências, caso seu advogado
infrinja algo. O ideal seria o discernimento dos atos praticados, se realmente seriam de
interesse da parte ou não.
Já que é de extrema dificuldade identificar que atos são originários
das partes ou dos advogados, cabe-nos analisar os atrasos produzidos pela expectativa
das partes. O autor da ação sempre exigirá a agilidade processual, cumprirá prazos,
impetrará petições devidas e necessárias, apresentará apenas documentos úteis ao
processo e desejará que o processo chegue ao fim o mais rápido possível. Portanto,
sempre comportará de forma prestativa e sempre solicitará a breve prestação judicial,
já que preliminarmente ele seria o lesado e a ele o direito lhe sorri. Diferentemente é o
comportamento do réu neste pleito, pela lógica este está devendo algo ao autor e
defende-se de todas as formas segundo a legislação processual. Além disso,
apresentará petições provavelmente procrastinatórias, com o intuito de ganhar o
máximo de tempo possível, sendo o mesmo o provável perdedor. Soma-se a isso a
indicação de bens não condizentes com o verdadeiro valor da execução, além de
procedimentos claramente
caracterizados
de má fé, como o
não tão incomum
desaparecimento dos autos do cartório, onde o advogado retira o processo com fins
execráveis, ou também quando a parte ré retira o guia de depósito e não efetiva tal
prática, quando a parte apresenta provas falsas, testemunhas compradas e
desavisadas, ou o quando a parte não comparece em audiências impedindo a
realização da mesma. Tudo isso é praticado sabendo o réu
que não tem razão
nenhuma no pleito e o autor é o dono da razão. Bem caracteriza tal situação André
Nicollit que ainda acrescenta:
O fato é que as partes poderão utilizar legitimamente todos os meios que o
ordenamento processual põe à disposição. Tratando-se de matéria cível, o que
se deve verificar é o abuso do direito e o intuito protelatório.....podemos
registrar os exemplos da reiteração de adiamentos de audiência requeridos
pela parte, ora em razão de alegação de saúde quando o problema não impede
o comparecimento, outra em razão de freqüente troca de advogados,
destacando-se ainda a hipótese de fuga do acusado impedindo ou retardando o
261
julgamento .
Quando a razão
descabido
pertencer ao réu e o autor apresentar pedido
a situação processual não se inverterá, já que o autor por achar
erroneamente que tem a razão, empreenderá a celeridade procedimental e o réu
defendendo a posição que lhe é favorável na verdade, também efetivará o avanço
processual, solicitando o rápido encerramento do feito que lhe possa causar um injusto
prejuízo.
André Nicollit apresenta também a tendência do Tribunal Europeu de
Direitos Humanos quanto às práticas protelatórias nos processos europeus:
O tribunal só tem em conta a conduta dos demandantes para justificar o atraso
as autoridades judiciais não tenham de forma nenhuma contribuído para o
261
-Ibidem,p.65.
retardo. O que se sanciona é o comportamento deliberadamente abusivo das
partes. Na jurisprudência do tribunal europeu encontram-se inúmeras referência
ao uso procrastinatório dos recursos, nomeadamente os que alegam sem
fundamento a parcialidade do julgador, impugnam a composição do tribunal e
manipulam uma quantidade tal de recursos inundando os órgãos jurisdicionais,
causando significativo atraso262.
Dependendo do comportamento das partes no processo, este será,
portanto, mais ou menos célere, devendo aqueles sofrer controle do magistrado.
3.12.2- A Atuação dos Magistrados
Questão bastante discutida no processualismo moderno é a atuação
do magistrado no processo civil. Desde meados de fins do século passado discute-se a
atuação do juiz no processo, se este deveria ser mais participativo tal qual no civil law,
ou apenas observador das questões legais e, portanto, liberal quanto à atuação das
partes também na direção e liderança dos procedimentos judiciais. Desde essa época,
alterações foram aplicadas quanto à participação do juiz, alterando as legislações
internas que remavam contra tal tendência. O processualismo mundial demonstrava a
necessidade de aumento dos poderes do magistrados, devido ao atraso dos pleitos em
decorrência da passividade judiciária e falta de controle da atividade das partes.
A força de vontade do juiz unida à habilidade e à sensibilidade
funcional são elementos primordiais para o desenvolvimento tramitacional do processo.
A atuação do juiz,
em obediência aos ditames legais e utilizando
sua
discricionariedade e perspicácia nos momentos lacunares, deve sempre andar junto na
atuação deste personagem do poder judiciário. Comumentemente fala-se e comprovase a omissão jurisdicional, a falta de tomada de posições que façam com que o
processo atinja seu rumo normal. Somando-se a isso reclama-se do proferimento de
decisões erradas, desnecessárias
e absurdas, causadas sempre pelo desleixo
e
desinformação do estado do processo que decide. Essas são as chamadas dilações
funcionais, nelas ocorrem duas divisões segundo André Nicollit, que são as
paralisações procedimentais injustificadas e a hiperatividade inútil, segundo Nicollit: “
os atrasos não são apenas fruto da paralisação do processo em razão da inatividade da
262
-Ibidem,p.67.
autoridade, mas também, e não raro, decorrem da excessiva concentração da atividade
em aspectos secundários da causa”. As dilações organizacionais ocorrem quando há o
excesso de processos em que os magistrados possuem sob sua tutela, obrigando-os a
emitirem decisões quando estão “com a corda no pescoço”263, ou seja, quando não há
mais tempo para reflexão, sua posição deve ser tomada imediatamente, não
interessando o que realmente está ordenando. Outro problema é o das políticas
públicas estaduais, que não desenvolvem metas públicas de avanço qualificativo da
prestação jurisdicional,
nestes termos, devendo efetivar a realização de concursos
públicos para o aumento do número de magistrados, além do direcionamento de verbas
que lhes sejam necessárias.
A aferição da atuação dos magistrados atualmente é imprescindível
para que se conclua pela existência de violação indevida do direito a duração razoável
do processo, segundo Nicollit264. O autor cita também a futura responsabilização estatal
(tema do próximo capítulo) para a recomposição de danos causados à parte afetada.
Lembra ele:
A responsabilidade do Estado decorre exatamente deste ponto e a referida
Corte(TEDH) tem sido inclemente quando identifica nexo entre a dilação e a
atuação da autoridade...diante de eventual atraso, detectando-se como causa a
atuação da autoridade judicial, seja no aspecto organizacional ou no aspecto
funcional, há que se ter uma forte justificativa para não taxar de indevida a
dilação e, por conseguinte, afastar a responsabilidade e os efeitos da violação
do direito a duração razoável do processo265.
3.12.3-A Aproximação das Partes e o Juiz
Originário principalmente do princípio da oralidade, onde se prevalece
a linguagem sobre a escrita no processo de conhecimento, acelerando e aumentando a
margem de acerto na escolha da melhor decisão,
a aproximação das partes ao
magistrado é outro critério que deveria ser também posto como obrigatório na aferição
263
-Ibidem,p.90.
-Ibidem,p.98.
265
-Ibidem, p.123.
264
da razoabilidade dos prazos processuais.
Quanto mais se aproxima a parte do magistrado, mais se aproximará
a justiça do alcance da verdade. Em primeiro lugar, com o contato pessoal, o juiz,
realizará uma convicção própria e qualificada do que realmente pensam as partes e o
que elas pretendem com o pleito. Diretamente o juiz conseguirá com sensibilidade
extrair objetivos interiorizados tanto das partes e implicitamente de advogados. Por que
de advogados? Porque justamente estes podem induzir seus clientes a manifestar-se
de acordo com seu interesse e não em atendimento ao interesse da própria parte. A
manipulação
patronal é comum
e viciada pois manipula a vontade da parte e a
direciona aos olhos do patrono conhecedor das mazelas jurídicas, e ao modo a que
melhor lhe atende em sua má-fé. Sem justiça não há advogado, é verdade, porém, o
advogado é um meio, um instrumento do cidadão para que se alcance a justiça,
respeitando a vontade deste cidadão da melhor maneira possível. O advogado não
pode usar o cidadão como instrumento para o alcance de objetivos escusos e viciados,
o interesse da parte não pode ser um trampolim do advogado para o atendimento de
interesses próprios.
O magistrado, no contato direto em audiência, deve observar a
orientação dada pelo advogado ao seu cliente, e o que este realmente deseja. O que
em linguagem escrita formal e racional poderia ser deturpada e também procrastinada,
na linguagem verbal é anulada, evitando-se qualquer tipo de má-fé. O magistrado e a
parte, em entrosamento, chegarão a justiça
desejada em menor espaço temporal,
esquivando-se de supostas burocracias e até mesmo de má orientação do advogado.
De acordo então com tal critério, quanto mais as partes entrarem em
contato com os magistrados, maior a possibilidade de resolução rápida e qualitativa do
pleito. Caso seja burocrático o desenvolvimento procedimental, maior o afastamento
das partes, e quanto maior o excesso de racionalismo mais desqualificada será a
prestação jurisdicional
e mais lenta. Atualmente, até mesmo dos advogados os
magistrados se afastam.
3.12.4-A Complexidade da Causa
Outro critério de enorme importância. Sabe-se que no processo de
conhecimento encontram-se os procedimentos mais complexos, burocráticos e
formalistas do processo civil, procedimentos este que vão se simplificando e
informalizando nos processos cautelares e executivos respectivamente, sendo que este
último acaba por tornar-se uma continuação do processo de conhecimento tamanha a
simplificação que adquiriu com o tempo. Como meios alternativos de resolução
processual, podem ser citados: a arbitragem mais objetiva, porém, menos difundida,
infelizmente, a mediação e a conciliação. São estes, portanto, outros procedimentos
legais que podem ser considerados menos complexos
que os demais. Alexandre
Câmara sabiamente propõe que os procedimentos processuais sejam em regra
desenvolvidos através do procedimento sumário, e por exceção através do processo
ordinário, justamente ao contrário do que ocorre atualmente266.
Diversas complexidades poderão aparecer num processo como, a
princípio, uma ação que possui vários pedidos ou vários litisconsortes ativos ou
passivos, nesse caso, o tempo processual, provavelmente, irá estender-se. Outra
possibilidade é a produção de provas mais específicas como a prova pericial, ou as
provas documentais que venham ser fornecida por bancos ou cartórios, que podem
levar dias. A oitiva de testemunha essencial que esteja enferma, internada ou em
repouso domiciliar também é outra agravante. Se a fazenda pública é parte processual,
mais dilatados serão os prazos, e, somando-se a isso, a necessidade de intimação
pessoal de procuradores, e após a finalização processual com o envio de sentença
para precatório judicial, para crédito futuro, são outras complexidades que atrasam a
prestação judicial. Os recursos adesivos, os embargos infringentes, os recursos
especiais ou extraordinários, todas essas peças impetradas tornam a causa mais
demorada e passível freqüentemente de reexames e mais reexames,
mais contra-
razões, mais agravos contra decisões denegatórias, portanto, provocando repetidos
embates contra a simplificação procedimental.
André Nicollit determina que a complexidade da causa deva ser
analisada sob três primas: a complexidade fática, a complexidade jurídica ou do direito
e a complexidade instrumental do processo. A complexidade fática segundo ele,
266
-CÂMARA, Alexandre Freitas.op.cit.p.235
correlaciona-se com a diversidade da relação jurídica e com a dificuldade do campo
probatório. A complexidade jurídica seria a que menos mal provoca quando ocorre no
processo. Conceitua ele como a complexidade decorrente de falhas e dificuldades de
interpretação das normas processuais, normas estas que seriam novas e ainda não
estabelecidas hermeneuticamente no mundo jurídico. A complexidade processual não
decorre da natureza da relação, mas sim das nuances processuais que lhes são
derivadas circunstancialmente, portanto não são originárias de sua própria essência.
Nicollit afirma que estas são as formas mais agressivas ao processo, segundo ele:
Na complexidade processual, encontramos o maior obstáculo ao atendimento à
duração razoável do processo. Nem por isso podemos dizer que esta seja a
maior justificativa para o atraso na prestação jurisdicional. Muito ao contrário, o
legislador deve criar um sistema processual que possibilite a maior eficiência e
garantia sem perder de vista a idéia de celeridade...não é só o judiciário que
deve atenção ao princípio, uma vez que este vincula não só o administrador
como também o legislador267.
Acrescente-se ainda à nomenclatura oferecida pelo nobre autor a
complexidade de procedimentos indicados pela lei. O excesso de recursos e o aumento
do número de audiências são alguns desses obstáculos produzidos pelo legislador.
Interessante a colocação de Walter dos Santos Rodrigues em sua
valiosa dissertação sobre celeridade, citando o procedimento do Tribunal de
Estrasburgo quanto ao atraso processual decorrente de complexidades processuais:
O que surpreende não é a definição e a limitação teórica destes critérios
empreendidos pela Corte Européia ou a partir de suas decisões. O que chama
a atenção é o modo como é encarado, por parte deste órgão supranacional ,
este e todos os critérios de avaliação ou de cálculo do tempo do processo. O
Tribunal de Estrasburgo entende que um grau maior de complexidade não pode
servir, por si só, de desculpas para o prolongamento do processo. A Corte
Européia julgando processos encerrados ou em andamento, segundo os
parâmetros acima, entende que a maior complexidade da causa exigiria da
parte do juiz deste mesmo processo e do Estado, detentor deste monopólio da
jurisdição, que se tomassem providências específicas aplicáveis ao caso
concreto e também providências gerais, mas não menos concretas, para o
poder judiciário e para a sociedade. Quanto ao juiz, este deve dedicar-se mais e
especialmente aos casos mais complexos, quando não puder prever e
antecipar-se aos problemas. Quanto ao Estado, deve promover políticas
públicas e textos normativos que resolvam contendas, quando não puder
267
-Ibidem, p.78.
preveni-las
268
.
Tal entendimento é totalmente contrário a nossa concepção
brasileira, principalmente quando se refere a abarrotamento processual e excesso de
demandas, aliás, a complexidade procedimental e estrutural, pois todos estes entraves
são colocados por todos como justificativas aceitáveis da ineficiência prestacional
estatal. Para o Tribunal de Estrasburgo não. Quanto mais complexo tornar-se a causa,
maior atenção deve o magistrado prestar a essa causa, direcionando todos os seus
esforços para a resolução da contenda. Isso quer dizer que os processos mais simples
deveriam ser colocados em segundo plano? Seria o caso, portanto do “ cobertor curto”.
Parece que esta visão é um tanto quanto utópica demais e afastada da realidade dos
tribunais, independentemente se estes são brasileiros ou europeus. Sensata é apenas
a afirmativa de que o Estado deve empreender políticas públicas para solução rápida,
sabe-se porém que com metas de políticas públicas, mais cargos seriam criados para a
contratação de mais juízes, e outros procedimentos seriam criados para a solução mais
rápida de causas mais complexas, não necessitando-se assim que o magistrado volte
suas atenções para as causas mais complexas para sua rápida resolução.
3.12.5- Prazo Processual
Os prazos, como tópicos de mensuração temporal, dizem respeito
especificamente aos
atos produzidos pelos legisladores. Como já afirmado
anteriormente,
prazos
alguns
produzidos
afetam
diretamente
a
celeridade,
contrariamente, privilegiando a morosidade em prejuízo ao eventual interessado. Os
prazos extensos concedidos na contestação, no recurso extraordinário e especial, na
apelação e principalmente os concedido à fazenda pública para contestar e recorrer são
claramente incoerentes com a velocidade desejada no processualismo moderno.
Prazos desnecessariamente extensos favorecem a parte devedora, que disporá dentro
da lei de todos os meios possíveis de procrastinar a definição do pleito. A medida do
268
-RODRIGUES, Walter dos Santos.Duração Razoável do processo:estudo de caso do processo fiscal
federal em Niterói.2004.240f.Dissertação( Mestrado em Direito e Sociologia)-Universidade Federal
Fluminense, Rio de Janeiro,2004.
tempo processual através dos prazos, portanto, mensurará não o procedimento da
parte ou do magistrado mas sim o que tem produzido o legislador com relação ao
tempo concedido para efetivação do ato processual. Conforme dito anteriormente, não
só o magistrado mas também o legislador deverão se comprometer com o alcance da
celeridade.Se os prazos atuais são exagerados, que se faça uma reforma processual
temporal e refaça-os aos moldes das exigências modernas.
3.12.6-A Desestruturação Física e a Política Pública
Mais um critério a ser aplicado referente à estrutura funcional. Sabese que para o alcance da eficiência do serviço público, requerido pelo artigo 37 da
Constituição Federal, ambientes de trabalho arejados e calmos são as primeiras
solicitações para tal alcance.
Observa-se no serviço público um certo desleixo quanto à
conservação e melhoramento das instalações dos prédios públicos, principalmente da
justiça.Inicialmente, pode-se indicar as salas onde instalam-se os cartórios, muito mal
conservadas, completamente antiquadas e fisicamente inoperantes. Armários em más
condições, quebrados, poucas cadeiras, mesas com metros e metros de processos
empilhados, poucos computadores, difícil manutenção dos mesmos, pequena
acomodação para advogados e partes e salas sempre cheias e calorentas caracterizam
tal ambiente.
A solução para isso é a instituição de uma política pública que vise a
transformação das estruturas públicas e a eficiência dos serviços públicos. A política
pública que privilegia a eficiência da justiça rejuvenesce sua estrutura e aumenta a
celeridade processual porque os serventuários aumentarão sua produtividade tal qual
os magistrados. É uma questão de inteligência.
Questão interessante é a da justiça em Santa Catarina onde em
várias comarcas já se aboliram a concretização material do processo, isto é, os
processos são arquivados nos próprios computadores das varas e não ocupam espaço,
adiantando-se à lei 11419. Realizaram melhoramentos físicos nas salas de audiência,
logicamente aumentaram o número de computadores e o juiz profere decisões pelo
computador. Neste caso privilegiou-se o melhoramento da infra-estrutura interna sem
que aumentasse o tamanho das acomodações, excepcionalmente, explorou-se a
tecnologia. Pode ser até uma solução provisória para se evitar transtornos de obras
internas, porém mais cedo ou mais tarde tais modificações deverão ser feitas, até
mesmo para a acomodação de computadores e equipamentos avançados.
3.12.7-A Qualificação Legal
A precariedade legal somada à lentidão produtiva ou até mesmo à
negação produtiva também são outros critérios necessários à análise da celeridade e o
tempo do processo. No caso brasileiro, por exemplo, as recentes reformas processuais
indicam o frágil sistema legal que há muito tempo prevalece internamente. Ainda sim,
várias outras mudanças ainda carecem de efetivação. O sistema legal modernizado,
refletor das modificações tecnológicas e sociais, é a mola mestra para o alcance da
rapidez demandada aliada à qualificação prestacional.
No capítulo seguinte serão demonstradas as responsabilizações a
serem aplicadas aos agentes causadores da morosidade, além de soluções que visam
auxiliar o alcance da celeridade processual.
CAPÍTULO 4
A APLICAÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO E AS SOLUÇÕES OBJETIVAS
PARA O ALCANCE DA EFETIVIDADE DA CELERIDADE PROCESSUAL
4.1-As Responsabilidades a serem Aplicadas aos Agentes Causadores da
Morosidade
Três responsabilidades pessoais podem ser efetivadas quando
houver danos causados pelos magistrados na esfera particular da parte. Os danos são
provocados pela morosidade do magistrado e as responsabilidades são: as
responsabilidades
penais,
disciplinares
e
civis.
Acrescente-se
ainda
a
responsabilização objetiva do Estado causador da morosidade, a responsabilidade das
partes e também dos legisladores. A partir de agora todos os quesitos apresentado
serão comentados.
4.1.1-A Responsabilidade Penal
A responsabilização penal do magistrado ainda é um tema não muito
desenvolvido na doutrina, muito menos pelas legislações mundiais processuais.
Atualmente, algumas modificações conceituais estão imprimindo uma sensível
alteração
na
aceitação
deste
instituto.
Responsabilidades
pessoais
penais,
exemplificando, seriam os atos de corrupção do juiz, a concussão, o abuso de
autoridade, o peculato, o descumprimento legal, desta forma, agindo contrariamente às
regras processuais por algum interesse ou mesmo por ignorância. Legalmente não há a
concretização das condutas viciadas do magistrado, especificamente a este. O que há
é uma generalização da conduta, que se demonstra na tipificação legal de conduta
viciada, conduta esta
praticada por qualquer serventuário
da justiça, incluindo o
magistrado. A punição a este deveria ser mais rigorosa e exemplar, já que exerce o
cargo mais importante no exercício da jurisdição. O nivelamento pregado não intimida o
magistrado mal intencionado, e muito menos é justo.
Já na Alemanha, por exemplo, com base em observações de Mauro
Cappelletti
269
, somente em fins do século passado, resolveu-se aplicar artigo 336 do
Código Penal Alemão,
Cappelletti
referente ao abuso da função judiciária. Segundo o mesmo
270
, a lei alemã entende ser abusivo o ato do juiz que na condução ou
decisão do processo, torna-se responsável pela não aplicação ou falsa aplicação
dolosa do direito, em favor ou prejuízo de uma das partes. Segundo Cappelletti271, isso
269
-CAPPELLETTI,Mauro.Juízes Irresponsáveis, trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.Porto
Alegre:Sergio Antonio Fabris Editor,1989.p.62.
270
-Ibidem,p.62.
271
-Ibidem,p.64.
pode também ocorrer através de falsificação dos atos ou também por abusividade dos
poderes discricionários, sendo ainda necessário o dolo para que se configure tal
responsabilização. A deficiência legal tanto no Comon law como na civil law é visível.
Ele ainda afirma que na Inglaterra, “ nenhum procedimento civil ou penal pode ser
instaurado contra juiz inglês em relação aos atos por ele praticados no exercício das
suas funções judiciárias, sempre que tais atos
circunscrevam a seus limites da
jurisdição”272. Cappelletti analisa a situação afirmando que a tendência no mundo é de
relaxar as imunidades concedidas aos magistrados já que não podem disfarçar seus
atos viciados por trás de suas togas273.
Oreste Laspro adverte que alguns países realmente optam pela
imunidade penal do magistrado, ou mesmo criando obstáculos que visem dificultar a
efetivação desta devido a possibilidade da manipulação da responsabilidade penal do
magistrado com fins apenas vingativos e de retaliação, carregado de motivos
simplesmente pessoais, podendo estes agentes então sofrerem perseguições
injustificáveis274.
A responsabilidade penal do juiz, aparentemente, somente pode ser
argüida nos casos que demonstrem o dolo, a vontade de fazer, premeditadamente, tal
conduta eivada de má-fé, pretensiosamente desviando o rumo indicado pela lei.
A culpa, porém, também pode gerar responsabilidade penal ao
magistrado. Caio Mário afirmava que a culpa é um erro de conduta quando o agente
procede contra o direito em si, causando dano a terceiros, sem que houvesse a vontade
de prejudicar determinada parte ou mesmo poderia prever que tal comportamento
poderia ter ocasionado algum prejuízo à parte afetada. O rompimento com as direções
legais, a previsibilidade e a conduta praticada sem reflexão de conseqüências
caracterizam tal modalidade de responsabilidade. A negligência, a imprudência e a
imperícia são as três formas de culpa na conduta do magistrado. A negligência é a
omissão propositada e irresponsável do magistrado que não se baseia em provas dos
autos para o proferimento de decisões. É a inobservância dos ditames legais ou morais
272
-Ibidem,p.65.
-CAPPELLETTI, Mauro.op.cit.p.67.
274
-LASPRO, Oreste Nestor de Souza.A responsabilidade do juiz.São Paulo:Revista dos Tribunais,
2000.p.179.
273
combinada com a tomada de atitude completamente despida de cautela formal. A
imprudência é a falta de cuidado, a precipitação e a afobação, diferente da negligência
que ignora conscientemente o procedimento. A imprudência concebe-se na situação
em que um magistrado, por exemplo, julgue antecipadamente o processo, com base no
artigo 330 do Código de Processo Civil, imaginando estar maduro o direto sem que este
realmente esteja. A imperícia ainda causa polêmica quanto ao cabimento ou não, já que
segundo o artigo 93 caput da Constituição Federal, aliados aos seus incisos e alíneas,
seria impossível que um juiz, ainda mais após a emenda quarenta e cinco, pudesse ser
imperito, ou seja, desconhecesse o direito aplicado, ou que não tivesse gabarito
suficiente para o exercício do ofício ou ignorasse deveres primordiais para o exercício
da função. O preenchimento de requisitos como a realização de cursos, a seleção
rigorosa e os procedimentos regulados isolariam qualquer dúvida. Oreste Laspro afirma
que a imperícia seria a falta de aptidão e habilidade para a prática de um ato ou
também no caso, em voga, para o exercício da função judicial275.O citado autor
comenta as razões defendidas pela corrente favorável da inaplicabilidade da
responsabilidade do juiz por culpa: “De fato a partir do momento que o juiz é admitido
na carreira através de concursos de provas e títulos ou em razão de notável saber
jurídico, nasce a presunção que detém todas aptidões necessárias ao exercício da
função jurisdicional, razão pela qual sendo conhecedor do direito processual e material,
não pode responder por imperícia”276.
Oreste Laspro defende a impossibilidade de responsabilidade por
culpa na modalidade de imperícia do magistrado, justificando que este nunca poderá
capacitar-se a tal ponto de absorver todas as mudanças legais que acontecem em
ritmo alucinante, aliando a isso a contraditória
exigência constitucional de
aperfeiçoamento para a ascensão na carreira, o que reconheceria assim a
impossibilidade de absorção completa
de todo ordenamento jurídico277. Fica uma
questão: Se o magistrado não está obrigado a saber toda a legislação acrescentada
pelas modificações constantes, quem estaria? Se o seu ofício exige o julgamento de
questões
275
recentemente
-Ibidem,p.156
-Ibidem,p.167.
277
-Ibidem,p.170.
276
alteradas,
terá
ele
sim
obrigação
de
reconhecê-las.
Acrescentando ainda que este passa por
aperfeiçoamentos constantes além de
realizar cursos, o que o capacitaria e o faria realizar sem erros o seu ofício. Além
disso, outro argumento curioso, corriqueiro e
é a falta de interesse de alguns
magistrados em realmente se aperfeiçoarem, não mais estudando nem mesmo
acompanhando simultaneamente as mudanças, mudanças estas que fazem parte da
exigência de seu ofício. A obrigação, portanto, do magistrado, num cargo como o que
exerce, de vital importância, é saber todas as mudanças da lei e conseqüentemente
toda a lei, que é um “material” essencial de seu ofício. Se não sabe a lei não poderia
ser magistrado. O grande problema ocorre quando mesmo não se atualizando, não se
aprimorando, e ao mesmo tempo realiza cursos de aperfeiçoamento, ainda consegue
ser promovido. Sabe-se que as avaliações não são totalmente confiáveis e que tais
cursos de aperfeiçoamento não possuem o rigor desejado. Justificar aptidão intelectual
do magistrado com base no difícil processo de seleção em que passa não é ideal, já
que depois de aprovados, boa parte não mais estuda, garantido-se durante seu estágio
probatório, realizando seu ofício sem comprometimento e posteriormente acomodandose e não mais se adaptando às mudanças, tornando-se assim inaptos para o exercício
de seu ofício. O acompanhamento previsto em nossa Lei Magna deve ser rigoroso
para se evitar transtornos maiores ao direito alheio. Devido a essas situações, a
responsabilidade por culpa na modalidade de imperícia realmente deve ser aplicada
justamente porque o magistrado não se qualifica e nem é avaliado adequadamente pelo
Estado, que lhe selecionou. Ocorre a necessidade de aumento das punições quando o
magistrado for o agente responsável, não o igualando aos outros serventuários. Sua
função é de responsabilidade muito maior que a de um serventuário, além de que este
é controlado pelo magistrado, por isso este deve ter punição agravada pelo cargo que
exerce e pela repercussão dos atos por ele prolatados.
4.1.2-A Responsabilidade Disciplinar
A responsabilidade disciplinar é modalidade da responsabilidade
pessoal do magistrado que gera discussões quanto à forma de sua aplicabilidade pelo
sistema legal nacional. Ela é baseada na Lei Complementar número trinta e cinco de
mil novecentos e setenta e nove, Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Os conselhos
de magistratura dos estados são responsáveis pela análise e punição, e os recursos
são direcionados ao órgão especial, com exceção de avocações de processos pelo
conselho de magistratura nacional.
A responsabilidade disciplinar se consubstancia no controle dos atos
jurisdicionais e não jurisdicionais do magistrado, estes sempre devendo obedecer os
ditames da lei nacional da magistratura, controle este que visa estabelecer a ordem
dos serviços públicos dentro do Estado Democrático de Direito, evitando-se abusos dos
magistrados que viciem os serviços públicos, que devem ser prestados limpamente à
sociedade.A função jurisdicional é mais que uma prestação de serviço, é a garantia da
aplicação de direitos sociais.
Dois perigos perseguem a responsabilidade disciplinar: o primeiro é
a possibilidade daquela se tornar instrumento utilizado pelo poder executivo como
manipulação do poder judiciário, impondo punições ou as solicitando. O outro perigo
ocorre no caso do poder judiciário, que é o nosso caso, responsável, conforme foi
demonstrado, pelo exame disciplinar, deixar de exercer sua função devido a motivos
corporativistas, outro perigo clássico de nossa realidade processual nacional. Oreste
Laspro278 e Mauro Cappelletti279 também concordam com tais perigos.
Conforme análise dos dois doutrinadores já citados, os órgãos
responsáveis pelas punições disciplinares poderiam ser formados com base em três
hipóteses: formados por cidadãos comuns, formados pelo poder judiciário( que é o
nosso caso), ou formado por uma comissão laica, formada esta por advogados, juízes,
promotores, defensores e cidadãos comuns. No primeiro caso, tal comissão formada
por cidadãos comuns, leigos no que diz respeito ao entendimento jurídico dos trâmites
processuais, provavelmente poderia transformar-se num órgão de vingança
social
contra qualquer ato que ofende-se a esfera destes cidadãos, podendo ser considerada
ofensiva qualquer atitude. Além disso, os poderes legislativo e executivo poderiam
exercer influência sobre tais representantes e assim viciar o processo disciplinar.
278
279
-Ibidem,p.234.
-CAPPELLETTI,Mauro.op.cit.p.250.
Quanto ao segundo caso, a formação de uma comissão por representantes do poder
judiciário, transformaria tal órgão em corporativo, mantenedor da estrutura e do status
quo da instituição, sempre procurando preservá-lo, somente agindo nos casos de
extrema gravidade, que é o que geralmente ocorre. Seriam magistrados julgando
magistrados, como um pai julgando um filho, o que impede a lisura no procedimento
legal e a aplicação devida da nossa legislação.Tal procedimento afasta cada vez mais
os magistrados do resto da sociedade. Oreste Laspro bem sintoniza esse
entendimento, demonstrando algumas eventuais conseqüências:
O primeiro é o da inexistência de uniformidade nas decisões, ou seja, em razão
das diferentes facções que muitas vezes lutam pelo controle do judiciário ou da
própria formação de corporações, situações completamente identificadas tem
soluções diversas, em razão simplesmente do magistrado que está sendo
investigado. Dentro dessa idéia, e tendo em vista a formação vertical do poder
dentro da magistratura, o controle disciplinar acaba nas mãos do tribunal dentro
do qual a apuração de eventuais condutas típicas é acobertada pelas partes...O
segundo, caracteriza-se pela punição muito mais freqüente em razão do
comportamento pessoal do juiz, em princípio incompatível com a dignidade da
magistratura do que pelo descumprimento dos deveres ligados ao exercício da
atividade jurisdicional. Pune-se o juiz porque tem uma amante, mas nada ocorre
280
ao juiz negligente .
A terceira possibilidade de formação de órgão disciplinar seria
estruturada com a participação diversificada de cidadãos comuns, advogados, juízes
dentre outros, o que tornaria sua comissão democrática e paritária quanto a
participação de todos os interessados na sociedade pela qualificação dos magistrados.
Essa seria a comissão laica, defendida por Oreste Laspro281 e Mauro Cappelletti282.
Oreste Laspro comenta:
Também merece destaque
a presença, muitas vezes nesses órgãos
disciplinares, de representantes da própria sociedade ou de segmentos desta ,
que servem como ponte para que os anseios da população sejam defendidos.
Esses membros contribuem de modo bastante singular, na medida em trazem
as considerações do que a sociedade ou determinados segmentos esperam da
conduta dos magistrados, o quem sem dúvida, deve ser contrabalanceado aos
argumentos estritamente técnicos, mormente em questões absolutamente
subjetivas e constantemente mutáveis, como por exemplo, a conduta do
283
magistrado fora do exercício da atividade jurisdicional .
280
-LASPRO, Oreste Nestor de Souza.op.cit.p.155.
-Ibidem,p.157.
282
-CAPPELLETTI, Mauro.op.cit.,p.71.
283
-LASPRO, Oreste Nestor de Souza.op.cit.,p.189.
281
Mauro Cappelletti, em brilhante pesquisa internacional, avaliou o
órgão laico como essencial no que diz respeito ao efetivo exercício do controle
disciplinar284. França, Espanha e Itália possuem tais órgãos. A seguir, será destacado o
órgão laico criado na Califórnia em 1960, com sua estrutura exemplar, segundo relatos
do próprio Cappelletti:
Essa comissão, originariamente instituída em 1960 no Estado da Califórnia,
obteve notável sucesso(embora não no âmbito federal), tendo sido adotada em
menos de vinte anos, por mais de trinta estados da União, além de servir de
modelo para a comissão semelhante instituída no Canadá em 1971. A
comissão californiana tem composição mista:cinco juízes nomeados pela Corta
Suprema do Estado, tomam assento em conjunto com dois advogados
nomeados pelo Conselho da Ordem do Estado e com dois cidadãos comuns,
nomeados pelo Governador com a aprovação do Senado do mesmo Estado.
Dita participação laica é acentuada pelo fato de que a Comissão pode receber
reclamações apresentadas por qualquer cidadão reclamações que são filtradas
por um secretário executivo em tempo integral. A comissão, todavia, exerce
apenas o poder de recomendar a aplicação de sanções disciplinares que
incluem censura, o pensionamento e a remoção. A verdadeira e própria decisão
compete, outrossim, à Corte Suprema do Estado, que de modo algum vinculase à recomendação da Comissão: fato este que bem ilustra a forte resistência
dos juízes americanos, não só os federais, em sujeitarem-se a juízos
disciplinares por parte de pessoas distintas de seus pares ou superiores no
próprio judiciário. Apenas a fase que se desenvolve diante da Corte Suprema é
pública: a fase anterior apresenta caráter confidencial, mas também nesta o juiz
285
tem direito a ser ouvido e , geralmente, de se defender .
Algumas considerações devem ser feitas quanto à responsabilidade
disciplinar: A primeira é a necessidade de melhor regulamentação das condutas
passíveis de punição do juiz, apesar de que alguns doutrinadores como Oreste
Laspro286 consideram de impossível coletânea. A relação de tais condutas realmente é
plenamente realizável, já que, se temos um Código Penal, por que não um Código
Disciplinar, com todas as atitudes passiveis de punição e juntamente com a indicação
da punição a ser aplicada ao agente? Outra causa que necessita de regulamentação,
refere-se a afirmação legal de que não só as condutas do artigo 133 do Código de
Processo Civil gerariam responsabilidade civil, mas, as condutas e punições
relacionadas como disciplinares, não extinguiriam seus efeitos no âmbito disciplinar,
284
-CAPPELLETTI,Mauro.op.cit.,p.82.
-Ibidem,p.83.
286
-LASPRO, Oreste Nestor de Souza.op.cit.,p.176.
285
podendo também serem invocadas, após punição disciplinar, no âmbito da justiça
comum pela parte prejudicada, exigindo reparação civil. Outra necessidade é a da
criação de comissão punitiva aos moldes do tribunal californiano, com a participação de
advogados, desembargadores, promotores e defensores. Quanto mais participantes
mais se democratiza o órgão, evitando-se protecionismos desnecessários. Não seria
cabível a participação de cidadãos, comuns já que provavelmente seriam influenciados
por um ou outro participante, além de outros poderes que ocasionalmente poderiam
interessar-se na decisão. A única fundamentação da decisão de um cidadão comum,
em caso de não exercício da influência, seria por razões da lógica do certo e do errado,
razões estas logicamente praticadas pelos outros representantes. Há a falta de
qualificação e falta de conhecimento das práticas jurídicas, além da falta de
conhecimento legal para que se garanta a participação de um leigo num órgão
disciplinar.
A
regulamentação da conduta viria a complementar as direções
genéricas da Lei Orgânica de Magistratura Nacional, além do alcance da
melhor
regulamentação processual do processo disciplinar, concedendo defesa adequada ao
magistrado e o direito a apenas um recurso a este magistrado processado.
4.1.3- A Responsabilidade Civil do Magistrado
A
responsabilidade
civil
do
magistrado
vem
regulamentada
timidamente pelos artigos 133 do Código de Processo Civil e também pelo artigo 49 da
Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A responsabilidade civil se concretiza nas
seguintes situações: quando exercer com dolo ou fraude no exercício de suas funções,
ou quando recusar, omitir ou retardar sem motivo justo, providência que deva ordenar
de ofício ou a requerimento da parte, diferenciando a Lei Orgânica do Código de
Processo Civil apenas quando o dispositivo cita “a parte” , a lei orgânica cita “as
partes”.O parágrafo único deste artigo 133 ainda exige que a parte prejudicada, quando
houver ocorrido a situação do inciso segundo, dirija-se ao escrivão da vara responsável
para que o juiz omisso efetive sua função no prazo de dez dias.Caso ocorra tal
solicitação da parte prejudicada ao escrivão, algumas conseqüências são previstas: em
primeiro lugar pode o escrivão procrastinar ou simplesmente omitir qualquer pedido de
realização de ato do magistrado devido ao medo do juiz, que pode ter indicado o
mesmo para trabalhar em sua vara, Oreste Laspro exemplifica “o escrivão, a quem
incumbe a tarefa de comunicar ao juiz o requerimento, tudo fará para não cumprir o
requerimento da parte, pois , sendo seu cargo de confiança do próprio juiz, cria-se
verdadeira situação de constrangimento,na medida em que sabe que, no momento
seguinte, o juiz poderá determinar a sua substituição, dentro do seu poder
discricionário”287. Em segundo lugar, avisando o escrivão ao magistrado e este
recebendo a notícia, pode realmente não realizar o ato, não interessando se isto
acarretaria na sua responsabilidade pessoal, já que não é comum a exigência de tutela
desse quilate no Direito Processual Brasileiro. Isto é, na verdade, um ato de retaliação
velada ou tácita do magistrado, um ato de vingança, confiante
na real atitude
corporativista dos tribunais e que também poderá destruir o direito da parte através de
sua inércia. Outra hipótese é que após o aviso do escrivão, o magistrado realmente
poderá realizar o ato solicitado, porém poderá perseguir o requerente durante todo o
processo, além do que também pode recomendar seus colegas magistrados juízes ou
desembargadores contra tal parte requerente, mais uma atitude corporativista. O
requerimento, portanto, do parágrafo único é impertinente, o qual recomenda uma
medição de forças entre parte, mais fraca, e magistrado. Em quarto lugar, dentro
desses dez dias pode também o direito sem solução tornar-se perecido e ineficaz, não
adiantando qualquer solicitação posterior.
A responsabilidade civil do juiz, segundo a doutrina, pode ser
direcionada de três formas: a responsabilidade direta e exclusiva do magistrado, a
responsabilidade somente do Estado e a responsabilidade solidária entre Estado e
magistrado. A primeira forma, segundo Oreste Laspro está interligada com a antiga
teoria da irresponsabilidade do Estado, onde este era soberano e não poderia
responder nem por ação e nem por omissão288. Esta forma de responsabilidade não é
bem aceita no processualismo já que poderia ser aplicada em situações apenas de
vingança pessoal contra o juiz, gerando-lhe situação vexatória, ou porque o magistrado
287
288
-Ibidem,p.245.
-Ibidem,p.234.
não teria como ressarcir ao requerente a indenização cabível, não tendo suporte
financeiro para tal, reduzindo-se a chance de compensação do dano. Oreste Laspro
comenta que:
A desvantagem desse sistema está na impossibilidade da parte prejudicada ser
ressarcida nas hipóteses de responsabilidade objetiva, na medida que não se
conhece sistema jurídico que esteja em vigor que admita essa modalidade
especial de responsabilidade do juiz. Aliás, atualmente, a possibilidade de se
invocar a responsabilidade objetiva do juiz geraria uma instabilidade tamanha
no exercício da atividade jurisdicional que dificilmente alguém aceitaria exercer
sua função289.
A outra forma de responsabilização seria a responsabilidade do
Estado sobre erro do magistrado, com futuro direito de regresso por parte do Estado ao
magistrado. Mauro Cappelletti290 defende tal forma de responsabilidade, justificando
que dessa forma o requerente, sem sombra de dúvida, teria a certeza de que seria
realmente recompensado, além de garantir a punição social e a proteção de ações
vexatórias em relação à reputação do magistrado, aliás tema bastante preocupante
para Cappelletti291. Oreste Laspro define com toda a razão os perigos dessa
responsabilidade, como no caso do escudo protetor, que ao invés de promover
a
preservação do magistrado, acaba por gerar um manto de proteção que pode gerar a
impunidade, segundo ele:
Se a demanda for proposta em face do Estado e somente após eventual
condenação deste puder exercer o direito de regresso, o juiz será demandado,
provavelmente, muitos anos após o fato lesivo, o que desnatura a finalidade
fiscalizadora punitiva dessa responsabilidade...se não bastasse isso, se o
Estado detém o poder de demandar ou não o juiz, após ter sido condenado a
pagar eventual dano que se este causou, passa a ter, também, um meio de
pressão contra o juiz que em troca da inércia do Estado poderá passar a decidir
a favor deste em qualquer hipótese292.
A terceira forma de responsabilização estatal é a responsabilidade
solidária entre Estado e magistrado, o que Cappelletti chama de responsabilidade
289
-Ibidem,p.254.
-CAPPELLETTI, Mauro.op.cit.,p.60.
291
-Ibidem,p.62.
292
-LASPRO, Oreste Nestor de Souza.op.cit.,p.200.
290
concorrente. Esta forma de responsabilidade é defendida por boa parte da doutrina,
segundo Laspro “ Destarte inequívoco que, tanto na ampla possibilidade da
responsabilização objetiva do Estado, como na responsabilidade subjetiva pela
atividade jurisdicional, deve-se permitir à parte demandar em face do Estado e do juiz,
solidariamente”293. Já Cappelletti desvaloriza essa forma de responsabilização dizendo
que “ o perigo e os limites mais graves dessa solução estão no fato de que ocorrerá a
paralela coexistência da responsabilidade do Estado com a pessoal do juiz, é quase
natural que os dois tipos de responsabilidade venham a ser tornar dependentes de
idênticas condições... a responsabilização do Estado tende a se sujeitar às mesmas
severas restrições dotadas para a responsabilidade pessoal do juiz“294. Oreste Laspro
explica o procedimento da responsabilidade solidária, de acordo com a causa de pedir :
No caso de responsabilidade em caso de responsabilidade em razão de ato
lícito ou ilícito, fundado em responsabilidade objetiva ou na má administração
da justiça por causas estruturais, a demanda somente poderá ser interposta
em face do Estado. Naturalmente, neste caso, não existirá nem mesmo o
direito de regresso, pois no mínimo, a responsabilidade do juiz é a aquiliana. Já
nas hipóteses de demanda em que se alega dolo ou culpa, se o sistema jurídico
permitir a responsabilização do juiz nessas hipóteses, aquela poderá ser
295
proposta em face dele e do Estado .
Os requisitos indispensáveis para a prova da responsabilidade civil
são o dano e o nexo de causalidade. O dano é o prejuízo causado pela atitude ilegal do
magistrado, o ferimento ao direito, acrescentando as perdas imediatas e futuras. O
nexo de causalidade é a relação direta entre a conduta irregular e danosa praticada
pelo magistrado e o dano causado à parte. A conduta dolosa ou fraudulenta ou a falta
da mesma devem ter originado o dano da parte, excluindo-se apenas a
responsabilidade somente quando houver culpa exclusiva da parte requerente, da
vítima, ou culpa de terceiro, alheio à vontade das partes, ou por caso fortuito ou força
maior.
Algumas dificuldades são encontradas quando é prevista
a
responsabilidade civil na legislação, tendo como exemplos, o Brasil e a Itália. A
293
-Ibidem,p.214.
-CAPPELLETTI,Mauro.op.cit.,p.75.
295
-LASPRO, Oreste Nestor de Souza.op.cit.,p.244.
294
exigência do parágrafo único do artigo 133 realmente prejudica a imposição da
responsabilidade civil, até mesmo parece demonstrar a vontade implícita da lei de que
prevaleça a irresponsabilidade do juiz. Se conceder a possibilidade ao magistrado de
que em dez dias reveja seus atos ou tome a atitude desejada, provavelmente proferirá
uma decisão, eliminando um futuro processo, nos casos de omissão.
Acrescenta ainda
Walter dos Santos Rodrigues que quanto à
responsabilidade pessoal do magistrado, esta deverá ser afastada quando a
responsabilidade de prática de algum ato era de uma das partes no processo, além da
possibilidade de prática por serventuários, o que poderia envolver a justiça em sentido
amplo e não só ao magistrado. Segundo ele:
Com vistas a particular responsabilização pessoal poderá distinguir-se quem
praticou os atos nocivos ou quem deixou de praticar o ato no prazo razoável,
cuja inércia gerou lesão. Neste sentido poderá ser apurado se a demora
ocorreu na prática dos atos de distribuição, registro e autuação, de atribuição
dos auxiliares da justiça ou na conclusão do juiz. Mas sempre dentro da
responsabilidade da autoridade judicial em sentido amplo e nunca inserido na
responsabilidade da parte296.
A desqualificação dos serventuários, outra questão fundamental,
estes que são auxiliares diretos do magistrado, responsável pela definição do pleito,
também poderá resultar em dano à parte do processo. Os auxiliares de cartório são
responsáveis pelas juntadas de petições, organização das peças processuais, digitação
dos despachos judiciais e digitação de mandados. São responsáveis, portanto, pela boa
prestação jurisdicional, e, como nos dias de hoje, com o magistrado pecando pela
distância entre
ele e as partes, e até mesmo dos advogados, tornam-se os
serventuários, então, tacitamente os porta vozes da justiça. Além de responsabilizaremse por todas aquelas funções, ainda incorporam mais uma que nem está sob previsão
legal.
Os problemas causados pelos serventuários decorrem: da falta de
preparo para o exercício das funções legais, que é resultado da má orientação a eles
fornecida, além da falta de supervisão dos superiores, como os escrivões de cartório;
296
-RODRIGUES, Walter dos Santos.op.cit.p.57.
do desinteresse dos juízes titulares, que não procuram informar-se das qualificações da
prestação jurisdicional de seu cartório; do Estado ausente na responsabilidade pública
de fornecer instalações condizentes com a alta demanda judicial, além de não
promover concursos públicos para a contratação de mais funcionários para auxiliar aos
que lá estão e também a falta de efetivação nas avaliações periódicas funcionais dos
serventuários, não primando pela qualificação da prestação judicial.
Outro personagem bastante citado é o oficial de justiça. Serventuário
responsável por citações, intimações, entregas de mandados, dentre outros ofícios, é
essencial para o bom andamento judicial, porque o processo,
logicamente, ainda
necessita das citações e intimações efetivadas para que possa ter prosseguimento.
Certa quantidade de oficiais acaba por sujar o nome da classe ao não realizarem
corretamente seu ofício, não efetuando intimações e atrasando processos, fazendo com
que as partes prejudicadas os procurem e combinem uma agilização da prestação.
Interessante lembrar que os oficiais de justiça, apesar de responderem por grande
quantidade de processos, trabalham apenas duas ou três vezes por semana, num
regime de revezamento ou escala. O fim dessa jornada de trabalho e a aplicação do
regime de trabalho diário auxiliariam a justiça para o alcance da celeridade.
4.1.4-Questões Interessantes da Responsabilidade Civil em Outros Países
Já na Itália, dificultava-se tal solicitação de tutela de responsabilidade
devido à intenção do legislador de apenas aceitá-la diante da comprovação de que o
magistrado teria agido com a intenção de prejudicar a parte. Segundo o artigo 55 do
Código de Processo Civil italiano, os juízes italianos podem ser responsabilizados nos
casos de dolo, fraude e concussão, recusa injustificada, omissão ou retardamento em
provimento de demanda e na realização de atos de seu ofício. Além da intencionalidade
do agente, a responsabilidade civil é dependente da responsabilidade penal, além da
necessidade do dolo para comprovação, excluindo a culpa como elemento putativo.
Além do obstáculo apresentado acima, outro obstáculo italiano é o
procedimento exigido pelo regimento legal italiano na representação quanto a
responsabilidade civil do magistrado. Em um primeiro momento, a ação de
ressarcimento contra o juiz deve ter o consentimento do Ministério da Graça e Justiça
italiano. Depois de obtida a autorização ministerial deve a parte dirigir-se a Corte de
Cassação, mais uma vez devendo dirigir-se à Roma, solicitando a designação do juiz
que deverá decidir sobre a demanda. Já quanto aos casos de omissão, recusa ou
demora de provimento, não poderá a parte solicitar responsabilização do magistrado
caso não tenha primeiro registrado queixa no cartório do magistrado, solicitando então
tal provimento, deverá ainda esperar mais dez dias para a solução do feito. Só após
decorrido esse prazo, a parte estará apta a impetrar ação de responsabilidade,
dispositivo semelhante ao artigo 133 do Código de Processo Civil brasileiro. Mauro
Cappelletti comenta tal burocrático procedimento:
Obviamente, com essa limitação, sempre foi extremamente rara, se é que se
verificou a hipótese de que alguma parte, e mais ainda algum advogado, tivesse
ousado formular dito pedido; mesmo o juiz culpado, por meses ou anos, teria
efetivamente podido remediar facilmente o atraso, não obstante o breve período
de dez dias em que a parte encontrar-se-ia, de um lado sem ação e, de outro,
com um juiz presumivelmente irritado e hostil. E, em certa parte , não é
imaginável encontrar uma parte que tivesse coragem, a tenacidade, o tempo e
o dinheiro necessários para ir duas vezes à Roma, a primeira vez ao ministério
e a segunda vez à Corte Suprema, e isto apenas com a finalidade de colocar
em movimento a ação de ressarcimento297.
Tanto na comon law como no civil law, como diz Cappelletti298, a
responsabilidade civil ainda é um tema “discriminado” nas justiças nacionais. A
imunidade do magistrado ainda é muito forte. Nos Estados Unidos, porém, já há uma
evolução tímida deste pensamento, restringindo e diminuindo a imunidade do
magistrado em determinados momentos. Smitt e Merryman explicam tal situação: “em
alguns Estados da União, há a tendência a rejeitar ou limitar a imunidade por atos
desenvolvidos com malícia, apesar disso vem aumentando os caso de lides contra
magistrados pois estes vem tomando posições de alcance vital na sociedade e por isso
não deveriam continuar envolvidos pela tal imunidade. As decisões jurisprudenciais da
corte suprema vem diminuindo essa imunidade procurando limitá-la com mais
facilidade”299.
297
-CAPPELLETTI, Mauro.op.cit.,p.67.
-Ibidem,p.68.
299
- SMITT E MERRYMAN apud CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Irresponsáveis.trad. Carlos Alberto Álvaro
298
4.1.5-Questões de Responsabilização Objetiva do Estado
Bem mais aceita na doutrina e na jurisprudência, a assunção da
responsabilização do Estado pelos prejuízos gerados por magistrados ainda domina o
âmbito da responsabilidade civil.A teoria da responsabilidade civil pessoal do juiz ainda
é bem mal interpretada por grande parte dos operadores do direito. Os partidários
dessa opinião podem se dar por satisfeitos com as justificativas de Youssef Said Cahali:
“ a independência funcional, inerente à magistratura, tornar-se-ía letra morta se o juiz,
pelo fato de ter proferido decisão neste ou naquele sentido,pudesse ser acionado para
compor perdas e danos em favor da parte que sucumbiu, pelo fato de ter sido a decisão
reformada pela instância superior; seria a morte do Direito, uma vez que cessaria o
pendor para a pesquisa, estirpar-se-ia a formulação de novos princípios”300,
esquecendo-se o doutrinador da suposta fraude, do dolo e das omissões previstas no
Código de Processo Civil.
Pode-se comentar a possibilidade da Responsabilidade objetiva do
Estado em alguns tópicos: a responsabilidade por erro judiciário, responsabilidade por
ato judicial, responsabilidade por ato judiciário e incluindo-se nesta a responsabilidade
por morosidade da justiça quando houver falta de organização e estrutura.
A responsabilidade por erro judiciário encontra-se no artigo quinto
inciso setenta e cinco da Constituição Federal, que afirma: “ O Estado indenizará o
condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na
sentença”. O erro judiciário alcança tanto a esfera penal como a cível. Sérgio Cavalieri
afirma acertadamente que “por erro judiciário deve ser entendido o ato jurisdicional
equivocado e gravoso a alguém, tanto na órbita penal como civil; ato emanado da
atuação do juiz( decisão judicial) no exercício da função jurisdicional”.301 Configura-se o
erro judiciário quando o magistrado emite decisão fundamentada em razão ilusória, ou
quando emite decisão contrária à lei, ou exercita inconseqüentemente suas funções,
condena um homônimo, ou também quando o magistrado é usuário de drogas ou
de Oliveira.Porto Alegre:Sergio Antônio Fabris,1989.p.63.
-CAHALI, Youssef Said. Responsabilidade Civil do Estado.São Paulo:Revista dos Tribunais,1996.p.78.
301
-CAVALIERI FILHO,Sérgio.Programa de Responsabilidade Civil.São Paulo: Malheiros, 2005.p.465..
300
bebidas alcoólicas que estejam fora da lucidez em seu estado habitual, proferindo
decisões absurdas.
A responsabilidade por ato judicial, analisando-se pela ótica da
sensatez, não poderá ser amparada por qualquer ação de responsabilidade. O ato
judicial em voga trata-se de ato típico jurisdicional, realizado de acordo com as
formalidades e a tempestividade legal, só cabendo à parte afetada dispor dos recursos
oferecidos pela legislação processual. Uma valorização maior de alguma prova,
aparentemente menos importante, e a análise polêmica de certas questões, por
exemplo, somente proporcionam recursos a serem impetrados dentro do processo, sem
maiores discussões futuras. Segundo Sérgio Cavalieri “ É justamente para evitar ou
corrigir erros que a lei prevê os recursos, por vezes até em número excessivo. A parte
agravada ou prejudicada por sentença injusta ou equivocada pede a sua revisão,
podendo chegar até a Suprema Corte”302.
A responsabilidade por atividade judiciária é mais simples e sem
maiores discussões quanto a supostos descabimentos. Cabe a responsabilização do
Estado quando a justiça não funcionar de acordo com a normalidade. Exemplificando
melhor, a falta de funcionários, provocando a morosidade e a deterioração do direito, a
negação de exercício da justiça por parte do juiz e a desídia dos serventuários da
justiça gerariam tal responsabilização. Sérgio Cavalieri exalta a responsabilidade por
morosidade: “o serviço judiciário defeituoso, mal organizado, sem os instrumentos
materiais e humanos adequados, pode, igualmente, tornar inútil a prestação
jurisdicional e acarretar graves prejuízos aos jurisdicionados pela excessiva morosidade
na tramitação do processo, Os bens das partes se deterioram, o devedor desaparece, o
patrimônio do litigante se esvai etc”303. Esta responsabilidade está prevista no artigo 37
parágrafo sexto da Constituição Federal que prevê que as pessoas jurídicas de direito
público e de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
causados por seus agentes que, nesta qualidade, causarem a terceiros.
A responsabilização do Estado por morosidade pode acabar por
impelir o Estado a produzir normas mais céleres, além de solucionar os pleitos muito
302
303
-Ibidem,p.465.
-Ibidem,p.471.
mais rapidamente. A criação de uma norma clara na Carta Magna, declarando a
responsabilidade civil do Estado por morosidade, fará com que o mesmo, ao menos,
preocupe-se em acelerar qualitativamente o processo, reestruturando os órgãos
judiciários.Nesta linha, Francisco Fernandes defende a responsabilização estatal
afirmando:
Há a necessidade de criação jurisprudencial de direitos, assegurando ao
particular prejudicado a indenização cabível a ser paga pelo Estado. A realidade
mostra que não é mais possível a sociedade suportar a morosidade da justiça,
quer pela sua ineficiência dos serviços forenses, quer pela indolência de seus
juízes. É tempo de se exigir um tomada de posição do Estado para solucionar a
negação da justiça por retardamento da entrega da prestação jurisdicional.
Outro caminho não tem o jurisdicionado, senão o de voltar-se contra o próprio
Estado que lhe retardou justiça e exige-lhe reparação civil pelo dano, pouco
importando que por tal via também enfrente idêntica dificuldade. Só o acionar já
representa uma forma de pressão legítima e publicização do seu inconformismo
304
contra a justiça emperrada, desvirtuada e burocratizada .
Francisco Fernandes de Araújo é mais um doutrinador preocupado
com o abandono estatal, com relação a prestação jurisdicional temporalmente devida,
e, em sua obra “ Responsabilidade Objetiva do Estado pela morosidade da justiça”
indica a necessidade de ressarcimento estatal na reposição do dano:
A teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelo dano decorrente da
morosidade da prestação jurisdicional é a única que satisfaz ao sentimento de
justiça que se revela no seio da sociedade moderna, como contrapartida dos
tributos gerais pagos por ela, dentre os quais as taxas judiciárias que
igualmente lhes são impostas, e também pelo fato de o Estado deter o
monopólio da jurisdição, não permitindo a realização da justiça pelas próprias
mãos dos particulares.Responsabilizar objetivamente o Estado pelo dano
decorrente da morosidade da justiça é necessidade que se impõe, para que os
preceitos constitucionais em vigor sejam efetivamente respeitados, dentre os
quais os princípios da igualdade, da legalidade, da moralidade, da eficiência e
da boa qualidade do serviço público e do acesso substancial à justiça. A medida
também atuará como pressão efetiva para que o Estado cuide melhor da
estrutura judiciária e da eficiência de seus juízes, e, portanto, servirá de
alavanca para o aprimoramento geral da justiça do país, melhorando a
qualidade de vida de seu povo, ideal permanente pelo qual todos tem o dever
305
de lutar .
Sensatas são as conclusões do nobre doutrinador, mas nem sempre
304
305
-ARAÚJO, Francisco Fernandes de.op.cit.p.129.
-ARAÚJO,Francisco Fernandes de.Responsabilidade Objetiva do Estado pela morosidade da
justiça.São Paulo:Campinas,2005.p.67.
poder-se-á condenar o Estado pela morosidade, já que nos casos do artigo 133 do
CPC, o magistrado deverá responder sozinho pelo prejuízo, excluindo-se o Estado, tal
qual nos casos de culpa de terceiro, culpa da vítima, caso fortuito e força maior, e na
falta de nexo causal, onde não haverá culpa a indicar ao Estado. Entende-se, com toda
razão, que a dignidade da pessoa humana deve ser primordial e critério baluarte no
princípio do respeito do cidadão, porém, quanto à qualidade de vida, data vênia, não
chegar-se-ia a tanto, já que a melhora de qualidade de vida depende de fatores ainda
mais profundos e biológicos do que a prestação jurisdicional mais célere, fatores estes
que não nos cabe aqui mencionar.
4.1.6-Idealizações de Responsabilidade no Brasil
O tema da responsabilidade civil no processo civil brasileiro carece de
concretização legal, no que diz respeito especificamente à responsabilidade civil do juiz.
Como demonstrado anteriormente, o tema da responsabilidade pessoal do magistrado
ainda é pouco desenvolvido, não é visto com bons olhos, nem pela doutrina, tampouco
pela jurisprudência. Inclina-se a doutrina a desviar a responsabilidade civil, que seria
pessoal do magistrado, para dois caminhos que levam ao mesmo final: a
responsabilidade exclusiva do Estado, com base no artigo trinta e sete parágrafo sexto,
respondendo este objetivamente, e a responsabilidade solidária entre Estado e
magistrado, podendo o requerente optar pela escolha dos dois para supostamente
garantir seu futuro crédito. Até mesmo quanto ao artigo 133 do Código de Processo
Civil, onde se destaca a responsabilidade do magistrado nos casos de dolo, fraude,
omissão e demora injustificada, tende a doutrina e a jurisprudência a incorporá-la numa
responsabilidade civil solidária entre Estado e magistrado, infelizmente, porém, mesmo
no caso dessa solidariedade, há a tendência do Estado assumir totalmente o
ressarcimento do prejuízo, tendendo à impunidade do juiz. Justificaria apenas a
responsabilidade objetiva do Estado nos casos de má prestação jurisdicional devido à
falta de estrutura da justiça, na falta de serventuários ou por má prestação destes e do
pouco número de juízes.
As causas previstas do artigo 133 fornecem à parte afetada a
possibilidade de responsabilizar pessoalmente o magistrado. O parágrafo único deste
mesmo artigo, que exige o prévio aviso ao cartório sobre a demora e a espera de dez
dias para a efetuação nos caso de omissão de demora, na verdade, acaba por eximir o
magistrado de tal responsabilidade. O magistrado, após o aviso, provavelmente
realizará o ato, porém estaria sujeita a parte requerente a ser perseguida durante o
processo ou ser perseguido por outros magistrados por recomendação daquele. Esta
regra, nos casos citados, acaba por colocar em atrito parte e
magistrado,
provavelmente a parte podendo abrir mão do pedido por medo, ou realizando o pedido,
e ser atendida, mas posteriormente ser perseguida. Isso sem contar quando o
magistrado continua sem prolatar o ato, já contando com a impunidade corporativista
de seus companheiros.
Todos
os
cidadãos
ou
pessoas
jurídicas
estão
sujeitos
a
responderem civilmente por danos morais e materiais, provocando prejuízo e dano.
Todos os causadores devem ressarcir os lesados. Por que o magistrado não poderia
responder pessoalmente por perdas e danos morais e materiais? Depende logicamente
de criações de regulamentações mais diretas e especificas do que a do artigo 133,
porém sabe-se que nas criações de leis há lobbies de todos os lados e imagina-se que
não seria diferente quanto ao judiciário em relação ao legislativo. Além disso, a retirada
do parágrafo único deste artigo auxiliaria e muito ao avanço da responsabilidade
pessoal, não intimidando ninguém a exercer seu direito.
Mauro Cappelletti classifica como vexatória a responsabilização
pessoal do magistrado306, Cahali307 como ofensiva à independência do judiciário,
Oreste Laspro308 caracteriza como impossível o ressarcimento pelo juiz pois este não
teria renda suficiente. Giovanni Ettore possui opinião mais sensata, defendendo a
responsabilidade pessoal, porém sob procedimento diferenciado, assim explicando:
O juiz não responde civilmente, em termos genéricos, à título de culpa e dolo,
como qualquer outro agente, dada a especialidade de sua função...pensar de
forma diferente trataria a total incompatibilidade do sistema de
responsabilização sustentado no trabalho, atravancando certamente toda e
qualquer iniciativa durante do juiz , pois , se subtraídas as previsões legais,
306
-CAPPELLETTI, Mauro.op.cit.,68.
-CAHALI,Youssef Said.op.cit.p.145.
308
-LASPRO,Oreste Nestor de Souza.op.cit.,p.234.
307
seria o mesmo que institui-se a completa imunidade deste em relação ao
direito, ou, de outro lado,ter-se-ia que responsabilizar o juiz, tal qual qualquer
outro agente do Estado, aplicando-se a regra comum do direito de regresso, o
que é inviável, já que atinge irremediavelmente a independência e a liberdade
309
de julgar .
A melhor posição, portanto, é de Giovanni Ettore, que defende o
cabimento da responsabilidade pessoal do magistrado, tal qual sensatamente também
defende José Carlos Almeida Filho310. A especificidade processual para aplicação da
responsabilidade indicada por Ettore também é delimitada por Juan Montero Aroca, que
assim a subdivide :
1)material:normalmente no suele admitirse que el âmbito de la responsabilidad
sea al mismo que el Del resto de los ciudadanos, com relación a la
responsabilidad extracontractual o aquiliana Del derecho común: la mayoría de
las legislaciones estabelecen um régimen general, pues no es posible que
cualquier error Del juez dé lugar a indemnización. A partir de aqui se establece
la primera limitación que llamos material porque se refiere al derecho sustantivo,
em cuanto delimita quándo existe la responsabilidad.2)processual:em muchos
casos la anterior se une a outra limitación, relativa a la posibilidad de que el
ciudadano particular se dirija directamente contra el juez, possibilidad que
muchos legisladores coartan de modos diversos como veremos. Puede tratarse
de que para interponer la pretensión se exija autorización de ministro de
justicia(como ocurría en Itália) o de que la pretensión se interponga contra el
Estado y de que este, em su caso, repita contra el juez( caso de Francia e
Alemania), pero en todo caso no se trata ya de limitar el âmbito de la
responsabilidade sino el modo procesal de hacerla efectiva311 .
Quanto à especificidade defendida por Ettore312, nas ações de
responsabilidade civil do magistrado, devem-se comentar alguns pontos fundamentais.
Conclui-se que a jurisprudência e a doutrina atual devem rever conceitos referentes à
responsabilidade pessoal do magistrado, já que este
como qualquer outro deverá
responder pelos danos provocados à parte. De acordo com o artigo 133 do Código de
Processo Civil. Haveria de ser elaborada a regulamentação do procedimento
diferenciado ao magistrado quanto à sua responsabilidade, concedendo-lhe todas as
garantias oferecidas a qualquer cidadão comum, tanto em relação a
prazos e
arrolamento de testemunhas quanto à indicação de provas e os direitos fundamentais
309
-Nanni, Giovanni Ettore.A responsabilidade Civil do juiz.São Paulo: Max Limonad, 1998.p.178.
-ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo.A responsabilidade civil do juiz.Rio de Janeiro:WVC
Editora,2005.p.75.
311
-AROCA, Juan Montero.Independencia y Responsabilidad del juez.Madrid:Civitas, 1990.p.59.
312
-NANNI, Giovanni Ettore. op.cit.,p.238.
310
processuais, não havendo nada a alterar. No momento do julgamento, melhor seria
que fosse efetuado por
comissão formada, na verdade, por membros atuantes do
poder judiciário, porém que não fossem magistrados. Uma composição de três
membros, tal qual um colegiado, mas formado por um promotor, um defensor e um
advogado indicado pela OAB seria de certa forma mais democrático e comprovador de
lisura e do não corporativismo. A indicação de um trio alheio, formado por não
magistrados,
evitaria
um
suposto
corporativismo,
normalmente
freqüente
no
processualismo. Levando-se ainda em consideração que um magistrado, réu numa
ação de responsabilidade civil, atualmente, não possui foro privilegiado, pode ser
julgado por qualquer outro magistrado, estadual ou federal, de acordo com sua região
de atuação. Sobre isso, José Carlos Almeida Filho sugere a vara de Fazenda Pública
como ideal, objetivando manter a imparcialidade e evitar constrangimento nos casos de
colegas julgarem uns aos outros313.
Cabe também citar a possibilidade concreta da ação ser impetrada
apenas para perseguir o magistrado, que pode ser um inimigo pessoal da parte. Essa
vingança, assim que comprovada através de seus atos infundados, reconhecida pelas
convicções pessoais tomadas pelo trio, deverá reverter-se contra o requerente ao final,
condenando-lhe ao mesmo valor argüido. Já quanto à situação vexatória declarada por
Cappelletti314, não seria esta a melhor posição já que, se isso é um vexame, todos
estão sujeitos a este vexame se é provocado dano a outrem por conduta inadequada. A
responsabilização do magistrado, magistrado esse que exerce função de importância
única, por prolatar ato viciado, não acarretará em vexame, mas sim concretizará um dos
ideais do
Estado Democrático de direito que é a igualdade perante a lei. Se um
cidadão comum possui responsabilidade no dever de ressarcir um dano provocado, da
mesma forma entende-se quanto ao magistrado. Cabível poderá ser, portanto a
responsabilidade civil pessoal do magistrado, acionando-o diretamente, mas não com
base ( como prefere grande parte da doutrina) no artigo trinta e sete parágrafo sexto da
Constituição Federal, pois nesse caso o Estado responderia objetivamente e depois,
teoricamente, impetraria ação regressiva contra o magistrado, o que poderia não
313
314
-ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo.op.cit.,p.81.
-CAPPELLETTI, Mauro. op.cit.,p.69.
ocorrer e deixar impune o agente.
A obstacularização da responsabilidade civil do magistrado através
da coisa julgada, sinônimo de segurança jurídica, não procede. A coisa julgada já pode
ser afetada pela própria ação rescisória segundo artigo 485 do código de processo civil,
que dentre outros motivos poderá rescindir sentença
prevaricação,
concussão
e
violação
de
dispositivo
dada com corrupção,
de
lei.
Além
disso,
a
responsabilidade civil engloba, além do dolo e da fraude, também a morosidade
injustificada e a omissão, agressores da celeridade. Outro fator favorável gira em torno
da conversão da lesão provocada à parte pela conduta do magistrado, já passado
certo tempo, em perdas e danos, o que não feriria a segurança processual nem a coisa
julgada, apenas ressarcindo à parte prejudicada.
4.1.7-A Responsabilização do Advogado
A responsabilidade do advogado, com base no artigo 34 da lei
8904/94, deverá ser fundamentada em cima da culpa grave ou do dolo. Ficará
dependente da vontade e da certeza da parte, comprovando que seu patrono agiu
premeditadamente. Sérgio Cavalieri limita tal responsabilidade afirmando que:
A responsabilidade dos advogados tem lugar nos casos de culpa grave
decorrente de erros grosseiros, de fato ou de direito, cometidos no desempenho
do mandato, tais como ajuizamento de ação inviável, desconhecimento de texto
expresso de lei ou de jurisprudência dominante. Mais comuns são os casos de
responsabilização do advogado por omissão negligente no exercício de sua
atividade, perdendo prazo para contestar, recorrer, não fazer preparo do
recurso ou pleitear alguma diligência importante315.
O cliente lesado, de praxe, possui o costume errôneo de preferir
trocar de advogado quando este o lesa, não recorrendo ao judiciário para compensar
seus prejuízos através da ação de responsabilidade civil. A perda de prazos por culpa
do advogado, o abandono tácito do processo, a combinação desleal com
contrária, visando prejuízo
a parte
ao cliente, são alguns exemplos. Somando-se a isso o
relaxamento causado pelo serviço prestado em sistema de mensalidade, que deveria
315
-CAVALIERI FILHO, Sérgio.op.cit.,p.345.
ser proibido, provoca a inércia injustificada, atrasando e tornando o procedimento
moroso. A justiça já é morosa por si só, devido a inúmeras causas já relatadas, é
inaceitável, portanto, a prática despreocupada e omissa do advogado.
4.1.8-A Responsabilidade das Partes
A parte causadora da morosidade também deve ser responsabilizada
civilmente, tal qual juiz e advogado, se provocarem dano reparável ou irreparável. Há
situações em que as partes mentem aos advogados visando a procrastinação do feito,
ou também mentindo sobre o conhecimento de documentos, negando assinaturas
realizadas, ganhando tempo posteriormente com a necessidade da produção de prova
pericial, além das falsas alegações de doenças para não comparecerem em
depoimentos e audiências.
4.1.9-A Responsabilidade dos Legisladores
Os legisladores que também atrasem injustificadamente a votação de
projeto de lei referente à celeridade processual devem ser responsabilizados civilmente.
Além dos atrasos e lentidões injustificadas, a falta de produção legislativa com vistas à
renovação e modernização legal também deve ser fiscalizada. Provado o descaso ou
preferência por produção legal referente às matérias inúteis ou reconhecidamente
menos valorizadas, que beneficiem um grupo restrito, os deputados ou senadores
também deverão ser enquadrados civilmente, devendo promover a composição de
danos à sociedade.
4.1.10-A Avaliação Circunstancial nos casos de Condenação Civil
Quanto aos condenados civilmente, devem ser indicados os
seguintes pontos: em primeiro lugar, comprovar a gravidade da conduta lesiva. Em
segundo lugar, o tamanho do dano produzido contra a parte lesada, em terceiro lugar, a
parte que gera mais polêmica, a avaliação da situação financeira do autor do fato
lesivo. Nos casos de lesividades provocadas por magistrados e legisladores, que
recebem vencimentos comprovados e consideráveis, a composição do dano provocado
deve ser proporcional ao que aufere tal agente causador, além de que tal pagamento
possa ser efetuado parceladamente, descontado em folha de pagamento. A
proporcionalidade também vem ao caso no exercício do princípio do não
enriquecimento sem causa, evitando-se efetuar exageros indenizatórios.
Quanto aos advogados e partes envolvidas, deve-se obter a
declaração de imposto de renda de ambos para se conseguir analisar suas situações
financeiras. Análise esta que visa confirmar se possuem condições financeiras para
ressarcimento e em que montante podem ser responsabilizados civilmente. Deve-se
afirmar que a aferição de declaração de imposto de renda pelo poder judiciário não fere
o sigilo bancário
protegido constitucionalmente, tratando-se de simples consulta
processual para garantia de futura responsabilização civil
A produção de normas para efetivação do pagamento da indenização
citada é necessária, tal qual a concretização de meios procedimentais específicos,
objetivando que
os pagamentos de tais condenações não sejam tão injustos e
ofensivos como o sistema de precatórios judiciais atualmente vigente.
4.2- Algumas sugestões para o Alcance da Celeridade
Após inúmeras referências e críticas quanto ao sistema processual
civil atual, serão demonstradas, a seguir, algumas soluções a serem alcançadas por
legisladores, magistrados e administradores públicos. Após a demonstração dos meios
alternativos, analisados os artigos do Código de Processo Civil e as penalizações
nacionais e internacionais, serão indicadas a partir de agora soluções adequadas ao
processo célere, tais como:
1)
Maior
investimento
público
para
melhor
prestação
jurisdicional- O aumento de investimentos no setor judiciário é, sem sombra de dúvida,
o mais importante dos procedimentos a serem aplicados. A concretização de uma
política pública que valorize a boa prestação jurisdicional deve ser rapidamente
alcançada. O que se necessita é o aumento do valor financeiro destinado ao poder
judiciário, visando a contratação de novos servidores e qualificando os que lá estão. A
política pública a ser implementada deve empreender concursos públicos para
contratação destes novos servidores
e substituir os que não se enquadram
no
princípio constitucional da eficiência dos serviços públicos prestados. O aumento de
investimento
também
envolve
a
modernização
das
instalações
da
justiça.
Modernizações estas que são: reestruturação do ambiente dos cartórios judiciais,
sempre pequenos e tomados por processos empilhados, evitando a boa prestação
pública; informatização estrutural do poder judiciário, ainda mais após a publicação da
lei 11419 que institui o processo judiciário, requerendo a total informatização do poder
judiciário, transformando a antiga conservação processual, baseada nos papéis, em
arquivos eletrônicos; a criação de programas para implementação da chamada justiça
virtual; o investimento em cursos de qualificação e aperfeiçoamento dos servidores para
que possam, além de
se adaptarem o mais rápido possível ao novo
sistema
informatizado, se qualificar ainda mais, prestando um bom serviço público.
2)
Rigor durante a avaliação do estágio probatório – Questão
também que merece atenção especial. Observa-se que, após as aprovações
concursos públicos, alguns comportamentos
em
viciam a prestação jurisdicional. Estes
comportamentos são: em primeiro lugar a acomodação, pois após vencer várias etapas
de concurso público, o serventuário contratado, sente-se aliviado e conforma-se em
apenas receber seus vencimentos, não primando pela qualificação prestacional. Em
segundo lugar, após o término do período de estágio probatório, serventuários,
incluindo magistrados, caso, ao contrário do que se apresentou anteriormente, tenham
demonstrado empenho durante tal estágio, passariam a não trabalhar da mesma forma,
já que adquirem regalias nos casos de futura penalização.
A chamada avaliação pessoal de desempenho, condição para
aquisição da estabilidade, deve ser seriamente realizada com critérios previamente
estabelecidos, a serem aplicados aos servidores analisado. Esta avaliação deve ser
aplicada também após os três anos de exercício efetivo, sem que se retire a
estabilidade até esse período concedido constitucionalmente. Após os três anos de
estágio probatório, o poder público deverá manter uma avaliação anual até o fim da
carreira do servidor para que este nunca se acomode em seu ofício.
3) Reformulação prática e estrutural para eficiência dos meios
alternativos- Além da informatização
da justiça, antiga reivindicação da sociedade
moderna, um respaldo técnico deve ser implantado para que os meios alternativos
sejam aplicados. O que se deseja alcançar é o seguinte: Para a efetivação plena dos
meios alternativos deve-se conceder a eles, por exemplo, condição estrutural para
pleno funcionamento e instalações adequadas para seu ofício. Na prática, cite-se a
situação dos juizados especiais. Localizados em instalações pequenas, mal
conservadas, abarrotadas de processos por todos os lados, sendo encontrados até
debaixo de armários, determinando sua má conservação e perda. Sabe-se que em
diversas situações, um processo que tramita na justiça comum dura muito menos tempo
do que se estivesse sendo desenvolvido em juizados de pequenas causas, ferindo o
principal objetivo para o qual
foi
criado, que é o alcance da celeridade e a
economicidade. Sem condições estruturais chega-se ao cúmulo
mencionado. Há a
esperança de que se alcance tal celeridade agora com os procedimentos eletrônicos,
desabarrotando fisicamente as dependências dos cartórios. Até que tal introdução
modernizadora
seja
efetivada,
mudanças
citadas
anteriormente
devem
ser
empreendidas, sob pena de desaparecimento de tal instituto. Confirme-se que o poder
público pareceu não estar preparado para o alto número de demandas direcionadas
aos juizados, esquecendo-se que se trata de uma nação pobre, com baixo poder
aquisitivo em sua grande maioria de cidadãos, e fornecendo justiça de forma gratuita,
obrigatoriamente, a transformação no nível quantitativo de demandas seria imediato,
sendo assim, explica-se pelo menos uma boa parte dos revezes processuais. Faltou
planejamento.
Passando às questões legais, questiona-se o aparato legal de tais
meios alternativos. Quanto aos juizados especiais, por exemplo, necessita-se rever
questões como: a aceitação de recurso extraordinário
em sede de juizados, a
manutenção de prazos extensos, como o da contestação e do recurso inominado e o
cabimento de recursos de agravo nos casos de não admissibilidade de recurso
inominado ou recurso extraordinário.
Quanto à arbitragem, denota-se uma total dependência à justiça
comum, quando ocorrem controvérsias quanto à presença ou não
de direitos
indisponíveis, quanto à descumprimento à cláusula compromissória ou situações que
gerem nulidades. Para a efetivação dos meios alternativos deve-se conceder a eles
instrumentos que lhes sirvam de escudo protetor de independência e garantia de
insubordinação a qualquer outra forma de intromissão externa, que ocorre no caso
atual da arbitragem, que foi criada para desobstruir a justiça comum mas acaba, por
certa forma, levando o pleito para o caminho contrário ao que foi implementado. Essa
dependência deve, portanto, ser retirada, como nos casos de resoluções de questões
controvertidas. Outra solução é a popularização deste meio, tal qual feito com os
juizados especiais, divulgando tal instituto e promovendo também a redução da
remuneração do juiz arbitral, o que também esvazia os juízos arbitrais. Espera-se que
com a prática da lei de mediação, que entrará em vigor em pouco tempo, lei esta que
parece ser bem razoável sob todos os aspectos, consiga- se simplificar os meios
processuais, alcançando o aumento do acesso à justiça. Espera-se que a fiscalização
dos mediadores, a ser realizada pelos tribunais locais, OAB e juízes da causa, seja
menos condescendente que a fiscalização efetuada disciplinarmente em relação aos
magistrados.
4) Diminuição dos prazos
processuais- A dinamicidade atual
processual somada à informatização do processo civil implementada pela lei 11419,
provocará a facilitação da elaboração dos procedimentos burocráticos, colaborando,
portanto, com a rapidez da manufatura de peças processuais. Desta forma, não se
justifica a manutenção de prazos como os da apelação, da contestação, dos
procedimentos
em
especial e quando
ação rescisória, dos procedimentos em recurso extraordinário,
ambos são impetrados simultaneamente, dos
divergência. Todos os prazos, referentes a tais instrumentos,
embargos de
são contrários à
exigência moderna, que é reprovadora do excesso de tempo. Os prazos ideais foram
citados no decorrer deste trabalho. Deve-se acolher também o fim dos prazos
diferenciados para a Fazenda Pública, já que a mesma, apesar de enfrentar grande
número de demandas, possui aparato adequado para o ofício já que possui grande
número de funcionários e instrumentos de produção legal avançados.
5)
Revisão
dos
procedimentos
de
citação-Nova
organização
procedimental dos meios de citação deve ser empreendida. Observa-se que após a
introdução do processo eletrônico, provavelmente alguma modificação será realizada,
já que tal processo prevê a citação e a intimação por meio eletrônico. Além disso,
excluindo
uma provável renovação da legislação
processual, o procedimento de
citação é muito complexo e nada célere, haja vista a citação realizada por oficial de
justiça. Quando este visita o intimado por três vezes e não o encontra, e ainda avisa a
alguém próximo que virá mais uma vez, comprova-se a burocracia legal. Acrescentese o caso da citação por edital, com o excesso de publicações solicitadas, chegando a
três e os intervalos entre uma publicação e outra, de vinte a sessenta dias, além da
publicação em até quinze dias do edital de citação, tornam o processo burocrático e
cúmplice da morosidade.
6) Fim da interrupção dos prazos- A suspensão dos prazos deve ser
a única forma de paralisação do transcorrer dos prazos processuais. A interrupção,
como se sabe, faz com que os prazos, após o
restabelecimento
da normalidade
processual, sejam reintegralizados por completo. Desqualifica o processo civil a
interrupção do prazo processual, já que provoca a desnecessária repetição do prazo
anteriormente aproveitado, burocratizando e retirando o dinamismo procedimental.
Apenas a suspensão, e mesmo assim em situações restritas, deve ser aceita e mesmo
assim por tempo limitado.
7) Redução do número de recursos- Observações serão feitas com
relação aos embargos infringentes e ao agravo retido. O sistema processual já concede
o exercício da apelação, nos casos de solicitação de reforma de sentença em primeiro
grau e também nos recursos extraordinário e especial, quando houver lesão em nível
constitucional ou infra-constitucional. Os embargos infringentes são desnecessários e
inadequados tanto em decisão em apelação ou em ação rescisória. A justificação da
decisão por maioria, como requisito para os embargos, com o intuito de justificar uma
impetração pela suposta dúvida na decisão em segunda instância não procede, já que
a procedência do caso foi dada por dois magistrados e não um como na primeira
instância, aumentando a certeza jurídica. Em segundo lugar, a chance de reexame já
foi concedida através da apelação. A concessão de mais um meio fere a celeridade e
praticamente repete a impetração de nova apelação. Quanto ao agravo retido, este
também deve ser retirado, já que quanto às decisões interlocutórias já existe o agravo
de instrumento, que deve ser impetrado quando comprovar-se que a decisão
interlocutória possa causar dano irreparável ao agravante. Pode-se indicar como
exemplo os casos de conversão de agravo de instrumento em agravo retido, caso
ocorra a não demonstração das razões de urgência próprias do agravo de instrumento.
Quanto aos embargos de declaração, caso a sentença fosse lida com todas as partes
presentes, inclusive os advogados, tal recurso poderia ser suprimido. No caso de leitura
conjunta, as obscuridades e omissões e contradições só poderiam ser eliminadas no
momento da leitura, sob pena de preclusão.
8) Restrição à aplicação de efeito suspensivo aos recursos e o caso
da Sentença Ilíquida-
A concessão de efeito suspensivo aos recursos deve ser
regulada sem demora. O efeito suspensivo concedido em decisões recursais só deve
ser aceito quando ocorrerem situações de urgência, provocadoras de perecimento do
objeto em questão. A discricionariedade do juízo deve ser retirada, impondo-lhe o
cumprimento do requisito de urgência, a ser comprovada pela parte, para concessão
deste efeito. Esta restrição deve ser estendida também ao artigo 520 que permite
tanto o efeito suspensivo quanto devolutivo à apelação.
Deve-se impor
a proibição de elaboração de sentença ilíquida e
posterior processo de liquidação. A liquidação da sentença poderia ser realizada pelo
próprio magistrado, logicamente através de auxílio de peritos quando fosse necessário.
9) A inversão de aplicação de procedimentos- O procedimento, em
regra, adotado por nossa jurisdição é o procedimento ordinário, e a exceção é o
procedimento sumário, cabível nas situações elaboradas pelo artigo 275 e seguintes.
O procedimento sumário é apenas mais concentrado e menos burocrático
procedimento
que o
ordinário, o que justificaria a inversão de planos, tornando o
procedimento ordinário secundário no processo civil.
10) A aplicação da concentração, a oralidade e o cuidado com o
excesso de racionalidade-
A concentração dos atos processuais é extremamente
necessária no procedimento ordinário. O fracionamento de audiências, por exemplo,
característica de nosso processualismo, desqualifica e prejudica a formação da
convicção do magistrado. A unicidade da audiência, por exemplo, pregada no artigo
455 envolve apenas a audiência de instrução e julgamento, recomendando a instrução,
o debate e o julgamento num só dia. Desta forma, o processo deverá ter no mínimo
três audiências para resolução, somando-se a audiência de conciliação, apartada da
instrução e julgamento, erroneamente. Não deve ser
instrução
com o intuito de destaque da conciliação
separada a conciliação da
no
processo civil, tentando
demonstrar que meios alternativos são aplicados oficialmente. O tiro acabou saindo
pela culatra, atrasando
ainda mais o processo. O fracionamento de audiências é
controverso ao novo sistema processual eletrônico e dinâmico criado. A unicidade de
audiências é mais do que necessária, além do prévio planejamento das partes para
que se produza todas as provas necessárias e as apresente, integralmente, na
audiência una. Portanto, o artigo 331 deve ser revisto, provocando o deslocamento da
conciliação ao mesmo tempo da instrução e julgamento. Acrescente-se também que a
divisão das audiências provoca o esquecimento dos fatos e detalhes pelas partes, e
também o esquecimento do magistrado quanto às questões fundamentais, cortando a
lógica procedimental, estabelecida em seu raciocínio, das circunstâncias processuais.
A oralidade no processo civil atual é tema bastante discutido, sendo
considerado por
alguns como atrasado, ou por outros como imprescindível. A
oralidade, na verdade, qualifica a prestação jurisdicional, aproximando partes,
advogado e juiz, formando a convicção adequada do magistrado sobre o que está
sendo discutido pelas partes. O contato direto desvenda
discutido. A verbalização do
a veracidade do direito
procedimento retira a burocracia e a racionalidade. O
procedimento realizado através de peças processuais transparece
uma prestação
jurisdicional realizada à distância, praticada sem total certeza, valorizando a presunção.
O processo oral não. Este aproxima e define, sem dúvida, a quem pertence o direito. A
oralidade está ligada à concentração, de certa forma, quando há a apresentação de
provas, tanto documental, testemunhal ou
pericial. O preparo prévio, antes da
audiência de instrução, conciliação e julgamento, fara´ com que todas as provas sejam
apresentadas em audiência, promovendo o debate oral na discussão destas, evitandose que futuramente, com a repartição dos procedimentos, produzam-se provas fora da
audiência, como de costume, ordenando o juiz: “ Traga a parte tal prova” e
posteriormente à outra parte “ produza o réu tal prova “ e depois afirmando “responda
fulano tal prova “ e “responda sicrano tal prova“. A oralidade, portanto, deve ser
estabelecida nos procedimentos processuais, até para que o processo eletrônico não
racionalize
em excesso o processo ordinário.
O perigo de tomada de decisões
somente através de contatos virtuais deve ser repelido e fiscalizado com atenção pelos
operadores do direito. Racionalidade esta já apresentada na lei 11419, onde atribui ao
sistema o reconhecimento de litispendência, coisa julgada e prevenção, condições que
inviabilizam o exame judicial do direito, que supostamente, segundo o “sistema”, já foi
realizado pelo órgão jurisdicional competente.
11) A identidade física do juiz e o processo- Entende-se necessário a
criação de norma que imponha e crie condições para o respeito à identidade física do
juiz, que quer dizer , que o mesmo juiz
prolator de sentença, tenha comandado
diretamente todo o procedimento, incluindo a conciliação e a instrução na instância
devida. E, em caso de eventual necessidade( somente em caso de doença ou motivo
urgentíssimo) de substituição, que se obrigue o magistrado
a elaborar minucioso
relatório, instruindo e demonstrando suas convicções para que o substituto exerça tal
função sem que atrase ou desrespeite posição do juiz da causa.
12)Regulamentação da responsabilidade disciplinar- Deve-se indicar,
em regimento interno
acarretem
em
dos tribunais ou até mesmo por lei federal, os motivos que
sanção disciplinar ao magistrado. É necessário demonstrar
detalhadamente, tal qual um código penal, os comportamentos
que prejudiquem o
transcurso do processo. Em segundo lugar, o órgão julgador de eventual processo
disciplinar deve possuir a chamada competência laica, visando evitar
suposto
corporativismo, natural em qualquer instituição profissional, porém nociva à aplicação
da legalidade. Os julgadores do processo
disciplinar deveriam ser operadores do
direito que não possuíssem qualquer vínculo com o magistrado, devendo-se indicar um
promotor, um defensor e um representante da OAB, por exemplo, afastando é claro,
como já se explicou, a participação de juízes ou desembargadores, ou ministros de
tribunais superiores.
É a democratização defendida pelo Estado Democrático de
Direito. Em terceiro lugar, em caso de pu- nição disciplinar, deve-se proibir qualquer
vínculo entre punição disciplinar e provável responsabilização cível.
disciplinar não
provável
deverá
imunizar o magistrado, ou
A punição
ex- magistrado, quanto a uma
responsabilização cível.O agente deverá responder nas duas esferas,
independentes uma da outra. Da mesma forma, a absolvição disciplinar não deverá
influir na responsabilização civil.
13) Aplicabilidade direta ao magistrado da responsabilização civil- O
artigo
133 do Código
de Processo Civil, que indica os casos passíveis de
responsabilização civil do magistrado, deve sofrer modificação legal. Deve-se acatar
realmente que o legislador não foi reticente quanto à responsabilização pessoal do
magistrado afirmando “ responderá por perdas e danos o juiz “. A doutrina e a
jurisprudência, e até mesmo
a parte prejudicada, preferem imputar a tal
responsabilidade à solidariedade, ou até mesmo
à responsabilidade
objetiva do
Estado prestador de serviço público, com vias de garantir o futuro pagamento da
responsabilização, evitar vexame ao magistrado e evitar que este seja exageradamente
punido financeiramente, ou seja alvo de perseguição.
Todos os cidadãos estão sujeitos à responsabilização por danos
provocados, não seria o magistrado, indicador do justo caminho jurisdicional, imune a
tal punição. A independência não é barreira a tal aplicação, já que é uma garantia
constitucional, porém profissional, não pode sobrepor-se à legalidade e à igualdade. A
inclusão das palavras “direta, pessoal e independente” no texto legal, ou seja, passando
a ser transcrito da seguinte forma: “responderá por perdas e danos direta, pessoal e
independente o juiz quando...”. Assim, seria demonstrada mais claramente a intenção
do legislador, afastando interpretações protetivas da jurisprudência.
O procedimento legal também deve ser diferenciado, necessitando
ser, portanto, regulamentado. A ampla defesa precisará ser assegurada,
além do
julgamento ser efetuado por pelo menos três elementos, um promotor, um defensor e
um representante da OAB, tal qual na responsabilidade disciplinar. A condenação deve
ser compatível com a remuneração do magistrado, que, poderia ser paga
parceladamente. Em caso de condenação por valor alto, por exemplo, acima de
cinqüênta mil reais, chamaria-se o Estado para responder solidariamente e sem direito
a regresso após o pagamento.
A última consideração a ser feita quanto à responsabilização pessoal
refere-se aos casos de danos provocados por serventuários lotados na vara de sua
competência. Nos casos dos danos provocados por eles,
omitindo, fraudando,
retardando ou prejudicando dolosamente a parte, o magistrado deverá responder
solidariamente pelos danos, já que tais serventuários estão sob sua tutela. Sua
responsabilidade neste caso, deverá, é claro, ser atenuada, mas aplicada. Nos casos
de falha do serventuário que cause morosidade devido à desestruturação do ambiente
em que trabalha, por falta de instrumentos adequados, neste caso, deverá ser
responsabilizado
o
Estado, objetivamente, excluindo a responsabilização do
magistrado, que apesar de estar o serventuário sob sua tutela, não poderia intervir
alterando a situação criada, já que a estruturação da justiça está fora de seu alcance
e de sua competência. Que fique bem claro também que o magistrado somente poderá
ser punido
civilmente quando
o ato por ele prolatado que causou morosidade e
prejuízo à parte, não poderia ser realizado de outra forma, já que não teria condições
instrumentais e estruturais para que se evitasse tal ato. Por isso a necessidade de
implantação de regime de políticas públicas
com investimento no poder judiciário,
visando assim a boa prestação de serviço público e evitando-se futuras indenizações
às partes prejudicadas.
14) A limitação do tempo do processo- Deve-se empreender
a
limitação temporal do processo, caso queira-se atingir a celeridade. Duas posições
valorizam tal entendimento, a da American Association e a de Enrique Pons. Foi
demonstrada anteriormente a posição
da American Bar Association, instituição
americana, quanto ao suposto tempo adequado do processo. Agora demonstrar-se-á
posicionamento de Enrique Pons, elaborado em pesquisa recentemente.
ideal foi
O tempo
dividido de duas formas: primeiro quanto às causas que versem sobre o
estado e capacidade das pessoas: processos sem comportamento indevido das partes
e sem complexidades: cinco anos e seis meses; processos complexos ou com
comportamento indevido das partes: sete anos e seis meses. A segunda forma análise
refere-se ao que ele chama de “causas residuais”, que seriam as outras matérias na
competência civil. Ele estipula: processo sem complexidade e sem comportamento
indevido da parte:oito anos;processos complexos e com comportamento indevido;oito
anos.
Os prazos processuais são necessários, pois limitam eventuais
relaxamentos dos agentes do processo. Os prazos citados anteriormente por Enrique
Garcia Pons316 são muito extensos e patrocinam a morosidade. Os prazos adequados,
ao nosso ver, seriam: processo de conhecimento: um ano e meio; execução de título
judicial e extrajudicial: trinta dias.
15) Aplicação prática pelos magistrados das punições do CPC-Os
magistrados devem aplicar com mais freqüência as normas punitivas do Código de
Processo Civil, evitando a morosidade das partes As circunstâncias que caracterizam a
litigância de má-fé precisam ser evitadas e se não evitadas, punidas. A punição em
litigância de má-fé não pode ser meramente ilustrativa. Estranhamente
nossos
magistrados evitam tal sanção.
Conclusão
O Estado Democrático de Direito caracteriza-se por defender as
instituições democráticas e os direitos fundamentais, além de basear-se na Lei como
fundamentação de legitimidade de todos os atos. A Lei serve tanto para que o Estado,
através dela, produza as direções necessárias endereçadas aos cidadãos para o
alcance dos objetivos da democracia, como também para limitar os poderes deste
mesmo Estado, protegendo o ordenamento jurídico de qualquer ato lesivo aos
princípios democráticos.
A Lei máxima e fundamentadora do Estado Democrático de Direito é
a Constituição Federal. A Constituição necessita ser alterada sempre que fatos sociais
modificativos e pertinentes interfiram na esfera íntima de todos os cidadãos. A reforma
316
-PONS, Enrique Garcia. Responsabilidad del Estado: La Justicia y sus limites Temporales. Barcelona:
Jose Maria Bosch Editor, 1997.
da Constituição está a cargo do poder constituinte derivado, responsável pela sintonia
entre lei e sociedade.
A informatização, que é fruto do desenvolvimento social e seu
avanço tecnológico, modificou o comportamento e o andamento de todos os elementos
que uma sociedade possui. Após várias reformas processuais realizadas no mundo
com vias à adaptação da norma à rapidez social, foi inserida a celeridade no rol dos
direitos fundamentais, através da emenda quarenta e cinco. A inclusão da celeridade
em Carta Constitucional não quer dizer que o Estado possua estrutura funcional e legal
para empreendê-la, muito pelo contrário.
A celeridade, como já dito anteriormente, foi inserida devido ao
avanço tecnológico social que provocou a rapidez de todos os fatores influenciantes na
vida do cidadão. Em oposição a isso, os operadores do direto, e também o Estado, não
absorveram ainda a necessidade da celeridade nos procedimentos judiciais. A prova
disso é a falta de estrutura para o pleno desenvolvimento da prestação estatal, e os
corriqueiros relaxamentos de advogados e magistrados com relação à resolução rápida
do processo. Mais acima disso tudo, a maior demonstração de alienação à presença da
celeridade consubstancia-se
na inclusão literal da celeridade na Carta Magna
Brasileira. Esta é a prova de que os operadores do direito não possuíam e nem
possuem ainda ( já que modificações ainda estão sendo empreendidas) a
conscientização
de que um processo rápido beneficia a todos, não interessando
procrastinar feitos, visando interesse de um ou outro. A inclusão literal da celeridade,
portanto, é a demonstração
de que somente com a valorização constitucional os
agentes ligados ao direito exercerão devidamente suas funções. A celeridade veio
inserida dentro do rol dos direitos fundamentais, alicerce do Estado Democrático de
Direito.
A falta de conscientização da celeridade decorre de algumas razões
históricas. Ao Brasil, após seu descobrimento, foi imposta a colonização de exploração,
promovendo a escravidão de índios e negros. A origem do povo brasileiro é mesclada
por portugueses, negros e índios , exploradores e explorados. O Regime Imperial
reinou por quase quatrocentos anos. Após seu declínio, instituiu-se a República, porém,
em vários períodos, como o de Getúlio Vargas, e sob o Regime Militar, os cidadãos
eram controlados implacavelmente, tendo suas liberdades tolidas frente ao poderio
estatal.O recente governo militar efetuou política bastante rigorosa no que diz respeito
ao exercício dos direitos fundamentais. A Constituição de 1988 veio a
curar os
supostos malefícios causados e estabelecer enorme rol de liberdades direcionadas aos
cidadãos. Conclui-se que o cidadão brasileiro ainda não se conscientizou e não tem a
noção exata dos princípios democráticos, não incorporou a cidadania a que lhe é
incumbida. Após inúmeros períodos ditatoriais é provada a falta de habilidade do povo
quanto a instrumentalização da liberdade. Regimes ditatoriais deixarão seqüelas por
longo tempo. O alívio provocado pela saída dos militares, aliado a variação das
liberdades concedidas constitucionalmente fizeram com que os cidadãos não
utilizassem bem suas liberdades e praticassem atos viciados em excesso, como
desvios excessivos de dinheiro público, serventuários, advogados e magistrados
descompromissados com o alcance da celeridade, além do poder público, sob o regime
presidencialista, apresentar relaxamento e incompetência quanto à aplicação de
políticas públicas essenciais. Demonstra-se um período de transição pós-ditadura,
período caracterizado pela iniciação da conscientização democrática.
Comprovando-se tal pensamento, após a instituição da celeridade em
nível constitucional, uma enxurrada de leis
quanto
reformatórias foi produzida. Os abusos
à demora excessiva estavam prejudicando o exercício da prestação
jurisdicional. A celeridade é um direito fundamental do cidadão, com garantias como a
proporcionalidade entre juízes e cidadãos, a súmula vinculante, dentre outras.Ao
mesmo tempo em que o direito fundamental é afirmado pela lei e assegurado pelo
Estado, este também obriga seus subordinados a respeitar essa mesma lei. A
efetivação da aplicação da celeridade depende
de investimentos planejados em
políticas públicas a curto prazo, pois a situação é calamitosa.
Diversas formas benéficas e alternativas inserem-se no rol de meios
procedimentais alternativos: os juizados especiais, a arbitragem e agora a mediação.
Alguns destes meios, apesar de úteis, possuem defeitos graves, desvirtuando seu
exercício. Inúmeros artigos do Código de Processo Civil favorecem a celeridade, porém,
principalmente as normas punitivas, não possuem aplicabilidade, infelizmente, pelos
magistrados. Acrescentando a imposição da audiência una, também não aplicada, além
dos prazos estipulados a serventuários e magistrados. Necessita-se
também da
regulamentação da responsabilidade civil, disciplinar e penal do magistrado, já que,
como é falível, sua conduta pode provocar dano à parte.
A recente imposição do processo eletrônico obrigara´ o poder público
a aumentar os investimentos em estrutura e capacitação dos serventuários. Desde já,
conclui-se que atualmente o ambiente jurídico ainda não está preparado para a
efetivação da celeridade, faltando empreender políticas públicas auxiliares da
celeridade, necessitando-se também revisar legalmente os dispositivos dos meios
alternativos e as normas ainda não modificadas do Código de Processo Civil. A
aplicação dos meios eletrônicos deverá ser acompanhada pormenorizadamente para
que não se racionalize em excesso os meios processuais e também para que todos se
adaptem às normas e as apliquem de acordo com o objetivo da lei.
Referências
AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: Um atentado ao Poder
Reformador.Porto Alegre:Sergio Antônio Fabris Editor,2000.
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. A Responsabilidade Civil do Juiz. São Paulo:
WVC Editora, 2000.p.56.
ALVIM, Eduardo Arruda.Curso de direito processual civil.São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
ARÁN, Mercedes García.La prevaricacion Judicial.Madrid:Tecnos, 1990.
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Responsabilidade Objetiva do Estado pela
morosidade da justiça. Copola Editora: São Paulo, 2006.
AROCA, Juan Montero.Independencia y Responsabilidad del juez.Madrid:Civitas, 1990.
BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de
resolução de conflito.São Paulo: Revista Cidadania e Justiça, 2004.
BARTOLOME, Plácido Viagas fernandez.” El derecho a um processo sin dilaciones
indevidas”.Madrid: Editorial civitas,1994.
BIELSEA , Rafael e Grana, Eduardo.El tiempo y el proceso.In Revista del colégios de
Abogados de LaPlata.La Plata,1994.
BENETI, Sidnei Agostinho.Da Conduta do juiz.São Paulo: Saraiva, 2006.
BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la
Democracia. Tradução de Rafael Serrano. Madrid:Trotta,2000.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo:Malheiros, 2004.
BARBOSA, Rui. A Constituição e os atos inconstitucionais.Rio de Janeiro: Atlântida.
CAFERRA, Vito Marino.Il magistrato senza qualitá.Roma,:Laterza,1996.
CAHALI, Youssef Said. Responsabilidade Civil do Estado.São Paulo:Revista dos
Tribunais,1996.
CALAMANDREI, Piero.”La Sentenza Soggetivamente
Giuridiche.Vol.I, Nápoles: Morano, 1965.
Complexa”,
in
Opere
CÂMARA, Alexandre Freitas.Arbitragem.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil.V.I.Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2006.
CÂMARA, Alexandre.Lições de Direito Processual Civil.Vol.II.Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2006.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:
Almedina, 1999.
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição.
Coimbra: Coimbra,1995.
CAPPELLETTI, Mauro.Proceso oral y proceso escrito.La oralidad de las pruebas en el
proceso civil.trad Santiago Melendo.Buenos Aires:Ejea.
CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça, trad. Ellen Gracie.Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor,2000.
CAPPELLETTI,Mauro.Juízes Irresponsáveis, trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.
Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris Editor,1989.
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro.São Paulo:
Malheiros, 2001.
CARNACINI, Tito.Tutela Giurisdizionale e técnica Del proceso. Studi in onore di
Enrico Redenti.Milano:Giuffré, 1951.
CARNEIRO,Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
CARNELUTTI, Francesco.Derecho e Proceso, trad.esp. de Santiago Melendo. Buenos
Aires: EJEA,1971.
CAVALIERI FILHO,Sérgio.Programa
Malheiros, 2005.
de
Responsabilidade
Civil.São
Paulo:
CENEVIVA, Walter.Conciliação no processo civil brasileiro.São Paulo: Saraiva,
1996.
CHIMENTI, Ricardo, CAPEZ, Fernando, ROSA, Marcio Elias e SANTOS, Marisa
Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:Saraiva, 2005.
CHIOVENDA, Giuseppe.Instituições de Direito Processual Civil, trad.bras. de J.
Guimarães Menegale.São Paulo: Saraiva, 1969.
CHIOVENDA, Giuseppe. Oralità e la
civile.Padova:La Litotipo Editore, 1924.
prova.Rivista
di
Diritto
processuale
CINTRA , Antônio Carlos De Araújo.Comentários ao CPC,VOL.IV. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
COKE, Edward. A segunda parte de institutos da lei da Inglaterra: contendo a
Exposição de muitos estatutos antigos e outros.Londres:W Clarke , 1817.
COPETTI, André.Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre:Livraria
do Advogado,2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu.O poder dos juizes.São Paulo: Saraiva, 1996.
DIAS, Norma Chrissanto.Os prazos processuais e seu reflexo na efetividade do
processo civil.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
DÍAZ, Elias. Estado de Derecho
Cuadernos para el dialogo,1973.
y
sociedad
democrática.
Madrid,
Editorial
DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ariel,
1970.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo civil Moderno. Vol.I.São
Paulo:Revista dos Tribunais, 2000.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón.Madrid: 1997.
FERRAZ,Cristina. Prazos no processo de conhecimento.São Paulo:Revista dos
Tribunais,2004.
FIUZA, Cesar. Teorial Geral da Arbitragem.Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las Transformaciones Del Estado Contemporâneo.
Madrid:Alianza, 1998.
GRECO FILHO, Vicente.Direito Processual Civil Brasileiro.São Paulo:Saraiva,2000.
GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Editora
Faculdade de Direito de Campos, 2005.
GUEDES,
Jefferson Carús. O Princípio a Oralidade.São Paulo: Revista dos
Tribunais,2003.
ITZCOVICH, Roberto. Audiência Única e Celeridade do procedimento.Porto Alegre:
Sergio Antônio Fabris Editor, 2006.
JORNAL DA TARDE.São Paulo.Edição de 10.11.2006.p. 11A.
KANT, Emmanuel. A paz prepétua. Tradução
BaldurMoosburger. São Paulo:LPM, 1989.
de
Valério
Rohden
e
Udo
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi.Novos Momentos da tentativa de conciliação e sua
técnica. São Paulo: Revista de Processo, 1997.
LASPRO, Oreste Nogueira de Souza. A Garantia do Duplo Grau de Jurisdição.In:
Tucci, José Rogério Cruz(coordenador). Garantias Constitucionais do Processo Civil.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.p.190-206.
LASPRO, Oreste Nestor de Souza.A responsabilidade do juiz.São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2000.
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A Constituição Como Princípio:Os limites da Jurisdição
Constitucional Brasileira. São Paulo:manole,2003.
LIEBMAN, Enrico Túlio.Manual de Direito O Processual Civil, trad. De Cândido Rangel
Dinamarco.Rio de Janeiro: Forense, 1985.
LIMA ,Maria Rosynete Oliveira.Devido Processo Legal.Porto Alegre: Sergio Antônio
Fabris, 2001.
LOPES, Maria Elizabeth de Castro.O juiz e o princípio dispositivo.São Paulo:Revista
dos Tribunais,2006.
LUÑO, Antonio Perez.Los Derechos Fundamentales.Espanha:Lunar,1998.
MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela Cauyelar e Tutela antecipatória.São Paulo:Revista
dos Tribunais,2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
MARQUES, José Frederico .Instituições de Direito Processual Civil..Campinas:
Milenium Editora,2000.
MARQUES,
José
Frederico.Manual
Paulo:Saraiva,1995.
de
Direito
Processual
Civil.São
MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil.São
Paulo:Dialética, 2005.
MARX, Karl e ENGELS,Friedrich. O Manifesto Comunista. Rio de Janeiro:ahar, 1978.
MATTEUCCI, Nicola. Organización Del poder y libertad. Historia Del constitucionalismo
moderno.Madrid:Trota,1998
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
MILHOMENS, Jônatas.Manual Prático do Advogado.Rio de Janeiro:Forense, 2001.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual .8ª Série.São
Paulo:Saraiva,2004.
NANNI, Giovanni Ettore.A responsabilidade Civil do juiz.São Paulo: Max Limonad, 1998.
NASSAR, Rosita de Nazareth Sidrin.A conciliação no processo de dissídio coletivo.;
Curso de Direito Coletivo do trabalho. São Paulo: LTr., 1998.
NICOLLIT, André Luiz.A Duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006.
PEREIRA, Caio Mário
Janeiro:Forense,1998.
da
Silva.Instituições
de
Direito
Civil.Vol.I.Rio
de
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários À Constituição de 1967.
com a emenda nº1 de 1969.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.
PUCCI,Adriana Noemi.Medios alternativos de solución de disputa.Porto alegre: Livraria
do advogado,1997.
PINTO, Luiz Ferreira. Da Constituição. Rio de Janeiro: José Konfino, 1956.
PINTO, Luzia Marques da Silva.Os limites do poder constituinte e a legitimidade
material da Constituição. Coimbra:Coimbra, 1994.
PRATS, Firmín Morales. Bancos de dados y tutela de la persona. Madrid: Centro de
Estúdios Constitucionales, 1982.
ROCCO, Ugo.Tratado de Derecho Procesal Civil.V.II.trad. Santiago Melendo e Marinop
Rédin.Buenos Aires: De Palma, 1970.
ROSAS, Roberto.Direito Processual Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
ROUSSEAU,Jean
Ailé,1947.
Jacques.Du
Contrat
Social.Géneve:Lês
Editions
du
Cheval
RUPRECHT, Alfredo J.Relações coletivas de trabalho.trad.Edmilson Cunha.São Paulo:
LTr, 1995.
SAAD, Eduardo Gabriel.CLT comentada.São Paulo:LTr,1993.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Novíssimos perfis do processo civil brasileiro. Belo
Horizonte:Del Rey, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol.I.São
Paulo:Saraiva,1995.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:Livraria do
advogado,2005.
SATTA, Salvatore.Manual de Derecho Procesal Civil.V.I.Trad. Santiago Melendo e
Fernando de La Rua.Buenos Aires:Ediciones jurídicas Europa- américa,1971.
SCHMIT, Carl.Legalid e Legitimidad.Madrid:1971, Aguilar.
SERPA, Maria de Nazareth.Teoria e Prática da mediação de conflitos.Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitrucional Positivo. São Paulo: Malheiros,
2005.
SILVA, Ovídio Baptista da.Curso de Processo civil. Porto alegre: Sergio Antônio fabris
Editor,1997.
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo Legal. São Paulo: Del Rey, 2001.
SIEYÈS,Emmanuel J. El Tercer Estado y Otros Escritos de 1789.Madrid: EspasaCalpe,1991.
SMEND, Rudolf. Constituicion y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudos
Constitucionales, 1985.
SOUZA, Zoraide Amaral de.Arbitragem-Conciliação-Mediação nos conflitos
trabalhistas.São Paulo:LTr,2004.
STRECK, Lênio Luiz.Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro:
Forense,2004.
STUMM, Raquel.Principio da proporcionalidade
Brasileiro.Porto Alegre: livraria do Advogado,2003.
no
Direito
Constitucional
TAVARES, Fernando Horta.Mediação e Conciliação.Belo Horizonte: DelRey,2005.
TEIXEIRA FILHO, João de Lima.Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo:LTr,
1996.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:
Fortense, 2000.
TORRES, Jasson Ayres.O acesso à justiça e soluções alternativas.Porto alegre: Livraria
do advogado, 2005.
TUCCI,José Rogério Cruz.Tempo e Processo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
TUCCI, José Rogério Cruz. Garantia do Processo sem dilações indevidas. In:Garantias
constitucionais do processo civil, São Paulo, 1998.
Vega, Pedro de.La Reforma Constitucional e la Problemática Del Poder Constituynte,
Madrid.1995.
VILLALON,Pedro
Cruz.”
Formación
y
Evolución
de
Fundamentales”.Revista Espanhola de Direito constitucional:1989.
Los
Derechos