Apelação Criminal nº 0195899-40.2008.8.05.0001
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APELAÇÃO CRIMINAL N° 0195899-40.2008.8.05.0001 –
SALVADOR
APELANTE: MÁRCIO FERREIRA PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATOR: DES. JEFFERSON ALVES DE ASSIS
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – PRIMEIRA TURMA CRIMINAL
PARECER N° 6155/2012
MÁRCIO FERREIRA PEREIRA, inconformado com a sentença que o
condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime
semiaberto, além de 10 (dez) dias multa no valor de 1/30 do salário mínimo, pela
prática delitiva insculpida no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, interpôs
recurso de Apelação para essa egrégia Corte de Justiça.
Nas suas razões, encartadas às fls. 187/192, argui o Apelante,
precipuamente, a nulidade da sentença, sob a alegação que a sua peça defensiva não
teria sido apreciada pelo juízo a quo, não tendo sido, por esse motivo, proferida
decisão absolvendo-o sumariamente ou dando prosseguimento ao feito, conforme
dicção do artigo 397 do Código de Processo Penal.
Suscita, ainda em sede de preliminar, a ocorrência de nulidade em razão
da não oitiva de suas testemunhas, o que teria acarretado violação à sua ampla
defesa.
No aspecto meritório, pleiteia a exclusão de sua culpabilidade,
argumentado que teria agido sob coação moral irresistível. Em respeito ao princípio da
eventualidade, caso seja a coação considerada vencível, pugna pela aplicação da
atenuante disposta no artigo 65, inciso III, alínea c, do Diploma Repressivo pátrio.
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Em caráter subsidiário, requer a reforma da decisão vergastada no que
tange a dosimetria penal, para que seja afastada a majorante referente ao uso de
arma de fogo, além da redução da pena base que lhe fora imposta.
Por fim, pleiteia a aplicação da atenuante relativa à confissão, ainda que
este procedimento resulte em redução da reprimenda aquém do mínimo legal, bem
como a alteração do regime de cumprimento de pena, de modo que lhe seja fixado o
aberto.
Em sede de contrarrazões, acostadas às fls. 199/201, o Órgão
Ministerial, em contundente espraiar refuta as alegações da Defesa, manifestando-se
pelo conhecimento e improvimento do apelo defensivo.
Feito o relatório, passo ao parecer.
Superados os pressupostos de admissibilidade recursal, passa-se ao
mérito.
De logo, ressalta-se que não assiste razão ao Apelante no tocante ao
reconhecimento das nulidades por ele arguidas. Sabe-se que no ordenamento jurídico
pátrio vige o princípio da economia processual e, em decorrência deste, sobretudo
com relação aos princípios que regem as nulidades no processo penal, vige o brocardo
pas de nullité sans grief, que significa que não há nulidade sem a ocorrência de efetivo
prejuízo.
Assim, em consonância também com a dicção do artigo 566 do Código
de Processo Penal, não deve ser proclamada uma nulidade de ato processual que não
houver influído na apuração da verdade real ou na decisão da causa.
Dessa forma, encarando que o processo não é um fim em si mesmo e o
que se almeja com ele é o provimento de uma tutela jurídica adequada, entende-se
que os vícios por ventura ocorridos no iter procedimental, a menos que ensejem um
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evidente prejuízo para a parte, devem ser convalidados, a fim de minimizar os
impactos ocasionados pelo seu reconhecimento. Nesse sentido, o julgado abaixo
colacionado:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE QUE A
CONDENAÇÃO FOI BASEADA TÃO SOMENTE NO TESTEMUNHO DA VÍTIMA E
EM PROVAS COLHIDAS NA FASE INQUISITORIAL. TESE SEM FUNDAMENTO.
CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS BASEADAS EM DEPOIMENTOS
OCORRIDOS NA FASE JUDICIAL E EM DEMAIS DOCUMENTOS DOS AUTOS.
SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS NO DECORRER DA INSTRUÇÃO. SUPOSTA
NULIDADE QUE SE MOSTRA, NA VERDADE, PRECLUSA, POR NÃO TER SIDO
FORMULADA NO MOMENTO OPORTUNO. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE
DEMONSTRAÇÃO DO CONCRETO PREJUÍZO. ART. 563, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. HABEAS CORPUS
DENEGADO.
1. Omissis...
2. Omissis...
3. Resta fulminado pelo instituto da preclusão o fundamento de que foi
ilegal a substituição das testemunhas ocorridas. As nulidades relativas
devem ser arguidas na primeira oportunidade para a Defesa se manifestar
no processo-crime, após a produção do ato - o que não ocorreu no caso.
Dessa forma, não há como ser reconhecido qualquer constrangimento no
ponto.
4. Omissis...
5. Alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do
concreto prejuízo, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal.
É imprescindível em tais casos a demonstração de prejuízo, pois o art. 563,
do Código de Processo Penal, positivou o dogma fundamental da disciplina
das nulidades - pas de nullité sans grief.
6. Omissis...
7. Habeas corpus denegado.
(HC 167.236/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
24/04/2012, DJe 03/05/2012) – Original sem grifos.
No caso vertente, verifica-se que não houve prejuízos para o
Sentenciado, não merecendo, portanto, albergar a tese por ele esposada, vejamos.
Inicialmente, o Recorrente argui a nulidade da sentença aduzindo que a
peça referente à defesa prévia não teria sido apreciada pelo órgão julgador, e, em
consequência, não ocorrera prolação de decisão que o absolvesse sumariamente ou
que desse prosseguimento ao feito.
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Ora, depreende-se das folhas 55/56, que o Apelante não realizou
quaisquer pedidos, reservando-se o direito de adentrar o mérito tão somente nos
memoriais finais.
Não fosse o bastante, verifica-se, a partir do exame acurado dos fólios,
que o Recorrente sequer alegou a existência de eventual prejuízo, tendo permanecido
silente durante todo o curso processual, só vindo a fazê-lo em sede de razões
recursais, motivo pelo qual, não se vislumbra, em consonância com os princípios
mencionados anteriormente, qualquer nulidade do decisum.
O Sentenciado acrescenta, ainda, ter havido violação ao seu direito de
ampla defesa, argumentando para tanto que a Juíza de piso teria declarado precluso
seu direito à oitiva de suas testemunhas, que seriam de suma importância para
comprovar a alegação acerca da coação moral irresistível, que excluiria a
culpabilidade.
Mais uma vez, a tese defensiva deve ser rechaçada. Em primeiro lugar,
impende ressaltar de imediato, conforme aduzido da folha 133 do processo em
epígrafe, que, ao contrário do quanto alegado pelo Recorrente, fora procedido o
depoimento de uma das testemunhas arroladas pela defesa.
Além disso, consoante constatado a partir da fl. 146, a Magistrada
somente declarou precluso o direito do Apelante, em ter suas demais testemunhas
ouvidas em juízo porque, novamente, estas não compareceram à audiência designada,
quando o Recorrente, em data anterior, teria assumido a responsabilidade de levá-las
ao órgão jurisdicional independentemente de intimação (fl.124).
Assim, vê-se que o comportamento da própria Defesa ocasionou o não
comparecimento de suas testemunhas. Ainda que assim não o fosse, seria
demasiadamente desarrazoado e incompatível com os postulados processuais exigir
do poder judicante a espera infindável do comparecimento de determinadas
testemunhas para dar prosseguimento ao feito.
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Por esses motivos, entende-se que as nulidades arguidas não devem ser
acolhidas, já que não se mostram aptas a ensejar prejuízos ao Sentenciado, além de
serem dissonantes dos objetivos atuais do processo penal.
Ultrapassadas as mencionadas preliminares, passa-se às questões de
mérito.
De logo, impende ressaltar que não merece guarida os pedidos do
Apelante, uma vez que, como restará demonstrado, a sentença vergastada encontra
amplo amparo fático e jurídico no manancial probatório coligido aos autos.
Segundo a exordial acusatória, no dia 01 de dezembro de 2008, por
volta das 21h45min, na Avenida Beira-Mar, no bairro do Bonfim, nesta Capital, o
Sentenciado, em comunhão de desígnios com outro individuo, apelidado por “Gordo”,
utilizando-se de uma arma de fogo e mediante violência física, subtraiu a bolsa
pertencente à Helaine Iolanda Neves, contendo um aparelho celular, dois perfumes de
origem francesa, cartões de crédito e a quantia de R$ 4,00 (quatro reais).
Deflui-se dos fólios que a vítima transitava pela localidade na
companhia do Sr. Leandro de Jesus Encarnação, quando fora surpreendida pelo
Recorrente e seu comparsa, que estavam em uma moto, oportunidade em que, o
Apelante, apontando a arma de fogo para a vítima, exigiu que lhe fosse entregue a
citada bolsa, que estava na posse do outro ofendido.
Em razão da resistência apresentada pelo Sr. Leandro de Jesus, os
assaltantes passaram a agredi-lo, desferindo diversos chutes contra ele, que, sem
alternativa, entregou a bolsa, tendo os indivíduos empreendido fuga em seguida.
Ab initio, cumpre ressaltar que a materialidade e autoria delitivas,
restaram comprovadas em face do auto de exibição e apreensão da arma de fogo
utilizada no delito (fl. 20), a carteira de motorista provisória da vítima Helaine
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encontrada na posse do Sentenciado (fl. 128), além dos termos de declarações das
vítimas em sede judicial (fls. 125/128), e da confissão do Apelante perpetrada em juízo
(fl. 148), se não, vejamos:
“(...) que saiu do restaurante Beira-mar no Bonfim juntamente com
Helaine Iolanda e andavam retornando para casa; que o depoente
carregava a bolsa de Helaine; que foram abordados por dois homens em
uma motocicleta; que um dos homens ficou na moto e o outro desceu e
veio em direção do depoente; que o homem apontou uma arma para a
cabeça do depoente; que o depoente ficou parado e o homem lhe chutou
e tentou bater no rosto, mas o depoente colocou para se defender; que o
homem dizia “passe a bolsa”; que entregou a bolsa e os agentes do crime
saíram de motocicleta; (...) que reconhece o réu que está do lado de fora
da sala de audiências pelo olho mágico como sendo a pessoa que
participou do roubo narrado na denúncia, especificamente como sendo a
pessoa que portava a arma de fogo, agrediu fisicamente o depoente e
exigiu a entrega da bolsa; que dentro da bolsa de Helaine havia um
aparelho celular marca Nokia, dois perfumes e carteira com documentos e
cartões de crédito (...)” – Depoimento prestado em sede judicial pela vítima
Leandro de Jesus às fls. 127/128 – original sem grifos
“(...) que estavam próximos ao Bonfim, parou uma moto com dois homens
e anunciou o assalto; que um dos homens portava uma arma de fogo; (...)
que o homem exigiu a bolsa e o noivo da depoente resistiu um pouco
colocando o braço na frente para se defender dos chutes deferidos pelo
autor do delito; que o homem pegou a bolsa e fugiu na motocicleta
conduzida pelo outro; que viu a arma de fogo porque o agente ficou
apontado para o noivo da depoente; (...) que o acusado preso foi o agente
do crime que portava arma de fogo e que partiu para cima do noivo da
depoente (...)” – Depoimento prestado em sede judicial pela vítima Helaine
Neves às fls. 125/126 – Grifos nossos.
“(...) que estava em seu trabalho quando foi procurado por um rapaz
conhecido como “gordo” que pediu para levá-lo em casa; que trabalhava
em um mercado e quando terminou o expediente o “gordo” estava na
porta; que o interrogado foi levar “gordo” em casa; que não tinha
conhecimento que gordo portava uma arma de fogo; que no meio do
caminho “gordo” disse “Marcio a gente vai assaltar”. Que gordo disse para o
interrogado que se ele não participasse do assalto seria pior para ele, que
por causa disso o interrogado pegou a vítima e tomou os pertences da
vítima (...) que saiu conduzindo a motocicleta após a subtração com o
“gordo” na garupa (...) que tinha conhecimento que estava participando de
um crime, que sabia que poderia não ter participado do roubo se quisesse
(...)” – Depoimento prestado em sede judicial pelo Sentenciado Marcio
Ferreira Pereira – Original sem destaques.
Primeiramente, ressalta-se que, em casos como o vertente, em que o
crime é praticado na clandestinidade, as palavras da vítima são dotadas de
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importância capital. É o que se vê, inclusive, no entendimento sedimentado dos
Tribunais pátrios:
APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. PROVA SUFICIENTE.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE PELO CONCURSO DE AGENTES.
DOSIMETRIA DA PENA.
1. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no
caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do
pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas pela prova produzida. (...) 2. PALAVRA DA
VÍTIMA E DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. Conforme tranqüilo
entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra
da vítima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto
condenatório. Os relatos da lesada, ao se mostrarem seguros e coerentes,
merecem ser considerados elementos de convicção de alta importância. E
o testemunho policial é prova de reconhecida idoneidade, especialmente
quando acompanhada de outros elementos probatórios. (...).” (TJ-RS,
Oitava Câmara Criminal, AP 70037217650, Relator Desembargador Dálvio
Leite Dias Teixeira, j. em 30/11/2011 – grifos aditados).
No caso em espeque, as vítimas confirmaram terem sido ameaçadas por
uma arma de fogo, além de sofrer agressões físicas e foi justamente por temer por sua
integridade que entregaram a res furtiva ao Sentenciado.
Suscita o Recorrente, também, que teria agido sob o pálio da coação
moral irresistível, porque, o outro indivíduo que praticara o delito com ele, conhecido
como “Gordo”, o teria intimidado e ameaçado a realizar a transgressão penal.
Não obstante, depreende-se das informações colacionadas aos encartes
processuais, que o Apelante não se desincumbiu do ônus de provar a excludente de
culpabilidade alegada.
Não fosse o bastante, observa-se que ele possuía condições dignas de
sobrevivência, tendo realizado recente aquisição de motocicleta, evidenciando a
desnecessidade financeira de praticar o ilícito contra o patrimônio.
Vê-se, outrossim, que do mesmo modo não merece prosperar o pleito
defensivo referente à aplicação da atenuante constante no artigo 65, inciso III, alínea
c, do Código Penal, qual seja a coação moral vencível, uma vez que, assim como a
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excludente de culpabilidade já mencionada, não subsistiram nos autos elementos
robustos capazes de comprovar a tese do Apelante.
No tocante ao pleito de redução da pena base, verifica-se que o
Recorrente laborou em equívoco, haja vista que a reprimenda já fora inicialmente
fixada, no decisum objurgado, em 4 (quatro) anos, o mínimo cominado em abstrato ao
crime de roubo.
Nessa linha de raciocínio, em razão da determinação da pena em seu
menor patamar, não fará jus o Sentenciado à aplicação da atenuante genérica prevista
no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, como pretendera.
Isso porque a aplicação da citada atenuante, embora reconhecida pela
Magistrada de piso, resultaria na redução da pena base aquém do mínimo legal, o que
não deve ocorrer, conforme inclusive entendimento sumulado pelo egrégio Superior
Tribunal de Justiça, in verbis:
Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.
Nesse cenário, a reprimenda nesta fase da dosimetria deverá ser
mantida em 04 (quatro) anos, o que foi consubstanciado na sentença.
O Apelante defende, ainda, o afastamento da majorante prevista no
artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, relativa ao uso de arma, sob o fundamento
de não ter sido demonstrado nos autos a potencialidade lesiva do instrumento, bem
como não ter sido seu uso capaz de impingir qualquer temor à vítima. Todavia, não se
pode concordar com tal argumento.
Convém destacar, de logo, que o melhor entendimento reside no
sentido de que a caracterização da causa de aumento disposta no art. 157, §2º, inciso
I, do Código Penal dispensa a apreensão e a perícia da arma, desde que reste
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comprovada a utilização do citado instrumento para intimidação do ofendido por
outros meios de prova. Cite-se, por oportuno, o seguinte julgado:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO COM EMPREGO DE
ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, I). DESNECESSIDADE DA APREENSÃO E
PERÍCIA DA ARMA PARA CARACTERIZAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE
PROVA. PRECEDENTE DO PLENO. PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE
REPAROS. ORDEM DENEGADA.
1. O roubo qualificado dispensa a apreensão da arma de fogo no afã de
justificar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP,
nas hipóteses em que sua efetiva utilização pode ser demonstrada por
outros meios de prova (Precedente: HC 96099/RS, Rel. Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, PLENÁRIO, DJe 5.6.2009). 2. In casu: a) os pacientes,
mediante violência e grave ameaça, utilizando-se de arma de fogo,
subtraíram diversos bens da vítima, um mototaxista, dentre os quais, o
capacete que portava, dinheiro e documentos; b) a vítima foi atacada com
socos e chutes, e com uma arma de fogo, utilizada para agredi-la
fisicamente e ameaçá-la durante o tempo em que durou a ação delituosa. 3.
É cediço na Corte que: “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA
DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não
se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no
roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade
integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que
se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código
Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela
palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV – Omissis... (HC 103910,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 08/11/2011,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011 –
destaques atuais). (Grifo nosso).
No caso em exame, não bastasse o depoimento da vítima,
anteriormente colacionado, restou comprovada a utilização do mencionado
instrumento, em razão do auto de exibição e apreensão (fls. 20) e do Laudo de Exame
Pericial fornecido pela Coordenação de Balística Forense (fls. 78/79), evidenciando,
portanto, ser correta a aplicação da causa de aumento.
Quanto ao regime de cumprimento da pena, também objeto de
insurgência do Apelante, o Juízo de primeiro grau fixou o regime semiaberto, tendo a
Magistrada a quo agido em completa consonância com a legislação, não carecendo a
decisão objurgada de quaisquer reparos.
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Segundo o Código Penal, no bojo do artigo 33, § 2º, alínea b, o
condenado, não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a
08 (oito), poderá cumpri-la, desde o início, em regime semiaberto. Como se vê, a
hipótese configurada nos autos, qual seja a fixação da reprimenda em 05 (cinco) anos
e 04 (quatro) meses, subsumiu-se perfeitamente ao mencionado artigo.
Por todas as considerações expostas, pugna esta Procuradoria de Justiça
pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do apelo defensivo, devendo ser rechaçadas
as preliminares arguidas, mantendo-se irretorquível a sentença vergastada no aspecto
meritório.
Salvador, 06 de agosto de 2012.
JOÃO PAULO CARDOSO DE OLIVEIRA
Procurador de Justiça
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