UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DOS CRIMES
HEDIONDOS (LEI N.º 8.072/90)
FRANCHESCO JOSÉ MALLMANN
Itajaí, outubro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DOS CRIMES
HEDIONDOS (LEI N.º 8.072/90)
FRANCHESCO JOSÉ MALLMANN
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Artur Jenichen Filho
Itajaí, outubro de 2006
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus por me acompanhar em toda
minha vida, principalmente nos momentos mais
difíceis, onde Ele nunca nos desampara,
protegendo e guiando para os bons caminhos.
Agradeço a toda minha família, que sempre
esteve comigo, me apoiando e me ajudando
nessa árdua caminhada, até mesmo me
compreendendo quando estive ausente.
Aos amigos, colegas de turma e colegas de
trabalho, que confiaram e sempre me estimularam
para alcançar o sucesso.
Aos mestres, pelo grande companheirismo
apresentado nestes anos de dedicação e respeito.
Em especial, ao Mestre Artur Jenichen Filho,
símbolo de sabedoria e espírito humano, ao qual
agradeço não só por ter colaborado neste
trabalho, mas em todo meu aprendizado
acadêmico.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, Tânia e Nilo,
e meu irmão Philippe Gabriel, que mesmo não
estando mais entre nós sempre me deu força nas
horas em que mais precisei e estive só, lembrei
de você, Philippe, um abraço deste irmão que te
ama, a quem devo toda minha formação, não só
nesta fase, mas em toda minha vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 09 de outubro de 2006
Franchesco José Mallmann
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Franchesco José Mallmann, sob o
título: A Vedação da Liberdade Provisória na Lei dos Crimes Hediondos, foi
submetida em 09/11/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Msc. Artur Jenichen Filho (presidente), Dr. Álvaro Borges de Oliveira
e Esp. Eduardo Erivélton Campos e aprovada com a nota 10,0 (dez).
Itajaí, 09 de outubro de 2006
Professor Msc Artur Jenichen Filho
Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART
Artigo
CFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil
CP
Código Penal
CPP
Código Processo Penal
HC
Habeas Hábeas
IBCCRIM
Instituto de Ciências Criminais
J
Julgado
MIN
Ministro
REL
Relator
REV
Revista
RHC
Recurso Ordinário em Hábeas Corpus
STF
Supremo Tribunal de Justiça
STJ
Superior Tribunal de Justiça
VOL
Volume
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ação
É o meio legal de reivindicar ou defender em juízo um direito subjetivo preterido,
ameaçado ou violado.1
Ação criminal
Meio legítimo de pedir em juízo a punição do delinqüente, Pode ser de natureza
pública ou privada.2
Ação de habeas corpos
Ação penal que visa garantir o direito de locomoção ao indivíduo que está
impedido de fazê-lo por ilegalidade ou abuso de poder.3
Caução
Garantia, segurança, responsabilidade. Valores depositados ou aceitos para
garantia do contrato ou para efetivar a responsabilidade de um encargo. O código
Civil admite três espécies de caução: fiança, penhor e a consignação de
rendimentos.4
Crime
Toda ação ou omissão ilícita, culpável, tipificada em lei, que ofenda valores
sociais básicos de um dado momento histórico em determinada sociedade.5
1
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. Campinas: Servanda, 4.ª ed., 2003, p. 17.
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 22.
3
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 25.
4
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 91.
5
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 127.
2
Crime hediondo
Crime definido pela CF no artigo 5.º, XLIII, por sua gravidade, como inafiançável e
insuscetível de graça ou anistia, sendo a pena cumprida, integralmente, em
regime fechado.6
Crime inafiançável
Crime cujo o autor não pode permanecer em liberdade durante o processo
mediante o pagamento de uma fiança (determinada quantia em dinheiro).7
Fiança
É uma garantia que o acusado presta à autoridade processante de que não vai
se furtar aos efeitos do processo. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o réu
devidamente intimado para o ato do processo, deixar de comparecer sem provar
incontinenti, motivo justo ou quando na vigência da fiança praticar outra infração
penal.8
Graça
Perdão da pena, em sentido amplo.9
Habeas corpos
Medida idônea para trancar o processo-crime, abortando-o em seu curso, sempre
que se mostre incabível ou se evidencie eivado de nulidade. Poderá ser
impetrado por qualquer pessoa, em seu próprio favor ou em favor de outrem.10
Liberdade provisória
É a liberdade concedida pelo juiz ao indivíduo, para que este possa defender-se
solto, com ou sem pagamento de fiança.11
6
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 128.
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 129.
8
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 169.
9
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 176.
10
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 179.
7
Prisão em flagrante
Se faz no indivíduo que está cometendo a infração ou acaba de cometê-la.12
Prisão preventiva
Difere da prisão em flagrante. É a captura do indiciado ou sua conservação no
cárcere, a fim de que esteja presente em juízo e não escape ao cumprimento da
sentença.13
Processo
Conjunto organizado de preceitos legais que dão forma e movimento à ação;
compõe-se de peças, termos e atos com que se instrui, disciplina e promove a
lide em juízo para a efetivação do direito nela pleiteado. Seqüência de atos
interdependentes que se destinam a solucionar litígio, vinculando o juiz e as
partes a direito e obrigações.14
Recurso
Meio de provocar a reforma ou modificação de uma sentença judicial
desfavorável.15
Sentença
Veredicto ou decisão que o magistrado ou tribunal profere sobre a espécie
submetida a seu julgamento. Juízo pronunciado em qualquer matéria.16
11
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 217.
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 256.
13
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 256.
14
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: Riddel, 2000, p.
454.
15
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 273.
16
BRASIL, Celso. Dicionário Jurídico de Bolso. 4.ª ed., 2003, p. 295.
12
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................. 12
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 15
LIBERDADE PROVISÓRIA.............................................................. 15
1.1 CONCEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA ..................................................15
1.2 FUNDAMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA ...........................................20
1.3 ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA ...................................................21
1.4 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA E COM VINCULAÇÃO ...............24
1.5 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA E SEM VINCULAÇÃO................26
1.6 LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA ....................................................26
1.7 O MODELO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI ......................................28
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 31
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ............................... 31
2.1 ORIGEM DO INSTITUTO ...............................................................................31
2.2 CONCEITO DE PRESUNÇÃO .......................................................................32
2.3 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A PRISÃO PROVISÓRIA
..............................................................................................................................34
2.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃOCULPABILIDADE?...............................................................................................42
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 46
LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ... 46
3.1 HISTÓRICO ....................................................................................................46
3.2 CONCEITO .....................................................................................................49
3.3 A PROIBIÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DOS CRIMES
HEDIONDOS ........................................................................................................53
3.4 VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA PARA OS CRIMES HEDIONDOS
E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA............................................64
3.5 EFICÁCIA DA LEI N.º 8.072/90......................................................................70
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 73
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 79
xi
RESUMO
Esta monografia jurídica destina-se ao estudo da vedação
da liberdade provisória na Lei dos Crimes Hediondos, Lei Federal n.º 8.072, de 25
de julho de 1990. Para que seja possível alcançar o objetivo pretendido,
imprescindível o estudo acerca do instituto da liberdade provisória, isoladamente
analisado. Da mesma forma, torna-se relevante a abordagem do princípio
constitucional da presunção de inocência, o qual diz diretamente com o direito de
se aguardar o transcurso do processo criminal em liberdade, sem que o indivíduo
seja considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Efetuadas
as
análises
preliminares,
é
possível,
então,
contextualizá-las no inciso II, do art. 2.º da Lei dos Crimes Hediondos, Lei Federal
n.º 8.072/90, perquirindo sobre as conseqüências da indigitada proibição,
apontados pela doutrina e pela jurisprudência pátria.
12
INTRODUÇÃO
O trabalho tem por objetivo efetuar pesquisa bibliográfica a
respeito das controvérsias doutrinarias e jurisprudências existentes, até o
presente momento em relação à vedação da liberdade provisória na Lei dos
Crimes Hediondos (inciso II do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90).
Inicialmente, cumpre justificar a escolha do tema. É notório o
interesse que o direito Penal e o Direito Processual Penal despertam no meio
acadêmico, assim como fora dele. Isso porque, as referidas matérias lidam com
direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Ainda, tais ramos do direito despertam manifestações de
caráter pessoal em toda a sociedade no que concerne ao posicionamento
adotado pelo constituinte, pelo legislador ordinário e pela jurisprudência nacional.
Afinal, estamos todos sujeitos às disposições legais e às decisões dos tribunais
pátrios.
Neste contexto, compreende-se a liberdade pessoal como
um dos mais importantes e significativos direitos fundamentais, merecendo, por
conseguinte a proteção de todo o ordenamento jurídico.
Ao vedar a concessão da liberdade provisória, o inciso II do
Art. 2.º da Lei n.º 8.072/90 incitou a doutrina e a jurisprudência a se manifestarem
sobre o referido dispositivo legal. É justamente esta a proposta deste trabalho:
perquirir sobre os diferentes entendimentos dos aplicadores do direito no que se
refere a esta vedação; é a mesma constitucional ou não?
De fato, para alcançar o objetivo supra mencionado, mostrase imprescindível o estudo do instituto da liberdade provisória, não somente em
seus aspectos objetivos, ou conceituais, mas como princípio insculpido na Carta
Magna de 1988. Para isso, impõe-se analisar o entendimento da doutrina e o
posicionamento da jurisprudência, notadamente, dos Tribunais Superiores.
13
Da mesma forma, torna-se relevante a pesquisa referente a
outro princípio constitucional, consectário do instituto da liberdade provisória, qual
seja, o princípio da presunção de inocência. Objetiva-se, então, caracteriza-lo por
meio deste estudo, no intuito de verificar seus elementos identificadores, assim
como o momento de sua verificação. Apontar quais as situações que podem
comprometer a sua materialização, especialmente nas situações em que ocorrem
as prisões de natureza cautelar, dizendo sobre sua constitucionalidade, ou não.
Por fim, pretende-se analisar o inciso II do art. 2.º da Lei n.º
8.072/90, que proíbe a concessão da liberdade provisória para os crimes
hediondos, sob o prisma do instituto da liberdade provisória e do princípio da
presunção de inocência.
A não-aplicação do instituto da liberdade provisória, em
função da previsão legal, não estaria eivada de inconstitucionalidade? Não há
nenhuma possibilidade de ser conferida ao acusado de ter cometido crime
hediondo? E quanto ao princípio da presunção de inocência quando vedada a
liberdade provisória? Restaria ferido? Está-se, ou não, diante de uma
inconstitucionalidade?
A proposta desta pesquisa é, justamente responder às
indagações acima expostas para que se possa, então concluir ao final pela
eficácia, ou não do meio que se utilizou o legislador para combater e punir, por
meio da Lei dos Crimes Hediondos, crimes considerados mais violentos, proibindo
a incidência de alguns institutos como o da liberdade provisória.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:

A não aplicação do instituto da liberdade provisória, em função da
previsão legal, não estaria eivada de inconstitucionalidade?

Não há nenhuma possibilidade de ser conferida ao acusado de ter
cometido crime hediondo?
14

E quanto ao princípio da presunção de inocência quando vedada a
liberdade provisória? Restaria ferido?

Está-se, ou não diante de uma inconstitucionalidade?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva17.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente18, da Categoria, do Conceito Operacional19 e da Pesquisa
Bibliográfica20.
17
Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para
investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, César Luiz.
Prática da pesquisa jurídica. 7 ed: Florianópolis. OAB/SC, 2002, p. 104. Acerca dos
métodos nas diversas fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, César Luiz. Prática
da pesquisa jurídica, p. 99/107.
18
“explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica, p. 241.
19
“definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito
de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, César
Luiz. Prática da pesquisa jurídica, p. 241.
15
CAPÍTULO 1
LIBERDADE PROVISÓRIA
O presente capítulo tem por objetivo identificar e conceituar
o instituto da liberdade provisória abordando seus elementos essenciais. Dessa
forma, será possível analisá-la posteriormente, contextualizando-a na Lei dos
Crimes Hediondos e abordando a polêmica de sua vedação na aplicação da
mencionada lei.
1.1 CONCEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
Trata-se de um instituto processual elevado à categoria de
garantia fundamental constitucional prevista no inciso LXVI do art. 5.º da
Constituição Federal, in verbis: ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
A doutrina, ao abordar o instituto da liberdade provisória,
acena para o contraponto existente entre a necessidade de se garantir uma eficaz
manutenção do processo, para qual, salvo melhor juízo, a prisão preventiva
mostra-se um meio competente e a preservação de um direito fundamental
consubstanciado no próprio instituto.
Assim, para Júlio Fabbrini Mirabete21 o sacrifício da custódia,
só deveria ocorrer em casos de absoluta necessidade, posto que a prisão antes
do trânsito em julgado é um mal, ao qual o direito tem buscado combater.
O referido autor dispõe que se trata de um estado de
liberdade de gozo precário, pois pode estar relacionado a certas condições, a fim
de garantir a presença do acusado no processo.
20
“Técnica de investigação em livros, repertórios, jurisprudências e coletâneas legais”
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica, p. 204.
21
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000, p. 402.
16
Júlio Fabbrini Mirabete nos ensina que a expressão
“provisória” se deve a: 1 – porque pode a qualquer momento ser revogada, exceto
nos casos de não ser vinculada; 2 – porque perdura até o trânsito em julgado de
sentença que, se condenatória, possibilita a execução da pena e em caso de ser
absolutória, torna a liberdade provisória em definitiva.
Ao tratar do confronto entre o instituto da prisão preventiva e
a possibilidade de concessão de liberdade provisória para aquele que é preso em
flagrante, Fernando da Costa Tourinho Filho22, classifica o primeiro instituto como
um “mal necessário”, no qual se identifica um imbróglio entre a necessidade da
manutenção da ordem no processo penal e o princípio da presunção de
inocência, insculpido no inciso LVII, do art. 5.º, da CFB/88, que dispõe: ninguém
será considerado culpado até o trânsito de sentença penal condenatória.
Já Hélio Tornaghi23 menciona ser o instituto da liberdade
provisória uma situação paradoxal do acusado por estar livre e ao mesmo tempo
vinculado ao processo.
Essa situação precária como salienta Fernando da Costa
Tourinho Filho, visto que por meio da liberdade provisória, o cidadão tem sua
liberdade de locomoção restituída, podendo, contudo, não ser absoluta: mesmo
com a sua liberdade restituída, o cidadão fica, às vezes, vinculado a certas
obrigações que assumiu perante a autoridade que lhe concedeu a liberdade
provisória24.
De fato, o sujeito fica vinculado ao processo cumprindo
obrigações que lhe foram impostas pela autoridade judiciária, sob pena de
revogação. Com o trânsito em julgado da sentença que o absolver, terá,
novamente sua liberdade definitiva.
22
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ª ed. rev. e ampl. v. 3. São Paulo:
Saraiva, 1998, p. 488.
23
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo penal. 7. ª ed., de acordo com a CFB/88. v. 2. São
Paulo: Saraiva, 1990 p. 101.
24
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ª ed. rev. e ampl. v. 3. 1998, p.
497/498.
17
Segundo Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly25,
é o instituto que garante o status libertatis do acusado até o termino do processo
de conhecimento condenatório.
Hélio Tornaghi26 destaca, contudo que em se tratando de
Brasil, não se fala em substituir a prisão preventiva pela liberdade provisória
quando já decretada a primeira. Isso porque a hipótese da prisão se concretizar
quando existentes os requisitos para a mesma tornando-se absolutamente
necessária, nesse caso, conforme o autor, seria um contra-senso colocar o
acusado em liberdade.
Também, Hélio Tornaghi aponta: 1.º quando a prisão for
absolutamente indispensável, ela será permitida sem se falar em liberdade
provisória; 2.º em não sendo imprescindível a decretação da prisão configura
abuso de poder, o autor não trata de substituição, posto que segundo o mesmo
não deveria existir.
Ao discorrer sobre o mesmo assunto o doutrinador Perfecto
Andrés Ilbañes, também reconhece a prisão provisória como sendo um meio
capaz de garantir uma regular condução do processo e a efetiva instrução
probatória. Não obstante, assegurava que deve ser decretada somente quando
houver e enquanto durar a necessidade. Isso porque, poderia acabar limitando a
defesa do imputado, conforme dispõe:
De qualquer maneira, nunca poderia deixar de se considerar que
a prisão provisória poderia também limitar as possibilidades de
realização de uma defesa adequada e, desde logo, uma flexível
relação com o encarregado da mesma. Que não toda a atividade
de investigação relacionada com o imputado é suscetível de
asseguramento por essa via, como ocorre com o interrogatório,
facultativo para o imputado enquanto meio de defesa, mais que
meio de prova no sentido próprio. E que, se adotada com o
sentido instrumental aludido, a prisão preventiva teria que
25
DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo:
Atlas, 1999, p. 168.
26
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo penal. 7. ª ed., de acordo com a CFB/88. v. 2. 1990, p.
102/103.
18
responder a uma necessidade realmente existente e justificável
para aquela garantia e cessar necessariamente uma vez
cumprida sua necessidade cautelar-processual27 (tradução do
autor).
No confronto que se estabelece entre a necessidade da
prisão provisória e a possibilidade da mesma ser considerada antecipação de
pena, portanto, uma agressão a pessoa e aos direitos do réu, o já citado autor
propõe uma 3.ª (terceira) via:
Trata-se, em suma, de reconhecer que não existem práticas
limpas de prisão provisória; nem sequer quando se produzem
mediante o uso desse relativamente sofisticado instrumento de
origem jurisprudencial a que se fez referência. Pois, do princípio
ao fim, a prisão provisória é sempre e já definitivamente pena. E
é precisamente, antecipando de iure (direito) e de facto (fato)
esse momento punitivo como cumpre o fim institucional que tenha
objetivamente destinado28 (Tradução do autor).
Nota-se que o entendimento doutrinário quanto a liberdade
provisória, quando da não presença dos requisitos da decretação da prisão
preventiva, tem se posicionado igualitariamente com os julgados do Superior
Tribunal de Justiça que nestes casos, tem garantido o direito à liberdade
provisória. Colaciona-se ao presente trabalho, a decisão da Egrégia 6.ª (Sexta)
Turma do STJ, in verbis:
27
De cualquier manera, nunca podria dejar de considerarse que la prisión provisional podría limitar
las posibilidades de realización de una defesa adecuada y, desde logo, una flexible relación con el
encargado de la misma, Que no toda actividad de investigación relacionada con el imputado es
susceptible de aseguramento por esa vía, como ocurre con el interrogatorio, facultativo para el
imputado en tanto que medio de defensa, más que medio de prueba en sentido proprio. Y que, si
adoptada con el sentido instrumental aludido, la prisión preventiva tendría que responder a una
necesidad realmente existente y justificable de aquella garantia y cesar necesariamente una vez
cumplida su finalidade cautelar-procesal. ILBAÑES, Perfecto Andrés, Presunción de inocencia y
prisión sin condena. Revista de La Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, v. 9, n.º 15,
agosto de 1997.
28
Se trata, en suma, de reconocer que no existen praticas limpias de la prisión provisional; ni
siquiera cuando producen mediante el uso de ese relativamente sofisticado instrumental de origen
jurisprudencial a que se ha hecho referencia. Pues, del principio al fin, la prisión provisional es
siempre y ya definitivamente pena. Y es, precisamente, antecipando de iuere e de facto ese
momento punitivo como cumple el fin institucional que tiene asignado. ILBAÑES, Perfecto
19
PROCESSO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE, AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE
PROVISÓRIA. DEFERIMENTO. A manutenção da prisão em
flagrante apenas tem lugar quando presentes os requisitos
ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do art. 310, §, único
do CPP. Inexistindo demonstração de real necessidade da
custodia cautelar, não se justifica a perenização do flagrante,
notadamente se, como na espécie, é réu paciente primário, de
bons antecedentes, com residência e trabalhos fixos. Em principio
não se admite a utilização de HC para obtenção de liminar negada
em outra ordem, salvo, como no caso, manifestamente
ilegalidade. Ordem concedida (grifei)29.
No mesmo sentido, André Pires Gontijo, argumenta que a
Lei n.º 8.072/90 (art. 2.º, II) extravasou sua competência
legislativa, ao proibir ao condenado por crime hediondo a
concessão de fiança e liberdade provisória. O texto constitucional
é claro ao restringir apenas fiança aos crimes hediondos (CF, art.
5.º, XLIII)30.
Segundo João José Leal, ao proibir a concessão de fiança aos
presos em flagrante pela prática do crime hediondo, a LHC, em
seu art. 2.º, inc. II (1.ª hipótese), apenas reiterou os termos do
preceito constitucional já examinado. Portanto, não se pode
censurar o legislador por ter formalizado, na lei ordinária,
proibição já determinada pela Lei Maior31.
João José Leal prossegue, o seu entendimento dissertando
que deve-se observar que os crimes hediondos, pela gravidade
de que geralmente se revestem, são punidos com pena mínima
bem superior a dois anos e, por isso, já eram insuscetíveis de
fiança nos termos do art. 323, inc. I, do CPP. A exceção fica por
Andrés, Presunción de inocencia y prisión sin condena. Revista de La Asociación de Ciencias
Penales de Costa Rica, v. 9, n.º 15, agosto de 1997.
29
STJ, 6.ª Turma, HC 13961/BA, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 06/03/2001, publicado no DJU
19/03/2001, p. 142.
30
GONTIJO, André Pires. A concretização do princípio da individualização da pena: a
interpretação evolutiva da lei dos crimes hediondos. Jusnavengandi. Disponível em:
www.jus2.uol.com.br, acesso em 09 de março de 2006.
31
LEAL, João José. Crimes Hediondos – A lei 8.072/90 como Expressão do Direito Penal da
Severidade. 2.ª ed. (2003), 3.ª tiragem, Curitiba: Juruá, 2005, p. 192/193.
20
conta das formas simples do crime de tortura, cuja pena mínima é
de dois anos de reclusão, já que para as formas qualificadas pelo
resultado lesão corporal grave ou morte, as penas mínimas
cominadas são de quatro e oito anos de reclusão,
respectivamente. E também, que a Lei 9.455/97, ao incriminar a
tortura, fixou um regime mais brando para esta espécie de crime
hediondo constitucional e criou uma situação verdadeiramente
confusa no campo da doutrina e da jurisprudência32.
João José Leal, arremata que “o dispositivo em exame é
completamente supérfluo, proibindo o que já não era mais
possível ser proibido em face do direito vigente, ou seja, proibiu o
já proibido. Além disso, não se deve esquecer que a
inafiançabilidade de uma infração penal não significa
necessariamente impossibilidade de concessão de liberdade
provisória”33.
No Brasil, o instituto da liberdade provisória substitui a
prisão em flagrante e a prisão em virtude de pronúncia. Serve, ainda nos casos de
sentença penal condenatória recorrível, quando a lei considerar dispensável o
recolhimento para apelar.
1.2 FUNDAMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
Fernando da Costa Tourinho Filho pondera ser a prisão
provisória a medida mais eficaz para uma efetiva condução do processo penal,
salienta, porém, ser a medida que mais atinge e fere a um homem ainda não
definitivamente culpado. Entende ser, hoje, um dos princípios do Direito Público
“não se deve utilizar a prisão provisória, senão nos casos de absoluta
necessidade”34.
32
Idem.
Idem.
34
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ª ed. rev. e ampl. v. 3. 1998, p.
479/498.
33
21
Para o supra-citado doutrinador, este princípio que dizer que
a prisão provisória deve ser utilizada quando houver motivos legais, evitando-se
que o imputado frustre a eventual execução da pena e que esta finalidade pode
ser obtida por outros meios que não o da prisão provisória. Dando
prosseguimento a este entendimento, lembra que a liberdade provisória, nos
casos em que admissível, também pode assegurar a presença do réu em juízo
sem sofrer as conseqüências do cárcere.
Este mesmo entendimento é adotado por Hélio Tornaghi que
dispõe: o instituto da liberdade provisória funda-se na vantagem de substituir a
prisão por uma outra providencia que logre a presença do acusado sem o
sacrifício do encarceramento35.
1.3 ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA
A liberdade provisória pode ser dividida em:
1.3.1 OBRIGATÓRIA
O Promotor Fernando Capez36 leciona que se trata de um
direito incondicional subjetivo, do acusado, independente de fiança, que não lhe
pode ser negado. As hipóteses de cabimento estão previstas nos art. 321, I e II37
do CPP e referem-se às infrações em que a punição não é de pena privativa de
liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceder a 03
35
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo penal. 7. ª ed., de acordo com a CFB/88. v. 2. 1990, p.
102.
36
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2. ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998, p.
231.
37
Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-à solto, independentemente de fiança:
I – no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativamente ou alternativamente, cominada
pena privativa de liberdade;
II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativamente ou
alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses
22
(três) meses. O autor refere, ainda, a hipótese prevista no § único do art. 6938 da
Lei Federal n.º 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais, parte criminal), que prevê a
concessão da liberdade provisória quando, nos casos de prisão em flagrante, o
autor do fato comprometer-se à comparecer à sede do juizado. Acrescenta
Tornaghi39 que a liberdade provisória obrigatória tem por fundamento o inciso
LXVI da Carta Magna, o qual dispõe que ninguém será levado ou mantido na
prisão quando a lei admitir a liberdade provisória.
1.3.2 PERMITIDA
Em sua obra Hélio Tornaghi40, cita 03 (três) hipóteses de
cabimento de liberdade provisória, quais sejam:
1.
Art. 31041 do CPP para os crimes praticados nas
condições do atual art. 2342 do CP, quais sejam, as
excludentes de ilicitude;
2.
Parágrafo único43 do art. 310 do CPP, quando não se
verificarem as hipóteses em que se autoriza a prisão
preventiva (artigos 31144 e 31245 do CPP) e
38
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em
flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como
medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
39
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo penal. 7. ª ed., de acordo com a CFB/88. v. 2. 1990, p.
104/105.
40
Idem.
41
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato na,
nas condições do art. 19, I, II, III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público,
conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento, a todos os atos do
processo, sob pena de revogação.
42
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.
43
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em
flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e
312).
23
3.
Art. 35046 do Código de Processo Penal, em que o
autor cita Carnelutti que denominou a presente hipótese
como sendo “os privilégios da pobreza”. São os casos de
infrações em que cabe a concessão de fiança, mas o juiz
verificando ser o réu pobre, sem condições de prestá-la; fica
no entanto, sujeito às obrigações constantes dos artigos
32247 e 32848 do mesmo diploma legal.
Júlio Fabbrini Mirabete49 ressalta que a liberdade provisória
será permitida sempre que não estiverem presentes os requisitos da prisão
preventiva, mesmo nos casos de acusado pronunciado primário e de bons
antecedentes (§ 2.º50 do art. 408 do CPP) e de condenado por sentença
recorrível, com ou sem fiança, preenchidos os requisitos legais.
1.3.2 VEDADA
No casos em que a concessão da liberdade provisória é
expressamente proibida, vedada na lei, como por exemplo, segundo Capez51, a
Lei dos Crimes Hediondos (Lei Federal n.º 8.072/90, art. 2.º, inciso II). Ressalta
ainda que recentemente o STJ entendeu que ante a impossibilidade de se
44
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante,
ou mediante representação da autoridade policial.
45
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.
46
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por
motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-se às obrigações
constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou
praticar outra infração penal, será revogado o benefício.
47
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com
detenção ou prisão simples.
48
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar-se de
residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito)
dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
49
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. 2000, p. 403.
50
§ 2.º Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão
ou revoga-la, caso já se encontre preso.
51
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2. ª ed. atual. e ampl. 1998, p. 231.
24
comprovar o periculum in mora, a liberdade provisória deve ser concedida.
Porém, lembra que o posicionamento do STF é pela absoluta constitucionalidade
do referido artigo, visto ser a lei ordinária o meio competente para fixar
parâmetros para maior ou menor restrição da liberdade (STF, 2.ª Turma. HC
73.978-4/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 13/08/1996, DJU). Da mesma forma, será
vedada quando presentes os requisitos da prisão preventiva. Resalta-se que este
tema será abordado posteriormente, mais precisamente no Capítulo 03 (três).
1.4 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA E COM VINCULAÇÃO
Fernando da Costa Tourinho Filho52 faz uma analise
dispondo que a liberdade provisória com fiança, hoje, está em um plano
secundário, isso porque o magistrado está autorizado a conceder tal liberdade,
independente de prestação pecuniária, mas sob a garantia do indiciado de que irá
comparecer a todos os atos do processo. O autor entende ser este um direito
público subjetivo do acusado, mais do que mera faculdade do juiz, previsto em lei.
Em que pese o § único do art. 310 do CPP, utilizar a expressão poderá, entende
que preenchidas as condições legais, o juiz não poderá negá-la.
Já o doutrinador José Frederico Marques53, ante o conflito
entre o “status libertatis” do cidadão e a “persecutio criminis” atribuída ao
Estado, a liberdade provisória vinculada surge como um meio eficaz para a
manutenção do processo e, ao mesmo tempo, para que o individuo não sofra as
conseqüências do “periculum in mora”.
Classifica,
então,
a
liberdade
provisória
como
uma
contracautela, por meio da qual o sujeito vincula-se ao juízo, tendo, porém
assegurada preventivamente sua liberdade pessoal.
52
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ª ed. rev. e ampl. v. 3. 1998, p.
500/502.
53
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller,
1998, p. 121/122.
25
Júlio Fabbrini Mirabete54 arrola as hipóteses de cabimento
para este tipo de liberdade provisória. A primeira delas diz respeito ao art. 310,
caput, do codex processual que prevê ao réu a concessão da liberdade provisória
uma vez firmado termo de comparecimento a todos os atos do processo, nos
casos em que se verificar que o crime foi praticado na circunstância excludentes
de ilicitude, elencadas no art. 23 do Código Penal. Nestes casos, explica a
doutrina, que a concessão alcança o acusado primário ou não, reincidente; Isto
porque, há fortes indícios de que não ocorreu crime.
A segunda, é a do parágrafo único do art. 310 do CPP, que
versa que o juiz poderá concede-la caso não verifique os requisitos para a prisão
preventiva. Afirma que com o disposto neste parágrafo, a regra passou a ser a
defesa do réu em liberdade, sem o ônus econômico, sendo a prisão em flagrante
comparada à prisão preventiva.
Este parágrafo, se refere as infrações afiançáveis e
inafiançáveis, mesmo sendo grave, com réu primário ou reincidente, com bons ou
maus antecedentes, desde que não estejam presentes os requisitos da prisão
preventiva. Este é, também, o posicionamento de Frederico Marques55 ao lecionar
que, em se tratando do art. 310, do diploma legal processual penal, a natureza do
delito é irrelevante para a concessão da contracautela. O parágrafo único do
mesmo artigo, a condiciona apenas à presença dos requisitos da preventiva.
Pedro
Henrique
Demercian
e
Jorge
Assaf
Maluly56
acrescentam uma terceira situação em que poderá ocorrer liberdade provisória
sem fiança, porém, vinculada. É o caso do art. 350 do CPP que trata do réu pobre
que não puder prestar fiança. Ela será substituída pelas obrigações constantes
dos artigos 327 e 328 do mesmo diploma legal.
Ainda, as situações previstas nos artigos 408, § 2.º do CPP,
que trata da possibilidade da liberdade provisória para o réu pronunciado, primário
ou de bons antecedentes e 594 do mesmo estatuto legal que prevê a
54
55
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. 2000, p. 404/408.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 1998, p. 127.
26
possibilidade do réu apelar em liberdade em sendo primário e de bons
antecedentes57, reconhecidos na própria sentença.
1.5 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA E SEM VINCULAÇÃO
Dá-se nos casos de infrações de mínima repercussão
publica e pequeno potencial ofensivo. Embora regular a prisão em flagrante, a
autoridade policial deverá colocar o preso em liberdade, independente de pedido
ou fiança. Trata-se dos casos de delitos que recebem pena mínima, tornando-se a
liberdade provisória obrigatória, sem que o indiciado (réu) preste fiança ou se
sujeite a obrigações.
São as situações previstas nos incisos I e II, do artigo 321 do
codex processual penal, quais sejam, “no caso de infração, a que não for,
isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de
liberdade” e “quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada,
cumulativamente ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três)
meses” , com as ressalvas dos incisos III e IV do art. 32358 do CPP.
1.6 LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA
A regra é a liberdade do acusado e não uma exceção, nas
palavras de Demercian e Maluly59. Dessa forma, a lei menciona somente os casos
em que não será concedida a liberdade provisória mediante recolhimento de
56
DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 1999, p.
169/170.
57
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ª ed. rev. e ampl. v. 3. 1998, p.
408.
58
Art. 323. Não será concedida fiança:
III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado
por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;
IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
59
DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 1999, p.
173/175.
27
fiança. Isso porque, se não vedada, ela será concedida. Todavia, esclarecem que
uma vez presentes os requisitos da prisão preventiva, a fiança será inconcebível.
Fernando da Costa Tourinho Filho, leciona que nessa
hipótese de liberdade provisória, o conduzido presta caução mediante fiança e
fica vinculado, por compromisso prestado perante a Autoridade, ao cumprimento
de obrigações fixadas em lei como atender notificações para comparecer aos atos
do inquérito, da instrução e julgamento, sujeitar-se à execução da condenação,
etc. Trata-se da “liberdade provisória vinculada, com garantia”60.
Já para Júlio Fabbrini Mirabete, a fiança é um direito
subjetivo constitucional do acusado, que lhe permite, mediante caução e
cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade até a sentença
condenatória irrecorrível61.
Júlio Fabbrini Mirabete ainda nos ensina com sua doutrina
que a fiança pode ser concedida desde o momento da prisão em flagrante até o
trânsito em julgado da sentença condenatória, servindo como uma contracautela
à prisão provisória, na medida em que se evita que o decurso do processo
condenatório fira o status libertatis do acusado. A vedação expressa da
concessão de fiança está prevista nos artigos 321, 323, 324 e 380 do CPP. A
regulamentação do instituto pode ser encontrada nos artigos 322 a 350 do Código
de Processo Penal.
Gontijo sustenta seu entendimento diferenciando da fiança
e da liberdade provisória, explicando que:
A primeira se trata de um instituto em que, de acordo com as
condições dispostas no Código de Processo Penal, efetua-se o
pagamento de determinado valor para alcançar a liberdade
provisória. Já esta, a seu turno, não precisa da fiança para ser
decretada, podendo, inclusive, sofrer um juízo de maior
apreciação, nos casos em que sua decretação (CPP, art. 310,
60
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ª ed. rev. e ampl. v. 3. 1998, p.
499/500.
61
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. 2000, p. 408/409.
28
parágrafo único) não ofendem os requisitos da prisão preventiva
(CPP, art. 312), mais severos que os requisitos da fiança62.
O pesquisador, arremata o legislador, ao proibir a liberdade
provisória sem fiança, atuou de maneira inconstitucional,
ofendendo além da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III)
e o devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV), o próprio direito
fundamental à liberdade provisória sem fiança (CF, art. 5.º, LXVI)
e a presunção de inocência sem o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, maculando, dessa maneira, o
conteúdo material do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1.º,
caput)63.
Até mesmo, porque, é de observar que a Lex Mater, em
momento algum, menciona, sobre a liberdade provisória em se tratando de crime
hediondo, sendo esta prerrogativa uma inovação introduzida pelo legislador
ordinário.
1.7 O MODELO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI
Oportuna uma breve análise das idéias do autor italiano
Luigi Ferrajoli que consagra as garantias fundamentais, adotando um modelo de
mínima intervenção estatal. Estabelece-se, inclusive, como contraponto ao
entendimento de que deve haver uma atuação do Estado, em mecanismos de
defesa da sociedade, traduzidos, por exemplo, nas prisões provisórias em
detrimento da liberdade pessoal.
Luigi Ferrajoli64 defende o direito penal mínimo com
pouquíssima intervenção estatal nas garantias fundamentais. Trata-se, pois, de
um sistema mínimo de garantias do cidadão frente ao poder punitivo do Estado.
62
GONTIJO, André Pires. A concretização do princípio da individualização da pena: a
interpretação evolutiva da lei dos crimes hediondos. Disponível em: www.jus2.uol.com.br,
acesso em 09 de março de 2006.
63
GONTIJO, André Pires. A concretização do princípio da individualização da pena: a
interpretação evolutiva da lei dos crimes hediondos. Disponível em: www.jus2.uol.com.br,
acesso em 09 de março de 2006.
64
FERRAJOLI, Luigi. A teoria do garantismo e seus reflexos no direito e no processo penal.
São Paulo: Boletim IBCCrim, n.º 77, 1999, p. 3/4.
29
Sob esta ótica, elas seriam preponderantes às normas infraconstitucionais e
deveriam ser observadas incondicionalmente.
O garantismo, defendido pelo autor, trata-se de um modelo
de direito de submissão à lei constitucional. Não se permite que os poderes
internos institucionalizados não se subordinem a ela. Ensina, ainda, o autor que o
garantismo nasceu como “forma de limite ao poder soberano estatal” com
relação a aspectos como o da liberdade pessoal, de consciência.
Tal modelo de Direito, dissolveu a idéia de soberania e criou
o constitucionalismo que, de acordo com suas palavras “vinculou também, o
legislador, não apenas na forma de produção normativa, mas também no seu
conteúdo”65.
Na esteira da sua exposição, ao mencionar os conceitos de
garantia e eficiência, Luigi Ferrajoli discorre que o processo penal é um meio
eficiente para garantir a tutela dos direitos fundamentais como a propriedade,
liberdade, honra, vida; a garantia e a eficiência, conforme nos ensina,
representam “a menor intervenção penal possível e a máxima realização da tutela
dos direitos fundamentais”66.
Antonio Magalhães Gomes Filho ressalta que se trata de um
modelo
ideal,
porque
provavelmente
utópico.
Isso
porque,
pressupõe
transformações não somente dos sistemas positivos, mas da autuação estatal.
Em que pese tenha reconhecido a dificuldade na adoção da
referida proposta, pondera o autor:
Sob o aspecto pratico, tal modelo também deve servir aos juristas
e operadores do Direito para duas finalidades mais imediatas:
primeiro, como parâmetro de interpretação da constituição e das
leis ordinárias, de tal modo a torna-las adequadas à proteção da
liberdade do cidadão; em segundo lugar, como instrumento para
65
66
Idem.
Idem.
30
a critica do direito positivo e, principalmente, das praticas
operativas que não levem em conta aquelas garantias67.
Não obstante as idéias do doutrinador italiano tenham
despertado a tenção e o respeito dos aplicadores e estudiosos do direito em
nosso país, a concretização do modelo que propõe parece distante não somente
de nossa legislação como de nossos julgados, principalmente no que concerne a
liberdade provisória.
O instituto da liberdade provisória é elevado à categoria de
direitos e garantias fundamentais, previsto em nossa Carta Política, em seu art.
5.º, inciso LXVI, ao qual deve-se subordinar a legislação infraconstitucional.
Todavia, este mesmo instituto sofre restrições em decorrência de disposições na
legislação ordinária, pautando, dessa forma, as decisões dos tribunais pátrios. O
sistema nacional, consoante o que se extrai das lições acima arroladas, afastamse e muito, do que é proposto por Luigi Ferrajoli.
67
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. O “Modelo Garantista” de Luigi Ferrajoli. São Paulo:
Boletim IBCCrim, n.º 58, 1997, p. 6.
31
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A abordagem do princípio da presunção de inocência, neste
capítulo, destina-se à verificação de seus elementos e de sua inserção no
ordenamento jurídico pátrio. Também objetiva identificar aquelas situações em
que o acusado de um delito passa a ser beneficiado pelo princípio em comento.
Frisa-se, no entanto, que a análise da incidência (ou não) do
referido princípio no dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos, Lei n.º 8.072/90,
que proíbe a concessão da liberdade provisória para os crimes assim
considerados, será efetuada no sub-item 3.4 do Capítulo 03 (três) do presente
trabalho.
2.1 ORIGEM DO INSTITUTO
Consoante doutrina de Valdir Sznick68, traz traços do
princípio da presunção de inocência que são encontrados no direito romano. Com
o Cristianismo, teve origem o princípio in dúbio pro reo que veio em favor do
imputado. Ambos os princípios, que foram mantidos pelo direito canônico,
também foram reproduzidos no direito da Inglaterra, na Idade Média.
68
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. São Paulo: Editora Universitária de
Direito, 1991, p. 2/3.
32
Posteriormente, salienta o autor, à época das Declarações,
no século XVIII, o princípio da presunção da inocência influenciou as
Constituições de outros países, em especial, as legislações ordinárias.
O princípio da presunção de inocência, segundo J.S.
Fagundes Cunha e José Jairo Balutá69, surgiu como reação a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 178970, ao sistema processual que vigia
antes da Revolução Francesa, o qual impunha ao réu o ônus da prova.
Fagundes Cunha e Balutá, dispõem que a presunção de
inocência, constante do art. 8.º, 271 da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), está inserta no inciso LVII, do art.
5.º da CFB/88, que dispõe que até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, ninguém será considerado culpado. Tal dispositivo, consoante
disposição dos autores, não teria surgido com a finalidade de impedir a prisão
antecipada, mas sim, para disciplinar os requisitos para sua decretação,
referentes ao andamento e o objetivo do processo e à proteção social.
2.2 CONCEITO DE PRESUNÇÃO
Valdir Sznick72, tentando dar a melhor definição a
expressão presunção de inocência, noticia ter encontrado o melhor significado
da palavra presunção.
69
CUNHA, J.S. Fagundes, BALUTÁ, José Jairo. O processo penal à luz do pacto de São Jose da
Costa Rica. Curitiba: Juruá, 1997, p. 109/111.
70
Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789:
Artigo IX – Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar
indispensável prende-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser
severamente reprimido pela Lei;
71
Artigo 8.º - Garantias judiciais:
2.
Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não
for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas:
72
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 05/10.
33
Menciona que ela trabalha a probabilidade, possui papel de
prova e está relacionada ao ônus da prova. Importante, segundo o autor, que o
posicionamento da doutrina que atribui à presunção a inversão do ônus da prova,
cabendo ao adversário de quem tem a presunção a seu favor, o dever de provar.
Mais do que isso, a presunção vincula-se à valorização e
avaliação das provas, guardando relação direta com o verdadeiro e o normal, o
que quer dizer que está na linha da verdade.
Valdir Sznick, dispõe que, presunção de inocência se trata
da busca de algo provável, pois meio de prova que é, parte de um fato conhecido
para um desconhecido pelo método da indução. Segue in litteris, o conceito de
presunção
pelo
doutrinador
supramencionado: é o
procedimento
lógico
necessário para estabelecer uma relação entre os dois fatos sobre a base de uma
experiência codificada pelo legislador73.
Ela seria “o resultado de uma dedução de uma regra de
experiência”74.
Valdir Sznick expõe e subdivide a presunção de inocência
em 1. simples: meio de prova e por isso, confunde-se com indício, baseando-se
no que normalmente ocorre; 2. legal: que pode ser absoluta (júris et de jure), não
admitindo prova em contrario, “limitando a valoração no conjunto das provas
e portanto também na avaliação judicial”, ou seja, estão ligadas às provas
legais, ou relativa (júris tantum) caso em que deverá haver prova em contrario;
“interfere na valoração probatória, mas não chega a influir no livre convencimento
do juiz já que não tem função vinculante, como tinha a presunção absoluta”75.
Devendo então o Magistrado ater-se aos fatos. Pois ora,
decretada a prisão sem sua necessidade e ainda quando não passível de
concessão de liberdade provisória, nesse caso, tal decretação, leva inerente uma
presunção de culpabilidade, sendo que a Constituição não presume inocência,
mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
73
74
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 05/10.
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 05/10.
34
sentença condenatória penal, ou seja, uma coisa é a certeza da culpa, outra, bem
diferente, é a presunção da culpa.
2.3 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A PRISÃO PROVISÓRIA
Fagundes Cunha e Balutá, ao tratarem da prisão preventiva
não fundamentada por sólidas razões, entendem haver violação do princípio da
presunção de inocência. Dessa forma, acreditam ser condenável medidas que
possam estereotipar os indivíduos de forma que a investigação venha a diminuir
suas garantias como se tornassem “cidadãos inferiores”76.
Quanto à prisão decorrente de sentença condenatória
recorrível, os autores mencionam que a condição de primariedade e bons
antecedentes imposta pelo art. 594 do CPP77, assim como a “renúncia
imperativa” imposta pelo art. 59578 do mesmo diploma legal, colidem não
somente com o primado da presunção de inocência, mas com o direito individual
de liberdade provisória, estabelecido no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição
Federal.
Sustentam estes que, a exigência do recolhimento do réu à
prisão como condição para a interposição e processamento do recurso de
apelação, sem que esteja presente pelos menos uma das hipóteses do art. 312
do CPP, representaria uma espécie de “requisito de admissibilidade” para
poder exercer-se o direito ao duplo grau de jurisdição, componente essencial da
ampla defesa que, dessa forma, restaria prejudicada. Nesse mesmo sentido, os
autores dispõem que a garantia do devido processo legal (inciso LIV, art. 5.º, da
CFB/88) também seria atingida, posto que prevê a observância das regras
estabelecidas em benefício do acusado.
75
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 05/10.
CUNHA, J.S. Fagundes, BALUTÁ, José Jairo. O processo penal à luz do pacto de São Jose da
Costa Rica. 1997, p. 111/117.
76
35
Salientam os autores supra citados que lei ordinária não tem
força para inibir este direito inerente ao sistema de garantias constitucionais79.
Ilustram tal posicionamento com o acórdão do STJ, abaixo transcrito:
O princípio da presunção de inocência, hoje está literalmente
consagrado na Constituição da República,( art. 5.º LVII). Não pode
haver, assim, antes desse termo final, cumprimento da - sanção
penal. As cautelas processuais penais buscam, no correr do
processo, prevenir o interesse público. A carta Política, outrossim,
registra o - devido processo legal; compreende o ‘contraditório
e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes’.
Não se pode condicionar o exercício de direito constitucional –
ampla defesa e duplo grau de jurisdição – ao cumprimento de
cautela processual. Impossibilitando de não receber a apelação,
ou declará–la deserta porque o réu está foragido. Releitura do art.
594, CPP, face à Constituição. Processe-se o recurso, sem
sacrifício do mandado de prisão80.
Os autores já referidos, ressaltam que as mesmas
considerações podem ser feitas com relação à exigência do § 2.º da Lei dos
Crimes Hediondos e do art. 3581 da Lei de Tóxicos (Lei 6.368/76) , que proíbem o
processamento da apelação em estando o réu gozando de liberdade,
considerando
inconstitucional
e
ofensiva
está
exigência
aos
preceitos
estabelecidos no Pacto de São José da Costa Rica.
Para Weber Martins Batista82, no entanto, a exigência de
prisão provisória para apelar, para o réu que não é primário ou que não tenha
bons antecedentes, não afronta o princípio da presunção de inocência, já que tal
77
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se primário e
de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que
se livre solto.
78
Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.
79
CUNHA, J.S. Fagundes, BALUTÁ, José Jairo. O processo penal à luz do pacto de São Jose da
Costa Rica. 1997, p. 111/117.
80
STJ, 6. ª Turma, RHC 6.110/SP, rel. Ministro Luiz Cernicchiaro, j. 18/12/1997, publicado no
DJU de 19/05/97, pág. 20684.
81
O réu condenado por infração nos arts. 12 ou 13 desta Lei não poderá apelar sem recolher-se à
prisão.
36
hipótese não representa um juízo de culpabilidade, mas sim, juízo de
periculosidade, tendo em vista se tratar de réu reincidente na pratica de crime ou
que possui maus antecedentes.
Este contudo, não é o entendimento de Márcio Lauria Filho,
ao comentar jurisprudência, destacando a relevância do princípio da presunção
da inocência:
Ementa: Constitucional. Processo Penal. Sentença Condenatória.
Apelação. Principio da presunção de inocência: CF, art. 5.º, inc.
LVII. Direito de recorrer em liberdade. CPP, art. 594. Á luz da nova
ordem constitucional, que se consagra no capitulo das garantias
individuais o principio da presunção de inocência (CF, art. 5.º,
inciso LVII), a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a
reforma da sentença penal condenatória é a regra, somente
impondo-se o recolhimento provisório do réu à prisão nas
hipóteses em que enseja a prisão preventiva, na forma inscrita
nos art. 312, do CPP. A regra do art. 594, CPP, deve hoje ser
concebida de forma branda, em razão do aludido principio
constitucional. Hábeas corpus concedido83.
Márcio Lauria Filho explana que deve ser reconhecido o
conflito existente entre a observação da paz social e o anseio de liberdade
individual, compondo interesses da sociedade, destacando, inclusive, que o ideal
seria que as sociedades de regimes democráticos restringissem a liberdade dos
indivíduos somente nos casos excepcionais.
Diante do exposto, justificaria-se, assim, tal medida somente
quando as provas demonstrassem que a liberdade do suspeito poderia colocar
em risco a ordem pública, a investigação do fato delituoso ou a aplicação da
sanção penal correspondente.
82
BATISTA, Weber Martins. O principio constitucional de inocência: recurso em liberdade.
Antecedentes do réu. Rio de Janeiro: Revista Forense, v. 301, 1990, p. 92.
83
LAURIA FILHO, Márcio. Princípio constitucional de presunção de inocência, direito de
recorrer em liberdade e o art. 594 do CPP. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 4, n.º 15,
julho/setembro, 1996, p. 385/387.
37
Márcio Lauria Filho84 ressalta, contudo, que deve ser
preservado o espaço para a autoridade realizar a investigação, decorrente do
poder do Estado, mais precisamente do conhecido princípio do in dúbio pro
sociedade, sob pena de todas as investigações criminais serem consideradas
inconstitucionais.
O autor reconhece que a restrição à liberdade individual é
exceção, não podendo jamais ser a regra. Isso porque, o disposto no art. 594, do
CPP não possui força maior que o texto constitucional vigente. Dessa forma,
entende que qualquer restrição, então, deve estar motivada com clareza,
justamente por se tratar de exceção a regra constitucional.
Nesse mesmo sentido, Perfecto Andrés Ilbañes dispõe sobre
a necessidade de se justificar a prisão preventiva argüindo que é justamente a
dificuldade de se motivar tal decisão que pode causar afronta ao princípio da
presunção de inocência, conforme exposição:
Entretanto, não obstante isso, há outra razão que agrava
notadamente o cumprimento do dever de motivar as decisões
relativas à prisão provisória. É a dificuldade técnica de faze-lo, ou
seja, de fazer explicitas as verdadeiras razões daquela. E sendo
estas declaradas, porque legais, a dificuldade de conseguir que
no discurso motivador resultem convincente ou verosívilmente
compatíveis com o princípio da presunção de inocência85.
(Tradução do autor).
Conflitante é o entendimento de Adhemar Maciel, que
chama a atenção para a Súmula n.º 09 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
84
Idem.
Pero, no obstante esto, hay razón que notablemente el cumplimento del deber de motivar las
decisiones relativas a la prisión provisional. Es la dificuldad técnica de hacerlo, es decir, de hacer
explícitas las verdaderas razones de aquéllas. Y, siendo estas confesables, por legales, la dificuldad
de conseguir que en discurso motivador resulten convincente o vesímilmente compatibles con el
principio de presunción de inocencia. ILBAÑES, Perfecto Andrés, Presunción de inocencia y
prisión sin condena. Revista de La Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, v. 9, n.º 15,
agosto de 1997.
85
38
constitucional da presunção da inocência”86, da qual se extrai o entendimento
de que até mesmo réu primário e de bons antecedentes pode estar sujeito à
prisão provisória. O presente entendimento, é totalmente conflitante com àquele
defendido por Weber Martins Batista anteriormente exposto.
Todavia o autor corrobora com o posicionamento defendido
por doutrinadores, ao mencionar o fato de que o juiz deve demonstrar material e
formalmente a necessidade acautelatória quando determinar que o acusado
permaneça preso ou quando mandar prender. Não basta simplesmente invocar o
inciso II, § 2.º, da Lei dos Crimes Hediondos em sua decisão, por exemplo.
O autor sedimenta seu entendimento, salientando que a 6.ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o juiz está obrigado a
demonstrar a necessidade da prisão, mesmo que se trate de um crime qualificado
como hediondo, tal qual como mencionado por Márcio Lauria Filho. Uma vez não
demonstrada a necessidade, tem-se a violação dos princípios constitucionais da
dignidade humana, da presunção de inocência e da liberdade provisória.
O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça é
o de manter a custódia somente quando se fizerem presentes os requisitos
autorizadores da decretação da prisão preventiva devidamente fundamentada.
Dessa forma, consoante explanação contida em seus julgados, não haveria
afronta ao princípio da presunção de inocência. Colaciona-se os presentes
julgados que seguem, in verbis:
CRIMINAL. RHC. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA PELA
SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS
AUTORIZADORES.
FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE.
CONDIÇÕES FAVORAVEIS. IRRELEVÂNCIA. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS
DA
ISONOMIA
E
DA
INOCENCIA.
INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. Se a sentença de
pronúncia mantém as prisões cautelares dos réus, presos
desde flagrantes em crime hediondo, por persistirem os
motivos autorizadores das custódias, e inexistindo fatos
86
MACIEL, Adhemar Ferreira. Aspectos penais na constituição. São Paulo: Revista de Ciências
Criminais, v. 4, n.º 13, janeiro/março, 1996, p. 97.
39
novos favoráveis à soltura e capazes de alterar a situação
anterior, devem ser mantidas as segregações atacadas, não
se exigindo nova ou ampla fundamentação para tanto.
Condições pessoais favoráveis dos réus não são
garantidoras de eventual direito subjetivo à liberdade
provisória, se outros elementos dos autos recomendam as
prisões processuais. Não se acolhe alegação de ofensa ao
Princípio da Isonomia tanto, pela flagrante diversidade de
situações evidenciadas, como pela improvável existência de
dois
delitos
absolutamente
iguais,
a
ensejar
o
reconhecimento de absoluta identidade, em feitos diferentes.
O principio Constitucional da Inocência não é incompatível
com as custódias cautelares, não obstando a decretação da
prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória,
nas hipóteses prevista em lei. Recurso desprovido87. (grifei).
E também:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPOS. ALEGAÇÃO DE
FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL.
TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXAME APROFUNDADO
DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVOS
CONCRETOS.
IMPRESCINDIBILIDADE.
FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. O trancamento de
ação penal, pela via estreita do writ, somente é possível
quando, pela mera exposição dos fatos narrados na
denúncia, constata-se que há imputação de fato penalmente
atípico, inexistência de qualquer elemento indiciário
demonstrativo da autoria do delito ou extinta a punibilidade.
Marcado por cognição sumária e rito célere, o hábeas corpos
não comporta o exame do conjunto fático-probatório dos
autos, posto que tal proceder é peculiar ao processo de
conhecimento. A decretação da prisão preventiva deve,
necessariamente, estar amparada em um dos motivos
constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por
força do art. 5.º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o
magistrado está obrigado a apontar os elementos concretos
87
STJ, RHC 10243/PI, 5.ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, j. 13/09/2000, publicado no DJ
40
ensejadores da medida. No ordenamento constitucional
vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando
concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ao réu,
a existência de periculum libertatis. A Súmula 09 desta Corte
deve ser compreendida no sentido de que a prisão
preventiva, quando revestida de necessária cauteralidade,
não afronta o princípio constitucional do estado de inocência.
A gravidade do crime não pode servir como motivo extra
legem para decretação da prisão provisória. A revelia do
paciente, por si só, não pode servir como motivo para
decretação ou manutenção da prisão cautelar. ORDEM
CONCEDIDA para revogar o decreto de prisão preventiva.88
(Grifei).
Como conseqüência direta do referido entendimento, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, reconhece que a
prisão preventiva somente estará em consonância com o princípio constitucional
abordado, quando restarem configurados os pressupostos e os motivos legais
para a sua decretação. No arremate dessa assertiva o Superior Areópago de
Justiça não discrepa e já decidiu que:
HÁBEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA MANDADO
PRISIONAL. CUMPRIDO APÓS NOVE ANOS. PERECIMENTO
DAS RAZÕES DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA. Em se
oferecendo a custódia cautelar como conseqüência de
simples e pura presunção decorrente da gravidade do crime,
impõem-se a sua desconstituição. A prisão preventiva,
cautelar excepcional diante da presunção de inocência do réu
(CF, art. 5.º, inc. LVIII), somente pode ser decretada e mantida
quando e enquanto presentes, demonstradamete, os seus
pressupostos e motivos legais. Ordem concedida89.
23/10/2000, p. 149.
88
STJ, HC 47856/RJ, 6.ª Turma, rel. Min. Paulo Medina, j. 18/05/2006, publicado no DJ
01/08/2006, p. 553.
89
STJ, HC. 13088/SP, 6. ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/10/2000, publicado no DJ
18/12/2000, p. 245.
41
Antonio Magalhães Gomes Filho alerta que a inserção do
aludido princípio na Carta Magna de 88, pressupõe um revisão das disposições
legais que disciplinam as várias formas de prisão cautelar previstas em nosso
sistema:
à luz dessa garantia não se concebem quaisquer formas de
encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ainda
que relacionadas com a gravidade do delito ou de suas
circunstancias: somente a necessidade pode determinar a prisão
anterior à sentença condenatória passada em julgado90.
Informa, Gomes Filho, que em acórdão da 1.ª Turma do STF
(RHC 68.631-1-DF, publicado pelo DJU de 23/08/1991, p. 11265), o Ministro
Sepúlveda Pertence posicionou-se no sentido de que nem mesmo nos crimes
qualificados como hediondos a prisão de natureza cautelar será legítima se não
for necessária, tendo-se como base o princípio da presunção de inocência.
Desbordando desta tese, Alberto Wunderlich, entende que,
o princípio da presunção de inocência, não veda as prisões cautelares, pois tais,
prisões são também autorizadas pela Lei Maior, citando inclusive, o inciso LXI91,
do 5.º artigo da norma fundamental e mais a frente comenta julgados do Excelso
Pretório e do STJ, que se transcreve in litteris:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente
proclamado que o instituto da prisão preventiva, que desempenha
nítida função de natureza cautelar em nosso sistema jurídico, não
se revela incompatível com a presunção constitucional de nãoculpabilidade das pessoas. Writ prejudicado”. (HC n.º 71402/RJ,
T. Pleno, STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/05/1994). No mesmo
sentido a jurisprudência do STJ: “(...) O princípio da presunção
90
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Prisão cautelar e o princípio da presunção de
inocência. Porto Alegre: Fascículos de Ciências Penais, vol. 5, n.º 1, 1992, p. 20.
91
Art. 5.º:
LXI - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;
42
constitucional de inocência é regra geral. Não significa, a
evidencia, que só se possa ser preso ou mantido preso após
sentença condenatória transitada em julgado. A prisão cautelar
também se acha prevista na Constituição”. (RHC nº 2481/SP, 6.ª
Turma, STJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 22/03/1993)92.
Wunderlich, aponta para uma solução para que o princípio
constitucional da presunção de inocência, fosse melhor aproveitado:
o ideal seria que todos os acusados ou indiciados pudessem
defender-se em liberdade. Algumas alternativas seriam a
substituição dos decretos de prisão preventiva por outras
providencias cautelares, de menor teor coercitivo, tais como, a
custódia em casa, o compromisso de comparecer em juízo. Estas
medidas substitutivas à prisão preventiva, se encontram
implantas com sucesso na legislação penal de outros países:
Itália (Codice di Procedura Penale, art. 280 a 286); Portugal
(Código de Processo Penal, art. 28); Argentina (Províncias: de
Buenos Aires, Código Procesal Penal, arts. 159 e 160); de
Cordoba, Código Procesal Penal, art. 286); de Mendoza,
Código Procesal Penal, arts. 314 e 315); e Uruguai (Codígo
Del Proceso Penal, de la Republica Oriental del Uruguay, art.
73)93 (Grifei).
Entende-se que a possibilidade deve ser examinada em
caso concreto, principalmente para que indivíduos considerados de alta
periculosidade não possam ser beneficiados destas mesmas faculdades.
2.4 PRINCÍPIO
DA
PRESUNÇÃO
DE
INOCÊNCIA
OU
DA
NÃO-
CULPABILIDADE?
Júlio Fabbrini Mirabete faz analise do tema, dispondo que
atualmente o que se tem com o art. 5.º, LVII, da Constituição Federal é um estado
92
WUNDERLICH, Alberto. Princípio da presunção de inocência e a natureza jurídica da
prisão preventiva. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 22 de julho de 2006.
43
de inocência, uma tendência à presunção, não tendo o constituinte optado pela
referida presunção em si, uma vez que dispôs em tal preceito que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”94.
O acusado, então, é inocente até sentença penal irrecorrível. Entende com isso,
denominar tal garantia como o “princípio da não-culpabilidade”95.
Carlos J. Rubianes, citado por Júlio Fabbrini Mirabete, nos
ensina que com a instauração da opção penal, representado um ataque à
inocência do acusado, tem-se uma presunção de culpabilidade ou de
responsabilidade que somente com a prolação de sentença definitiva96.
Complementa ainda que a presunção de culpabilidade pode
aumentar conforme estejam presentes os elementos probatórios nos autos. Com
isso, os dispositivos legais que permitem a prisão provisória não podem ser
considerados inconstitucionais, visto que não desrespeitam o princípio em
questão. A própria Carta Política admite a prisão provisória quando dispõe sobre
o instituto da liberdade provisória com o sem fiança.
Lembra ainda o supra citado autor que com a adesão do
Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, por meio do Decreto n.º 678, de
06/11/92, adotou-se no país o disposto no art. 8.º, 2 da Convenção: “toda pessoa
acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa”.
Júlio Fabbrini Mirabete aponta como decorrência do princípio
da presunção de inocência:
1.
O fato de admitir-se a restrição à liberdade do acusado
como medida cautelar, de necessidade ou conveniência;
2.
Cabe ao acusador provar a culpa do réu e não este a sua
inocência;
93
Idem.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. 2000, Processo Penal, p. 41/42.
95
Idem.
96
Idem.
94
44
3.
Para a condenação deve haver convicção do juiz, devendo
absolver o réu em caso de dúvida97.
Júlio Fabbrini Mirabete conclui, que com o dispositivo
constitucional em questão, restaram revogados os artigos 393, inciso II e 408, §
1.º do codex processual penal, que permitiam a inscrição do nome do réu no rol
dos culpados em decorrência de sentença penal condenatória recorrível ou
pronúncia, respectivamente.
Na mesma linha de entendimento, Luiz Flávio Gomes aponta
para o fato de que o princípio constitucional abordado, possui redação dúbia,
preferindo o constituinte não fazer referencia expressa à presunção de inocência,
como fizeram as Constituições portuguesa e espanhola, inspirando-se no direito
constitucional italiano, cujo texto Fundamental assim dispõe: o imputado não é
considerado culpado senão depois de condenação definitiva98.
O autor dispõe sobre o conflito entre o jus puniendi (do
estado) e o jus libetatis (do cidadão), esclarecendo que, dependendo do
contexto histórico, um ou outro terá maior primazia. Assim, num modelo de estado
liberal, a liberdade individual ganha relevo. Já nos estados totalitários ou
autoritário, a situação inverte-se. Dessa forma, o CPP italiano de 1930, concebido
sob o regime fascista, terminou por seguir uma direção técnico-jurídica, a qual
serviu de inspiração para o nosso estatuto processual penal de 1941.
Prossegue o doutrinador Luiz Flávio Gomes, que teria
surgido na doutrina a “presunção de não-culpabilidade”, através da qual o
imputado ocuparia uma posição neutra frente ao processo penal, sem ser culpado
nem inocente. O autor faz uma critica severa a essa concepção, dispondo:
Essa linha de argumentação (antiliberal) deriva, como vimos, da
Escola Técnico-Jurídica. Sua base política deita raízes no
97
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. 2000, Processo Penal, p. 41/42.
GOMES, Luiz Flávio. Sobre o conteúdo processual tridimensional do principio da
presunção de inocência. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 29, 1996, p. 378/380.
98
45
fascismo, que jamais podia aceitar ou permanecer indiferente ao
símbolo antiautoritario que representa a presunção da inocência99.
Um reflexo dessa posição neutra do acusado, segue o
magistrado Luiz Flávio Gomes, é a constatação de que a expressão presunção de
inocência representa uma valoração feita pelo Legislador Constituinte frente a
duas alternativas: culpado ou inocente, sem ter a certeza de que optou pela
alternativa correta.
99
GOMES, Luiz Flávio. Sobre o conteúdo processual tridimensional do principio da
presunção de inocência. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 29, 1996, p. 378/380.
46
CAPÍTULO 3
LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
A polêmica que envolve alguns aspectos da Lei dos Crimes
Hediondos, Lei Federal n.º 8.072/90, guarda próxima relação com o momento
vivido à época da sua elaboração. Atestam alguns autores que a referida lei foi
elaborada sob a pressão da sociedade, ansiosa de uma atitude dos governantes.
Dessa forma, revela-se imprescindível a análise dos fatores
que contribuíram para sua promulgação, assim como do que ficou determinado na
referida norma legal e suas conseqüências práticas.
3.1 HISTÓRICO
Thais Vani Bemfica100 inicia sua análise sobre o tema,
dispondo que há muito, o mundo vem sofrendo as mais diversas formas de
violência que tiveram como enfoque os diferentes interesses norteadores das
variadas fases vividas pela sociedade. Dispõe que desde os primórdios, quando
travavam-se lutas pela comida e por pedaços de terra, o mundo foi palco de
atrocidades cometidas pelos seres humanos.
Hoje, prossegue a autora, a violência invade casas, vitima
crianças e idosos, assumindo uma proporção que assusta não somente por suas
conseqüências, mas pelo sentimento de impotência que atinge o povo e as
próprias autoridades.
Nesse sentido, a autora menciona que desde os primeiros
contatos do mundo com a violência, vem-se buscando minimizar seus efeitos.
Ensina que os países têm tomado iniciativas como a Operação Mãos Limpas na
Itália (que terminou por perder a credibilidade de seu povo), assim como outras de
iniciativa de governantes, ministros e do próprio povo.
100
BEMFICA, Thaís Vani. Crimes hediondos e assemelhados: questões polêmicas. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p 5/8.
47
Segundo Thais Vani Bemfica, no Brasil, talvez de forma mais
caótica que em países mais desenvolvidos, a violência não se concretiza somente
na figura da administração pública. A materialização dar-se-ia, também, na
violência rural, urbana, judicial, econômica, publicitária, de trânsito, entre outros.
Os
índices
de
criminalidade
parecem
crescer
proporcionalmente aos índices de miséria e má distribuição da renda,
características dos países em desenvolvimento.
João José Leal, ao escrever sobre a reação ao tráfico de
drogas a partir das décadas de 70 e 80, chegou a mencionar que se estabeleceu,
no Rio de Janeiro, “uma autentica lei da selva”101 em que à violência dos
bandidos do tráfico responde a violência institucionalizada da ordem, nem sempre
atuando dentro dos limites da lei. Na década de 90, segundo o autor, a situação
se agravou mais ainda.
Contudo, prossegue João José Leal, a incidência da
violência transcendeu os limites daquela cidade e contagiou não só os grandes
centros urbanos do país como as pacatas e despreparadas cidades do interior.
O autor supra referido também menciona a conseqüência
inevitável do aumento desta violência que acabou por gerar a chamada
“síndrome do medo”, caracterizada pelo sentimento de intranqüilidade e
insegurança na sociedade.
Ademais, nesse contexto, João José Leal dispõe que se
revela oportuno ressaltar o papel da mídia que se encarregou de fomentar e
incitar a opinião pública, desenvolvendo a idéia de que realmente estávamos
vivendo o “caos social”. A inquietação da sociedade somada à pressão da mídia
despertaram o Poder Legislativo para a necessidade de se adotar medida eficaz,
capaz de controlar a situação. A Lei dos Crimes Hediondos teria sido a resposta
ao clima vivenciado naquela ocasião, uma vez que se apresentou como uma
forma apressada e conflitante de tentativa de resolução dos problemas.
101
LEAL, João José. Crimes Hediondos: aspectos políticos-jurídicos da Lei n.º 8.072/90. São
Paulo: Atlas, 1996, p. 12/13.
48
Não obstante as mais diversas formas que o fenômeno
adotou, ao final da década de 80 e inicio dos anos 90, uma delas assumiu
assustadora dimensão, aquela que o autor acima arrolado denominou: “a
industria do seqüestro”.
João José Leal nos ensina, que as cidades de São Paulo e
principalmente o Rio de Janeiro, passaram a vivenciar uma onda de extorsões
mediante seqüestro que impressionou pela organização dos participantes,
atingindo pessoas bem situadas na vida econômica, social e política.
Para Antônio Lopes Monteiro102, a onda de pânico que
atingiu o Rio de Janeiro, principalmente em razão destes seqüestros, culminou
com o seqüestro do empresário Roberto Medina, irmão do Deputado Federal,
Rubens Medina, considerando este ponto como a gota d’água para a edição da
citada lei.
João José Leal concorda que as extorsões mediante
seqüestro tenham sido fator imediato e determinante da edição da Lei n.º
8.072/90. Dispõe que o inciso XLIII, do art. 5.º da CFB/88, que trata dos direitos e
garantias individuais, previu a possibilidade de se considerarem hediondos certos
tipos de crime103. Todavia, ressalta o autor, as correntes conservadoras não
teriam conseguido a maioria parlamentar se não fosse o episódio do grande
número de seqüestros e a manipulação político-ideológica deste fenômeno.
Afirma que a lei é a filha natural da intensa onda de seqüestros ocorrida no Rio
de Janeiro, São Paulo e em outros grandes centros urbanos brasileiros104.
No entendimento de Valdir Sznick105, a lei dos Crimes
Hediondos não atendeu somente a um preceito constitucional (inciso XLIII, do art.
102
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 6.
ª ed. Atual., de acordo com as Leis n.º 9.677, de 02/07/98 e 9.695, de 20/08/98. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 4/5.
103
ART. 5.º, inciso XLIII, da CFB/88: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem;”
104
LEAL, João José. Crimes Hediondos: aspectos políticos-jurídicos da Lei n.º 8.072/90. 1996,
p. 17.
105
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 01/05.
49
5.º), mas sim, imperativos de ordem jurídico-social. Destaca dois (02) objetivos
que levaram essencialmente à elaboração da lei: contenção do crime organizado
ou por grupo, mediante o que chama de associações criminosas, classificando
nesta categoria os delitos de roubo, seqüestro, entorpecentes.
Além desse objetivos, teria, ainda, consoante doutrina do
autor, o de buscar-se penas mais severas para conter o medo, punição de crimes
violentos que são, em regra, a base dos crimes hediondos e outros.
Alberto Silva Franco cita o posicionamento do Prof. João
Mastieri, que dispôs que na ânsia de se proteger certas relações e direitos
fundamentais, terminou-se por tornar inafiançáveis, imprescritíveis, etc., os crimes
em questão106. Ainda nas palavras do referido doutrinador:
na esteira desse pensamento, tornando lei maior, editaram-se no
Brasil leis inacreditáveis, como a dos crimes hediondos, fazendo
‘tabula-rasa’ dos institutos da anistia, graça e indulto, da liberdade
provisória e dos regimes de cumprimento de pena. Esqueceu-se,
ou sequer sabia-se do fato de que tais institutos referem-se ao
homem e não à quantidade do fato por ele praticado107.
Há que se reconhecer que, a violação de tais princípios
mencionados por Alberto Silva Franco, devem ser repudiados por qualquer
operador de Direito.
3.2 CONCEITO
A expressão “crimes hediondos” foi empregada pelo
constituinte com o objetivo de definir a repulsa a determinados crimes por suas
circunstancias objetivas e subjetivas.
Na lição de Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa
106
João Mastieri “Leis hediondas & penas radicais” In Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel
Pedro Pimentel, p. 194/195, apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sob a Lei
n.º 8.072/90. 3. ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 40.
107
Idem.
50
Júnior a conduta hedionda revela um especial desprezo do agente pela condição
humana. Ao referir-se a alguns dos crimes considerados hediondos, assevera:
A hediondez, nesses casos, se faz presente. Em ambos
(homicídio qualificado e estupro), há manifesto contraste do
comportamento com o máximo de tolerância que se consente no
tratamento de uma pessoa para a outra. O mínimo ético é
flagrantemente
desrespeitado.
Exige-se
ética
até
do
108
delinqüente .
Para João José Leal109, na conceituação de crimes
hediondos devem ser considerados os conceitos semântico e ontológico da
palavra hediondo. Pelo primeiro, tem-se a idéia de algo repugnante, sórdido,
horrendo, fora da moral vigente, ferindo sentimentos de piedade, solidariedade e
respeito à dignidade humana. No sentido ontológico, tem-se a conduta dos crimes
pautada na periculosidade extrema, merecendo maior reprovação por parte da
sociedade.
Ensina ainda que o legislador adotou um critério legal ao
determinar uma punição mais grave e mais severa para os crimes que classificou
como hediondos, sem que se considerassem as circunstâncias que envolvem o
fato e o criminoso, os resultados advindos de tais condutas e outras
circunstâncias como a participação da vítima, etc. Faz forte critica a este sistema
ao referir que se trata de uma premissa cientificamente falsa, atribuindo a todos
os crimes pela lei como portadores de hediondez indiscutível.
Acredita ainda que deveriam se considerados hediondos
apenas os crimes que envolvessem circunstâncias essencialmente graves,
praticados por motivo realmente reprovável, merecendo forte reprovação. Assim,
entende que a melhor definição de hediondo seria obtida por meio de um conceito
108
CERNICCHIARO, Luiz Vicente, COSTA JÚNIO, Paulo José da. Direito penal na
Constituição. 3. ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 121.
109
LEAL, João José. Crimes Hediondos: aspectos políticos-jurídicos da Lei n.º 8.072/90. 1996,
p. 21/25.
51
judicial, uma vez que caberia à discricionariedade do juiz a análise do caso
concreto, tendo liberdade para decidir sobre ele.
Este parece ser o mesmo entendimento de Antônio Lopes
Monteiro110 ao mencionar que alguns dos projetos de lei a respeito dos crimes
hediondos adotavam um critério mais abrangente outorgado ao juiz a função de
verificar na conduta do caso concreto os elementos que compõem a atuação
hedionda, pelo chamado sistema judicial. Contudo, ressalva, não foi este o critério
escolhido pelo legislador que preferiu o sistema legal, no qual não há flexibilidade
para análise judicial, sendo considerado hediondo única e exclusivamente
aqueles crimes constantes e expressamente mencionados na Lei Federal n.º
8.072/90.
Nesse sentido Alberto Silva Franco111 classifica como um
verdadeiro “processo de colagem” a atitude do legislador de etiquetar tipos já
previstos no Código Penal como sendo hediondos, sem ater-se a sua gravidade
objetiva, meio de execução ou finalidade do crime. O papel do magistrado, então,
seria secundário, preocupando-se apenas em verificar se determinado delito
encontra previsão na lei em comento, dispensando de analisar as demais
características do fato criminoso.
Essa predeterminação legal pode provocar profundas
injustiças face à rigidez de tal sistema, leciona Alberto Silva Franco; assim
exemplifica, o sujeito que dá um beijo lascivo ou leve toque corporal, ou pratica
um ato de libidinagem grave (ex: coito anal) contra vítima menor de 14 (quatorze)
anos, terá cometido um crime hediondo.
A propósito, como reflexo do divergente critério de
conceituação adotado pelo legislador, a respeito de quais crimes serão
considerados hediondos, notadamente com relação ao atentado violento ao pudor
e ao estupro e, atento à possibilidade de ocorrência de injustiças, o Excelso
110
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 6.
ª ed. Atual., de acordo com as Leis n.º 9.677, de 02/07/98 e 9.695, de 20/08/98. 1999, p. 16.
111
João Mastieri “Leis hediondas & penas radicais” In Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel
Pedro Pimentel, p. 194/195, apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sob a Lei
n.º 8.072/90. 3. ª ed. rev. e ampl. 1994, p. 45/47.
52
Petrório manifestou entendimento, em julgado, de que os referidos crimes
somente serão qualificados como hediondos se resultarem em lesão corporal
grave ou morte. Assim, transcreve-se a ementa, in verbis:
HABEAS CORPUS. PENAL PROCESSO PENAL ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES HEDIONDOS.
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. EXTENSÃO DA
DECISÃO AO CO-RÉU. Os crimes capitulados nos arts. 213 e
214 do CP. Para serem considerados como crimes hediondos,
devem resultar em lesão corporal grave ou morte.
Procedente. No caso, resultaram apenas em lesões leves. O
paciente deve cumprir a pena em regime inicialmente
fechado. Na hipótese de concurso de agentes, o CPP a
possibilidade de um dos réus aproveitar a decisão proferida
em recurso de outro, desde que os motivos não se fundem
em caráter exclusivamente pessoal (CPP, art. 580). A decisão
que o paciente pretende ver estendida não se fundamentou
em aspectos de ordem exclusivamente pessoal. Hábeas
deferido112. (grifei).
Este é o mesmo entendimento que adotou a 7.ª (Sétima)
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, desclassificando
os crimes de atentado violento ao pudor e estupro, não mais os considerando
como hediondos quando não resultarem em lesões graves ou morte. Assim,
parece refletirem-se na jurisprudência os conflitos apontados pela doutrina
decorrentes do critério que escolheu o legislador para definir quais são os crimes
hediondos. Colaciona-se julgado in verbis:
PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. CRIMES DE ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. Inexistindo lesões graves
e morte, em crimes contra os costumes, inocorre a
hediondez. Mas, mesmo em crimes hediondos, possível é a
revogação da prisão preventiva, que não se confunde com a
concessão de liberdade provisória, apenas esta vedada pela
112
STF, 2.ª Turma, HC 80.479-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 05/12/2000, publicado no DJ
27/04/2001.
53
Lei n.º 8.073/90 (art. 2.º, inc. II), permitindo-se seja revogada a
segregação preventiva quando não mais subsistirem os
motivos que determinaram sua decretação. Encerrada a
instrução, não mais se justifica a constrição preventiva,
decretada com fundamento no requisito legal da
conveniência da instrução criminal. Ordem concedida pela
maioria113. (grifei).
Ao abordar o conceito de crimes hediondos, Valdir Sznick
invoca a conceituação apresentada pelos dicionaristas que os definem como
depravado, viciosos, sórdido, imundo, repulsivo. Acredita que o legislador, ao
adotar tal termo, referiu-se aos “crimes que causam repulsa, medo, pavor e que
são cometidos usando da violência”114. Salienta que nem mesmo se trata de um
termo jurídico (como é a expressão sinônima “crimes violentos”), mas que foi
utilizado justamente para representar os crimes que deponham contra a natureza
humana.
3.3 A PROIBIÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DOS CRIMES
HEDIONDOS
Na doutrina de Odone Sanguiné115 houve excesso legislativo
quando, ao complementar o inciso XLIII do art. 5.º da CFB/88 que previu que a lei
consideraria inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia os crimes hediondos
e a ele assemelhados, a lei ordinária extrapolou tal previsão, ultrapassando os
limites da Constituição e acrescentou a vedação à liberdade provisória.
Em um primeiro momento, Odone Sanguiné salienta que o
inciso LXVI do art. 5.º da Carta Política que admite a liberdade provisória com o
sem fiança, permite que mesmo para os crimes inafiançáveis possa haver
113
TJRS, 7.ª Câmara Criminal, HCO n.º 70000919761, Relator Des. Luis Carlos Ávila de Carvalho
Leite, j. 04/05/2000.
114
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 06.
115
SANGUINÉ, Odone. Inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória do inciso
II, do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 667,
1991, p 253/258.
54
liberdade provisória (art. 310 do CPP), havendo distinção entre os dois institutos.
O autor sustenta que a expressão “quando a lei admitir”,
não pode ser interpretada isoladamente. Explica que não deve ser entendido seu
significado como uma proibição absoluta da liberdade provisória, o que
culminaria, segundo ele, em contradição com os princípios reitores da
interpretação constitucional116.
O entendimento do autor e a concretização do conteúdo da
norma resulta no entendimento de que a liberdade provisória, por ser um direito
fundamental constitucional será sempre garantida por lei para todo e qualquer
crime, em caráter geral. Nesse sentido, prossegue, caberá ao juiz ou ao Tribunal,
de acordo com o caso concreto, admiti-la ou não, conforme o disposto no art. 310
do Código de Processo Penal.
Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly117 dispõem
que
embora
os
Tribunais
Pátrios
entendam
majoritariamente
pela
constitucionalidade do inciso II, do art. 2º da Lei n.º 8.072/90 e que o Supremo
Tribunal Federal já tenha se manifestado no sentido de que a decisão que
mantém a prisão, nos casos do referido dispositivo, não precisa ser
fundamentada, tal disposição ultrapassou o limite constitucional previsto no inciso
XLIII, do art. 5.º da CFB.
Ponderam os referidos autores acerca da irrazoabilidade de
o juiz ficar vinculado ao dispositivo da mencionada lei quando, diante da
possibilidade de se verificar ao longo da instrução ou mesmo antes da prolação
da sentença, que o crime, inicialmente definido como sendo hediondo, não o é.
Nesse caso, acreditam, o juiz deveria conceder a liberdade provisória face à
ausência dos requisitos que autorizam a prisão preventiva.
Os doutrinadores orientam ainda que quando houver duvida
a respeito da contradição existente, a interpretação a ser feita deve ser a mais
116
Idem.
55
benéfica para o réu, posto que a liberdade antes do transito em julgado da
sentença é a regra, baseada no princípio do estado de inocência.
Fernando da Costa Tourinho Filho118, ao referir-se às
restrições legais que sofre o instituto da liberdade provisória na lei dos crimes
hediondos, dispõe tratar-se de um não-senso a proibição da liberdade quando
ausentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, além de atentar
contra o principio constitucional da presunção de inocência.
Atribui as incongruências de todo o diploma legal em
questão ao despreparo dos responsáveis por sua elaboração.
Valdir Sznick119 aborda os diferentes entendimentos a
respeito do instituto. Explica que alguns autores a consideram um direito do réu
(Frederico Marques, Ada Pelegrini Grinover, Weber Martins) e outros entendem
ser uma faculdade concedida ao réu (Ary Franco, Noronha Magalhães, Hélio
Tornaghi, Espínola Filho).
A primeira corrente, explica o autor, entende que estando o
réu dentro das condições legais, preenchendo os requisitos legais (primário, bons
antecedentes), a liberdade provisória não poderia ser-lhe negada, posto ser um
direito seu.
Já a segunda corrente acredita ser apenas uma faculdade
concedida ao réu, já que a lei utiliza a palavra “poderá”, indicando faculdade.
De fato, Magalhães Noronha120 entende que, ao mencionar
a palavra “poderá” (art. 321, CPP), o legislador estabeleceu uma faculdade ao
julgador, não se constituindo em um direito para o réu. Já a fiança, para o autor,
seria um direito do réu, o que diferenciaria os dois institutos.
117
DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 1999, p.
171/172.
118
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ª ed. rev. e ampl. v. 3. 1998, p.
506/507.
119
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 260/261.
120
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 26. ª ed., atual. São Paulo:
Saraiva, 1998, p 236.
56
Em sentido contrário, José Armando da Costa121 atribui a
“primariedade” da conclusão de que a concessão da liberdade provisória
constitui em uma faculdade do julgador e não um direito processual subjetivo do
réu, à interpretação literal que se faz à expressão “poderá”, utilizada em matéria
pertinente ao instituto.
Salienta
que
os
valores
jurídico-sociais
devem
ser
considerados, já que podem transformar o “poder” em “dever” , em que pese terse utilizado o vocábulo em sentido oposto. Finaliza sua exposição, dispondo que
a jurisprudência majoritária adota o mesmo entendimento, cujos defensores são
José Frederico Marques, Fernando da Costa Tourinho Filho, entre outros.
Valdir Sznick122 posiciona-se argumentado que o referido
termo não implica em faculdade, mas sim na discricionariedade do juiz que
poderá ou não conceder a liberdade provisória, constituindo-se um direito para
aqueles que preencherem os requisitos legais.
Na esteira desta discussão, Alberto Silva Franco123 também
concorda que estando ausentes os requisitos para a manutenção da prisão
cautelar, a liberdade deve ser considerada como sendo um direito do réu que
preenche os requisitos legais para obter a sua soltura, antes de ser considerada
como um mero benefício concedido pelo juiz.
Alberto Silva Franco destaca o critério da necessidade que
deve estar presente nas prisões preventiva e em flagrante, quando houver
obstáculo ao desenvolvimento normal e eficaz do processo. Neste caso, seu
posicionamento coaduna-se com o da doutrina acima arrolada, dispondo que a
prisão provisória está de acordo com o princípio da presunção de inocência.
Assim tem entendido o Superior Tribunal de Justiça
conforme é possível verificar-se em seus julgados. Quando restar demonstrada a
121
COSTA, José Armando da. Estrutura jurídica da liberdade provisória. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 110/111.
122
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 261.
57
necessidade de se manter preso em flagrante a custódia preventiva deve ser
decretada. Colaciona-se o acórdão da 5.ª (Quinta) Turma do STJ:
CRIMINAL.
RHC.
ENTORPECENTES.
NULIDADE
DO
FLAGRANTE. AUSENCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR A
RÉU
MENOR.
INOCORRENCIA.
INOCORRENCIA
DE
PREJUIZO. ASSISTENCIA DE DEFENSOR CONSTITUIDO.
PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DEMONSTRADA.
CONDIÇOES PESSOAIS FAVORAVEIS NÃO DEMONSTRADAS.
REVOGAÇÃO DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90 PELA LEI N.º
9.455/97. IMPROPRIEDADE. RECURSO DESPROVIDO. Não se
conhece nulidade do auto de prisão em flagrante, decorrente
da falta de nomeação de curador a réu menor, se, inobstante
não ter havido prejuízo para a defesa, ainda houve
assistência integral de defensor constituído durante todo o
ato. Não há ilegalidade na decisão que manteve a custódia
cautelar do paciente, se demonstrada a necessidade da
prisão, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP, ainda
mais se a impetração não logrou demonstrar a presença de
condições pessoais favoráveis à soltura do paciente, não
iludindo sequer a ressalva feita a seus péssimos
antecedentes. Recurso desprovido124. (grifei).
Caso não caracterizados os elementos autorizadores da
custódia cautelar, não há de se falar em manutenção da prisão preventiva
decretada, mesmo em se tratando de crimes hediondos, consoante entendimento
do Superior Areópago de Justiça, traduzido pela ementa abaixo transcrita in
verbis:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO CONHECIMENTO. PRISÃO EM
FLAGRANTE. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA.
AUSENTES REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a
123
João Mastieri “Leis hediondas & penas radicais” In Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel
Pedro Pimentel, p. 194/195, apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sob a Lei
n.º 8.072/90. 3. ª ed. rev. e ampl. 1994, p. 78/79.
124
STJ, RHC 9981/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 03/10/2000, publicado no DJ 30/10/2000, p. 168.
58
matéria suscitada na impetração não foi decidida pelo
Tribunal de origem, dela não poderá se conhecer, sob pena
de supressão de instância. O fato de tratar-se de crime
hediondo, isoladamente, não é impeditivo da liberdade
provisória, haja vista princípios constitucionais recentes da
matéria (liberdade provisória, presunção de inocência, etc).
Faz-se mister, então, que, ao lado da configuração idealizada
pela Lei n.º 8.072/90, seja demonstrada também a
necessidade da prisão. A manutenção da prisão em flagrante
só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da
prisão preventiva, nos moldes do art. 310, § único do CPP. O
fundamento único da configuração de crime hediondo ou
afim, sem qualquer outra demonstração da real necessidade,
nem tampouco da presença dos requisitos autorizadores da
prisão preventiva não justifica a manutenção da prisão em
flagrante. Hábeas corpus conhecido em parte, e nesta
extensão, concedido125. (grifei).
Nesse mesmo sentido, a Câmara Criminal de Férias do
Colendo Areópago do Estado do Rio Grande do Sul, também manifestou-se pela
possibilidade da concessão da liberdade provisória nos crimes hediondos quando
não estiver presente o critério de necessidade para a decretação da prisão
preventiva. Caso contrario, restariam atingidos os princípios constitucionais da
liberdade provisória, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
e da presunção de inocência, in verbis:
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
CRIME
HEDIONDO.
POSSSIBILIDADE. Tendo em vista que toda prisão cautelar
deve, sempre, estar vinculada a um juízo de necessidade, é
possível a concessão da liberdade aos autores dos chamados
crimes hediondos, quando as condições assim autorizam. A
evolução da ciência penal e da legislação processual penal
não permitem mais a custódia provisória por presunção legal.
Ademais o legislador da Lei n.º 8.072/90, fugindo do princípio
da subordinação da lei à Constituição, acrescentou
impedimento ao indulto e à liberdade provisória pela
125
STJ, 6.ª Turma, HC 13992/SP, Min. Fernando Gonçalves, j. 20/02/2001, publicado no DJ
12/03/2001, p. 179.
59
presumida periculosidade dos agentes, sem que a Carta
Magna contenha qualquer proibição a respeito (art. 5.º XLIII).
A vedação à liberdade provisória contraria os princípios da
liberdade provisória; do devido processo legal; do
contraditório e da ampla defesa e da presunção de
inocência126. (grifei).
Para Alcides Martins Ribeiro Filho, alguns aspectos da Lei
n.º 8.072/90 vêm causando verdadeiros estragos nos direitos e garantias
individuais dos cidadãos127, sem que tenha havido nenhuma iniciativa por parte do
Poder Legislativo quanto a isso até o momento.
Em sua dissertação, aborda o aspecto que considera o mais
grave entre aqueles considerados polêmicos na lei dos crimes hediondos: o inciso
II do art. 2.º da respectiva lei, qual seja, a vedação da “fiança e a liberdade
provisória”. Considera que o legislador extrapolou os limites da norma
constitucional, consubstanciada no inciso XLIII, art. 5.º da CFB/88 que considera
inafiançáveis e insuscetíveis de indulto, graça ou anistia os crimes considerados
hediondos e os a eles assemelhados. Entende ter sido ferido o instituto universal
da liberdade provisória.
O autor analisa o contraponto que se estabeleceu até
mesmo na exposição dos motivos da referida lei e sua redação final. Não só o
constituinte manteve intocado o instituto da liberdade provisória como o próprio
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciaria, no projeto de lei, fez a
ressalva de que o impedimento da concessão da fiança, anistia e do indulto
individual ou coletivo não deveriam obstar, ao acusado, de responder ao processo
em liberdade, em razão do art. 310, § único do CPP. A vedação teria sido o
resultado da “eloqüência das paixões do legislador, levado pelas circunstancias
do momento”128.
126
TJRS, RCR n.º 699473385, Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, j. 18/08/1999.
RIBEIRO FILHO, Alcides Martins. A lei dos crimes hediondos e a liberdade provisória.
Brasília: Revista Jurídica CONSULEX. n.º 6, 1997, p. 38/39.
128
Idem.
127
60
O mesmo autor chama a atenção para o fato de que, face ao
que ficou determinado no dispositivo em estudo, injustiças podem ocorrer, posto
que, pode acontecer de, no curso da ação penal, ficar comprovado que o réu não
praticou o crime ou que praticou o fato em erro de tipo ou protegido por uma das
causas excludentes de ilicitude (como por exemplo a legitima defesa), devendo,
todavia, permanecer preso até o final processo, quando já se sabe de ante-mão
que será absolvido.
Alcides Martins Ribeiro Filho acredita que a razão para a
proibição radical da concessão da liberdade provisória tenha tido acento na idéia
do legislador que “imaginou somente aquelas situações em que o réu tem contra
si fortes elementos probatórios”129.
O referido autor ilustra sua exposição com o exemplo de um
brasileiro que tem seu carro roubado e levado ao Paraguai. Recuperado o carro
pela autoridade policial, o proprietário vai buscá-lo e desconhece o fato de ter sido
colocada certa quantidade de drogas no embaixo do banco, este sujeito é pego
numa revista realizada na fronteira e acaba por sofrer processo judicial,
respondendo por um crime classificado como hediondo, mais precisamente o
tráfico internacional de entorpecentes. Inocente, este cidadão deveria, pela lei dos
crimes hediondos, responder a todo o processo preso.
Posição contraria é defendida por Paulo Lúcio Nogueira que,
a despeito do que dispõe o § 2.º, do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, permite ao juiz
decidir, fundamentadamente, se o réu poderá ou não apelar em liberdade,
entende ter se equivocado o legislador, posto que se ao réu é imposto aguardar
preso a instrução do processo (conforme determinação do inciso II do mesmo
artigo da referida lei), “com muito mais razão deve ser conservado preso depois
de condenado”130.
O autor corrobora o seu entendimento afirmando que:
129
Idem.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Leis Especiais (Aspectos Penais): antitóxicos; abuso de
autoridade, crimes hediondos, crimes culposos; economia popular; falimentar; propriedade
material e imaterial; responsabilidade dos prefeitos. São Paulo: LEUD, 1993, p. 106/107.
130
61
se o recolhimento do acusado na fase instrutória não atenta contra
o princípio da presunção de inocência (art. 5.º, inc. LVIII, CF), em
face do sistema vigente, embora alguns defendam posição
contraria, com muito mais razão o condenado deve ser
conservado na prisão, dada a gravidade do crime cometido131.
Na
Monteiro
132
provisória
mesma
linha
de
entendimento,
Antônio
Lopes
acredita que o dispositivo que proíbe a concessão da liberdade
não
pode
ser
considerado
inconstitucional.
Entende
que
a
inconstitucionalidade de uma lei resta configurada quando houver afronta direta a
preceito constitucional. Ressalva que não há nenhum dispositivo em nossa lei
maior que vede o legislador ordinária de fazer tal proibição.
Além disso, prossegue o autor dispondo que apropria
garantia da liberdade provisória pela Constituição Federal (art. 5.º LXVI), com ou
sem fiança, é ressalvada pela expressão “quando a lei admitir”, retirando-lhe,
assim, o caráter absoluto e condicionado sua eficácia à regulamentação legal.
A doutrina de Alberto Silva Franco confronta-se diretamente
com a exposição acima quando, ao referir-se à disposição do inciso LXVI do art.
5.º da Carta Magna, que preconizou o direito fundamental à liberdade provisória, o
autor é taxativo:
Pouco importa que o texto constitucional referindo-se à liberdade
provisória, aluda à cláusula ‘quando a lei admitir’. Isso não
significa, à evidencia, que a Constituição Federal ao referir-se à
mencionada cláusula tivesse autorizado o legislador ordinário a
proibir, de forma absoluta, ou mesmo em relação a certos e
determinados delitos, a liberdade provisória. Tal entendimento
conduziria a lei infraconstitucional a uma posição diametralmente
oposta ao direito fundamental consagrado pelo legislador
131
Idem.
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 6.
ª ed. Atual., de acordo com as Leis n.º 9.677, de 02/07/98 e 9.695, de 20/08/98. 1999, p. 125.
132
62
constituinte e em contraste com outros direitos fundamentais
correlatos133.
Com isso, o autor assevera que ao legislador ordinário não é
atribuído o poder de disposição, “colocando-o numa situação de preponderância
em face da Constituição”134.
O autor, justifica seu entendimento reconhecimento que as
medidas de coerção pessoal deverão ser decretadas, enquanto cautelares,
quando presentes os requisitos que permitem sua aplicação. Acrescenta que isso
não enfraquece o aparelhamento de defesa do Estado. Salienta, porém que:
O que se exclui, por ofensa à Constituição, é que o juiz fique
adstrito a uma lei ordinária que o impeça de conceder, a todos, ou
em relação a determinados delitos, a liberdade provisória e que o
libere da verificação motivada da necessidade da prisão
cautelar135.
Registra-se, na verdade, divergência doutrinaria com relação
à interpretação do inciso II do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, no que tange à proibição
da concessão da liberdade provisória. Nota-se, no entanto, um posicionamento
majoritário no sentido de defender a inconstitucionalidade de referido dispositivo
legal.
Todavia, em que pese a manifestação preponderante da
doutrina apontando a vedação em comento como mais um dos aspectos
polêmicos da lei dos crimes hediondos, o entendimento do STF, consubstanciado
em sua reiterada jurisprudência, é pela absoluta constitucionalidade da vedação
da liberdade provisória para os crimes hediondos:
133
João Mastieri “Leis hediondas & penas radicais” In Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel
Pedro Pimentel, p. 194/195, apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sob a Lei
n.º 8.072/90. 3. ª ed. rev. e ampl. 1994, p. 89/91.
134
Idem.
135
Idem.
63
EMENTA: HOMICIDIO QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
LIBERDADE
PROVISORIA
CONCEDIDA E, DEPOIS CASSADA PELO TRIBUNAL COATOR.
Prisão em flagrante e posterior recebimento da denúncia que
imputa ao paciente a pratica de homicídio duplamente
qualificado, considerando pela lei como crime hediondo.
Impossibilidade de concessão de liberdade provisória em
face de expressa vedação contida no artigo 2.º, II, da Lei n.º
8.072/90, cuja constitucionalidade já foi reconhecida por esta
Corte. Precedentes.
Hábeas corpus conhecido, mas
indeferido136 (grifei).
Cumpre ressaltar que, a 3.ª (terceira) Câmara Criminal do
Colendo Areópago Gaúcho, em posicionamento igualmente conservador, porque
em estrita conformidade com o dispositivo que veda a liberdade provisória na lei
dos crimes hediondos, consolidou entendimento traduzido nos julgados abaixo
transcritos:
HABEAS CORPUS . TÓXICOS ART. 12. Paciente preso em
flagrante, devidamente chancelado. Posterior decreto de
prisão preventiva, acréscimo à prisão constitucional, que se
reveste com todos os elementos exigíveis a sua manutenção.
Trancamento da ação penal por falta de justa causa.
Inviabilidade. Liberdade provisória. Crimes hediondos.
Impossibilidade. Ordem denegada. (grifei).
HABEAS CORPUS. HOMICIDIO QUALIFICADO TENTADO.
Excesso de prazo. Inocorrência. Súmula 21 do STJ. A
alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo não
prospera, pois o paciente já foi pronunciado. Aplicação da
súmula 21 do STJ. Liberdade provisória. Crime hediondo . É
orientação consolidada na câmara que paciente denunciado por
delito hediondo (homicídio qualificado), não tem, consoante
expressa disposição legal (artigo 2.º , inciso II da Lei dos Crimes
136
STF, HC 79.386/AP, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Maurício Correa, j. 05/10/99,
publicado no DJ em 04/08/2000.
64
Hediondos), direito à liberdade provisória. Á unanimidade,
denegaram a ordem137. (grifei).
Segundo André Luiz Pellizzaro, cita a decisão do STJ no HC
40.932/RR. rel. Ministro Gilson Dipp, j. 07/04/2005, publicado no DJ em
09.05.2005, página 445 que dispõe que:
exige-se concreta motivação para o indeferimento do benefício da
liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente
justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos
termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. O
simples fato de se tratar de crime hediondo não basta, por si só,
para impedir a liberdade provisória do réu138.
Entende-se que somente em casos especiais, é que poderá
o Juiz, vedar a liberdade provisória, como por exemplo no Richethofen em que os
acusados, tiveram por diversas vezes indeferidos os seus pedidos de
responderem o processo em liberdade, tendo em vista o clamor popular e a
revolta que tal posição - no caso de deferimento da liberdade - poderiam causar.
3.4 VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA PARA OS CRIMES HEDIONDOS
E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Paulo Lúcio Nogueira dispõe em sua obra que o princípio da
presunção de inocência, contemplado na Constituição Federal de 1988, pelo qual:
ninguém será considerado culpado antes do transito em julgado
de sentença condenatória”, deve ser avaliado “de maneira relativa
e lógica, em face do sistema jurídico vigente, tendo em vista a
própria personalidade do acusado e a gravidade do crime, que
não recomendam sua permanência em liberdade, já que
137
HCO n.º 70000747097, Relator Des. Marco Antônio Barbosa Leal, j. 02/03/2000 e HCO n.º
70000768937, Relator Des. Saulo Brum Leal, j. 11/05/2000.
138
PELLIZZARO, André Luiz. Doutrina - Liberdade provisória em crimes hediondos.
Disponível em: www.sedep.com.br/noticias.php?noticia=17525. Acesso em 22 de julho de 2006.
65
demonstrou,
embora
não
julgado
definitivamente,
139
incompatibilidade para continuar em liberdade .
O autor propõe o confronto entre a necessidade da prisão
provisória e a liberdade provisória com ou sem fiança, posicionando-se no sentido
de fazer prevalecer o interesse social. Argumenta que a provisoriedade da prisão
ocorre, muitas vezes, “no flagrante, na preventiva, na pronúncia, na condenação
recorrível sem que haja afronta ao princípio da presunção da inocência”140.
No mesmo sentido, Ataídes Generoso Domingos entende
não haver afronta ao inciso LXVI, art. 5.º da CFB/88. Observa que deve ser feita
consideração a respeito da natureza da prisão na lei dos crimes hediondos.
Menciona que tanto a prisão em flagrante como a prisão preventiva, possuem
natureza processual constituindo formas de prisão cautelar. Difere-as, assim, da
prisão penal utilizada “como meio de repressão dos crimes e contravenções”, por
serem “espécie do gênero coerção processual”141.
Dessa forma, consoante o autor, a jurisprudência solidificou
entendimento no sentido de não haver violação ao princípio em questão, em
razão de prisão cautelar processual. Corrobora seu posicionamento mencionando
a Súmula n.º 09 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe em seu teor, in
verbis: “A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”.
O autor supra citado conclui sua exposição sobre o princípio,
argumentando que pelos fundamentos mencionados, a proibição da concessão
da liberdade provisória na lei dos crimes hediondos está de acordo com a Carta
Política e que outras interpretações levam em conta, exclusivamente, o direito do
indivíduo e não da sociedade como um todo.
139
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Leis Especiais (Aspectos Penais): antitóxicos; abuso de
autoridade, crimes hediondos, crimes culposos; economia popular; falimentar; propriedade
material e imaterial; responsabilidade dos prefeitos. São Paulo: LEUD, 1993, p. 109.
140
Idem.
141
DOMINGOS, Ataídes Generoso. Crimes hediondos: constitucionalidade da proibição da
liberdade provisória. Porto Alegre: Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, n.º 33,
1994, p. 222/224.
66
Entendimento oposto é o de Odone Sanguiné142, ao apontar
duas inconstitucionalidades na vedação da concessão da liberdade provisória
pela lei em comento. Para ele, além de ferir o princípio da presunção de
inocência, o inciso II, art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, fere o princípio do Estado
Democrático de Direito, em razão da violência do “due process of law” (devido
processo legal) que no ordenamento jurídico pátrio encontra-se na art. 5.º, inciso
LIV, da Carta Magna.
Em contrapartida ao que dispõe Ataídes Domingos, Odone
Sanguiné entende não ser possível distinguir-se a prisão preventiva, no plano
estrutural, da pena propriamente dita, porque ambas consistem em total privação
da liberdade pessoal. A distinção ocorreria apenas no plano funcional das
finalidades perseguidas, cautelar em um dos casos, de prevenção e reeducação
no outro.
Na primeira forma de inconstitucionalidade, prossegue
Odone Sanguiné que, acredita que a proibição automática da liberdade provisória
atribui ao imputado a figura de culpado, razão pela qual verifica-se a violação. O
dispositivo que veda o instituto configura uma antecipada qualificação de
culpabilidade. Ressalta que não poderia ser antecipada uma pena ao imputado
durante o procedimento da persecução penal.
O autor supra referido, fazendo uma analogia, reporta à
Idade Média, quando o isolamento do imputado era condição necessária para que
pudesse se arrepender do delito; arrependimento este que pressupõe culpa.
Já a segunda forma de inconstitucionalidade, o citado autor
menciona os artigos 1.º, que traz o princípio do Estado Democrático de Direito e
5.º, § 2.º, ambos da Carta Magna, de onde deriva o princípio da
proporcionalidade, ou proibição de excesso.
Com isso, quer dizer (adotando os ensinamentos de Gomes
Canotilho) que uma lei restritiva, mesmo que adequada e necessária, pode ser
142
SANGUINÉ, Odone. Inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória do inciso
II, do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. 1991, p. 253/254.
67
inconstitucional
quando
adotar
carga
coativa
desmedida,
desajustada,
desproporcional, motivo pelo qual, limites devem ser impostos para que não
aniquilem direitos, liberdades e garantias.
Odone Sanguiné prossegue sua exposição, dispondo que o
legislador deve permanecer vinculado ao “núcleo essencial”, isto porque seu
poder de restrição não é absoluto. O conteúdo essencial, esclarece, não é o
direito, mas o preceito constitucional.
Diante dessa circunstancia, afirma o autor, a lei ordinária
poderia não admitir a liberdade provisória de acordo com casos concretos, mas
não poderia vedá-la de forma absoluta e genérica para certos tipos de crimes.
Por essas razões, entende que a vedação da liberdade
provisória constitui privação de liberdade obrigatória, uma pena antecipada sem
prévio e regular processo e julgamento, ferindo diretamente o princípio do devido
processo legal, previsto no inciso LIV143, art. 5.º da CFB/88, que determina que
ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal. Pela doutrina
americana, ilustra o autor, seria um ato legislativo que implica em considerar
alguém culpado diretamente e destinado a infringir-lhe uma sanção sem processo
ou decisão judiciária144.
Nesta mesma linha de pensamento, João José Leal145,
ressalta que, ao contrariar o princípio constitucional da presunção de inocência, a
lei dos crimes hediondos estabeleceu uma presunção de culpa para aqueles que
são autores de tais crimes, presos em flagrante.
Aponta outra ofensa, decorrente da não observância do
princípio antes mencionado, qual seja, a ofensa ao princípio da subordinação das
normas infraconstitucionais. Isto porque, a CFB/88 predeterminou o conteúdo e o
âmbito da norma contida na lei dos crimes hediondos e seus limites, ressalta o
143
Art. 5.º
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
144
SANGUINÉ, Odone. Inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória do inciso
II, do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. 1991, p. 253/254.
68
autor, jamais poderiam ser ultrapassados por lei ordinária. Assim, continua,
quando a lei maior referiu que os crimes hediondos seriam insuscetíveis de graça,
de anistia e de fiança, o legislador ordinário não poderia estender tal vedação à
liberdade provisória. Explica que “pela mais elementar regra de hermenêutica, as
exceções devem, ser interpretadas restritivamente”146.
Bellavista, citado por Alberto Silva Franco, ao se referir ao
instituto da liberdade provisória, dispõe que:
um Código de Processo Penal que respeite
constitucional deve reduzir ao máximo os casos
encarceramento cautelar, aumentando, por
hipóteses liberatórias e distinguindo sempre
culpado147.
aquele princípio
e os vínculos do
outro lado, as
o imputado do
Alberto Silva Franco menciona que, em que pese o princípio
da presunção de inocência ter sido consagrado pela Constituição Federal de 1988
e pelo Pacto Internacional sobre direitos Civis e Políticos, o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em suas jurisprudências, proíbem a
concessão de liberdade provisória para os acusados de crime hediondo, desde
que haja indícios da pratica deste crime.
Destaca que uma vez incorporado o referido princípio pela
norma interna e de nível constitucional, “é portanto, bastante explícita, não
admitindo mais interpretações jurisprudências que restrinjam sua área de
significado”148.
145
LEAL, João José. Crimes Hediondos: aspectos políticos-jurídicos da Lei n.º 8.072/90. 1996,
p. 106/107.
146
Idem.
147
João Mastieri “Leis hediondas & penas radicais” In Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel
Pedro Pimentel, p. 194/195, apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sob a Lei
n.º 8.072/90. 3. ª ed. ver. e ampl.1994, p. 86/88.
148
Idem.
69
Na lição de Valdir Sznick149, em não sendo provada a culpa
do réu, o juiz não precisará convencer-se de sua inocência, posto que o mesmo
será beneficiado pelo presunção de inocência.
Entende que esse preceito pode ser encontrado, por vias
indiretas, decorrentes dos princípios, como o princípio do devido processo legal e
seus consectários principio da ampla defesa e o princípio do contraditório.
Afirma que o princípio da presunção de inocência não se
trata de simples presunção mas sim de um estado jurídico, “Status de
Inocência”, que somente será atingido quando houver a condenação.
Vale alumiar que numa disputada decisão, por 06 (seis)
votos a 05 (cinco) o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a proibição da
progressão de regime para os crimes tidos como hediondos e reconheceu a
inconstitucionalidade do parágrafo 1.º150, do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/90. Tal
decisão foi no HC n.º 82.759, percebendo-se, com à analise deste caso, uma
preocupação da Corte Constitucional com os direitos fundamentais, sendo que o
princípio constitucional utilizado para fulminar o mencionado artigo legal, foi o do
princípio da individualização da pena (Art. 5.º, XLVI151, da CFB/88), sendo que o
Ministro Eros Grau, em seu voto mencionou que “o cumprimento da pena em
regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses princípios
constitucionais”.
Tendo tal decisão, se tornado um verdadeiro marco na
evolução da interpretação da Lei dos Crimes Hediondos, fazendo justiça a muitos
que defendiam a inconstitucionalidade da Lei n.º 8.072/90, pois a mesma até
então desconsiderava o princípio da individualização da pena, tornado-se um
149
SZNICK, Valdir. Comentários à lei dos crimes hediondos. 1991, p. 258/259.
§ 1.º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
151
Art. 5.º, inciso XLVI da CFB/88. “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”
150
70
retrocesso ao progresso da ciência, especialmente no campo do Direito Penal, da
Criminologia, da Antropologia e da Sociologia.
Nessa esteira, o presidente da OAB/SP no ano de 2005,
Luiz Flávio Borges D’Urso menciona, que a mesma é inconstitucional quando:
por exemplo, impede a concessão de liberdade provisória para os
presos em flagrante delito, acusados de prática de crimes
hediondos. Se a Constituição Federal consagra o princípio da
presunção de inocência, segundo o qual, todos somos inocentes
até que se tenha a sentença penal condenatória definitiva, negar a
liberdade para quem responde a processo é negar tal princípio152.
De modo que o ideal seria um texto legal que proteja a
sociedade e harmonize com a Constituição Federal, porém que ao mesmo tempo
não contenha os inconvenientes da lei vigente.
3.5 EFICÁCIA DA LEI N.º 8.072/90
Para João José Leal a origem da violência e da
marginalização é social e principalmente econômica. Somente será combatida
com medidas socioeconômicas e políticas capazes de tornar a sociedade
periférica em uma sociedade mais humana. Acredita que enquanto houver a
distinção entre ricos e pobres em nosso país, nenhuma medida será satisfatória e
continuaremos a viver com as mais diversas formas de violência.
Acrescenta que se trata de um:
grande equivoco político-jurídico de se pretender combater a
delinqüência violenta através de uma medida simplista e inócua: a
152
CONSULEX, Revista Jurídica. Crimes Hediondos: A progressão de regime prisional é o
caminho certo ?. Ano IX. volume 9, n.º 205, 31 de julho de 2005, p.28.
71
edição de uma lei que visa apenas reprimir e castigar de forma até
mediavalesca153.
Antônio Lopes Monteiro segue a mesma linha de raciocínio,
colocando em dúvida o fato de a lei dos crimes hediondos ter ou não atingido seu
objetivo. Segundo o autor, rotular um crime como hediondo não traz a solução. O
autor, inclusive é mais incisivo em sua exposição:
não é aumentando sensivelmente a pena, ou mesmo criando
dispositivos que aparentemente impeçam qualquer benefício aos
condenados que as quadrilhas de traficantes ou as organizações
dos seqüestros serão desmanteladas154.
Consoante lição do autor supra citado, enquanto não houver
profunda reforma desde o caderno indiciário até o sistema penitenciário, a
criminalidade permanecerá na mente do criminoso. Até isto ocorrer, dispõe que
“continuaremos a assistir à edição de leis como a de n.º 8.072/90, de muita
polêmica e pouca eficiência”155.
Nesse mesmo sentido, Paulo Lúcio Nogueira156 menciona
que a simples elaboração de leis, assim como a criação de leis, assim como a
criação de leis severas, não trará a solução para se combater a criminalidade.
Isso porque, quando elaboradas em momento de comoção, sem o devido cuidado
para o momento de sua aplicação, conforme lição do autor, acabam por se tornar
rotineiras e caem no esquecimento.
153
LEAL, João José. Crimes Hediondos – A lei 8.072/90 como Expressão do Direito Penal da
Severidade. 2005, p. 33.
154
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 6.
ª ed. Atual., de acordo com as Leis n.º 9.677, de 02/07/98 e 9.695, de 20/08/98. 1999, p. 121/122.
155
Idem.
156
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Leis Especiais (Aspectos Penais): antitóxicos; abuso de
autoridade, crimes hediondos, crimes culposos; economia popular; falimentar; propriedade
material e imaterial; responsabilidade dos prefeitos. São Paulo: LEUD, 1993, p. 121/122.
72
O
autor
acima
mencionado
atribui
aos
aspectos
controvertidos da referida lei seu próprio enfraquecimento, exigindo dos tribunais
devida interpretação, o que trará dúvidas e incertezas, garante.
Para Alberto Silva Franco “nada mais ilusório”157 do que
acreditar que leis mais severas com penas mais pesadas controlarão a
criminalidade violenta. Essa idéia surge do “Movimento da Lei e da Ordem”, pelo
qual se acredita, no entendimento de alguns, que a severidade e rigidez do
sistema são meios eficientes para se alcançar a paz social.
O autor enfatiza que se trata de uma involução as
conseqüências alcançadas com a lei em comento. Segundo ele é preciso garantir
as garantias pessoais e entende que isto pode ser feito pelo próprio juiz que,
indiferente
às
pressões
sociais,
“tenha
coragem
de
apontar
as
inconstitucionalidades e as impropriedades contidas na Lei 8.072/90”158.
157
João Mastieri “Leis hediondas & penas radicais” In Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel
Pedro Pimentel, p. 194/195, apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sob a Lei
n.º 8.072/90. 3. ª ed. ver. e ampl. 1994, p. 51/55.
158
Idem.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Efetuada a pesquisa a qual se propôs este trabalho
científico, foi possível chegar-se a algumas considerações finais, no que tange às
questões constantes da introdução da presente monografia.
De início, no que se refere ao instituto da liberdade
provisória, verificou-se que se trata, também, de um direito reconhecidamente
constitucional. E como tal, sua interpretação não deve ser restrita, assim como,
não pode o legislador infraconstitucional suprimir sua aplicação.
Ao adotar como princípio que nenhum cidadão será
considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória, o constituinte garantiu, ao autor de um delito, a preservação do que
pode se chamar de “estado de inocência” e a impossibilidade de se adotarem
medidas que restrinjam essa presunção. Nesse sentido, a liberdade provisória
traduz a idéia de garantia, àquele que cometeu um crime, de que até a decisão
final do processo, será considerado, perante a sociedade, um indivíduo inocente.
Essa idéia assume maior relevância diante da possibilidade
da ocorrência de situações de injustiças, caracterizadas na hipótese de um
inocente permanecer preso durante todo o processo criminal, caso não fosse
admitida a liberdade provisória.
Assim, a não concessão da liberdade provisória somente
poderia ser tolerada, nos casos em que se verificassem os requisitos
autorizadores da prisão preventiva. Isso porque, nessas hipóteses, estaria
presente o critério da necessidade, ou cautelaridade, ou seja, não haveria
possibilidade de se promover uma efetiva condução do processo sem que o
acusado fosse recolhido à prisão.
74
Esse tem sido, inclusive, o posicionamento de nossos
Tribunais Superiores, ao reconhecerem que o acusado tem direito à liberdade
provisória quando ausentes os motivos que ensejem a prisão preventiva.
A doutrina, ao que se pode perceber da pesquisa efetuada,
tem se manifestado pela tendência em admitir-se a liberdade provisória sem
fiança, porem mediante vinculação, secundarizando as hipóteses de sua
concessão por meio de pagamento da mencionada caução. A liberdade provisória
passa a ser regra no sistema, excepcionada somente quando presentes os
requisitos que autorizam a custódia preventiva.
Com relação ao princípio da presunção de inocência, notase que o que se tem, na verdade, é um princípio de não-culpabilidade, tendo em
vista que o legislador constituinte não ter optado pela expressão “presunção de
inocência” em si e sim, disposto apenas a impossibilidade de se considerar o
individuo culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
A previsão e a aplicação da presunção de inocência
implicam na inversão do ônus da prova, cabendo, por conseguinte, ao acusador o
dever de provar a culpa. Esta é uma reação aos sistemas anteriores que
impunham ao réu o ônus de provar sua inocência.
Entende-se, então, se tratar de garantia de um direito
fundamental, qual, seja, ser considerado inocente, conquistada ao longo da
história. Foi sendo, aos poucos, introduzida nos sistemas jurídicos de quase todo
o mundo, assumindo importante destaque em estatutos que cuidaram,
justamente, de normatizar, entre outras, a referida garantia.
No
entanto,
é
possível
perceber
a
dificuldade
de
concretização do mencionado princípio, quando introduzido em um sistema cujas
normas, por algumas vezes, confrontam-se com o mesmo. Ao adotar o princípio
de inocência, nosso sistema jurídico teve de se adaptar às conseqüências que
advêm de sua aplicação.
Nesse sentido, o papel do magistrado, na analise do caso
concreto e dos tribunais, na formação da jurisprudência, assume suma
75
importância, posto que são eles os meios hábeis para efetivar a adaptação e
incorporação da garantia em comento ao sistema vigente.
Sob
essa
ótica,
a
prisão
provisória,
quando
não
fundamentada por sólidas razões, quais sejam, aquelas que ensejam a
autorização para a decretação da prisão preventiva, será considerada afronta
direta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
Assim, quando da prisão em flagrante, somente poderá ser
convertida em prisão preventiva em razão da garantia da ordem pública, da
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
assim como, a prisão exigida para interpor recurso de apelação e a decorrente
sentença de pronuncia deverão prescindir dos mesmos fundamentos. Caso as
referidas prisões não se verifiquem sob o amparo de tais justificativas, o princípio
da presunção de inocência restará diretamente atingido.
O posicionamento ora adotado, fundamenta-se no dever de
subjunção da legislação ordinária às normas constitucionais. A tendência
moderna do Direito Penal assenta-se na idéia de mínima intervenção estatal na
esfera de direitos e garantias individuais do cidadão. Com efeito, lei ordinária,
jamais poderia suprimir um direito constitucionalmente conferido a qualquer
pessoa que eventualmente poderá ser processado criminalmente, posto que deve
ser sempre observado, tal princípio.
Diante do exposto, a vedação da concessão da liberdade
provisória pela Lei Federal n.º 8.072/90, (Lei dos Crimes Hediondos), encontra
sérios óbices no momento de sua aplicação, em decorrência das ponderações
acima descritas.
Inicialmente, oportuno salientar que se trata de uma lei cuja
promulgação se deu em razão de um momento peculiar da história nacional,
traduzido pelo aumento da criminalidade, consubstanciado, especialmente, na
pratica do crime de extorsão mediante seqüestro. O clamor social, incitado pela
mídia, apressou seu processo de elaboração, culminando em inconformidades e
distorções, entre as quais, a vedação incondicional da liberdade provisória.
76
As referidas distorções têm inicio no critério utilizado pelo
legislador para definir quais os crimes a serem considerados hediondos. Destarte,
utilizou-se o denominado “critério legal”, caracterizado pela rotulação de
condutas anteriormente tipificadas no Código Penal e em Leis esparsas, tolhendo
a função judicial de identificar, em cada caso concreto, as circunstâncias objetivas
e subjetivas que envolveram o fato delituoso.
Ademais a vedação a que se faz referencia, ultrapassou o
limite constitucional que, para os crimes hediondos e a ele assemelhados,
estabeleceu a proibição da prestação de fiança e a insuscetibilidade de graça e
anistia. Não se pode admitir que normas que se restrinjam direitos e garantias
fundamentais sejam passiveis de ampla interpretação. Nem mesmo a justificativa
da gravidade dos crimes classificados como hediondos pode legitimar a pretensão
de supressão de uma garantia individual protegida pela Carta Magna, como a
liberdade pessoal.
Diante das prolatadas incongruências, em que pese
entendimento contrario de parte (salienta-se, minoritária) da doutrina pátria,
acredita-se que a vedação direta e não fundamentada da liberdade provisória
para os crimes hediondos afronta incondicionalmente os princípios da presunção
de inocência e da liberdade provisória, entendido, também, como um direito do
réu quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.
Conclui-se ser este o posicionamento dos Tribunais,
especialmente o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (o mais inovador
tribunal do país) e o Superior Tribunal de Justiça, nada obstante o Supremo
Tribunal Federal ter reconhecido a constitucionalidade da vedação, objeto desta
pesquisa. Todavia, parece ser consenso, ao menos entre os dois primeiros
Areópagos, a necessidade de fundamentação com base em algum dos requisitos
da custódia cautelar, a que se fez referencia, identificando-se, ainda, algumas
manifestações mais conservadoras em alguns julgados.
Desponta como alternativa eficaz, a fim de evitar-se as
conseqüências supra citadas, a identificação em cada caso concreto, em matéria
de crimes hediondos, da necessidade de se decretar a prisão preventiva face à
77
ocorrência de algum dos motivos que podem ensejar a cautela. Nesses casos,
não haveria afronta aos princípios abordados, posto que se estaria diante de
imperativo de efetiva e exitosa condução do processo penal.
Com efeito, aponta-se como uma possível solução ao
deslinde de tantas controvérsias, a adoção do “sistema judicial”, pelo qual, ao
juiz seria atribuída a função de identificar, na análise do caso concreto, os
elementos caracterizadores da conduta hedionda. O julgador, alheio às pressões
dos meios de comunicação social, teria papel fundamental ao atentar para as
contradições
e
inconstitucionalidades
da
lei,
já
que,
sua
conduta
de
independência e imparcialidade não coaduna com a aplicação automática de
dispositivos que ferem garantias constitucionalmente previstas.
Por fim, com relação à eficácia da Lei dos Crimes
Hediondos, cumpre ressaltar que, por meio de aumento de pena, não estará a
sociedade a salvo dos delinqüentes que praticam crimes violentos, nem o
legislador terá cumprido de forma eficaz seu papel. O combate à violência não
pode ser promovido pela utilização de meios igualmente violentos, assim, como
pela adoção de medidas inconseqüentes.
Da mesma forma, o aplicador do direito deve buscar a
proteção dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, entre as
quais encontra-se a liberdade pessoal. Nesse contexto, o sistema jurídico deve ter
seus olhos voltados para a primazia do direito do individuo e não da sociedade
como um todo, sendo que inclusive a decisão do Excelso Pretório, no tocante a
inconstitucionalidade da progressão de regime na Lei dos Crimes Hediondos (Lei
Federal n.º 8.072/90), configurou-se um grande avanço do Direito Penal e por que
não dizer no ordenamento positivo brasileiro.
No que tange a primeira hipótese, esta foi confirmada, pois
conforme verificado ao longo deste trabalho, não estando presente o “periculum in
mora”, a liberdade provisória deve ser concedida, até mesmo porque se não
concedida estaria ferido o princípio constitucional da presunção de inocência..
78
Quanto a segunda hipótese, esta não foi confirmada, pois há
possibilidade de ser conferida a liberdade provisória desde que ausente os
requisitos ensejadores da prisão preventiva.
Também a terceira hipótese, foi confirmada, pois quando a
prisão provisória não for fundamentada por sólidas razões, quais sejam, as
mesmas que autorizam a prisão preventiva, tais prisões devem ser consideradas
afrontas ao princípio constitucional da presunção de inocência.
Por último a quarta hipótese também, foi confirmada, sendo
que estamos diante de uma inconstitucionalidade nítida, pois a Constituição não
menciona uma linha sequer a respeito da liberdade provisória, sendo essa
inovação do legislador ordinário que, sem sombra de dúvidas, usurpou o poder
que lhe foi concedido pelo ordenamento constitucional. Isso implica dizer que a
lei, desconsiderando princípio constitucional da presunção de inocência,
insculpido no art. 5.º, inciso LVII, da CFB/88, estabeleceu como regra o que é
exceção – a custódia processual, instrumento de que se vale a ordem jurídica em
casos de justificada necessidade, para assegurar a instrução criminal, a ordem
social e outros valores que a liberdade do acusado pode vir a fragilizar ou
ameaçar. Além disso, restam violados os incisos LIV, LV e LXI do mesmo
dispositivo constitucional, que constituem os pilares de sustentação do
ordenamento jurídico em matéria de processo penal.
79
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