MÓDULO III
PRINCÍPIOS
Prof. Dra. Jânia Maria Lopes saldanha
Abril de 2006

Norma – regras e princípios
MÓDULO IV
CONSTITUIÇÃO E DÉFICE
PROCEDIMENTAL





1- EXEMPLOS:
1.1. Um dirigente político, em época de
campanha tem sua atividade político-partidária
impedida por determinação do Governador à
polícia.
1.2. Um mulher candidata-se a emprego. Dela é
exigido teste de gravidez. Recusa-se a fazer por
atentado à intimidade
1.3. Um cidadão precisa de dados a seu respeito,
mas a autoridade pública nega-se a fornecer
1.4. Uma comunidade sente-se prejudicada com a
poluição provocada por uma empresa que lança
venenos na água do rio que abastece a cidade
I- DIREITOS FUNDAMENTAIS E
DIREITOS PROCESSUAIS: Fim da
meta narrativa



1- Modernidade e pós-modernidade
no discurso dos direitos
fundamentais: o exemplo do
procedimento
Discutir se apesar do farto catálogo de
direitos fundamentais previsto na
Constituição, o procedimento/processo
são suficientes?
Há imbricação entre processo e direitos
fundamentais?
Há uma tripla perspectiva:



A- procedimento/processo destinados à
realização dos direitos fundamentais
B-Procedimento/processo como
instrumentos para a limitação/restrição
dos direitos fundamentais
C- Procedimento/processo reclamados
coco locais ou espaços para exercício dos
direitos
1.1. Procedimento/processo no
contexto de uma narrativa
emancipatória:




A participação processual é ela mesma
um direito fundamental – acesso à justiça
Essa possibilidade garante ao cidadão um
espaço real de participação e liberdade
Seria o status activus processualis →
participação no procedimento da decisão
da competência dos poderes públicos
É uma política dos direitos fundamentais
processualmente concretizada – Haberle,
década de 70
1.2. Procedimento/processo no trânsito
da pós-modernidade
A idéia de procedimento/processo
continua a ser valorada, mas como
dimensão indissociável dos direitos
fundamentais. A participação NO e
ATRAVÉS do procedimento passa a ser
uma dimensão intrínseca aos direitos
fundamentais.
 Passa-se do paradigma liberal de
”direitos de defesa” – postula-se,
materialmente, um espaço de realização

II- PARA ALÉM DAS TEORIAS DA
JUSTIÇA: PROTEÇÃO JURÍDICA
TEMPORALMENTE ADEQUADA

1- Direito ao procedimento/direitos
processuais
1.1. Procedimento : direito e dever




Procedimento é um conjunto de regras e
princípios
Visam à obtenção de um determinado resultado
A justa conformação do procedimento deve ser
adequada ao exercício dos direitos fundamentais
O direito ao procedimento = implica criação pelo
legislador de regras processuais e interpretação e
aplicação concreta pelo juiz
PERGUNTA: A proteção através do
processo implica direito fundamental?
1.2. Direito à proteção jurídica e
direito fundamental de defesa:
 A indagação é se todo o direito
material fundamental deve sr
assegurada a proteção jurídicoprocessual?



2- Invenção e reinvenção do direito ao
processo/procedimento
Os exemplos citados no início mostram não só a
necessidade de que existam ações
correspondentes a cada direito
material/fundamental violado, como também a
certeza de que agindo em juízo terá direitos
fundamentais processuais garantidos.
FONTE: CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos
fuindamentais. Coimbra: Coimbra.
MÓDULO V
PROCESSO E CONSTITUIÇÃO
O ÂMBITO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL PROCESSUAL




Relação entre processo e Constituição são
dialógicas
Tal diálogo leva a pensar-se numa teoria
processual da Constituição
Também a uma teoria constitucional do
processo → é a força normativa da
Constituição (Konrad Hesse) – canalizada para
o processo
Tem-se: uma processualização da
Constituição e uma constitucionalização do
processo


Canotilho → a processualização da
Constituição radica na transformação do
contexto social de liberdade geral num
sistema de JUSTIFICAÇÃO do novo
contexto social de idéias e interesses;
A conexão estreita entre processo e
Constituição = conduz a uma teoria
constitucional do processo para
A= aprimorar a matriz constitucional do
processo para aprimorar a leitura dos
institutos processuais e princípios
B= preencher os espaços vazios do
abstracionismo = substancializando o
processo com normas constitucionais
Exemplo: o princípio do devido processo é o
típico processo équo
MÓDULO VI
A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO


Relação direito material/processual
perpassa todos os momentos da
história desse último
Passa-se da visão do processo
destinado à tutela dos direitos
subjetivos para a tutela (oriundos
da cultura pré-moderna) e pensa-se
na salvaguarda do acesso à
juridicidade estatal.
1- FASES OU MODELOS




1- Características fundamentais
do processo civil
contemporâneo:
direito pertence à cultura;
constitucionalização das normas de
processo;
processo deve reagir ao direito
material, substancializando-se.






1.1. Processo e cultura:
normas de direito processual dependem dos
valores da sociedade;
a escolha é de natureza política, pois depende
dos objetivos da própria administração judicial;
a influência das concepções religiosas;
Brasil – ambiente apropriado para a
mandamentalidade, por exemplo. Desenvolver
essa idéia;
A importância de conhecer-se o direito
comparado.



1.2 . A jurisdição como uma
função do Estado:
O modelo de Estado Democrático
de Direito – nem sempre foi
assim...;
As teorias unitária e dualista do
direito processual – O processo
contribui para a criação do direito
material?
2. As linhas evolutivas do direito
processual:
→ fases ou modelos processuais. Uma
caminhada com muitas
encruzilhadas





► 2.1. Modelos de processo:
2.1.1. Primeiro modelo: Praxismo (ou
fase sincretista):
a- pré-história do direito processual civil –
processo como iudicium e não como
processo;
b- processo civil romano de suas três
fases e o processo civil romano-canônico
e romano-germânico;
c- o processo só existia se existisse o
direito material.





2.1.2. Segundo modelo:
Processualismo (ou fase da
autonomia):
a- busca da tecnicização;
b- despolitização dos juristas;
c- valia-se do método científico;
d- surgimento das principais
teorias.






2.1.3. Terceiro modelo: Formalismo –
valorativo (ou da instrumentalidade):
a- concretização dos valores constitucionais;
b-método instrumental
c- racionalidade prática – resgatando-se em nível
qualitativo o pensamento problemático para o
direito processual;
d- processo passa de mera técnica para
instrumento ético;
e- imbricação entre o processo, Constituição e
cultura



f- instrumentalidade: ● escopos: sociais,
políticos e jurídicos; ● instrumentalidade
positiva: liga o processo à ordem material;
● instrumentalidade negativa: princípio
da instrumentalidade das formas.
g- preocupação com os pontos sensíveis
do sistema (acesso, gratuidade, aspectos
probatórios, etc);
h- efetividade.
BIBLIOGRAFIA









BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Juisdição e execução na
tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1998.
_____.Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia jurídica –
problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo. São Paulo: Malheiros, 2000.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de
direitos. São Paulo: RT, 2004.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no
processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Editora Brasília,
1999.
2.2. Periódicos:
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Direito material e
processo. Gênesis Revista de Direito processual Civil.
Curitiba: Gênesis, 2004, p. 615/635.



DENTI, Vittorio. Procedimento e ideologia
no direito brasileiro. Revista AJURIS.
Porto Alegre: s/d, 1985, p. 79.
2.3. Tese:
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. O desvelar
(alethéia) da sumariedade como condição
de possibilidade para uma prestação
jurisdicional efetiva: Uma tentativa de
substancialização do direito processual.
São Leopoldo: UNISINOS, 2004.
INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
ESCOPOS


-
-
ESCOPO SOCIAL
Pacificar com Justiça
A- Paz social
Imunização das decisões
Eliminar conflitos mediante critérios
justos
B- Educação
Confiança da população

-
Técnica processual:
Atuação do Ministério Público
Aprimoramento dos institutos
Coisa julgada guarda relação com o
escopo social
ESCOPO POLÍTICO
 Poder
 Liberdade
 Participação
-
A- Técnica processual:
Jurisdição constitucional das liberdades
Mitigação do princípio dispositivo




ESCOPO JURÍDICO
Questionar como o processo opera e qual
o posto que ocupa no sistema jurídico
Questionar que está para além do
meramente jurídico
Superar a visão interna e a neutralidade
ideológica
A- Pontos de estrangulamento com o
direito material:
-
-
Condições da ação
Disciplina da prova
Responsabilidade patrimonial
-B)- A teoria unitária e dualista
C)- Técnica processual = superar o
individualismo
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
PROCESSO
Pós-positivismo
– encontro da norma com a ética
- Idéia de justiça e legitimidade
materializadas em princípios
- Princípios condensam valores e dão
unidade ao sistema jurídico –
condicionam o trabalho
interpretativo
- No pós-positivismo é que foram
abrigados nas CF = síntese dos
valores ideológicos

Princípios = valores sociais identificados
em determinado período histórico
- Princípios:
- abrangência axiológica e ética
- Maior abstração que as normas
- Imprimem dinamicidade ao sistema
- Agem como canaletes de comunicação
entre o sistema de valores e o sistema
jurídico – por isso, não são taxativos
- A razoabilidade abre um leque de opções
construtivas.

-
-
Há as garantias – que limitam o poder,
evitando o arbítrio.
Princípio da proporcionalidade -=
princípio dos princípios, extraído do § 2º,
do art. 5º, da CF/88.
→ Princípio da adequação = medida-fim
= em atenção à consecução do caso
concreto para garantia de validade
→ Princípio da exigibilidade =
necessidade = meio mais suave = menor
desvantagem ao cidadão

→ Princípio da proporcionalidade em
sentido estrito = justa medida – meios e
fins são colocados em análise mediante
um critério de ponderação, para verificar
se o meio utilizado não é
desproporcional ao fim.

A Constituição encerra um conjunto de
princípios e regras destinados à
realização do Direito = apreende um
infinito de possibilidades
Princípios informativos do processo
-
-
-
MELHORIA DO SISTEMA PROCESSUAL
ORIGEM NA OBRA DE PIERO MANCINI
EM 1855
PERPASSAM A DOGMÁTICA JURÍDICA





1º LÓGICO –
Formas mais aptas para descobrir a
verdade e evitar o erro
Adequada liturgia do processo
Casos de conexão e continência
Prejudicialidade




2º - ECONÔMICO
maior resultado com o mínimo de
esforço
Economia de custos , de tempo, de atos,
eficiência da administração judiciária
Os tempos do processo



3º - POLÍTICO –
Máxima garantia social com o mínimo
sacrifício das liberdades
Aguça o sentido instrumental do
processo e o coloca como elo de ligação
entre a população e a satisfação de seus
direitos.






4º - JURÍDICO
Princípio igualizador
Dimensões da igualdade
O papel do juiz e a igualização
A Constituição = norte para a igualização
Aumento da oralidade no processo







5º - INSTRUMENTAL
Pleno acesso á justiça
Utilidade dos procedimentos
Justiça do caso concreto
Instrumentalismo substancial – processo
a serviço do direito material
Processo instrumento ético
Instrumentalismo constitucional – face
publicística – constitucionalismo
moderno ou justiça constitucional.






6º - EFETIVO
supremacia do interesse social do
processo
Superar o individualismo
Pensar no macro-processo = o caso do
amicus curiae
Processo social – interesse social é
inapropriável, indisponível e
despersonalizado
Efetividade social – satisfação das
necessidades
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
DO PROCESSO
JURISDIÇÃO E JUIZ
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – art.
5º, XXXVII, CF/88 (art. 5º, LIII)


Princípio do juiz constitucional
Impede a criação de tribunais de
exceção após a ocorrência do fato
►HISTÓRICO:
- Primeira referência legal: Lei
francesa de 1790.
- Primeira referência constitucional:
França 1791
-
Magna Carta Inglesa de 1215 – previsão
de julgamento legítimo pelas leis da
terra.
►IMPLICAÇÕES:
A- Proibição do poder de comissão
(Inglaterra século XVII) – instituição de
órgãos julgadores sem prévia previsão
legal
B- Poder de evocação – Na Constituição
americana – rei atribuía poder a órgão
jurisdicional diverso do previsto em lei
C- Poder de atribuição – texto
constitucional francês – prerrogativa a
órgão judiciário em razão da matéria.
Corresponde aos juízos especiais
►CONCEITO:
 Vincula a garantia a uma ordem taxativa
e constitucional de competências
 Não basta a delimitação a disciplina legal
da via judicial, mas também regras
claras sobre quais dos órgãos têm
competência para julgar

Previsão na declaração universal dos
Direitos do Homem – art. 10 – “todo homem
tem direito, em plena liberdade, a uma justa e pública
audiência por parte de um tribunal independente e
imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do
fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.”



O juiz natural é aquele independente e
imparcial
Não confundir tribunais de exceção com
juízos especializados e especiais (crítica)
Pensar no Princípio do Promotor Natural
► EFICÁCIA:
- Acaba influenciando em todos os demais
princípios processuais
- Afrontam o sistema constitucional atual a
criação de juízos temporários.
- Não afrontam os casos de competência
originária, e tampouco os casos de
desaforamento, substituições, etc.
- Devem ser evitadas quaisquer manipulações
intrínsecas ou extrínsecas
- Aplicação indistinta ao processo civil, penal e
administrativo – art. 5º, LIII (desdobramento
ou expressão)
► CARACTERÍSTICAS:
A- prévia determinabilidade dos juízos
B- garantia de justiça material –
independência e imparcialidade
C- fixação de competência
D- divisão funcional interna
►VIOLAÇÕES:
1- Avocatória pelo STF
2- Tribunal de segurança de 1935
3- Decreto-Lei 898/69 – previa a
nomeação de julgadores para casos
concretos
4- Decreto-Lei 70/66
5- Decreto-Lei 911/69
6- O caso dos tribunais internacionais
► VARIAÇÕES:
- Arbitragem
- Promotor Natural
Princípios de primeiro grau ligados ao
Princípio do Juiz natural













1- Inércia
2- Independência
3- Imparcialidade
4- Inafastabilidade
5- Gratuidade judiciária
6- Investidura
7- Aderência ao território
8- Indelegabilidade
9- Indeclinabilidade
10- Inevitabilidade
11- Independência da jurisdição civil e criminal
12- Perpetuatio jurisdiciones
13 - Recursividade
AÇÃO E DEFESA
ACESSO à JUSTIÇA – Art. 5º, XXXV

Princípio do acesso à ordem jurídica justa
CONTEÚDO:
 Acesso à determinada ordem de valores
 As três ondas de Cappelletti:
A- representação legal do pobre (antes e
durante o processo)
B- proteção dos interesses difusos
C- risco de burocratização do Poder
Judiciário – crise estrutural do Estado de
Bem-Estar Social


Metamorfose – do individualismo ao
enfrentamento coletivizado.
HISTÓRIA RECENTE:
AI 5/68 - Não poderia ser questionado na
Justiça. Arts. 181/182 da EC/69
previram essa possibilidade.
Reconhecidamente inconstitucionais
porque violavam a regra supra legal do
direito de ação.







DIREITO DE AÇÃO X DIREITO DE
PETIÇÃO
BLOQUEIOS AO DIREITO:
Alto custo
Pressupostos processuais
Formas de premiação/punição para o
apelo judicial. Ex: pagamento d emulta
administrativa com 50% de desconto se
o contribuinte desiste da ação
Exigência de prévio depósito.
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS
LIGADOS AO PRINCÍPIO DO
ACESSO À JUSTIÇA








Demanda
Autonomia da ação
Dispositivo
Ampla defesa
Defesa global
Eventualidade
Estabilidade objetiva da demanda
Estabilidade subjetiva
PROCESSO E
PROCEDIMENTO
DEVIDO PROCESSO LEGAL – art. 5º,
LIV




Processo deve obedecer as normas
previamente estipulas em lei
Garantia do cidadão
Relação processo-democracia
Produto da história e da fé na
democracia


Devido processo legal
Devido processo substancial
PRINCÍPIOS LIGADOS AO
PRINCÍPIO DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL










Impulso oficial
Contraditório
Publicidade
Finalidade
Prejuízo
Busca da verdade
Licitude da prova
Livre convencimento
Persuasão racional
Duplo grau de jurisdição





Oralidade
Motivação
Simplicidade
Consenso
Prazo razoável