A CORRELAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS E A HISTORICIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
ZARDO, Laienny1
CAVALLI, Patricia Danielle2
SANTOS, Marcia Tatiane dos3
RESUMO
Este artigo tem por objetivo abordar o liame subjetivo existente entre os Direitos Fundamentais e o Princípio da Função Social, recorrendo à gênese,
um histórico e à aplicação de ambos em relações contratuais. Há que se falar que em se tratando de direitos fundamentais, estes são ínsitos aos seres
humanos e por conta disso são reconhecidos desde a formação das primeiras civilizações, dispensando qualquer positivação em ordenamentos
jurídicos, tendo em vista toda sua importância. Não obstante a Função Social está inserida na classe de princípios contratuais, os quais interessam a
uma coletividade. Este princípio da função social versa que o contrato deva respeitar os interesses coletivos (sociais) sobre o qual os sujeitos da
relação estão inseridos, por isso há uma supremacia de tais interesses em detrimentos dos interesses particulares, aquilatando um caráter absoluto.
Vale ressaltar que tal princípio é denominado de cláusula geral ou aberto, ou seja, está implícito nos contratos, e mesmo assim possibilita que os
agentes de uma relação contratual possam recorrer ao judiciário no caso de qualquer espécie de violação a este princípio.
PALAVRAS-CHAVE: Princípio contratual. Função Social. Direitos Fundamentais.
THE CORRELATION OF THE SOCIAL FUNCTION OF CONTRACTS AND FUNDAMENTAL RIGHTS HISTORICITY
ABSTRACT
This article aims to address the subjective bond existing between the Fundamental Rights and the Principle of Social Function, using the genesis, a
historical and the application of both on contractual relations. There is a talk that in the case of the fundamental rights, these are enshrined to human
and because of this are recognized since the formation of the first civilizations, dismissing any recognition in legal systems, bearing in mind all it’s
importance. Notwithstanding the Social Function is inserted in the class of contractual principles, which are of interest to a collectivity. This principle
of Social Function treats that the contract should respect the collective interest (social) on which the subjective of the relationship are inserted, so
there is a supremacy of such interests to the detriment of the private interests, verifying an absolute character. Is worth to mention that such principle
is called general clause or open, i.e., it is implied in contracts, and still allows the agents of a contractual relationship can appeal to the judiciary in the
case of any kind of violation of this principle.
KEYWORDS: Contractual principle. Social role. Fundamental rights.
1 INTRODUÇÃO
O princípio da função social dos contratos é aquele que sobrepõe o interesse coletivo ao interesse individual, ou
seja, o interesse da coletividade está acima do interesse individual. No caso específico dos contratos as partes devem
levar em conta o interesse coletivo da sociedade e principalmente os direitos humanos para que posteriormente esse
contrato não necessite ser declarado nulo, por desrespeito a esse princípio. Entretanto, não é suficiente sabermos o
conceito deste princípio, é necessário saber a aplicabilidade deste, e para que isso ocorra devemos saber a historicidade
desse fundamento, o que ele significa para a sociedade e o porquê dele ser tão utilizado em nosso ordenamento,
principalmente quando remeter-se a contratos e para sabermos aplicá-lo em nosso dia-a-dia.
Para entendermos a importância deste princípio, podemos relacionar a sua história com a dos direitos
fundamentais e com os direitos da dignidade da pessoa humana, ambos muito mais estudados em nosso ordenamento,
estes que tem sua concepção no século XVIII, são chamados de primeira dimensão dos direitos fundamentais
destacando-se vários documentos como a Magna Carta de 1215 e as declarações: a americana em 1776 e a francesa em
1789. No entanto essa é a primeira dimensão dos direitos fundamentais, segundo Norberto Bobbio, Ingo Sarlet e Paulo
Bonavides. Temos, além disso, os direitos fundamentais de segunda, terceira, quarta e alguns doutrinadores ainda citam
uma quinta dimensão, isto somente no âmbito internacional.
Podemos supor ainda que esses direitos são ainda mais antigos, citando o Código de Hamurabi de XVIII a.C que
defendia o direito à propriedade e o direito a vida. No Brasil temos a Constituição Federal de 1988 que tem em seu
alicerce os fundamentos da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. O Código Civil de 2002 também
teve seu respaldo na constituição brasileira e na declaração universal de direitos humanos onde instituiu que os
contratos em geral, deveriam ser executados com a observância do princípio da função social. Podemos então observar
o quanto é importante compreendermos os antecedentes que nos levam atualmente a considerar o princípio da função
social nos contratos em geral.
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Graduanda de Direito - 4°périodo, na instituição: Faculdade: Assis Gurgacz; Endereço Eletrônico: [email protected].
Graduanda de Direito - 4° período, na instituição: Faculdade Assis Gurcaz; Endereço Eletrônico: [email protected]
Professora Orientado do curso de direito
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2 DESENVOLVIMENTO
2.1 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO
Remeter ao termo “direitos fundamentais” traz uma ideia de valores de suma importância, sem os quais a
sociedade teria por fim o perecimento, por conta de um imutável processo de desagregação. Por conta de tal
importância, faz-se necessário remeter à história, com o intuito de realizar um estudo acerca da gênese e
desenvolvimento de tais direitos. Vale ressaltar que os direitos fundamentais atuam como princípios jurídicoconstitucionais de cunho especial, os quais concretizam o respeito à dignidade da pessoa humana e surgiram com a
criação de um Estado Constitucional, no final do século XVIII, fruto do seu reconhecimento pelas primeiras normas
constitucionais.
Outro fator que influenciou demasiadamente no surgimento dos direitos fundamentais foi a própria evolução da
humanidade, inclusive no período do estado de natureza, mesmo antes do estabelecimento de uma sociedade de fato, já
havia direitos inatos ao homem, o qual era livre e igual, encontrando pequenas restrições advindas somente da natureza.
Após discorrer sobre isto, visualiza-se que os direitos fundamentais não são resultado de um determinado
acontecimento histórico, mas da junção de diversas fases, incluindo o reconhecimento, declarações, positivação
constitucional, generalização, universalização e especificação. (CUNHA JUNIOR, 2012, p.585)
Os direitos fundamentais sempre estiveram engajados no propósito constitucional de limitação do poder, pois
desde sempre a essência do homem foi de liberdade, relacionada a possibilidade de usufruir de bens sem que houvesse
nenhuma interferência estatal. Apesar de tais direitos serem inatos e preexistentes ao Estado, eles necessitam de uma
formulação jurídica adequada, a qual ocorreu por meio das declarações solenes e constituições políticas de cada Estado.
Essas declarações vêm exercendo um efeito de ato esclarecedor, pois nela estão contidos somente direitos a serem
recordados. Porém, é inegável que atualmente a vigência dos direitos humanos independe de seu reconhecimento
constitucional, ou seja, sua positivação no plano do direito estatal como direitos fundamentais. (JUNIOR, 2012, p. 586)
A evolução destes direitos fundamentais acompanha o processo histórico, as lutas sociais, os contrastes de
regimes políticos, progressos científicos, técnicos e econômicos. Durante os séculos VIII e II, a.C, período reconhecido
como Axial, a dignidade humana em por escopo tornar todos essencialmente iguais, logo nenhum indivíduo, grupo ou
nação poderia afirmar-se superior aos demais. A dignidade humana enaltece o ser humano com um fim em si mesmo,
tendo em vista que o fim natural de todos os seres humanos consiste na realização de sua própria felicidade, incluindo a
felicidade alheia. É daí que advém a responsabilidade em dizer que consiste num dever positivo, pois busca obrar no
sentido de favorecer a felicidade de outrem.
Em se tratando das declarações de direitos, sabe-se que foi a partir destas declarações que os direitos passaram a
ser efetivamente e formalmente reconhecidos, ganhando uma dimensão jurídica. Os direitos do homem começaram a
ser reconhecidos com a Magna Charta Libertatum, no século XIII, a qual consistiu num pacto firmado em 15 de junho
de 1215, tornando-se definitiva após dez anos, outorgada pelo rei João Sem Terra e os Bispos juntamente de barões
ingleses com apoio da burguesia, oferecendo privilégios especiais (foros), aos nobres ingleses.
Tal declaração serviu como referência para algumas liberdades clássicas como o devido processo legal, a
liberdade de locomoção e garantia de propriedade. Junto de tais conseqüências veio a garantia de inviolabilidade dos
direitos da igreja e liberdades aos homens livres do reino inglês. Em se tratando dos homens não livres, estes não
estavam inclusos nesta declaração, por conta disso é que se entende que não há relação de verossimilhança entre esta
carta e um documento constitucional, pois não atingia a maioria da população. E pela primeira vez, nota-se que o rei
encontra uma limitação por conta das próprias leis que edita.
Há que se falar no item 39 da declaração em pauta, conhecido como coração da Magna Carta, a qual desvincula
o monarca da lei juntamente da jurisdição, por conta da adoção de duas garantias, sendo elas a judicialidade e do devido
processo legal, onde os homens livres deveriam ser julgados pelos seus pares e conforme a lei do local.
Nenhum homem livre será detido nem preso, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem declarado
fora da lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posição de qualquer outra forma; tampouco procederemos com
força contra ele, nem mandaremos que outrem o faça, a não ser por um julgamento legal de seus pares pela lei do
país. (CUNHA JUNIOR,2012 , P.594)
Logo após esta primeira declaração surgiu a Petition of rights, em 07 de junho de 1628, consistiu num
documento dirigido ao monarca, sendo que através dessa petição, os membros do parlamento fizeram uma reivindicação
de reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os súditos. Em suma, tal documento visa a observância de
direitos e liberdades que já haviam sido previsto na própria Carta Magna.
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A petição de direitos consistiu num real jogo de interesses onde o Parlamento resolveu pactuar um acordo com o
Rei, sendo que o rei por fim acabou cedendo ao pedido, tendo em vista que haveria obtenção de lucros para ele, ou seja,
uma troca de recursos financeiros os quais dependiam tão somente do Parlamento.
Através deste documento foram feitos diversos pedidos, sendo que nestes havia uma expressa menção de forma
implícita à própria democracia. Tais pedidos consistiam no fato de lordes espirituais, temporais juntamente dos comuns,
não terem a obrigação de contribuir com dádivas, empréstimos, pagamento de taxas ou impostos, sem que houvesse o
consentimento de todos, o qual deveria ser manifestado pelo parlamento visando um ato público informativo à
população. Logo após tantas reivindicações, o rei por fim aceitou – os, aduzindo o seguinte: “Petição que, de fato, tenha
sido lida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno, isto é: Seja feito o
direito conforme se deseja”. (SILVA, 2012)
Outra manifesta reivindicação de liberdade foi o Habeas Corpus Act, no ano de 1679, o qual expressamente
traduziu uma imensa conquista de um direito individual, que consistiu na retirada de poder dos déspotas, no que se
referia à prisão arbitrária. Vale ressaltar que junto do surgimento desta considerável garantia judicial surgiram dois
importantes ícones que foram o juicio de amparo advindo do direito mexicano e o mandado de segurança do direito
brasileiro.
Com efeito, prevê a lei do habeas corpus que, a requerimento escrito do detido ou alguém por ele, o lordechanceler ou, em tempo de férias, algum juiz dos tribunais superiores, concederá providência de habeas corpus em
benefício do preso, que será solto, comprometendo-se a comparecer e a responder à acusação no tribunal
competente [...] (CUNHA JUNIOR, 2012, p. 596)
Nesta evolução histórica da gênese de direitos fundamentais, remete-se a mais importante declaração inglesa,
surgida em 13 de fevereiro de 1689, conhecida como Bill of Rights. Esta declaração de direitos eclodiu durante a
Revolução Gloriosa, no ano de 1688, e firmava a supremacia do parlamento, caminhando para a separação dos poderes
e caracterizando um marco para o surgimento da monarquia constitucionalista, submetida à vontade popular.
A primeira conseqüência de tal declaração foi a abdicação do cargo de monarca, o qual se encontrava sob poder
do Rei Jaime II, e consecutivamente foram designados novos monarcas, sendo que estes detinham poderes, porém de
forma limitada por conta da declaração. Há que se falar na principal mudança após esta declaração, que foi o fim da
monarquia absolutista, juntamente de toda aquela figura suprema de rei, onde somente ele detinha e emanava poderes.
Posteriormente, conforme já dito, veio à monarquia constitucionalista que tinha como pressuposto de
organização a divisão dos poderes, e um Estado com função de proteger os direitos fundamentais da pessoa humana.
Tal divisão se caracteriza por atribuir ao parlamento a função de defender os súditos perante o rei; instituição do júri;
além da reafirmação de alguns direitos como o direito de petição e a proibição de penas inusitadas e cruéis, o que acaba
por ressaltar de forma clara a presença de um Estado preocupado com o bem estar social de sua população.
Act of Settlement, ou Ato de Sucessão do trono, é de 1707, e reforça o conjunto de limitações do poder
monárquico a fim de proteger o povo inglês da arbitrariedade do rei e a fundar a supremacia do parlamento, por isso
diz-se que este ato complementa o Bill of Rights.
A primeira declaração de direitos fundamentais, em sentido moderno, foi a Declaração de Direitos do Bom Povo
de Virgínia, que era uma das treze colônias inglesas na América. Essa declaração é de 12.1.1776, anterior,
portanto à Declaração de Independência dos EUA. Ambas, contudo inspiradas nas teorias de Locke, Rousseau e
Montesquieu, versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams, e postas em prática por James Madison,
George Mason e tantos outros (SILVA, 2012, p. 155).
Com uma inspiração jusnaturalista, esta declaração dizia que todos os homens são, por natureza, igualmente
livres e independentes, e têm certos direitos inatos, sendo que por conta disto não podem ser suprimidos ou alienados
por conta de uma decisão política. O princípio da soberania popular também foi acolhido, e por conta disso o povo é
declarado titular absoluto do poder, sendo assim os magistrados são seus mandatários e servidores e devem a qualquer
momento se mostrarem responsáveis por eles. Outro ponto importante nesta declaração foi sobre o tópico de eleição dos
representantes de Virgínia, o qual ficou assegurado ser de forma livre, onde todos os homens tinham o direito de
sufrágio e não possam ser submetidos à tributação nem privados de sua propriedade por razões de utilidade pública sem
seu consentimento.
A Declaração de Virgínia consubstanciava as bases dos direitos do homem, tais como: (3) o governo é, ou deve
ser, instituído para o comum benefício, proteção e segurança do povo, nação ou comunidade; (4) ninguém tem
privilégios exclusivos nem os cargos ou serviços públicos serão hereditários; (5) os poderes Executivo e
Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do Judiciário e, para garantia contra a opressão, os
membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporária e vagas seriam preenchidas por eleições
freqüentes, certas e regulares; (7) é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem
consentimento dos representantes do povo; (8) assegurado o direito de defesa nos processos criminais, bem como
o julgamento rápido por júri imparcial, e que ninguém seja privado de liberdade, exceto pela lei da terra ou por
julgamento de seus pares; (9) vedadas fianças e multas excessivas e castigos cruéis e extraordinários; (10) vedada
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expedição de mandados gerais de busca ou de detenção, sem especificação exata e prova do crime; (11) liberdade
de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade [...] ( SILVA, 2012, p.156)
Conhecida como marco do constitucionalismo liberal, a Declaração dos direitos do homem e do cidadão é de 26
de agosto de 1789 e igualmente à declaração anterior possui essência jusnaturalista, tendo em vista que há uma
universalidade de princípios, ascensão política e econômica da burguesia, que na época era considerada a nova classe
que se apossava do comando do Estado e da Sociedade.
A título de curiosidade, a importância desta declaração se mostra tão imensurável, que a França ainda faz uso dela
por conta do preâmbulo da Constituição de 05 de Outubro de 1958: “O povo francês proclama solenemente o seu
apego aos Direitos do Homem e aos princípios da soberania nacional tal como foram definidos pela Declaração
de 1789, confirmada e completada pelo preâmbulo da Constituição de 1946. Em virtude destes princípios e do
princípio da livre determinação dos povos, a República oferece aos territórios do ultramar, que manifestem a
vontade de a elas aderir instituições novas fundadas no ideal comum de liberdade, igualdade e fraternidade e
concebidas em vista da sua evolução democrática.” É em virtude deste preâmbulo que a declaração de 1789
integra o denominado bloc de constitutionnalité, que possui regras constitucionais. (JUNIOR, 2012, p. 601).
Esta declaração é de cunho universal e abstrato, tendo em vista que se preocupa demasiadamente com o homem
e seus direitos, ao invés de preocupar-se com os direitos tradicionais dos indivíduos de determinada comunidade, como
fazia a declaração inglesa, americana e a de Virgínia.
Dada a universalização de suas ideias, apontam-se-lhe três caracteres fundamentais, a saber: a) intelectualismo,
por resultar de uma ordem de ideias, no plano intelectual, de fundamento filosófico e jurídico; b) mundialismo,
porque as suas ideias são universais, difundindo-se além fronteiras, e c) individualismo, porque só se empenha em
prol das liberdades dos indivíduos, não consagrando as liberdades coletivas, como as de associação e de reunião
[...] (JUNIOR,2012, p.602)
A Declaração Universal dos Direitos do Homem foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10
de Dezembro de 1948, apresentando um emaranhado de direitos de todas as espécies, os quais visavam um convívio
social digno, justo e pacífico. Dentre estes diversos direitos estavam inclusos os individuais e coletivos, civis, políticos,
econômicos, sociais e culturais, aqueles de cunho indissociável e interdependente (JUNIOR, 2012, p. 607).
Sobre a divisão desta declaração, esta se dá da seguinte forma: do art. 1º ao 21, estão os denominados direitos e
garantias individuais; do art. 22 ao art.28, encontram-se os direitos sociais; no art.29 estão os deveres da pessoa para
com a comunidade; e por fim no art.30 institui-se o princípio de interpretação da Declaração, a qual deve ocorrer
sempre em prol dos direitos e garantias nela previstos.
Esta declaração reconhece que todas as pessoas que nascem livres e iguais em dignidade e direitos, devem agir
em relação umas às outras com espírito de fraternidade, conforme exposto expressamente no art. 1º: “Os homens
nascem e são livres e iguais em direitos. As destinações sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.” Desta
forma consagram-se nela, os três valores fundamentais em matéria de direitos humanos advindos da tríade sagrada da
Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
2.2.EVOLUÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS CONTRATOS
Segundo Flavio Tartuce (2012) “instituto dos contratos vem sendo moldado com a sociedade desde tempos
antigos, mais precisamente desde quando as pessoas passaram a se relacionar e viver em sociedade.” então podemos
supor que todos os momentos históricos norteiam os contratos em suas respectivas épocas.
O contrato exerce um papel importantíssimo, com vistas a circulação de riquezas, pois confere a segurança das
relações jurídicas. Porem, não é esse o seu papel principal. O fundamento é a perpetuação da vida humana, ou seja,
atendimento das necessidades da pessoa. A real função do contrato não é atender aos interesses do mercado, mas
sim da pessoa humana (TARTUCE, 2012, p.8)
Pela ligação existente entre o atendimento das necessidades das pessoas e os contratos, é que entra os direitos
fundamentais, pois eles se traduzem nas condições que se entendem essenciais e, portanto inerentes ao ser humanos. E
como os contratos sempre tiveram vinculo na sociedade, eles se norteiam com os acontecimentos de cada época. O
principal “ganho” histórico e de antecedente esta relacionado com o surgimento de uma sociedade mais preocupada
como a coletividade, de certo essa sociedade não surgiu de repente, ela carrega consigo uma gama de processos
históricos, de as lutas sociais, de regimes políticos, processo cientifico, técnico e econômico. Essa lutas tiveram como
consequência os direitos fundamentais, esses tornaram-se alicerce de toda a sociedade e por um “efeito cascata” tornouse intimamente ligada aos contratos, tanto de modo direito, relacionados com os princípios basilares dos contratos
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(dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade em sentido amplo) como de modo indireto, pois os
diretos fundamentais estão intimamente ligados a constituição de 1988, a qual é um dos embasamentos legais da função
social. Segundo Siqueira e Piccirillo (2012) “A evolução histórica dos direitos inerentes à pessoa humana é lenta e
gradual. Não são reconhecidos ou construídos todas de uma vez, mas sim conforme a própria experiência da vida
humana em sociedade”.
Podemos perceber também como o princípio da função social esta correlacionado com o momento histórico e
com os princípios vivenciados na nossa época da seguinte maneira:
A realidade jurídica e fática do mundo capitalista e pós-moderno não possibilitaria mais a concepção estanque dos
contratos. O mundo globalizado, a livre concorrência, o domínio do credito por grandes grupos econômicos e a
manipulação dos meios de marketing geraram um grande grupos de impacto no direito contratual (TARTUCE,
2013, p.88)
O princípio da função social tem seu escopo no atendimento de uma coletividade, da sociedade como um
conjunto, entretanto isso foi conquistado e possível, após uma época que o individualismo era notório. Essa mudança só
foi possível graças à importância que os direitos fundamentais adquiriram na sociedade, foi uma conquista de todo os
indivíduos e refletiu na sociedade como um todo.
2.3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
Na doutrina dos direitos do homem questiona-se a respeito da fundamentação filosófica de tais direitos, ou seja,
busca-se descobrir uma justificação que os torne necessários, consecutivamente reforçando-os. Sabe-se que existem
diversas correntes e concepções filosóficas que buscam fundamentar os direitos fundamentais, porém é visível que estas
não se harmonizam. O que pode se afirmar é que alguns autores tratam desses fundamentos como inúteis, tendo em
vista pensar ser necessária a discussão da realização e proteção dos direitos.
Segundo Bobbio (apud SILVA,20012) “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é
tanto o de justifica-los, mas o de protegê-los.” Para Bobbio, não se deve buscar um fundamento filosófico para estes
direitos, pois o problema é de cunho político, aduzindo também ser uma utopia buscar um fundamento absoluto para
direitos historicamente relativos e estruturalmente diversos. Por isso, ele estabelece que em cada caso concreto deve-se
tentar colher os diversos fundamentos possíveis e existentes, fazendo estarem presentes sempre as condições, os meios e
as situações nas quais cada direito pode ser realizado.
Segundo Robles entende ser de suma importância buscar fundamentos que justifiquem os direitos do homem.
Ele fundamenta ainda sobre o porquê de buscar fundamentos para os direitos do homem. Em primeiro lugar aponta
razões morais, tendo em vista ser incompreensível defender os direitos do homem se não se tem consciência da
importância da dignidade humana. Em segundo lugar aponta razões lógicas, ao passo que é através de uma
fundamentação que se delimita o conteúdo dos direitos do homem, permitindo a regulação deste sem perder suas
respectivas características. Logo após Robles trata de razões teóricas, levando em consideração a exigência do rigor
científico, haja vista que a elaboração de uma teoria de direitos fundamentais impõe o conhecimento prévio dos
fundamentos do seu objeto. E por fim, porém não menos importante, tem-se as razões de ordem pragmática, por conta
de os direitos necessitarem da descoberta dos seus fundamentos para então se tornarem efetivos. (ROBLES apud
SILVA, 2012)
Para os teóricos da Declaração de 1948, antes de serem direitos positivados são direitos morais que decorrem da
própria condição humana, e em se tratando de direito morais, por não estarem preservados, devem receber uma maior
segurança, devendo por isso serem
Conforme já citado existem diversas correntes que buscam fundamentar estes direitos, como por exemplo, para a
corrente dos jusnaturalistas estes direitos do homem são imperativos do direito natural, inatos ao ser humano,
anteriores, ou seja, preexistentes e superiores ao Estado. Já os positivistas aduzem que estes direitos são franquias
previstas e concedidas por lei. Na visão dos idealistas, estes direitos consistem em pautas ideais recolhidas no decorrer
do tempo. A corrente dos realistas alega que os direitos do homem são resultados de experiências concretas hauridas
das lutas políticas, econômicas e sociais.
A concepção dos objetivistas trata estes direitos como realidades em si mesmas, ou seja, como valores objetivos
ou decorrência de valores, ao passo que a corrente dos subjetivistas trata destes direitos como faculdades da
vontade humana decorrente de sua autonomia. Há a corrente dos contratualistas que aduzem que os direitos são
cláusulas do contrato firmado pelo homem quando ingressou na vida social. E por fim existe ainda a corrente dos
institucionalistas, os quais tratam dos direitos do homem como instituições imanentes, ou seja, inseparáveis à vida
comunitária. (MIRANDA apud SILVA, 2012, p.40)
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2.4. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil de 1916 é antecedente ao que hoje se encontra em vigor, o atual Código Civil de 2002, nosso
código antecessor seguia a concepção predominante e baseava-se principalmente no individualismo, voluntarismo e no
princípio pacta sun servanda, ou seja, seus artigos era voltado para a vontade da pessoa em si e não pensado na
coletividade. Essas características e princípios com a promulgação da Constituição Federal de 1988 ficaram
ultrapassados, pois a chamada constituição cidadã de cunho profundamente social, visava à coletividade, o interesse
publico e não o individualismo, com ela passou-se a promover uma função social mais efetiva.
A evolução social, o progresso cultural e o desenvolvimento cientifico pelos quais passou a sociedade brasileira no
decorrer do século passado provocaram transformações que exigiram do direito uma contínua adaptação, mediante
crescente elaboração de leis especiais, que trouxeram modificações relevantes ao direito civil [...] (DINIZ, 2012,
p.65)
A mudança do Código Civil era iminente, após varias tentativas falhas de elaboração de um novo Código Civil ,
em 11 de janeiro de 2003 entrou em vigor um código pautado no valor fundamental da pessoa humana , no principio de
eticidade e o da função social dos contratos que possui identidade dialética com o principio da função social da
propriedade , estabelecido na Constituição Federal ,segundo Carlos Roberto Gonçalves(2013) .Todavia, o princípio da
função social dos contratos foi diferenciado ao estabelecer como cláusula geral no Código Civil de 2002 o art. 421 “ A
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social dos contratos”. Hodiernamente este
princípio é interpretado nos contratos, como um limitador, principalmente no que diz respeito a suas clausulas, não
permitindo então a sua onerosidade excessiva, sua desigualdade de obrigações entre as partes e a não violação de
princípios que englobam a proteção da dignidade humana.
O Código Civil em suas disposições finais e transitória faz menção a prevalência dos preceitos de ordem pública,
em seu artigo 2035, paragrafo único da prevalência dos preceitos de ordem pública “Nenhuma convenção prevalecera
se contrariar preceitos de ordem publica, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos”. Carlos Roberto Gonçalves (2013) discorre sobre o parágrafo único, do artigo acima citado
da seguinte maneira “Sendo de normas de ordem pública, o juiz pode aplicar as cláusulas gerais em qualquer ação
judicial, independentemente de pedido da parte ou do interessado, pois deve agir ex officio.”. Podemos então observar
então que toda vez que for violado o princípio da função social dos contratos o juiz poderá intervir, até mesmo um
terceiro ou Ministério Público em casos que afetam a coletividade, meio ambiente, entre outros. Entretanto, como o
princípio da função social e pautado em um cláusula geral (art.421, CC) o juiz poderá preencher as lacuna forma livre e
a elas fazer um valorização de fundo jurídico, econômicos ou até mesmo morais. Portanto, o código civil de 2002 teve
grandes avanços no que diz respeito a função social, todavia ele não é totalmente claro em conceituar suficientemente a
função social. Porém, o projeto de lei n. 276/2007 visa alterar alguns termos na redação do art. 421 que visaria a melhor
aplicabilidade desse princípio em nosso ordenamento.
Duas alterações são sugeridas: a) a substituição da expressão ‘liberdade de contratar’ por ‘liberdade
contratual’; e b) a supressão da expressão ‘em razão’. A proposta atende a sugestão dos professores
paulistas Álvaro Villança Azevedo e Antônio Junqueira de Azevedo. A justificativa para a primeira
alteração é que ‘liberdade de contratar’ a pessoa tem, desde que seja capaz de realizar o contrato. Já a
‘liberdade contratual’ é a de poder livremente discutir as clausulas do contrato. A supressão da expressão
‘em razão’ é também proposta porque a liberdade contratual esta limitada pela função social do contrato,
mas não é a sua razão de ser. (GONÇALVES, 2013, P.29)
Podemos assegurar, portanto que o art.421, é um artigo geral de suma importância nos negócios jurídicos de
modalidade contratual. Pois, através dele ou com fundamentos nele, é possível que um contrato seja declarado nulo,
caso o contrato estabelecido não respeite o princípio da função social, especificamente desrespeite a coletividade,
direitos humanos, meio ambiente, entre outros.
2.5 FUNÇÃO SOCIAL VERSUS AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES.
Em contrato de qualquer natureza, as partes tem liberdade contratual, ou seja, é a observância de ambas as partes
sobre o que será estabelecido nele, Carlos Roberto Gonçalves (2013) em seu livro disserta o seguinte: “Sempre, pois,
que um negócio jurídico resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um
contrato.” De acordo com Gagliano e Pamplona Filho contrato é conceituado da seguinte forma:
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Negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé
objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias
vontades. (2013, p.11)
O artigo 421 do Código Civil estabelece em sua parte inicial a liberdade de contratar, este termo não é aceito por
alguns doutrinadores como já foi dito, segundo estes, o termo justo a ser utilizado é de liberdade contratual. Contudo
isso não importa, já que temos a autonomia da vontade das partes em um contrato, entretanto ele é mitigado pela função
social dos contratos.
A função social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja
em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria
liberdade de na contratar, como nas hipóteses de contrato obrigatório. (GONÇALVES, 2013 p.25)
Nesse contexto, podemos preconizar que existe a vontade das partes, em estabelecer um contrato e neste
estabelecer livremente o objeto contratual e suas cláusulas. Uma liberdade natural inerente ao próprio negocio jurídico
entabulado. Não obstante as partes não podem vir de confronte com o princípio da função social, podendo considerar
este princípio como um limitante da liberdade das partes. Maria Helena Diniz expõe o que abrange essa liberdade de
contratação e as exceções da liberdade de contratar ou não:
Além da liberdade de criação do contrato, abrange, portanto: a) a liberdade de contratar ou não contratar, isto é , o
poder de decidir , segundo seus interesses ,se e quando estabelecera com outrem uma relação contratual .Todavia,
o principio de que a pessoa pode abster-se de contratar sofre exceções , como quando o individuo tem a obrigação
de contratar imposta pela lei [...] b)a liberdade de escolher o outro contratante, embora as vezes pessoa do outro
contratante seja insuscetível de opção [...] c)a liberdade de fixar o conteúdo do contrato , escolhendo qualquer uma
modalidades contratuais reguladas por lei (contratos nominados ),introduzindo alterações ou cláusulas
(RT,481:120) que melhor se coadunem com sues interesses e com as peculiaridades do negocio [...] O conteúdo
do contrato permanece livremente a determinação das partes contratantes [...] (2013, p.41)
Podemos compreender que a vontade das partes vai ate o momento em que não se viole o conteúdo contratual
referente à função social. Segundo Miguel Reale:
A atribuição de função social ao contrato não vem impedir que as pessoas naturais ou jurídicas livremente o
concluam, tendo em vista a realização dos mais diversos valores. O que se exige é apenas que o acordo de
vontades não se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos deus meios primordiais de
afirmação e desenvolvimento (2003, p.2)
Deduzimos então que a autonomia das partes não é absoluta, sendo ela relativizada em prol da função social do
contrato, em prol de um interesse público em favor da coletividade.
2.6 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL E SUAS CARACTERÍSTICAS.
Hodiernamente não temos precisamente uma definição clara e objetiva do que é a função social, entretanto
podemos usar de seu o significado etimológico , observando-as separadamente no dicionário HOUAISS, “função”
significa “obrigação a cumprir, pelo individuo ou por uma instituição“, e a palavra “social” em sua função adjetiva, é
“concernente a sociedade”, “relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos em um país”, através dessa especificação
podemos montar um conceito: função social é uma obrigação que o indivíduo ou uma instituição deve cumprir em prol
de uma comunidade ou mais especificamente a um conjunto de cidadãos . Os conceitos estabelecidos em doutrinas são
subjetivos, relatando as consequências dela nos contratos e pra que elas servem.
A função social dos contratos serve precipuamente pra limitar a vontade quando tal autonomia esteja em confronto
com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade e não
contratar, como ocorre nas hipóteses de contratos obrigatórios (GONÇALVES, 2013, p.25)
A função social dos contratos é um dos mais qualificados canais de aspersão dos valores e princípios
constitucionais no campo das relações negociais privadas. Mas é preciso advertir que a função social apenas
qualifica, e não destrói a liberdade de contratar e a autonomia da vontade. (OLIVEIRA, p.430)
A função social dos contratos pode evidenciada de sob dois aspectos, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2013),
sob “um, individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus próprios interesses” e
perante um segundo aspecto “público, que é o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a função social
dos contratos somente estará cumprida quando a sua finalidade- distribuição de riquezas- for atingida de forma justa, ou
seja, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social”.
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ISSN 1980-7406
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Além de sua definição, mesmo que meramente subjetiva ou ate meus jurisprudencial, podemos verificar a
presença de função social, pelas suas características: a) Conciliadora de interesses colidentes, dá a ideia de negociação,
equilíbrio social. b) Respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana; c) Relativização do princípio da igualdade
das partes contratantes; d) Respeito ao meio ambiente e e) Respeito ao valor social do trabalho.
Diante disso, podemos evidenciar a importância da observância do princípio da função social nas relações
contratuais, pois uma de suas finalidades é punitiva e caso esse princípio não seja observado, bem como outros
estabelecidos em nosso ordenamento jurídico poderá ser nulo ou anulado, sofrendo as sanções delimitadas pelo nosso
poder judiciário.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Contudo exposto, podemos perceber uma ligação consistente presente: entre os contratos e os acontecimentos
históricos de cada época. Existe um elo entre os mesmo, de um lado temos os valores presentes em cada época e no
outro a sua influência no respectivo contrato, mais precisamente nos princípios contratuais. Os contratos sempre se
ajustam para a sociedade e não ao contrario. Por isso, que hodiernamente temos o princípio da função social tão
amparado pelo nosso ordenamento jurídico. Isso é tão somente consequência de uma sociedade preocupada com os
direitos fundamentais, uma sociedade que busca desde a revolução francesa os princípios da liberdade, igualdade,
fraternidade.
O corpo social que usufruía de um pensamento individual passou a pensar mais na coletividade. Toda a
sociedade passou a se preocupar com o grupo, e assim até mesmo os contratos teve o respaldo dessa mudança. Hoje
temos uma normatização de vários princípios que ajudam a estabelecer esse pensamento de coletividade sob a
individualidade, mas só atingiu essa normatização graças à evolução que direitos fundamentais tiveram na sociedade
tanto como na visão de sociedade internacional como em território Brasileiro.
Por fim é inegável que a sociedade Brasileira, aderiu em suas leis e a sua constituição ao que se passa na
sociedade, principalmente a respeito dos princípios norteadores de direito internacional, como os direitos fundamentais.
Pode ela em algum tempo evoluir ou retroagir. Entretanto, hoje se aplica o princípio da função social em todos os
contratos que fazer parte do Estado Brasileiro, e a quem a ele transgredir, seja por meio do objeto contratado, pelos
princípios nele implícito ou por uma de suas cláusulas não admitidas no nosso ordenamento ou que prejudique uma
coletividade, meio ambiente ou tudo que afetar um terceiro pode ele ser declarado nulo pelo ordenamento.
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