EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA
DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.
VARA
Entidade (XXXX), inscrita no C.N.P.J. sob o
número........., situada na Rua ............., São Paulo, Capital, por seus advogados
que esta subscrevem , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
com fundamento na Lei nº 1.533/51 e no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição
Federal de 1988, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de concessão de MEDIDA LIMINAR , contra ato iminente do
SENHOR SUPERINTENDENTE REGIONAL DA SECRETARIA DA
RECEITA FEDERAL DA 8ª REGIÃO FISCAL EM SÃO PAULO, com sede
nesta Capital, na Avenida Prestes Maia, nº 733, 12º andar, e do SENHOR
SUPERINTENDENTE REGIONAL DA POLÍCIA FEDERAL EM SÃO
PAULO , com sede nesta Capital, na Rua Hugo D’Antola, nº 95, Lapa de Baixo,
CEP 05038-090, consubstanciado na proibição da exploração de todas as
modalidades de jogo de bingo, determinada pelo caput do artigo 1o da Medida
Provisória nº 168, de 20.02.2004, bem como na ameaça da aplicação de
desproporcional penalidade administrativa prevista no seu artigo 4o, além da
iminência de outras medidas policialescas contidas nos demais dispositivos, pelas
razões de fato e de direito a seguir expostas:
DOS FATOS
(aqui será descrita a situação fática e jurídica de cada impetrante)
HISTÓRICO LEGISLATIVO
A atividade de exploração de jogos de bingo
no Brasil foi instituída pela Lei nº 8.672/93, a chamada Lei “ Zico”, que ao ensejo
da institucionalização da atividade derrogou a Lei de contravenções penais,
Decreto- Lei nº 3.688/41, que a proibia em seu artigo 50, ora transcrito:
“Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou
acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
Pena - prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa,
estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e
objetos de decoração do local.”
A referida Lei revogadora da contravenção
penal descriminalizou a exploração da atividade de jogo de bingo como fonte
alternativa de recursos para o esporte, permitindo que entidades desportivas
promovessem jogos de bingo mediante autorização junto à autoridade fazendária
estadual, nos seguintes termos:
“Art. 57. As entidades de direção e de prática desportiva filiadas a
entidades de administração em, no mínimo, três modalidades
olímpicas, e que comprovem, na forma da regulamentação desta lei,
atividade e a participação em competições oficias organizadas pela
mesma, credenciar-se-ão na Secretaria de Fazenda da respectiva
Unidade da Federação para promover reuniões destinadas a
angariar recursos para o fomento do desporto, mediante sorteios de
modalidade Bingo, ou similar.
Parágrafo 1º. O órgão competente de cada Estado e do Distrito
Federal fiscalizará a realização dos eventos de que trata este
artigo.”
Posteriormente, a Lei “Zico” foi revogada pela
chamada Lei “Pelé”, Lei nº 9.615/98, que, por seus artigos 59 a 81, manteve a
atividade no âmbito da licitude, alterando, entretanto, o procedimento de
concessão de autorização para sua exploração.
Assim, foi criado o Instituto Nacional do
Desenvolvimento do Desporto (INDESP), que passou a ser o órgão responsável
pelo exercício da fiscalização da atividade. Com isso, o jogo de bingo continuou a
poder ser explorado como atividade econômica por agentes privados – clubes e
entidades desportivas – com a novidade de também poder ser exercida por
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empresas administradoras contratadas para tal. Assim prescrevia o artigo 59 e
seguintes da Lei n. 9.615/98, a saber:
“Art. 59. Os jogos de bingo são permitidos em todo território
nacional nos termos dessa Lei.”
“Art. 60. As entidades de administração e de prática desportiva
poderão credenciar-se junto à União para explorar o jogo de bingo
permanente ou eventual com a finalidade de angariar recursos para
o fomento do desporto.”
(...)
“Art. 61. Os bingos funcionarão sob responsabilidade exclusiva
das entidades desportivas, mesmo que a administração da sala seja
entregue a empresa comercial idônea”
A par das modificações retro mencionadas, a
Lei “Pelé” também inovou ao estabelecer tipos penais específicos para a
atividade, com vistas a reprimir seu exercício irregular.
Após dois anos de vigência da Lei “Pelé” foi
editada a Lei “Maguito”, Lei nº 9.981/00, publicada em 14 de Julho de 2000. Esta
Lei revogou expressamente a Lei “Pelé” em seus artigo 59 a 81 que regulavam a
matéria, incluindo-se aí, todos os tipos penais específicos da atividade, artigos 75
a 81. Entretanto, sua vigência não foi imediata, pois prevista uma vacatio legis de
mais de um ano, a se ultimar em 31/12/2001. Assim prescrevia o teor de seu
artigo 2º:
“Art. 2º. Ficam revogadas, a partir de 31 de Dezembro de 2001, os
artigos 59 a 81 da Lei nº 9.615, de 24 de Março de 1998,
respeitando-se as autorizações que estiverem em vigor até a data
da sua expiração.”
Posteriormente, antes porém do término da
“vacatio legis” prevista para a entrada em vigor da Lei “Maguito”, que revogaria
as disposições da Lei “Pelé” concernentes à exploração do jogo do Bingo, veio à
baila a Medida Provisória nº 2049, em sua 24ª edição, que revogou tacitamente a
Lei “Maguito” por ser posterior e antinômica em relação a esta, em razão da
primeira prever a revogação de toda regulamentação da atividade, e a segunda,
justamente, prever nova redação especificamente ao artigo 59 da Lei “Pelé”,
recobrando-lhe vigência antes mesmo que se operasse sua revogação pelo defluxo
de tempo previsto na Lei “Maguito”.
A referida Medida Provisória, por seu artigo
25, ainda, extinguiu expressamente o INDESP, atribuindo à União seu patrimônio
jurídico e suas competências (policia administrativa). Já por seu artigo 26 foi dada
nova redação ao artigo 59 da Lei Pelé, alterando o regime jurídico da atividade
para torná-la Serviço Publico Federal. Para tanto atribuiu à União a titularidade da
atividade e à Caixa Econômica Federal a sua execução, permitindo, entretanto,
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que esta fosse efetuada também de forma indireta, por meio de empresas
administradoras do setor:
“Art. 25. Fica extinto o Instituto Nacional do Desenvolvimento do
Desporto – INDESP.
(...)
“Parágrafo 2º. As atribuições do órgão extinto ficam transferidas
para o Ministério do Esporte e Turismo e as relativas aos jogos de
bingo para Caixa Econômica Federal.”
“Art. 26. O art. 59 da Lei nº 9.615, de 24 de Março de 1998, passa
a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 59. A exploração de jogos de bingo, serviço
público de competência da União, será executada,
direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica
Federal em todo o território nacional, nos termos
desta Lei e do respectivo regulamento.”
Seguidas edições dessa MP e consolidações
em outros textos advieram até a promulgação da Medida Provisória nº 2.216-37,
que, em seu artigo 17, repetiu a literalidade do artigo 26 da MP nº 2049-24,
mantendo portanto suas disposições quanto ao regramento jurídico da atividade.
Ressalte-se, ainda, que por força da Emenda
Constitucional nº 32, de 11 de Setembro de 2001, a Medida Provisória nº 2.21637 continua vigente, bem como eficazes seus efeitos, principalmente no que
concerne ao regime jurídico de serviço público federal da atividade nela previsto,
até que alguma norma expressamente venha a revogá-la.
Mais recentemente, já no ano de 2003 foi
baixado o decreto de 1º de Outubro de 2003 com a finalidade de, conforme
previsto em seu artigo 1º, instituir Grupo de Trabalho Interministerial para, em
quarenta e cinco dias, avaliar e apresentar proposta para modificar a legislação
que trata das atividades relacionadas à exploração dos jogos de bingo.
Note-se, portanto, que do texto do decreto
presidencial mencionado depreende-se, claramente, que a atividade, a época de
sua edição, como não poderia deixar de ser, foi tratada normativamente como
lícita, tanto que, pelo referido decreto se pretendia modificar a legislação da
atividade, o que pressupõe que sua exploração não era, de qualquer forma,
proibida e possuía, conforme exposto, caráter se serviço público federal.
É neste cenário que finalmente, na data de 20
de Fevereiro de 2004, vem a lume a Medida Provisória nº 168, determinando, em
síntese, a retirada da natureza de serviço público da atividade (parágrafo único do
artigo 1º.) e a proibição da exploração desta (caput do artigo 1º.), buscando tornála ilícita em todo o território nacional, disposições estas às quais não se pode
atribuir qualquer efeito jurídico ante às vitandas inconstitucionalidades presentes
na referida Medida Provisória, ainda que venha a ser convertida em lei, pelos
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vícios de origem apontados, sobre as quais o Poder Judiciário é ora convocado a
se manifestar, como as a seguir delineadas:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
ausência dos requisitos da urgência e relevância necessários à
edição de uma Medida Provisória (CF, art. 62, caput).
Afronta à reserva de lei formal para legislar sobre matéria
penal (CF, art. 62, § 1º, I, b).
Afronta ao direito de propriedade por implicar em ato
expropriatório sem justa, muito menos prévia, indenização.
(CF, arts. 5º, XXII e XXIV, e 170, II)
Desrespeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à
coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) .
Afronta ao pacto federativo por desrespeitar a autonomia dos
entes políticos. (CF arts. 1º, caput e 18, caput) .
Afronta ao Devido Processo Legal Substancial, por consistir
em ato totalmente desprovido de total razoabilidade,
proporcionalidade e finalidade clara (CF, art. 5º, LIV).
DO CABIMENTO
Conforme é cediço, o Mandado de
Segurança é o meio apropriado para impugnação de atos coatores, ofensivos ou
meramente ameaçadores de direitos líquidos e certos. Na presente demanda,
conforme se demonstrará, o ato normativo ora impugnado fere diretamente direito
líquido e certo da Impetrante. No entanto, somente a título de argumentação,
mesmo que não se logre êxito na demonstração da lesão direta mencionada, não
há como não ser reconhecida, ao menos, a fundada ameaça de lesão a direito
líquido e certo da Impetrante que também merece proteção por meio de mandado
de segurança.
Neste sentido, anotou brilhantemente a
Ilustre Magistrada LUCIA VALLE FIGUEIREDO:
“ Deveras, o mandado de segurança é, ao lado do hábeas corpus, a
garantia das garantias. Não pode haver Estado Democrático de
Direito sem garantias efetivas, aprestadas a impedir lesão de
direitos ou, até, ameaça.”
(in “Mandado de Segurança”, Editora Malheiros, 2ª edição,
1997, página 11).
Ressalte-se que, no caso em tela, não há
dúvidas acerca do cabimento de mandado de segurança para impugnar a Medida
Provisória nº 168/04, pois esta possui, como forte e drástico conteúdo prescritivo,
nada menos, do que a proibição da exploração da atividade da Impetrante, ferindo
assim, vários direitos líquidos e certos desta, como a seguir se demonstrará.
Nesta esteira, cabe registrar que os atos
que possuem como conteúdo prescritivo um comando proibitivo, como no caso
em tela, são dotados de efeitos concretos e imediatos, sendo, portanto, ainda com
mais razão, plenamente atacáveis pela via do mandado de segurança, pela
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capacidade que possuem de lesionar direta e imediatamente direitos líquidos e
certos.
Este é o magistério do saudoso e ilustre
jurista HELY LOPES MEIRELLES:
“(...) Somente as leis e decretos de efeitos concretos tornamse passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por
equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos.
(...)
Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado especifico pretendido, tais
como as leis que (...) proíbem atividades ou condutas individuais;
(...) Não contém mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer
regra abstrata de conduta; atuam direta e imediatamente como
qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
(in “Mandado de Segurança, Ação Popular, ...”, Editora Malheiros,
16ª edição, 1995, páginas 31 e 32)
Assim, afigura-se totalmente possível a
Impetração de um mandado de segurança, como no caso em tela, pelo simples
fato de atacar norma de conteúdo proibitivo e, portanto, de efeito concreto e
imediato, ferindo diretamente direito líquido e certo da Impetrante.
Porém,
caso
os
argumentos
despendidos, por mais sólidos que se apresentem, ainda não tenham sido bastantes
para o convencimento deste Digno Juízo, não se há de olvidar do cabimento de
mandado de segurança preventivo nos casos em que haja justo receio de ameaça a
integridade de direito líquido e certo, assim entendido como a efetiva ameaça,
ilegal ou arbitrária, conforme anteriormente salientado.
Assim, na situação que se apresenta,
está plenamente caracterizado o justo receio de dano da Impetrante. Com efeito,
pelo simples fato de haver um comando normativo determinando a proibição da
atividade e estabelecendo sanções no caso de descumprimento dessa
determinação, caracterizado está o justo receio.
Isto porquê, em decorrência do princípio
da legalidade e da vinculação da atividade administrativa, esta deve sempre
cumprir os atos normativos com força de lei, no caso, a fiscalização do efetivo
fechamento das casas de bingo e a imposição de multa diária de R$ 50.000,00
(Cinqüenta Mil Reais), sem prejuízo de sanções penais, no caso de
descumprimento, por decorrência da força normativa da Medida Provisória nº
168/04.
Neste sentido, pontificou o insigne
jurista HUGO DE BRITO MACHADO:
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“O justo receio de vir a ser molestado por ato de autoridade,
fundado em lei inconstitucional, ou em ato normativo infralegal
desprovido de validade jurídica, decorre do próprio principio da
legalidade, ao qual está vinculada a autoridade administrativa.”
(in “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”, Editora
Revista dos Tribunais, 1994, página 273).
Dessa forma, resta indubitável a
adequação da utilização do remédio heróico para salvaguardar os direitos líquidos
e certos da Impetrante, a duplo título. Primeiro por atacar norma de conteúdo
prescritivo proibitivo e, portanto, de efeitos concretos e imediatos. Segundo, em
razão do justo receio de lesão a direito líquido e certo que está submetida a
Impetrante, por decorrência do principio da atividade vinculada da Administração
Pública, no caso, com relação aos comandos contidos na MP nº 168/04 que
determinam a aplicação de sanções de natureza patrimonial e penal pelo
descumprimento da proibição por ela imposta.
DA COMPETÊNCIA
Conforme exposto no tópico anterior, a
pretensão da Impetrante no presente mandado de segurança preventivo funda-se,
além da afronta direta a direito líquido e certo, no justo receio de que, com base
nos dispositivos legais a seguir mencionados, venha a ser praticado contra ela ato
ilegal, por decorrência do principio da atividade vinculada do Poder Público.
Assim, conforme se depreende do artigo 5º e
seu parágrafo único, da Medida Provisória nº 168, cabe ao Ministério da Fazenda
e à Policia Federal a fiscalização e a imposição de penalidades para o
descumprimento do previsto no artigo 1º do referido texto legal, ou seja, a
proibição de exploração da atividade.
Desta forma, tem-se que, em sede de mandado
de segurança, as autoridades coatoras são aquelas que detém a competência para
prática dos atos lesivos, decorrentes da atividade vinculada do poder público que
se pretende evitar. No caso, conforme exposto, essa competência é do Sr.
Superintendente Regional da Secretaria da Receita Federal da 8ª Região Fiscal em
São Paulo, sito na Avenida Prestes Maia nº 733, e do Sr. Superintende Regional da
Polícia Federal em São Paulo, sito na Rua Hugo D’antola, 95, Lapa de Baixo –
SP, CEP 05038-090, ambos na Capital do Estado de São Paulo.
Assim, firmado o reconhecimento das
autoridades coatoras, bem como de seus domicílios na Capital do Estado de São
Paulo, resta inequívoca a competência da Justiça Federal, Seção Judiciária de São
Paulo, para o processamento da presente ação, tendo em vista a comezinha regra
que define como competente para decidir em mandado de segurança o juízo do
domicilio da autoridade coatora.
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Neste sentido, de há muito é o magistério de
abalizada doutrina:
“O que determina o juízo
competente para o mandado de segurança é o domicilio da
autoridade.
(...)
“Portanto, para os efeitos do remédio heróico, prevalece sempre a
competência do foro do domicilio da autoridade coatora, sendo
juridicamente inconsequente o fato de residir o impetrante em outro
local.”
(SÉRGIO SAHIONE FADEL, in “Teoria e Prática do Mandado de
Segurança”, 2ª edição, 1976, página 73 e 74)
“A competência para julgar mandado de segurança define-se pela
categoria da autoridade coatora e pela sua sede.”
(...)
“Para a fixação do juízo competente em mandado de segurança
não interessa a natureza do ato impugnado; o que importa é a sede
da autoridade coatora e sua categoria funcional, reconhecida nas
normas de organização judiciária pertinentes.”
(HELY LOPES MEIRELLES, in “Mandado de Segurança, Ação
Popular, ...”, 16ª edição, 1995, páginas 53 e 54).”
Neste sentido também tem decidido o próprio
Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
“Ementa.
CONFLITO
DE
COMPETÊNCIA.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. CORREÇÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO
DA AUTORIDADE
APONTADA
COMO
COATORA.
IMPOSSIBILIDADE.
1 – O juiz não pode substituir a autoridade coatora, sem a iniciativa
da Impetrante, para alterar, de ofício, o sujeito passivo da relação
processual, sob pena de adentrar à vontade da parte.
2 – Em sede mandamental, a autoridade apontada como coatora
fixa a competência do juízo .”
(TRF 3ª - Segunda Seção; Conflito de Competência; Processo nº
199903000011811-9; Relator: Exmo. Desembargador Baptista
Pereira; j. 20/03/2001)
Assim, demonstrado o cabimento do presente
“mandamus”, contra norma de cunho proibitivo e fundado no justo receio da
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Impetrante suportar dano patrimonial advindo da iminente prática de ato lesivo e
inconstitucional pelas autoridades apontadas, bem como firmada a competência
da Justiça Federal, Seção Judiciária de São Paulo, para conhecer desta ação
mandamental, posto que a sede de ambas as autoridades impetradas se localizam
na Capital do Estado de São Paulo, cabe, agora, adentrar no mérito da demanda.
INCONSTITUCIONALIDADES DA MP Nº 168
DA AUSÊNCIA
RELEVÂNCIA
DOS
REQUISITOS
DE
URGÊNCIA
E
Inicialmente, cumpre destacar a possibilidade
do Poder Judiciário analisar o requisito da urgência na edição de medidas
provisórias, adentrando em área de relativa discricionariedade do Presidente da
República, em casos em que transpareça verdadeira arbitrariedade em lugar de
discricionariedade, como no que se apresenta.
A referida análise judicial deve ser orientada à
luz dos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e finalidade
que constituem o chamado Devido Processo Legal Substantivo, garantia
constitucional inserta na Carta Política de 1988, em seu artigo 5º, inciso LIV.
Nesta esteira, tem-se como primeiro dado
objetivo para análise da configuração efetiva da situação de urgência a autorizar a
edição de uma medida provisória, com o sacrifico do devido processo legislativo,
a indispensabilidade de imediato e inadiável tratamento normativo da matéria, a
ponto de ser prejudicial ao interesse público, até mesmo a espera do lapso
temporal referente à tramitação de projeto de lei em regime de urgência, como
previsto na Constituição Federal, artigo 64, parágrafos 1º ao 4º.
Ora, sob esse prisma, mesmo sob uma análise
perfunctória do histórico da atividade, já se pode vislumbrar com clareza a
completa ausência da necessária urgência para legislar sobre a matéria em apreço,
mormente com a finalidade de extingui-la.
Com efeito, a atividade em análise vem sendo
empresarialmente explorada de forma contínua há mais de dez anos, por entidades
desportivas e empresas legalmente constituídas, como é o caso da Impetrante,
tributadas segundo legislação que considera como lícita a atividade, sempre de
forma clara e aberta, sem haver, durante todo esse tempo, nenhum fato
formalmente documentado e judicialmente verificado, que denote qualquer
prejudicialidade desta para a sociedade.
Ressalta-se que o recente escândalo que possui
como pivô um alto funcionário do Poder Executivo que estaria envolvido em
negociatas espúrias com o Sr. “Carlinhos Cachoeira”, toca diretamente com a
atividade lotérica, atividade totalmente diversa da atividade dos bingos, razão pela
qual revela-se incompreensível a punição desta atividade pela circunstância retro
mencionada, senão como pura manobra política, com intenção totalmente
desviada do interesse nacional, consistente na tentativa de, simplesmente, proteger
o ministro José Dirceu, e evitar a tão esperada CPI dos bingos.
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Dessa forma, ante o quadro de exploração da
atividade de forma totalmente lícita por mais de dez anos sem a verificação de
qualquer fato que a desabonasse, resta incompreensível a urgência de tratamento
da matéria com o fim de extingui-la, mormente com a impossibilidade de espera
de alguns poucos meses para aprovação de lei em regime de urgência com a
devida participação popular por meio de seus representantes no Congresso
Nacional, quando, repise-se, a atividade vinha sendo exercida de forma lícita há
muito tempo, sem causar qualquer prejuízo à sociedade, não havendo, portanto,
qualquer motivo que indique urgência em sua extinção.
Outro argumento a infirmar a propalada
urgência da Medida Provisória que extinguiu a exploração de uma atividade lícita
por ato unilateral do governo, é a total incongruência, para não dizer verdadeiro
antagonismo, da postura adotada pelo governo antes e depois do fatídico dia de
clamor nacional em que o país conheceu, por meio da imprensa, algumas
atividades, no mínimo suspeitas, desenvolvidas por um alto funcionário do
governo que maculavam a imagem deste, atividades essas, que não mantinham
qualquer relação com a exploração de jogos de bingos e sim com loterias e jogo
do bicho.
Nesta esteira, lembre-se que o Governo
Federal sempre se demonstrou amplamente favorável à regulamentação da
atividade do Jogo de Bingo, como forma de obtenção de recursos para o
financiamento do esporte e de projetos de inclusão social, como deixou expresso
na mensagem presidencial encaminhada ao Congresso Nacional logo após a sua
posse, em 17 de fevereiro de 2003:
“LEGISLAÇÃO ESPORTIVA
Se o Estado busca modernidade e paridade com os novos rumos
apontados pela sociedade brasileira, a legislação não pode estar
desarticulada desses movimentos. O Congresso Nacional, sensível a
essas circunstâncias, vem debatendo amplamente o novo Estatuto
Brasileiro do Esporte, consciente da necessidade de aprová-lo em
2003. O Governo Federal, parceiro neste trabalho, tem fomentado
essa discussão na busca de soluções que dêem agilidade à ação
governamental, estimulem a competência administrativa,
promovam a organização do setor e a transparência necessária às
ações públicas.
O financiamento da carreira de atletas de alta performance (BolsaAtleta), embora já incluído na peça do Estatuto em tramitação,
caminha em paralelo com o projeto de lei, pela necessidade de
rápida aprovação, visando à preparação da equipe brasileira que
participará dos Jogos Desportivos Pan-Americanos de 2007, a
serem realizados no Brasil. A LEGISLAÇÃO TAMBÉM PREVÊ A
OBTENÇÃO E O DISCIPLINAMENTO DE FONTES DE
RECURSOS, COMO É O CASO DOS BINGOS, QUE PERMITAM
AO GOVERNO FINANCIAR PROJETOS DE INCLUSÃO
SOCIAL.”
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(Mensagem do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva ao Congresso
Nacional 2003, p. 102, em anexo)
Prova irrefutável de que esse compromisso de
governo ainda era uma bandeira da atual administração federal foi a instauração –
por Decreto Presidencial de outubro de 2003 – de Grupo Interministerial de
Trabalho (GTI), voltado justamente ao levantamento de dados e estudo para a
formulação de anteprojeto de regulamentação da atividade.
Mesmo após a conclusão dos estudos
elaborados pelo GTI constituído para avaliar a modificação da legislação do jogo
de bingo, em nova Mensagem Presidencial encaminhada ao Congresso Nacional
no início de 2004, o Governo Federal reiterou sua intenção de regulamentar a
atividade como meio de financiamento do esporte, provocando uma maior
inclusão social. Ressalte-se que a referida manifestação presidencial, no
inequívoco sentido de organizar o setor, ocorreu no dia 16 de Fevereiro de 2004,
ou seja, SOMENTE 4 DIAS ANTES DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA
Nº 168/04 que determinou, definitivamente, a proibição da exploração da
atividade.
Assim se pronunciou literalmente o Exmo. Sr.
Presidente da República na abertura da 2ª. Sessão Legislativa Ordinária da 52ª.
Legislatura do Congresso Nacional, em 16 de Fevereiro de 2004:
“FINANCIAMENTO DO ESPORTE
A regulamentação da atividade dos bingos vai organizar o setor e
assegurar recursos para o esporte social.”
(Mensagem do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva ao Congresso
Nacional 2004, p. 177, em anexo)
Vale frisar, ainda, que a esta altura já havia,
inclusive, projeto de lei elaborado pelo deputado da base governista, Gilmar
Machado, prevendo uma forma de regulamentação do setor, o qual, recebeu o
aval do Ilustre Jurista Ives Gandra da Silva Martins (artigo em anexo).
Sendo assim, não há como se acreditar na real
necessidade urgente de extinguir uma atividade lícita, que comporta há anos
vultosos investimentos da iniciativa privada, que gera milhares de empregos, de
forma tão abrupta e até traumática, ainda, potencializada por uma inesperada e
inexplicável mudança das intenções do Governo Federal, que assinalava pela
regulamentação do setor e, de um dia para o outro, determinou sua extinção.
O que causa ainda mais perplexidade, é o
simples fato de não ter sido tomada qualquer medida contra o jogo do bicho,
nunca regulamentado, ou ainda acerca das concessões lotéricas, contra os quais
sim, haveria motivos bastante para uma tomada de medida tão drástica como a
determinação da extinção da atividade.
Mesmo a própria atuação recente do Governo
Federal após o escândalo “ Valdomiro Diniz”, desmente qualquer urgência em se
proibir, mediante Medida Provisória, a atividade de bingo.
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A postura propalada pelo Governo Federal,
mais precisamente pelo Ministro da Justiça e pelo próprio Presidente da
República, visando justificar a edição da indigitada MP nº 168, tem sido no
sentido de sustentar sua necessidade como forma de (i) levar o tema para
apreciação do Congresso Nacional para que este se posicione em relação a
atividade, e (ii) propor a posição do Governo no sentido de estatizar ou proibir a
atividade.
Ora, não requer nenhum esforço desmedido
perceber que, para levar o Congresso Nacional a apreciar e a se posicionar com
relação a qualquer matéria, mesmo que em curto prazo, basta o encaminhamento
de projeto de lei com pedido de tramitação com urgência, sendo desnecessária a
edição de Medida Provisória para tal desiderato.
Por outro lado, a própria posição proposta pelo
governo, aflorada após o mencionado escândalo, no sentido de que a atividade
deve ser estatizada ou proibida, também infirma o pressuposto lógico da urgência
no tratamento da matéria, pois não se pode considerar a atividade como
naturalmente tão nociva à sociedade, a ponto de ter que ser extinta de forma
abrupta e, ao mesmo tempo, admitir que essa possa ser encarada como um Serviço
Público Federal.
DA IMPOSSIBILIDADE DE LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL
POR MEIO DE MEDIDA PROVISÓRIA
Observa-se, claramente, do teor da Medida
Provisória nº 168, principalmente de seus artigos 1º e 4º, que esta pretende
impingir repressão penal, antes inexistente, à atividade de exploração dos bingos.
Conforme salientado, a ilicitude da atividade,
antes prevista genericamente no artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, foi
totalmente revogada por ocasião da institucionalização do jogo do bingo, por
meio da publicação da chamada Lei “Zico”, Lei nº 8.672/93.
Assim, tanto a Lei “Zico” como todas as
legislações que a seguiram, Lei “Pelé”, Lei “Maguito” e Medidas Provisórias
2.049-24 e 2.216-37, continuaram a tratar a atividade no âmbito da licitude, sem
qualquer previsão de repressão penal ao seu exercício, salvo a Lei Pelé, que
previa tipos penais específicos para o exercício irregular da atividade,
pressupondo, portanto, sua licitude.
Do exposto, depreende-se a inexistência de
qualquer previsão de repressão penal à atividade desde sua institucionalização, o
que se pode inferir, simplesmente, de sua ininterrupta exploração ao longo dos
últimos dez anos, até se chegar à proibição penal imposta pela Medida Provisória
nº 168/04, por força de seus artigos 1º e 4º, a seguir transcritos:
12
“Art. 1º. Fica proibida, em todo território nacional, a exploração
de todas as modalidades de jogos de bingo, bem como os jogos em
máquinas
eletrônicas,
denominadas
“caça
níqueis”,
independentemente dos nomes de fantasia.
Parágrafo único. A vedação de que trata o caput deste artigo
implica a expressa retirada da natureza de serviço público
conferida a tal modalidade de jogo de azar, que derrogou,
excepcionalmente, as normas de Direito Penal.
“Art. 4º. O descumprimento do disposto no artigo 1º desta Medida
Provisória implica a aplicação de multa diária no valor de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo da aplicação de
medidas penais cabíveis.
Analisando os artigos mencionados observa-se
no parágrafo único do artigo 1º, a clara intenção de reprimir criminalmente a
atividade ao prever, expressamente, a revogação do caráter de serviço público
desta, o que a sujeitaria novamente às normas de direito penal.
Tem-se a confirmação dessa intenção no art.
4º onde se prevê, também expressamente, a aplicação de medidas penais no caso
do descumprimento da proibição da atividade, como que pretendendo fazer
ressurgir as sanções penais existentes antes da institucionalização do Bingo e sua
revogação pela Lei “Zico”.
Ora, fazer ressurgir aplicação de sanção penal,
significa inovar no conteúdo do direito penal, alargar o campo de condutas
penalmente puníveis, consiste, verdadeiramente, na previsão de mais um tipo
penal, independentemente de simplesmente criar um tipo totalmente novo ou
revigorar um outrora existente.
No caso em tela, conforme salientado inferese, claramente a determinação de se voltar a apenar a atividade da mesma forma
que dispunha a legislação penal antes de sua autorização e institucionalização
como serviço público. Logo, é evidente o pretendido efeito repristinatório da
Medida Provisória, para fazer voltar a viger o artigo 50 da antes derrogada Lei de
Contravenções Penais.
Assim, não paira dúvida acerca de mais essa
gritante inconstitucionalidade presente na Medida Provisória atacada, por esbarrar
em norma da Constituição Federal que veda expressamente a possibilidade de
tratamento de matéria penal por meio de Medidas Provisórias, pelo seu artigo 62,
parágrafo 1º, inciso I, alínea b, ora transcrito:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da
República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,
devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional.
Parágrafo 1º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre
matéria:
I – Relativa a:
13
b) direito penal, processual penal e processual civil;”
Destarte,
demonstrada
mais
essa
inconstitucionalidade, tem-se mais um aspecto indutivo da conclusão de que a
Medida Provisória falece de substrato jurídico capaz de fazer proibir o regular
exercício da atividade de jogo de bingo pela impetrante. Tal agressão ao processo
legislativo previsto constitucionalmente é insanável até mesmo na eventual
hipótese da conversão em lei desta MP, por se traduzir em indelével vício de
origem.
DO ATO EXPROPRIATÓRIO SEM A DEVIDA JUSTA E PRÉVIA
INDENIZAÇÃO
Neste ponto, observa-se mais uma grave
inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 168/04, que também prevalecerá
no caso desta MP ser convertida em lei, que agride frontalmente cláusulas pétreas
da Constituição Federal, consistentes nas garantias fundamentais ao direito de
propriedade e ao direito a justa indenização no caso de desapropriação desta,
previstas no artigo 5º, incisos XXII e XXIV.
Ressalta-se, que até 1993, ano da publicação
da Lei Zico que institucionalizou a atividade do Bingo, derrogando a Lei de
Contravenções Penais, não havia, por óbvio, qualquer casa de bingo funcionando
no pais.
Após a institucionalização da atividade no
Brasil, por meio de ato legislativo emanado pelo Congresso Nacional que
autorizou sua exploração, e em decorrência desta, foram direcionados vultosos
investimentos da iniciativa privada para o setor com o fim precípuo da obtenção
de lucro, como sói acontecer em qualquer atividade empresarial.
Note-se, que a iniciativa privada não se
aventurou, de forma tresloucada, a injetar capital em atividade ilícita ou de risco.
Investiu sim, dinheiro em atividade instituída pela maior forma de manifestação
da vontade de um povo, qual seja, a lei votada e aprovada pelo Congresso
Nacional.
No entanto, os empresários do setor não
poderiam esperar que, após dez anos de árduo trabalho e grande investimento de
capital (que poderia ter sido empregado em qualquer outra área), com a geração
de milhares de empregos, de repente, seriam simplesmente tolhidos do seu direito
de exploração da atividade e expropriados de tudo que obtiveram ao longo de uma
década de trabalho, por meio de uma simples decisão unilateral, totalmente
arbitrária e autoritária do Presidente da República.
Ora, é evidente que o ordenamento jurídico
pátrio não compadece com tal situação flagrantemente expropriatória e
infringidora dos mais basilares princípios do estado democrático de direito,
conquistados por nossa sociedade a duras penas, ao longo de décadas de luta de
14
nosso povo por um estado verdadeiramente democrático e respeitador dos direitos
e garantias individuais do cidadão.
Diante desse quadro, a impetrante investiu seu
capital no setor, criando empregos e constituindo um patrimônio, ora expropriado
sem indenização, que engloba, a grosso modo, i) os investimentos móveis e
imobiliários, ii) o valor do fundo de comércio de seu estabelecimento (o que
abrange, inclusive, a atribuição de valor à potencialidade de lucro nele apreciada
pelo mercado). Pois bem, tudo isso tem clara natureza patrimonial, constituindo
propriedade privada da Impetrante protegida pela Constituição Federal em seu
artigo 5º, incisos XXII e XXIV.
Ressalte-se, que não há dúvida acerca do
caráter expropriatório da Medida Provisória em comento, pois retira um direito
com caráter claramente patrimonial da Impetrante, ou seja, o seu direito de
explorar uma atividade em torno da qual construiu um fundo de comércio,
pertencente à sua esfera patrimonial.
Registre-se, ainda, que entender o contrário,
ou seja, que o estado pode, a qualquer tempo, por ato unilateral, expropriar sem
nenhum dever indenizatório atividade lícita e aberta à iniciativa privada, leva a
admitir que o estado pode, a depender do humor político do momento, ou dos
escândalos que possam macular a imagem do governo divulgados pela mídia,
extinguir o exercício de qualquer atividade econômica, como a atividade bancária,
de exibição de filmes, hoteleira etc, sempre a depender, exclusivamente, de haver
ou não, um funcionário do governo envolvido em escândalo de corrupção no
desenvolvimento da atividade o que, dessarte, é inconcebível.
DA AFRONTA AO SISTEMA FEDERATIVO DE AUTONOMIA
DOS ENTES POLÍTICOS
A Medida Provisória nº 168 determina, em seu
artigo 2º, tornar “nulas e sem efeito” autorizações e outros atos estatais expedidos
por outros entes federativos distintos da União Federal.
A referida disposição agride frontalmente o
pacto federativo, por submeter à autoridade legislativa da União Federal o
disciplinamento de matérias próprias de competência dos estados e municípios
invadindo assim suas esferas de competência. Note-se que nem mesmo a
conversão desta em lei seria apta a revogar os atos expedidos por Estados e
Municípios, sem invasão de competência legiferante alheia.
Neste sentido, é cediço que não há qualquer
hierarquia entre os normas expedidas pelos entes federativos e sim o
estabelecimento de competências legislativa e administrativa para cada um deles
pela Constituição Federal.
Dessa forma, a União só poderia revogar os
atos por ela própria expedidos e nunca determinar e tornar sem efeito atos
expedidos pelos estados e municípios que devem ser respeitados até que estes os
revoguem.
15
DO DESRESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA
JULGADA, DIREITO ADQUIRIDO E À SEGURANÇA JURÍDICA
A exploração da atividade de bingo constituía
uma situação lícita construída e cristalizada perante o ordenamento vigente,
inicialmente por meio das Leis Zico e Pelé e alçada à condição de serviço público
federal por expressa previsão das medidas provisórias mencionadas alhures,
destacando-se apenas a de nº 2.216-37 que ainda se encontra vigente por força da
Emenda Constitucional n. 32/01, corroborada, ainda, por várias decisões judiciais,
somadas a legislações estaduais, quando o caso.
Acresça-se a isso, para não pairar qualquer
dúvida acerca da contínua licitude da atividade, desde sua instituição, o fato dela,
atualmente, ser prevista expressamente na legislação tributária como fonte de
arrecadação municipal. Esta previsão específica está contida na “Lista de
Serviços” veiculada na Lei Complementar nº 116, de 31 de Julho de 2003, cujo
item 19.01 prevê “serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos
de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios, prêmios,
inclusive os decorrentes de títulos de capitalização e congêneres”, e que
modificou as normas gerais acerca do Imposto Sobre Serviços. Assim, não se
pode admitir que a Constituição Federal determine a previsão, expressa, de
tributação de atividades ilícitas.
Todo essa situação de contínua licitude, por
mais de dez anos, foi abruptamente rompida por ato do Poder Executivo Federal,
com grosseiro atropelo do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e até da coisa
julgada em casos de decisões transitadas em julgado, que estabilizavam o
reconhecimento estatal do direito dos beneficiários em explorar a atividade de
bingo, previstos no artigo 5º, inciso XXXVI da CF.
Ora, não se pode admitir, sem ofensa aos
postulados mencionados, que uma MP, ou mesmo uma Lei, no caso da conversão
desta, possam declarar todas as relações contratuais da Impetrante como nulas.
Atente-se para o fato da Impetrante possuir
diversos contratos de trabalho e comerciais em vigor que, simplesmente, não
podem se tornar nulos como que num toque de mágica. Destarte, todos as relações
jurídicas estabelecidas pela Impetrante sobre o manto do ato jurídico perfeito e da
segurança jurídica serão bruscamente rompidas, e não chegarão a ultimar a
finalidade para qual foram estabelecidas.
Com efeito, todas suas obrigações contratuais,
a prevalecer a proibição de exercício da atividade, serão inadimplidas e isso
certamente repercutirá em outras relações que dependem do fiel cumprimento
destas para que também possam ser executadas, gerando assim, mais insegurança
jurídica. Se transportado o mesmo raciocino para o campo macro-econômico,
visto que a proibição estende-se a todas as casas de bingo do país, tem-se
verdadeiro e significativo aumento do endividamento interno nacional, tudo isso,
ao total arrepio da Constituição Federal.
16
DA AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE
O devido processo legal está firmado na
Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, como garantia individual
que visa tutelar a propriedade e a liberdade, contra atos abusivos do Poder
Público.
Sob o ponto de vista formal, observa-se de
pronto, na MP em comento, clara afronta ao devido processo legal por infringir o
postulado da legalidade. Isto porquê, a própria Constituição Federal determina em
seu artigo 5º, inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.
Ora, evidentemente, uma MP, apesar de
possuir efeitos similares, com lei não se confunde. Esta, deve ser ato emanado
pelo Poder Legislativo, o que não é o caso de uma medida provisória.
Com efeito, não foi por acaso que o legislador
constitucional alçou o princípio da legalidade a garantia fundamental do cidadão.
Foi, sem dúvida, justamente, com a intenção de fazer o Congresso Nacional
participar e decidir acerca de qualquer espécie de restrição de direito visando,
assim, por fim aos abusos cometidos por um Poder Executivo arbitrário em um
passado não muito distante e que, invariavelmente, parece querer voltar à tona,
especialmente por meio da edição de Medidas Provisórias. Não sem razão, Ulisses
Guimarães alcunhou seu similar nos tempos de ditadura, o Decreto-Lei, de
verdadeiro “entulho autoritário”.
Sendo assim, por implicar em, não mera
restrição, mas verdadeira amputação de um direito da Impetrante, pela total
supressão do direito ao regular exercício de sua atividade econômica, a referida
Medida Provisória já esbarra em dois estandartes do Estado democrático de
Direito, o principio da Legalidade e do Devido Processo Legal.
Neste sentido, ressalte-se que o princípio do
devido Processo Legal possui abrangência muito além da simples restrição ritual à
atuação do poder público. Em seu substrato material, representa verdadeira
garantia contra atos desarrazoados, desproporcionais ou desprovidos de finalidade
clara, editados pelo poder público em prejuízo dos direitos à liberdade e à
propriedade.
Ressalte-se, que na análise da legalidade dos
atos públicos em cotejo com a realidade fática ou, simplesmente, na atividade de
subsunção da norma, menos deve importar a legalidade formal do ato editado,
quando a verdadeira condição de validade do mesmo perante o direito, será a sua
relação de pertinencialidade com os referidos elementos informadores do devido
processo legal material, ou seja, a razoabilidade, a proporcionalidade e a
finalidade do ato, seja este uma Medida Provisória, sua conversão em Lei, ou
qualquer outro veículo normativo.
Nesta
esteira,
convém
transcrever
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconhece o caráter material da
17
garantia constitucional ao devido processo legal e sua caracterização pelos
elementos mencionados, da lavra do eminente Ministro Celso de Melo no
julgamento da Medida Cautelar referente à Adin 1.158-8 AM:
“Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto
de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição – deve
ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob
o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual
à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão
material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos
legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do
“substantive due processe of law” reside na necessidade de
proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer
modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso,
destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.”
Dessa forma, observa-se que a Medida
Provisória ora atacada divorcia-se totalmente do Devido Processo Legal por
infringir todos os seus elementos informadores e assim ferir direitos líquidos e
certos da Impetrante.
Primeiramente, observa-se a total falta de
razoabilidade na edição da Medida Provisória, mormente se considerados o
histórico legislativo, fático e governamental da atividade.
Conforme já mencionado, a atividade tornouse lícita em 1993 e, desde então, vem sendo explorada de forma contínua, gerando
milhares de empregos e movimentando uma combalida economia que
demonstrou, no ano de 2004, um pífio crescimento de 0,3%, sem registrar, ainda,
qualquer dado comprovado de nocividade desta atividade à sociedade.
Neste contexto, a Impetrante vinha explorando
a atividade de forma contínua desde xxxxx, sempre pautada pelo estrito
cumprimento à Lei, com contribuição pontual para os Fiscos Municipal, Federal e
Estadual, ajudando o esporte nacional por meio do repasse de parte de sua receita,
possuindo, ainda, uma carteira de xxx empregados, sem que, ao longo de todo
esse tempo, tenha cometido qualquer fato que possa ser considerado como nocivo
à sociedade, conforme relação juntada.
Dessa forma, caso se pretenda justificar a
medida como instrumento de combate à sonegação, lavagem de dinheiro e
financiamento de caixa dois de campanhas eleitorais, tais argumentos são
totalmente sem sentido.
Ora, a mesma atividade ser acusada ao mesmo
tempo de sonegação e lavagem de dinheiro já é em si um grande contra-senso. Por
outro lado, fosse isso motivo para simplesmente extinguir, do dia para a noite, a
exploração de uma atividade, o que dizer do ramo da construção civil, onde
sempre se soube, aí sim comprovadamente, da participação de empreiteiras no
financiamento de caixa dois de campanhas eleitorais, e nem por isso se tem
notícia de pretensão a extinção ou estatização da atividade.
18
O mesmo pode ser dito com relação ao setor
financeiro, que volta e meio oferta um banco aberto a manobras de desvio de
dinheiro, remessa ilegal de dinheiro, operação de finanças do narcotráfico etc.
Assim, falece de qualquer sentido razoável a
repentina extinção de atividade explorada de forma lícita há mais de dez anos sem
notícia comprovada de envolvimento em qualquer negócio espúrio, e mesmo que
houvesse casos pontuais, não seria o caso de simplesmente acabar com todo um
setor, como nunca se viu ocorrer na história desse país.
Além da total desarrazoabilidade da medida
esta também se revela totalmente desproporcional.
Conforme salientado páginas atrás, se a
intenção do Governo Federal com a edição da Medida Provisória era provocar o
Congresso Nacional a se manifestar sobre o tema, poderia tê-lo feito,
simplesmente, com o encaminhamento de projeto de Lei com pedido de
tramitação em regime de urgência, quando poderia ter sido utilizado, inclusive,
projeto de lei de relatoria de deputado federal da base governamental, já
mencionado.
Portanto, resta incompreensível ter havido, no
caso em tela, tamanha urgência, incapaz de aguardar uns poucos meses para a
tramitação de um projeto de Lei, mormente, em se tratando de atividade que vinha
sendo explorada há mais de dez anos sem qualquer problema, contando, inclusive,
com intenção inequívoca manifestada pelo Governo Federal à época pela
regulamentação da atividade.
A desproporcionalidade da medida também se
mostra patente ao se verificar outros aspectos decorrentes desta, como o caráter
drástico e intensamente repressivo (alcançando a esfera jurídico-penal) da MP
168, que pretende tornar, com uma canetada, empresários empreendedores em
contraventores.
Outro aspecto a se mencionar é o fato de, além
de provocar graves prejuízos patrimoniais à Impetrante, como ao empresariado do
setor em geral, também o provoca em relação ao estado que terá que haver-se com
justas e constitucionalmente sedimentadas pretensões indenizatórias na casa dos
milhões de reais, e ainda grave prejuízo social na medida que milhares de pessoas
são lançadas ao desemprego, com consequente situação desesperadora para
milhares de famílias em meio a um cenário nacional já, por si só, bem traumático.
Por fim, observa-se também um completo
desvio de finalidade na Medida Provisória, consistindo verdadeiro abuso no
direito de legislar, quando se verifica, em verdade, que a finalidade precípua e
inequívoca da medida foi, por meio de manobra deplorável, retirar foco de recente
imbróglio político envolvendo funcionário do alto escalão do governo, para assim
não comprometer, ainda mais, o “Super Ministro José Dirceu”.
Não é difícil perceber que problemas políticos
dessa ordem não devem, nem podem ser solucionados pela edição de uma medida
provisória, ainda mais, se desta resultar grave prejuízo para todo um setor da
economia e para toda a sociedade, por força de um simples capricho político que
19
visa simplesmente sanar uma adversidade política criada, em última análise,
exclusivamente por culpa de funcionários do próprio governo.
DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
O direito líquido e certo da Impetrante resta
afrontado pela Medida Provisória nº 168/04, vez que inequívoco seu efeito
expropriatório, ferindo seu direito à propriedade e à justa indenização no caso de
expropriação desta, arrimados em sólidas bases constitucionais que os propugnam
com status de cláusulas pétreas, em seu artigo 5º caput e incisos XXII e XXIV
Ademais, também resta aviltado o direito da
Impetrante a não ser lesionada em seu direito de propriedade sem o devido
processo legal. Conforme visto detidamente, além de uma medida provisória não
ser, nem de longe, a forma adequada para tal restrição à propriedade, no plano
material, esta possibilidade também se mostra totalmente inviável por ser
contrária aos elementos informadores do Devido Processo Legal Substancial,
quais sejam, a proporcionalidade, razoabilidade e finalidade dos atos públicos em
geral, conforme expresso na Constituição Federal artigo 5º, inciso LIV.
Ressalte-se, ainda, a lesão ao direito da
Impetrante de não ser prejudicada quanto a seus direitos adquiridos e atos
jurídicos perfeitos constituídos durante a vigência das sucessivas legislações
federais que trataram da natureza jurídica do jogo de bingo como atividade
fomentadora do desporto, que até a edição da MP n. 168/04 se revestia do regime
jurídico de serviço público.
Afinal, a garantia constitucional consagrada
no artigo 62, § 1º, I, b, da CF/88, de que as medidas provisórias jamais poderão
tratar de matéria relativa a direito penal, foi flagrantemente violada na medida em
que a MP n. 168/04 declarou expressamente a repristinação da norma
contravencional que vedava a exploração de qualquer jogo de azar, retirando-lhe a
natureza de serviço público que predominava até então sobre a atividade de jogo
de bingo.
Ao proibir todas as modalidades de jogo de
bingo, além de impor uma severa multa diária pelo seu descumprimento, a MP n.
168/04 inovou na seara do Direito Penal, buscando declarar sua ilicitude com o
restabelecimento da eficácia de normas contravencionais que tinham sido
derrogadas pela Lei “Zico” há mais de 10 (dez) anos.
DO PERICULUM IN MORA
No caso em tela, resta evidente o “periculum
in mora” a que está sujeita a Impetrante. Com efeito, estando ela tolhida do
direito de exploração de sua atividade econômica resta inequívoco que a sentença,
ao final proferida, poderá perder toda sua eficácia, pois, simplesmente não haverá
mais como a impetrante retomar sua atividade, por total falta de capital.
20
Ressalte-se, ainda, que o “periculum in mora”
observado, transcende o plano estritamente individual da Impetrante alcançando
vários outros agentes da sociedade, como, por exemplo, seus empregados, os
atletas beneficiados com o repasse de parte de sua receita, e todos os demais com
quem esta firmou contratos bilaterais que não poderão ser adimplidos.
Assim, evidencia-se o sério risco de ineficácia
da sentença, pois será financeiramente insuportável à Impetrante a espera de um
provimento final que venha a conceder-lhe a segurança, pois, continua a arcar
com todos seus encargos trabalhistas - ainda não houve nenhuma dispensa – e
ainda com as demais despesas compactuadas antes do fechamento de suas
instalações.
No entanto, todas as reservas da Impetrante já
se encontram exauridas e esta aguarda a tutela jurisdicional imediata para a
solução desse conflito, como única forma de tentar remediar essa situação e assim
salvar sua atividade, bem como, vários empregos que não terá mais como segurar,
além dos demais contratos que serão rompidos.
DOS PRECEDENTES
É oportuno destacar que outras Seções
Judiciárias da Justiça Federal já se mostraram sensíveis aos danos e às ameaças
aos direitos líquidos e certos contidos na MP n. 168/04, pelo que merecem
transcrições alguns trechos das decisões judiciais que enfrentaram o tema
imbuídas de coragem e embasadas de robustos fundamentos de direito.
Assim se manifestou o ilustre Juiz Federal
Substituto EDUARDO DIDODT TEIXEIRA, nos autos do mandado de segurança
n. 2004.72.00.002740-6, em curso perante a 2ª. Vara Federal da Seção Judiciária
de Florianópolis, em despacho proferido em 23/02/2004:
“A par de qualquer comentário mais profundo sobre a manutenção
ou não das atividades desempenhadas pelas empresas de bingo (até
porque isso já seria objetivo de cognição plenária), cabe salientar
o seguinte:
A medida provisória 168/2004 desrespeita vários princípios
constitucionais e de direito administrativo, dentre eles o da
proporcionalidade, razoabilidade e responsabilidade do Estado por
atos administrativos.
Não pode o Poder Público, sem respeitar o direito do administrado,
lançar a sua atividade profissional na ilegalidade da noite para o
dia sem justificar adequadamente as razões de Estado que o
levaram a tanto.
(...) Se até o presente momento a atividade de bingo funcionou
regularmente com o beneplácito do Poder Público não é, por uma
penada de ocasião, que se extinguirá com toda a modalidade de
jogo de bingo.
21
No caso dos autos, há fundada
constitucionalidade da medida porque:
dúvida
acerca
da
a) Anula qualquer "concessão" e "'permissão" anteriormente
concedida, sem mencionar compensação financeira nas hipóteses
em que não há culpa do concessionário;
b) Não há nenhuma justificativa quanto a relevância e urgência da
medida provisória;
c) Considera bingo como jogo de azar, quando seu enquadramento
é, a principio, jogo de loteria;
d) Ofende a autonomia dos Estados e Municípios ao cassar suas
autorizações, licenças ou permissões;
e) Promove a insegurança jurídica porquanto as atividades de
bingo já são desenvolvidas a longa data com a autorização do
Poder Público Estadual;
f) Ofende o livre exercício profissional que afeta diretamente os
proprietários do segmento e indiretamente, o de seus funcionários,
na medida que até a edição da MP 168/2004 essa modalidade de
bingo era de exercício permitido, desde que atendidos os requisitos
legais;
g) Desrespeita o devido processo legal e a ampla defesa enquanto
garantia Constitucional.
(...)
Quanto ao periculum, restariam afetados os empregos de diversos
cidadãos que trabalham no estabelecimento do impetrante, bem
como enormes prejuízos aos seus proprietários. Nas decisões
administrativas e judiciais jamais deve ser olvidada a questão
social e a situação econômico-financeira do país.
Decisão.
Isto posto, defiro parcialmente o pedido de liminar para impedir
que, as autoridades impetradas atuem, no exercício de suas
funções, com fundamento na Medida Provisória 168/2004. O
parcial deferimento se justifica porque o pedido inicial foi no
sentido de obstar qualquer ato efetivo como fechamento, emissão
de auto de infração ou imposição de multa. A única atuação
administrativa que está desautorizada é aquela por ventura
exercida com base na MP 168/2004.”
Já o eminente Juiz Federal ADRIANO
ENIVALDO DE OLIVEIRA, em plantão na Seção Judiciária de Pelotas, decidiu
nos autos da ação ordinária n. 2004.71.10.001452-3, distribuída à 1ª. Vara Federal
22
daquela Comarca, em despacho datado de 21/03/2004, conceder tutela antecipada
consubstanciada nos seguintes termos:
“Quanto ao mérito da medida cautelar antecipatória tenho que as
razões da edição da Medida Provisória não são estranhas a
qualquer pessoa do conhecimento mediano, haja visto as
incessantes notícias veiculadas na imprensa escrita, falada e
televisionada.
Transcrevo, a respeito, parte do texto escrito ontem pelo Jornalista
Rogério Mondelski no Jornal O Sul:
‘O presidente Lula tomou uma decisão radical ao
dizer que não vai permitir o funcionamento de bingos
no País e que legalizá-los abriria um precedente que
poderia resultar, depois, num ato semelhante com
relação à prostituição infantil. Foi uma comparação
infeliz quando comparou os bingos à bandidagem e à
exploração sexual de crianças. Talvez tenha sido a
pressa com que o governo federal vem tratando o
caso Waldomiro Diniz e precise
esquecer logo
esse escândalo que provocou a reação presidencial.
Além de seguir na mídia o caso Waldomiro, o
Planalto chegou a remeter ao Congresso Nacional
um projeto para a legalização dos bingos, já que este
divertimento é gerador de recursos que podem
financiar projetos de inclusão social. Mas o
presidente Lula mudou logo de opinião e quando um
presidente age assim é porque tem informações
importantes a respeito. Seu comportamento antibingo, de uma hora para outra, é sintomático. Que
informações tão terríveis chegaram ao conhecimento
do Presidente? Não teria ele que revelá-las à opinião
pública brasileira? Num dado momento, os bingos
poderiam financiar projetos de inclusão social, num
outro, os bingos são comparados à prostituição
infantil. O Brasil chega a ser vendido em pacotes
“turísticos” no Exterior, como um paraíso sexual
onde crianças e adolescentes vendem seu corpo para
tarados de várias nacionalidades. Onde os bingos
entram nessa orgia é que fica difícil de localizar. Mas
o presidente Lula deve saber de tudo.’
Creio que isto basta para demonstrar os aspectos políticos do tema.
Aspectos estes que um magistrado - como agente político do Estado
– deve conhecer e analisar.
Quanto aos aspectos jurídicos, saliento decisão do Ministro Marco
Aurélio Mello, do STF, concedendo liminar para o funcionamento
dos centros de diversão do Estado do Rio de Janeiro, quando
determinou, acolhendo reclamação de Procuradoria Geral daquele
Estado, onde constatava que a interdição das casas produzia cerca
de seis mil desempregados indiretos, resultando em considerável
23
impacto social no Estado. Ora, o impacto social não diminuiu após
a edição da Medida Provisória. Ao contrário, os noticiários nos
informam do aumento constante das taxas de desemprego.
Frise-se que este magistrado não está considerando que qualquer
atividade pelo simples fato de gerar empregos deveria ser tolerada.
Não. Atividades ilícitas devem ser banidas e reprimidas pelo
Estado. Agora, atividades que até ontem eram estimuladas e
provocam investimentos da iniciativa privada não podem de um
momento para o outro ficar desprotegidas pelo ordenamento
jurídico. (...)
Aos legistas de plantão – amantes das leis antes de protetores do
direito – é fácil dizer ‘que os prejudicados busquem
posteriormente indenização da União Federal’, pois sabem que
muitas vezes o ‘posteriormente’ significa dez anos com os trâmites
de ações e o pagamento de precatórios. Mas a nós juizes,
guardiões dos direitos do povo, não afetos a injunções políticopartidárias resta o dever de proteger não seus amigos, uma classe
ou um partido, mas a essência do bom direito, do direito que
garante a qualquer cidadão uma defesa justa, com contraditório e
assistência técnica. (...)
(...)
Por fim, se é verdadeiro o argumento de que vários bingos
funcionaram como fachada para lavagem do dinheiro, não menos
verdadeiros são estes dois outros argumentos:
a) Vários empreendimentos lícitos já foram condenados por
envolvimento com lavagem de dinheiro. Quem não se lembra da
‘sorte’ que acompanhou um deputado federal que participava
da Comissão do Orçamento há alguns anos e ganhou dezenas
de vezes na loteria, a qual, aliás, é fiscalizada pelo mesmo
órgão que fiscaliza os bingos: a Caixa Econômica Federal. Ou
do famoso (e estranhamente falecido) tesoureiro de campanha
de um ex-presidente da República que usava o processo
eleitoral para desviar e lavar dinheiro com o argumento de
‘sobras de campanha’. Ou do juiz do TRT que junto com um
senador da República desviaram dinheiro de obras destinadas
ao Poder Judiciário da União. Por acaso seria de cogitar-se
acabar com a loteria, com as eleições ou com um dos Poderes
do Estado? Evidente que não.
b) A fiscalização do Estado deve se aprimorar e controlar as
atividades lícitas. Não fechá-las porque é incompetente para
fiscalizá-las. A lei determina à CEF fiscalizar, no âmbito
nacional, sob forma de inspeção, auditoria operacional,
auditoria de sistemas, auditoria de gestão e de auditorias
contábeis e financeiras, abrangendo, em especial, o exame dos
documentos, locais, estabelecimentos e dependências
relacionados com a exploração das atividades de bingo (art. 15,
II). Além disso, o Ministério Público Federal e a Polícia
Federal auxiliam nesta fiscalização. Aqueles que cometerem
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ilegalidades, punição, mas aqueles que atuam de modo
ordenado, dê-se os parabéns por este trabalho digno que gera
emprego e renda ao país.
Reconheço, em sede preliminar, e de modo excepcional, não
estarem presentes os requisitos do art. 62 da Constituição Federal
de urgência e relevância permissionários da edição de medidas
provisórias, a fim de declarar a Medida Provisória n. 168, de 20
de fevereiro de 2004, inconstitucional.”
DOS PEDIDOS
De todo o exposto, destacando-se que até a
edição da Medida Provisória 168/04 ora impugnada não havia qualquer vedação à
exploração do jogo de bingo, que detinha a natureza jurídica de serviço público
federal, nos termos da redação do artigo 59 da Lei n. 9.615/98 dada pela MP n.
2.216-37 vigente até então, revestindo-se de inquestionável caráter de licitude,
posto que as normas contravencionais que outrora incidiram sobre essa atividade
haviam sido derrogadas desde a publicação da Lei n. 8.672/93, no intuito de
preservar seu direito líquido e certo de continuar a explorar o jogo de bingo nos
estabelecimentos indicados, fechados em face das ameaças concretas de lacração
do imóvel, apreensão dos equipamentos e autuação de multa diária no exorbitante
valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a Impetrante requer digne-se Vossa
Excelência de:
(i)
conceder medida liminar “inaudita altera pars” que assegure
a regular continuidade do exercício das atividades da
Impetrante de promover e explorar sorteio da modalidade
Bingo ou similar nos estabelecimentos indicados neste
“mandamus”, determinando que as DD. Autoridades
Coatoras, através de seus órgãos, agentes e/ou demais
servidores públicos federais subordinados, se abstenham de
realizar qualquer ato impeditivo, em especial de
fechamento/lacração do estabelecimento e de apreensão de
equipamentos e máquinas, bem como se abstenham de aplicar
a penalidade administrativa prevista no artigo 4º da MP n.
168/04, sem as implicações determinadas no artigo 6º da
mesma medida ora atacada, ressalvando a fiscalização da
Caixa Econômica Federal, conforme prevista na legislação
vigente até então;
(ii)
notificar as DD. Autoridades Coatoras a prestarem, no prazo
legal, as informações pertinentes;
(iii)
expedir ofícios informativos ao Sr. Secretário de Segurança
Pública de São Paulo e ao Sr. Superintendente da Caixa
Econômica Federal;
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(iv)
intimar o Ministério Público Federal para que emita seu
parecer;
(v)
ao final, confirmar a liminar concedida “initio litis”, com a
declaração incidental de inconstitucionalidade d a M P n .
168/2004, ou da sua respectiva lei de conversão, pelos
intransponíveis vícios de origem apontados, para julgar
inteiramente PROCEDENTE o presente “writ”, concedendo
a segurança definitiva no sentido de assegurar o regular
exercício das atividades da Impetrante de promover e
explorar sorteio da modalidade Bingo ou similar nos
estabelecimentos indicados, impedindo as DD. Autoridades
Coatoras de agirem com fulcro nos dispositivos da malfadada
medida provisória, ainda que convertida em lei.
Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de
R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 19 de março de 2004.
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