PARECER / ARTIGO TÉCNICO JURÍDICO
JUDICIALIZAÇÃO DAS INTERNAÇÕES
HOSPITALARES
(CONCEITOS DE INSTITUTOS AFINS.LIMITES.
DEFESA PROCESSUAL. DIREITO DE
REGRESSO. PRECATÓRIO. CONCLUSÕES)
AUTOR: MM. DOUTOR JUIZ DE DIREITO
VITOR MOREIRA LIMA
DEZ 2014/JANEIRO 2015
REALIZAÇÃO
COLABORAÇÃO
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PARECER / ARTIGO TÉCNICO JURÍDICO
JUDICIALIZAÇÃO DAS INTERNAÇÕES HOSPITALARES
( CONCEITOS DE INSTITUTOS AFINS.LIMITES. DEFESA PROCESSUAL. DIREITO
DE REGRESSO. PRECATÓRIO. CONCLUSÕES)
AUTOR: MM. DOUTOR JUIZ DE DIREITO VITOR MOREIRA LIMA
DEZ 2014/JANEIRO 2015
I ) OBJETO
Trata-se de artigo requestado pela Associação dos Hospitais do
Estado do Rio de Janeiro, por sua honrada Diretoria, ante a percepção e a
preocupação, latente, do crescimento de demandas visando internações em
nosocômios públicos que, por fatal de “leitos”, descambam aos hospitais
privados e de Saúde Complementar.
II) OBJETIVO
O presente trabalho doutrinário tem como escopo aparelhar o
operador do Direito e o Gestor Hospitalar de meios de Direito Material e
Processual para resguardo e preservação das pessoas jurídicas de Direito
Privado (clínicas e hospitais) que passam a ser demandadas em ações
judiciais, nas quais sequer são rés, ante a falência da saúde pública (União,
Estados e Municípios).
III) INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
assegurou a todos os indivíduos o direito à saúde, que se traduz em
desdobramento do Princípio da Dignidade da pessoa humana.
1
É bom lembrar, que o direito à saúde- além de qualificar-se como
Direito Fundamental que assiste a todas as pessoas- representa consequência
Constitucional do próprio Direito à vida.
Logo, mais do que um direito de 2ª geração social, ínsito ao caput
do art. 6º da Carta Magna, é o Direito à saúde, corolário fundamental à vida e a
dignidade da pessoa humana.
Por tais aspectos inexoráveis, é a saúde dever preceitual do
Estado, premissa e necessidade à própria existência da sociedade.
Neste sentindo, pungente a Carta Magna:
“ Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantindo, mediante
políticas
sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doenças e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.”
De igual relevância, a disposição prevista no art. 198, por meio do
qual se determinou a principal diretriz de efetivação do dever constitucional de
zelar pela saúde pública.
“Art.198 – As ações e serviços públicos de
saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
I – Descentralização, com direção única em
cada esfera do Governo.
2
II- Atendimento integral, com prioridade para as
atividades
preventivas,
sem
prejuízo
dos
serviços assistenciais.
III- Participação da Comunidade. (...) “
Estabelecido, portanto, o atendimento integral do cidadão e a
criação do sistema único de saúde
Desta maneira, mais do que perceptível a dupla obrigação estatal
dos Entes Republicanos ao Direito à Saúde:
Como já disseram Gomes Canotilho e Vital Moreira à nossa
Constituição: “...assume o Estado obrigação de inação, vedado qualquer ato
que prejudique sua função em prestar saúde e obrigação de ação, consistente
no Dever do Estado de prevenir as mazelas, bem como tratar das existentes
(Obrigação dúplice do Estado com um todo).”
Por outro lado, à Iniciativa Privada nenhum dever, nenhuma
obrigação assistencial lhe é imposta.
Ao revés, é a mesma suplemento ao ônus constitucional do Poder
Público em sua dupla obrigação para com a saúde de todos, como reza a Carta
Magna:
“Artigo 199. A assistência à saúde é livre à
iniciativa privada.”
Logo, nenhuma lei, nenhum ato administrativo, ou resolução pode
deslocar a categoria de outorga dada a iniciativa privada pela CRFB/88,
passando a qualificar seus serviços como assistências obrigatórios e solidários
aos que são impostos à União, aos Estados e aos Municípios.
As Pessoas Jurídicas de Direito Privado, com limitações e
exceções bem delineadas, exploram empresarialmente os serviços de
saúde e não os prestam por obrigação assistencial à saúde.
3
E mais, não podem ser olvidados os inúmeros deveres que
decorrem da atividade de prestação de saúde insculpidos no hodierno Código
Civil, na Lei 8078/90 (Código do Consumidor) e no próprio Código de Ética
Médica.
Nesta toada, fere de morte os Princípios da Livre Iniciativa, da
Intervenção mínima, da Razoabilidade e da Proporcionalidade qualquer outra
medida que imponha ao ente privado prestador de serviço hospitalar e
congênere dever de assistência ilimitado à saúde dos indivíduos, que sequer
foram objeto de contrato.
Os pacientes do Estado por obrigação não o podem ser da
iniciativa privada como forma de solução e opção à inoperância da saúde
pública.
Destarte, observadas tais premissas, passa-se ao concreto com
delineamento de soluções possíveis.
IV) O ALCANCE DA DECISÃO JUDICIAL LIMINAR OU INCIDENTAL QUE
IMPÔE INTERNAÇÃO À EMPRESAS PRIVADA.
De plano dever ser colacionado que a decisão judicial em
contento encontra escopo na legislação processual em vigor, mesmo não
sendo o nosocômio privado, inicialmente, parte na ação intentada em face do
ente público.
O art. 273 do Código de Processo Civil permite ao Juiz a
antecipação total ou parcialmente dos efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existente prova pré constituída de verossimilhança da
alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora e fumus boni iuris).
4
Adiante, o próprio art. no seu parágrafo 3º determina que o Juiz,
para efetivação da medida, observe, no que couber os artigos 588, 461,
parágrafos 4º e 5º e art. 461-A da mesma Lei processual.
Pois bem, em especial, nos é de interesse o disposto no art. 461,
parágrafo 5º, até porque a Lei no. 11.232/2005 revogou o art. 588 que tratava
da execução provisória de julgados.
O preceito legal suso mencionado, permite que:
“ Parágrafo 5º - Para a efetivação da tutela
específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, DE OFÍCIO, ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias,
tais como imposição de multa por tempo de atraso,
busca e apreensão, REMOÇÃO DE PESSOAS e
coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividades nocivas, se necessário com requisição de
força policial. “ ( grifos nossos) .
E não é só, com fincas a efetividade da jurisdição, há na lei
procedimental cláusula aberta que “cobre” o Magistrado de poder geral de
cautela, ex vi do disposto nos artigos 798 e 799, ambos do CPC.
“ Art. 798 – Além dos procedimentos cautelares
específicos , que este Código regula no capítulo II
desse livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver
fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão
grave ou de difícil reparação.”
5
É de se observar, que o legislador conferiu ao Magistrado ampla
discricionariedade na adequação da medida.
Os critérios para adoção das medidas são objetivos, mas estas,
em sis, ficam ao discernimento do Juiz.
Assim, nada há que impeça ao Magistrado determinação de
internação de paciente em hospital particular as custas do Poder Público.
Então, indaga-se: Quais os limites a tais decisões ? Ficam as
Pessoas Jurídicas de Direito Privado a mercê da insolvência da Saúde
Pública? Indistintamente e indeterminadamente?
A resposta é negativa e o contrário não poderia ser, como se
verá:
Qualquer
principalmente,
de
decisão
cunho
liminar,
judicial,
em
incidental
qualquer
dever
ser
esfera
e,
revestida
de
razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de se tornar teratológica e
idiossincrática.
A medida do razoável, a razoabilidade, nada mais é do que uma
ponderação sobre a adequação da medida ao caso concreto.
Isto é, só seria razoável a Determinação Judicial de Internação
em rede particular se comprovada de forma pré-constituída a inexistência de
leito, vaga ou especialista em rede pública, bem como o respaldo técnico para
amparo de tal decisum.
Neste sentido, por exemplo1, a própria Recomendação número
31/2010 do Conselho Nacional de Justiça que lembra aos Magistrados em
ouvir, quando possível, preferencialmente por meio eletrônico, os gestores,
antes da apreciação das medidas de urgência.
1
Em anexo.
6
Já o princípio da proporcionalidade, corolário do Devido Processo
Legal, nada mais é, que um termo, marco, baliza à medida judicial. É a
adequação obrigatória da extensão da decisão à obrigação legal e temporária
do Destinatário Privado.
Como já dito na introdução deste estudo, existem sim deveres
positivados à iniciativa privada no campo médico.
Todavia, qualquer decisão que interfira em tal atividade, deve
obediência ao limite de tais deveres.
A percepção da proporcionalidade fica compreensível com a
representação feita a seguir:
Pois então, quais são os deveres dos prestadores de saúde
privada que o fazem suportar tais internações compulsórias?
Os principais derivam da própria norma Deontológica, o Novo
Código de Ética Médica.
Criado pela Resolução CFM no. 1931/2009, é o mesmo
verdadeira tábua de orientação aos que praticam a atividade médica,
possuindo força de lei, sendo cogente e limitador, mas pouco conhecido e
utilizado.
Este código é um notável, excepcional e primoroso instrumento
aos profissionais da saúde e aos operadores do Direito.
Tal modalidade legislativa, assim, como a Carta Magna, possui
importante introdução, exposição inicial, preâmbulo que, assim se inaugura:
“ I – O presente Código de Ética Médica contém
as normas que devem ser seguidas pelo Médicos
no exercício de atividades relativas ao ensino, à
pesquisa e à administração de serviços de
saúde, bem como no exercício de quaisquer
outras
atividades
em
que
se
utilize
o
conhecimento advindo da medicina.” ( Grifamos)
7
Logo em seguida, ainda em preâmbulo, dispõe:
“II – As organizações de prestação de serviços
médicos estão sujeitas às normas deste Código.”
Com isso, nunca é demais lembrar, que todos os 25 (vinte e
cinco) Princípios Fundamentais do exercício da Medicina – as 10 (dez) normas
diceológicas e as 118 (cento e dezoito) normas deontológicas (deveres)
também são aplicáveis as pessoas jurídicas prestadoras de serviços de saúde
e não só aos médicos.
Dentre tais princípios e normas éticas, 3 (três) são essenciais
como limitadores da extensão de decisão judicial que de forma compulsória
coloca os prestadores de saúde privada onde faltou o insolúvel prestador
público.
Passa-se a exposição de tal corolário por grau de importância.
Em primeiro lugar, tem-se o art. 33 do Código de Médica Ética,
dispondo que é vedado ao profissional da Medicina:
“Deixar de atender pacientes que procure seus
cuidados profissionais em caso de urgência ou
emergência quando não haja outro médico ou
serviço méeio em condição de fazê-lo (grifamos)”
É crucial destacar que o alcance de tal obrigação é a`existência
de situação de urgência ou emergência e só configura omissão de socorro se
inexistir outro serviço médico em condições de atender o paciente.
8
Tal encargo só é proporcional e razoável enquanto existir a
urgência e faltar outro serviço médico, na questão em voga, serviço médico
público.
Desta maneira, conclui-se que não pode existir decisão judicial
de`internação em nosocômio particular, por falto de serviço público, por prazo
indeterminado.
Deve o Magistrado fixar em sua decisão que esta só perdura
enquanto houver urgência, sob pena de sanção ao gestor público na
morosidade quanto a transferência e disponibilidade de leito.
Tal assertiva encontra força de razão, ainda, se cotejada com
outros postulados éticos, senão vejamos:
Princípios Gerais:
“VII -
O Médico exercerá sua profissão com
autonomia não sendo obrigado a prestar serviços
que contrariem os ditames de sua consciência ou a
quem não deseje, excetuadas as situações de
ausência de outro médico, em caso de urgência ou
emergência, ou quando sua recusa, possa trazer
danos à saúde do paciente.”
“VIII
–
O
Médico
não
pode
em
nenhuma
circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à
sua liberdade profissional nem permitir quaisquer
restrições ou imposições que possam prejudicar a
eficiência e a correção de seu trabalho.”
9
Por conseguinte, a Jurisprudência recente de Nosso Tribunal,
prestigiando o aqui elucidado, de que a obrigação subsidiária de internação em
hospital particular é só na urgência ou emergência do paciente.
14ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RJ
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO PROCESSO Nº 009540779.2010.8.19.0001
APELANTE1:
ESTADO
DO
RIO
DE
JANEIRO
APELANTE2: HOSPITAL DE CLÍNICAS DR ALOAN APELADA: CÁTIA
FERNANDES DE ASSIS
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS
PAES APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. EXTEMPORANEIDADE
DO RECURSO DO ESTADO. RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES APÓS DECISÃO
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE.
OBRIGAÇÃO DE
FAZER. INTERNAÇÃO E REMOÇÃO INTERHOSPITALAR. EMERGÊNCIA.
URGÊNCIA.
PACIENTE
TERCEIROS.
REDE
HIPOSSUIFICIENTE
HOSPITALAR
ENCAMINHADA
PARTICULAR.
HOSPITAL PÚBLICO. DIREITO À SAÚDE E À VIDA.
REMOÇÃO
POR
PARA
1. O apelo interposto
pelo Estado é extemporâneo, porquanto foi apresentado antes da decisão que
analisou os embargos de declaração, os quais visavam integrar a sentença,
sem que o recorrente, posteriormente, ratificasse suas razões. Exegese do
verbete 418 da Jurisprudência do STJ. Precedentes do TJRJ. 2. A presente lide
versa sobre atendimento médico de emergência/urgência prestado a pessoa
encaminhada por terceiros a nosocômio da rede particular, que depois precisou
ser removida para hospital da rede pública por não possuir meios de arcar com
o tratamento na rede privada. 3. Em se tratando de atendimento médico
emergencial, é dever do estabelecimento hospitalar, sob pena de
responsabilização cível e criminal da sociedade empresária e seus
prepostos, de prestar o pronto atendimento ao paciente. 4. Incontroverso
nos autos que o atendimento foi interrompido porque a própria apelante
ingressou em juízo e postulou medida de urgência visando obter transferência
para hospital público, devido à ausência de cobertura de plano médicohospitalar e a impossibilidade de arcar com os custos do hospital particular. 5.
A documentação colacionada aos autos demonstra que a terceira ré
(hospital particular) prestou toda a assistência médica necessária à
autora e que esta ficou internada naquele nosocômio por 48 horas. 6.
10
Todavia, o hospital particular, diferentemente do Estado, não tem
obrigação de atender os pacientes ou ministrar tratamento de forma
gratuita. E isso, porque o serviço de saúde é autorizado pela Carta Magna
para ser explorado pela iniciativa privada, não sendo justo esperar que o
hospital não possa fazer a cobrança das despesas que terá com o
atendimento dos seus pacientes.7. Na verdade, o serviço de saúde
gratuito é obrigação dos Entes Federativos e um direito de todos os
brasileiros, pois é financiado com recursos arrecadados por meio de
impostos e contribuições pagos pela população. (...) Grifamos.2
Mas,
como
intervir
para
garantir
a
razoabilidade
e
proporcionalidade de tais decisões se os entes particulares não são partes
processuais?
Sucede, então, em tópico próximo, solução proposta:
V. O INSTITUTO PROCESSUAL DA ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL
COMO INSTRUMENTO NA DEFESA DO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA E
DA PRESERVAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DE SERVIÇOS
HOSPITALARES.
Como já mencionado, o presente parecer tem por um de seus
objetivos lançar luzes a judicialização da saúde, em especial ao crescente
número de decisões cominatórias de internações em hospitais privados,
quando a obrigação é do Estado.
Afirmamos que, pelo próprio Dever Legal ínsito à atividade
médica, verbia gratia os artigos deontológicos já plainados, em paralelo à
falência e a política de abandono e sucateamento da Saúde Pública, utópico
seria pensar que tais demandas e respectivas decisões deixarão de existir.
2
Acordão assinado em 02/07/2014 , na íntegra no anexo 2 deste parecer.
11
Posto que o Poder público se afasta das diretrizes traçadas pelo
legislador constituinte, “minimizando verbas orçamentárias e deixando de
cumprir
planos
de
metas
envolvendo
investimentos
necessários
ao
desenvolvimento das políticas públicas na área da saúde”3, a tendência da
denominada “judicialização das internações hospitalares” é só crescer.
Lastimável que tal fenômeno, graças também a facilitação de
acesso à Jurisdição, opere somente em decisões liminares paliativos e não
meios efetivos de redução das desigualdades sociais e de proteção à
dignidade da pessoa humana.
Contudo, a par do sentimento de indignação e iniquidade, tem-se
momento oportuno para que a iniciativa privada na área de saúde provoque de
tal forma o Poder Judiciário, em modo que consciente do papel a desempenhar
na sociedade contemporânea, garanta aos pacientes e aos próprios
particulares dos serviços de saúde um resultado prático, definitivo, capaz de
transformar de vez por todas a leniência de Estado e Municípios.
A solução vislumbrada é a adesão das organizações privadas
prestadoras de serviços de saúde ao receptor, ao paciente, ao Autor da
demanda em face do Poder Público.
E como fazê-lo?
Por dois meios processuais. A assistência litisconsorcial em Ação
inicial e Ação de regresso/cobrança pelos gastos com a internação impingida.
No intuito de evitar que terceiros sofram, inertes, os efeitos de
decisão ou sentença produzidos a solucionar conflito entre partes originárias,
nosso Direito processual, a semelhança da Lei Instrumental italiana, prevê a
possibilidade de intervenção destes no processo, a fim de que dele se utilizem
para defender direitos, bens ou interesses, sujeitando-os, ao final, à decisão
jurisdicional proferida a solucionar a Lide.
3
“A SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL” Artigo em Série de Aperfeiçoamento de magistrados do TJRJ ,
Judicialização da saúde. Parte 1, junho de 2013. Autoria de MM Juíza de Direito Myriam Medeiros da
Fonseca Neto.
12
Tal fenômeno processual é denominado de INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS e duas são as suas espécies.
A primeira ocorre de forma provocada, quer dizer, uma das partes
originárias requer a intervenção de pessoa estranha a relação de direito
material. Já a segunda se dá de forma voluntária ou espontânea, qual seja, o
terceiro, sem que ninguém o provoque, solicita sua inclusão no feito.
Figuram na primeira modalidade a nomeação à autoria, a
denunciação à lide e o chamamento ao processo. Na segunda estão os
institutos da oposição, embargos de terceiros, intervenção de credor em
execução e por último, a que nos é de interesse: A ASSISTÊNCIA.
É bem verdade que o assistente, assim como qualquer outra
pessoa estranha à Lide originalmente instaurada entre Autor e Réu, dela não é
parte e consequentemente NELA NÃO PLEITEIA.
Só pleiteiam, em regra, as partes, assim denominados os sujeitos
parciais do processo. Aquele que formula pedido em juízo, relativo a pretensão
que se diz titular, mediante exercício do Direito de Ação, e aquele em face de
quem se pede a tutela jurisdicional.
Contudo existe uma espécie de Assistente que é Titular de uma
relação jurídica de direito material diversa daquela que está sendo discutida em
juízo, mas que com ela possui ligação, pois os efeitos antecipados ou não
produzidos a sua irão atingir.
Justamente o que ocorre na Judicialização das internações que
seriam obrigação do Estado e convergem à Hospital particular.
Essa ligação, ao contrário da assistência simples, tem o nome de
litisconsorcial, pois a esfera de direito, de propriedade e de interesses JÁ FOI
ATINGIDA.
Na assistência simples ou ordinária o terceiro apenas auxilia uma
das partes com o intuito de conseguir uma sentença ou decisão que também
lhe será favorável pois vai impedir o atingimento de seu núcleo de Direitos e
bens.
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Já com o Assistente Litisconsorcial não. A relação jurídica
conflituosa a ser tutelada TAMBÉM É SUA POR UM DOS SEUS ASPECTOS
OU EFEITOS. Isso quer dizer que o mesmo também poderia ser parte em
litisconsórcio com o Autor.
Neste sentido, o Código de Processo Civil:
“Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal
o assistente, toda vez que a sentença houver de
influir na relação jurídica entre ele e o adversário
do assistido.”
A solução que propomos é a seguinte:
Uma vez distribuída ação de paciente em face do Poder
Público, Municipal ou Estadual, visando Internação. Vindo o Hospital
particular a ser intimado para internação, por falta de leitos em rede
pública, deve sua Diretoria acatar a decisão e, imediatamente comunicar
ao corpo jurídico para que informe ao juízo que vem cumprindo a decisão
e, no mesmo peticionário, requerer sua habilitação como assistente
litisconsorcial.
Tal iniciativa irá proporcionar que o nosocômio particular
tenha gama de poderes igual a da parte que é o paciente, sendo
considerado co-titular do direito discutido em juízo, tendo plenos poderes
processuais para:
1. Exigir do Poder-Juiz que recrudesça medidas para que o Poder
Público, o mais rápido possível, proceda à transferência do
paciente;
14
2. Que o Juiz exija da Central Pública de Internações data certa e
determinada para a transferência, sob pena de multa e prisão por
crime de prevaricação e desobediência do Gestor Público;
3. Como assistente litisconsorcial, a pessoa jurídica de direito privado
de saúde poderá praticar qualquer ato durante o curso do
processo, tenha cunho meramente processual, ou mesmo atinja
diretamente o direito material em litígio. Tal assertiva é de suma
importância, uma vez que, mesmo tenha o paciente optado por
desistir da ação, pode a pessoa jurídica privada de saúde continuar
com o pleito, com exigência ulteriores, como determinação de
guarda de prontuários, bem como continuidade no fornecimento de
medicamentos ao paciente com alta;
4. Como assistente litisconsorcial, o hospital/clínica particular pode,
ainda, manejar qualquer tipo de recurso nos autos principais, seja
agravando de decisão liminar, seja, até mesmo apelando de
sentença. Neste sentido, corroborando o assentado, o disposto na
novel legislação processual civil, em especial no parágrafo primeiro
do artigo 499 do CPC:
“O recurso pode ser interposto pela parte
vencida,
pelo
terceiro
prejudicado
e
pelo
Ministério Público.
§1º- Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de
interdependência entre o
intervir
e
a
relação
seu
jurídica
interesse de
submetida
à
apreciação judicial.”
Em síntese, a assistência litisconsorcial, afirmamos, será meio
idôneo e eficaz para nosocômio particular se desonerar da internação que lhe
foi imposta, buscar mais rapidamente a transferência do paciente ao ambiente
hospitalar público e recorrer a qualquer tempo, até mesmo agravando de
eventual decisão que não lhe habilitar como assistente.
15
Contudo, a assistência litisconsorcial é instrumento imediato para
estancar a obrigação imposta em liminar desfavorável à iniciativa privada, mas
não serve como instrumento para recebimento de valores gastos em tal
internação.
Para isso, tão logo tenha, de forma líquida e certa, os gastos da
estadia temporária do paciente público, propomos que: INGRESSE DE MODO
INCONTINENTI COM AÇÃO DE COBRANÇA FRENTE AO PODER PÚBLICO,
DE FORMA SOLIDÁRIA OU UNITÁRIA, PARA REAVER O QUE GASTOU, OU
O QUE VEM GASTANDO, ENQUANTO ESTIVER EM CURSO A AÇÃO
PRINCIPAL.
Nesta última hipótese, deve o profissional da advocacia do corpo
hospitalar postular o apensamento de tal ação de cobrança ao feito
obrigacional principal em que é assistente litisconsorcial.
Necessário se faz o manejo de ação de perdas e danos, uma vez
que, pelo princípio da correlação e da estabilização da demanda, já citados os
Entes Públicos na ação principal, não poderá o hospital atingido inovar no
pedido feito pelo autor paciente. Asseverando, expressamente, a Lei
Processual:
“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar
o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento
do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as
substituições permitidas por lei.”
Tal prática vem ganhando prestígio na jurisprudência de Colendo
Sodalício no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, admitindo as
ações de cobrança em apenso e reconhecendo o direito dos hospitais ao
ressarcimento dos gastos experimentados ante a ausência do Poder Público:
16
ACÓRDÃO.
0261342-74.2010.8.19.0001
-
APELACAO
/
REEXAME
NECESSARIO . Ementa. ANTONIO ILOIZIO BARROS BASTOS - QUARTA
CAMARA CIVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. INTERNAÇÃO DE PACIENTE EM
HOSPITAL PARTICULAR POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. LEITOS NÃO
DISPONÍVEIS NA REDE PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. SERVIÇOS
EFETIVAMENTE
PRESTADOS.
DEVER
DO
PODER
PÚBLICO
DE
RESSARCIMENTO. PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Ação de cobrança ajuizada
por nosocômio particular em face de entes estatais|. 2. Tutelas antecipadas
deferidas no plantão judiciário, determinando a internação de pacientes para
hospital da rede pública estadual ou...(Ver ementa completa) municipal de
saúde ou, em caso de inexistência de leitos disponíveis, a internação para
hospital da rede particular, com custeio pelos entes federativos, até que seja
ultimada a transferência. 3. Casa de saúde que não pode ser obrigada a arcar
com despesas que são da responsabilidade do Estado e do Município. 4.
Impossibilidade de ser negado atendimento médico a paciente em grave
estado de saúde. 5. Dever do Poder Público, sem distinção entre os entes
políticos, a promoção da saúde, de forma plena. Responsabilidade solidária,
prevista nos artigos 96 e 198 da Constituição Federal. 6. Particular que não
está vinculado à tabela do Sistema Único de Saúde. 7. Procedência mantida. 8.
Reforma da sentença apenas para reduzir os honorários advocatícios para o
montante ao equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação,
nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. 9. Recurso do
Município conhecido e improvido. Recurso do Estado provido em parte.
...(Ocultar ementa). Data de julgamento: 28/08/2014. Data de publicação:
29/08/2014 . Houve interposição de recurso.4
Tais ações anexas são denominadas como de Direito de
Regresso, desde que o hospital particular se habilite como assistente
litisconsorcial na ação principal.
4
Acórdão na íntegra no anexo.
17
Três questionamentos vêm sendo lançados pelos médicos
destinatários deste parecer, quais sejam: É possível a percepção de eventuais
danos morais em tais ações de regresso? O quantum pleiteado deverá
obedecer necessariamente à tabela do sistema único de saúde? Os créditos
hospitalares entrarão no regime do precatório?
Passemos, então, às respostas a tais indagações.
Inicialmente, frisamos que a doutrina e a jurisprudência majoritária
não conferem às organizações de saúde, como pessoas jurídicas, eventuais
danos morais.
In veritas, tecnicamente dispondo, inexiste dano moral daquele
que não é pessoa física, seja espólio, condomínio ou empresa propriamente
dita.
O que há é o denominado dano material indireto, ou seja, aquilo
que a empresa deixou de lucrar com aquele que lhe lesionou ou lhe fez
experimentar perda de percepção de capital.
Todavia, os danos materiais indiretos assinalados não se aplicam
às sociedades médicas, dada a natureza da atividade, certo que o próprio
Código de Ética Médica, seguindo a orientação jurídica civil pátria declara:
“É vedado ao médico:
Artigo 58 – o exercício mercantilista da medicina”
Como o certo é conciliar a ética e o ganho justo na determinação
de honorários, não deve existir lucro na atividade médica.
Assim, difícil se obter preceito positivo com dação de dano moral
à nosocômio particular frente ao Poder Público, durante período em que
paciente esteve internado, mesmo a empresa hospitalar tenha deixado de
perceber outro paciente pelo leito ocupado.
18
Contudo, em indeditismo, vislumbramos uma única hipótese em
que poderia um hospital particular perceber indenização por danos morais do
Poder Público em casos como o que estamos a parecer.
Entendemos que responde objetivamente a Administração Pública
por omissão específica. Logo, existindo a determinação judicial de internação
em nosocômio particular, com prazo determinado pelo juízo para que o Estado
proceda a transferência aos seus leitos, não o fazendo, posterior a regular
intimação para que assim o faça, faz jus a danos materiais indireto o hospital
particular por ABUSO DE DIREITO PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO.
Conclusão que chegamos pela própria interpretação do artigo 187
do hodierno Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que,
ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Se antes foi uma omissão genérica do Estado que acarretou a
internação compulsória, sendo posterior ao prazo dado pelo Juiz para
transferência do paciente, esta passa a ser específica. Isto o que pensamos,
trazemos a baila e incitamos aos operadores de direito que provoquem o Poder
Judiciário neste sentido.
Para que fique claro, nem toda conduta omissiva retrata um
desleixo do Estado em cumprir um dever legal. Somente quando este se omitir
diante daquele, por exemplo, uma determinação judicial, será responsável
civilmente e obrigado a reparar prejuízo.
Agora, cabe ao hospital comprovar os danos materiais indiretos
que experimentou, além dos diretos.
Podemos elencar, como exemplo: Situações comprovadas de
destemperos e pressões da família do paciente público; condutas indesejáveis
deste; contaminação por este em áreas hospitalares de bactérias de última
geração; reposição de profissionais médicos que se recusaram por motivo de
foro íntimo a tratar do paciente público, implicando em dobra de plantão ou
contratação de novos assistentes.
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Ultrapassada a primeira indagação que nos foi posta em tal
tópico, passemos a consequente.
Parece-nos indubitável que o Poder Público deve restituir o que
efetivamente o hospital gastou com o paciente social EM SEU AMBIENTE
HOSPITALAR.
Não é possível admitir que nosocômio não participante do sistema
único de saúde a ele fique adstrito.
A razão é, pasmem, pouco conhecida, mas CONSTITUCIONAL
DERIVADA.
A Carta Magna até permite que as instituições privadas participem
de forma complementar do Sistema Único de Saúde, mediante contrato de
Direito Público ou Convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as
sem fins lucrativos.
Ex positis, não é razoável, justo e constitucional que instituição
inicialmente não legitimada ao SUS a ele fique vinculado, por matéria de
defesa da Administração Pública que coesa de sua omissão obra de forma
protelatória em querer ressarcir o menos quando o pior causou, não só ao
paciente como à rede particular.
E não é só, além da preferência insculpida no § 1º do artigo 199,
da CRFB’88, existe, ainda, ausência de reciprocidade na Constituição entre
saúde pública e privada.
Senão, vejamos o disposto no § 2º do mesmo artigo 199:
“´E vedada a destinação de recursos públicos para
auxílios ou subvenções às instituições privadas com
fins lucrativos.”
Tal vedação fala por si só e é lembrada em recente jurisprudência
de nosso Tribunal por Desembargador Relator expert no assunto:
20
ACÓRDÃO.
0362045-42.2012.8.19.0001
-
APELACAO
/
REEXAME
NECESSARIO. Ementa. HENRIQUE CARLOS DE ANDRADE FIGUEIRA QUINTA CAMARA CIVEL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. AÇÃO DE COBRANÇA. TRATAMENTO MÉDICO PRESTADO
EM HOSPITAL PARTICULAR. Ação de cobrança das despesas médicas
despendidas pelo Autor no tratamento de paciente considerando decisão
judicial irrecorrida que condenou os Réus a internarem o paciente ou
suportarem as despesas com internação em hospital particular. Os entes
públicos têm o dever constitucional e legal de prestarem assistência à saúde da
população, sendo de todo...(Ver ementa completa) impertinente transferir esta
obrigação a terceiro. Se o tratamento médico prestado pela entidade privada
deriva de decisão judicial que imputa aos Réus o dever de pagar as despesas
médicas, subsiste a responsabilidade destes no reembolso. Ausência no caso
dos autos de violação ao princípio da separação dos Poderes, porque cabe ao
Poder Judiciário, se provocado, intervir diante de lesão ou ameaça ao direito à
dignidade da vida humana. Impossível adotar os preços praticados
pela tabela do SUS porque não existe convênio celebrado pelas
partes nem prova nos autos quanto ao valor desses serviços. A
pessoa jurídica de direito público vencida na lide responde
pelas despesas processuais, inclusive taxa judiciária, como
dispõe o artigo 20 do Código de Processo Civil. Recursos desprovidos,
confirmada a sentença em reexame necessário. ...(Ocultar ementa). Data de
julgamento: 19/08/2014. Data de publicação: 21/08/2014. Houve interposição
de recurso. (Grifamos).
Finalmente, passemos à última aflição dos gestores de saúde
privada.
Será o pagamento de tal imposição sentencial pelo moroso
sistema dos precatórios judiciais?
Duas situações se apresentam.
Desde a emenda constitucional nº 62, de 09/12/2009 o instituto
jurídico dos precatórios – requisitórios sofreram superlativa mudança.
21
A principal mutação de tal categoria constitucional se deu na
convalidação do mesmo em verdadeiro título de crédito, deixando este a sua
figura nefasta em determinadas situações para ser verdadeira conveniência,
inclusive no que diz respeito a aspectos fiscais em pessoas jurídicas.
Via de regra, as execuções em face da Fazenda Pública
deságuam em precatórios.
Em que pese a raia comum, pode condenação por internação
compulsória redundar em requisição de pequeno valor (RPV), na qual recebe
diretamente o credor via penhora eletrônica o seu crédito.
As requisições de pequeno valor, desde a emenda constitucional
37 de 2000, são expedidas observando o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 100,
no seguinte patamar: se a ação vencedora se deu em face da Fazenda
Estadual ou do Distrito Federal, em até 40 (quarenta) salários mínimos será
possível a penhora eletrônica e a percepção in natura dos valores. No caso dos
municípios tal patamar vai a 30 (trinta) salários mínimos.
Se tais valores ultrapassarem o estabelecido no exposto acima, o
pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, facultado ao credor a
renúncia ao crédito do valor excedente para que possa optar pelo pagamento
do saldo sem o precatório.
Pois bem, ciente de tal constatação, dois rios se revelam a
navegar. Optar pelo pagamento em precatório, ou receber à vista com renúncia
de direito que já lhe foi reconhecido.
Pela nova dogmática constitucional dos precatórios, parece-nos
não ser de bom alvitre escolher as denominadas requisições de pequeno valor.
Atualmente,
considerando
a
circularidade,
cartularidade
e
publicidade de um precatório, é mais favorável tê-lo em mãos, até como lastro
a negócios futuros, à própria preservação da pessoa jurídico hospitalar.
No presente, o precatório é mais que uma nota promissória, um
cheque pró-solvendo ou uma duplicata, bastando para tal constatação a
simples leitura dos parágrafos constitucionais do artigo 100 abaixo elencados:
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“§ 9º no momento da expedição dos precatórios,
independentemente
de
regulamentação,
deles
deverá ser abatido, a título de compensação, valor
correspondente aos débitos líquidos e certos,
inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra
o credor original pela Fazenda Pública devedora,
incluída as parcelas vincendas de parcelamentos,
ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa
em virtude de contestação administrativa e judicial.”
“§ 11º: é facultada ao credor, conforme estabelecido
em Lei da entidade federativa devedora, a entrega
de créditos em precatórios para compra de imóveis
públicos do respectivo ente federado.”
“§ 13º: o credor poderá ceder, total ou parcialmente,
seus
créditos
em
precatórios
a
terceiros,
independentemente da concordância do devedor,
não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º
e 3º”.
Então, o que poucos sabem, pode a instituição de saúde privada
vender seu precatório, trocar por crédito junto à concessionárias de serviços
públicos, como energia, água e gás, compensar tais créditos com eventuais
débitos fiscais, como IPTU, ISS, ICMS e o próprio REFIS, além de negociá-los
no mercado como forma de aquisição de novos imóveis e expansão de seus
negócios.
Para tanto, mister se faz que seu corpo jurídico fique próximo de
tal atividade e em contato permanente com as execuções dos feitos em trâmite.
E não é só, a formação e o envio do precatório encontra no
presente, singeleza de procedimento, que consiste na elaboração de um
simples formulário eletrônico, porém contenedor de todas as informações
referentes à formação do crédito, no Juízo da execução, que é enviado
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eletronicamente à Presidência do Tribunal de Justiça, de onde é remetido ao
ente devedor, também de forma eletrônica e incluso, imediatamente, no
orçamento.5
Em suma, o que inicialmente poderia parecer uma comodidade ao
Poder Judiciário e uma fuga da Saúde Pública, como visto nestas extensas
linhas, redunda em resposta severa ao Estado e oportunidade única à Saúde
Privada para que faça verdadeira revolução na situação atual no cenário deste
país.
VI) CONCLUSÃO
Longe da pretensão de lecionar, apresentamos o que piamente
espera-se dos operadores do Direito, como freios e contrapesos à omissão do
Poder Público no que tange à saúde como Direito Social.
Vimos que existem meios processuais hábeis, técnicos e eficazes
não só a salvaguarda da Saúde Privada, protagonista de tal parecer, mas
também a sociedade rasa, aos enfermos de físico e alma, abandonados que
são por uma política no mínimo duvidosa e que diuturnamente batem às portas
do Judiciário e dos entes privados de serviços de saúde, únicos locais em que
as luzes ficam acesas ininterruptamente e onde as esperanças não se
esvanecem.
Além dos objetivos que á foram elencados no início do parecer o
principal é que possam estes dois pilares (Saúde Privada e Poder Judiciário)
encontrarem a compreensão de que estão mais próximos do que separados, já
que ao Magistrado nada lhe é indiferente, assim como o médico conserva pura
a sua vida e sua arte em tom grave e solene.
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Revista da Emerj, volume 17, número 66. A Qualificação Material do Precatório. Dezembro de 2014. Na
íntegra em anexo.
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