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“A MULHER E O NOVO CÓDIGO CIVIL: A CONFIRMAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA”
Introdução:
O Presidente da República sancionou e mandou publicar no Diário Oficial da União no dia 10 de janeiro de
2.002 a Lei nº 10.406, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2.003, após o prazo de um ano da vacatio legis, e que
se trata do nosso novo ordenamento civil.
Na verdade, tentou-se promover profundas alterações em nossas relações civis, o que, em certo aspecto, foi
conseguido, pois se compararmos o Novo Código Civil com o antigo, datado de 1.916, perceberemos drásticas
mudanças, que tentam acompanhar a evolução dos tempos.
Mas, sob outros aspectos perceberemos que muito do que traz o nosso novo ordenamento civil, já era aplicado
por nossos Tribunais e Juízes através das doutrinas e jurisprudências mantendo as relações civis protegidas de
maneira atual e consentânea.
E mais, muito o nosso novo Código deixou de trazer, principalmente em setores como o da evolução
tecnológica, das inovações genéticas e até mesmo das relações homossexuais, que são de grande importância no
mundo contemporâneo, sendo, neste aspecto, completamente obsoleto.
Ao promulgar esta lei, o Brasil apresenta, após quinze anos de vigência da Constituição Federal de 1.988, um
ordenamento jurídico compatível com a mesma, principalmente no que se refere à igualdade entre os sexos.
Para as mulheres a verdadeira e grande vitória veio com a Constituição Federal de 1.988, porém, houve uma
grande dificuldade prática para essas devido à discrepância existente entre os dois ordenamentos jurídicos que
ditavam regras às mulheres, no caso, o Código Civil de 1.916 e a Constituição de 1.988, pois a igualdade retratada na
segunda, em nada condizia com a arcaica legislação civil existente na época.
Assim, para entendermos a verdadeira luta feminina no decorrer desses anos, analisamos as principais
alterações trazidas pelo Novo Código Civil, que refletirão, como já estão refletindo, no cotidiano feminino.
Na verdade este estudo tenta mostrar que, para as mulheres, no âmbito do Direito de Família, o Novo Código
Civil apenas regulariza o que já havia sido consagrado pela Carta Magna e que estava em completo desacordo com a
antiga legislação civil.
Portanto, a parte de Direito de Família do Novo Código Civil é baseada completamente nos princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, deixando de lado antigos e ultrapassados conceitos.
O objetivo deste estudo é trazer comparações entre o ancestral Direito de Família e o atual, e consagra,
principalmente para as mulheres, o reconhecimento e o direito a igualdade que sempre mereceram.
O Princípio da Isonomia:
Embora todas as nossas Constituições sempre tenham reconhecido o princípio de que a lei deve ser igual para
todos, a legislação ordinária, por longos anos, estabeleceu regras marcadas pela desigualdade entre os cônjuges. E
mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1.988 as disparidades ainda eram encontradas, criando
perplexidades e alterações constantes sobre a autoaplicabilidade do princípio constitucional da isonomia.
2
Como descreve José Afonso da Silva, as constituições anteriores somente conheciam a igualdade jurídicoformal, isto é, perante a lei. Com a Constituição de 1988 o direito à igualdade se fortaleceu, em especial, a igualdade
entre homens e mulheres.1
Consagrado inicialmente no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal de 1.988, o princípio da igualdade de
direitos e deveres entre homens e mulheres é a maior conquista feminina dos últimos tempos.
Veja -se, portanto que o princípio da igualdade tem sede explícita no texto constitucional, sendo também
mencionada inclusive no Preâmbulo da Constituição. Destarte, é norma supraconstitucional; estamos diante de um
princípio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas devem obediência.
Tal preceito constitucional não é algo inédito, pois semelhantes preceitos fizeram-se presentes em todas as
constituições que orientam o ordenamento jurídico dos Estados Modernos.
Porém, as efetivas desigualdades, de várias categorias, existentes e eventualmente estabelecidas por lei, entre
os vários seres humanos, desafiam a inteligência dos juristas a determinar os conceitos de "iguais" e "iguais perante a
lei". Assim, cumpre como papel do jurista a interpretação do conteúdo dessa norma, tendo em vista a sua finalidade e
os princípios consagrados no Direito Constitucional, para que desta forma o princípio realmente tenha efetividade,
principalmente, porque o significado válido dos princípios é variável no tempo e espaço, histórica e culturalmente.
Assim, tal princípio constitucional se constitui na ponte entre o Direito e a realidade que lhe é subjacente.2
A igualdade de todos os seres humanos, proclamada na Constituição Federal, deve ser encarada e
compreendida, basicamente sob dois pontos de vista distintos, quais sejam: o da igualdade material e o da igualdade
formal.
Na igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os
cidadãos, na busca pela apropriação dos bens da cultura.
Na verdade, a igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos sob todos os
aspectos, inclusive o jurídico, podendo-se afirmar: "Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de
direitos, assim como à sujeição a deveres". 3
Na nossa Constituição Federal de 1988, podemos encontrar vários textos que estabelecem normas
programáticas que visam nivelar e diminuir as desigualdades reinantes tais como as que se referem ao universo
feminino.
O princípio da isonomia está contemplado em todas as normas constitucionais que vedam a discriminação de
sexo (artigos 3º, inciso IV e 7º, inciso XXX da Constituição Federal). Mas não é sem conseqüências que o
Constituinte decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5º, inciso I), que homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.”.4
O que importa notar é que esta regra resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações.
“Uma posição, dita realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas
também entende ser supremamente exato descreve-los como criaturas iguais, pois cada em um deles, o
mesmo sistema de características inteligíveis proporciona a realidade individual, a aptidão para
1
José Afonso da Silva, op. cit., p.206.
Rui Portanova. Princípio Igualizador. AJURIS 62:280.
3
Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1978, p.225.
4
Florisa Verucci, op. cit., p. 212.
2
3
existir.”(Anacleto de Oliveira Faria. Do princípio da Igualdade Jurídica. Editora RT/EDUSP: São Paulo,
1.973. p. 43)
Não é apenas um confronto entre marido e mulher, pois não se trata somente de igualdade no lar e na família,
é uma igualdade universal, entre homens e mulheres, casados ou não, é uma igualdade de raça, cor, credo e muito
mais, é a banimento dos atos discriminatórios contra todos os seres humanos.
Já a igualdade entre os cônjuges é abrangida pelo artigo 226, parágrafo quinto, da nossa Carta Magna, onde
encontramos o princípio da isonomia, igualando o exercício dos direitos e deveres entre os cônjuges.
Vale dizer, que nenhum dos cônjuges, pode ser mais considerado o cabeça do casal, ficando revogados todos
os dispositivos da legislação ordinária que outorgavam primazia ao homem, assim, se a situação conjugal acarreta
certos poderes para os consortes, principalmente o de dirigir a sociedade conjugal, deve-se observar, que todo o
grupo social requer uma direção unificada para evitar a instabilidade e para que os problemas cotidianos possam ser
resolvidos harmonicamente, o devem ser, pela conjunção da vontade de ambos os consortes.
Eliminou-se, portanto, o sistema de privilégios atribuídos por leis especiais à mulher casada, por força do
critério de especialidade, que visava tratar desigualmente os desiguais, bem como os direitos e deveres próprios de
marido e mulher.
Já a igualdade formal é prescrita no artigo 5º da CF/88: "igualdade de todos perante a lei", que é a que mais
imediatamente interessa ao jurista.
Essa igualdade seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através
dos textos legais.5
Então, uma forma correta de se aplicar a igualdade seria tomar por ponto de partida a desigualdade. Depois,
diante da desigualdade entre os destinatários da norma imp or-se-ía promover uma certa igualização, conforme ensina
a máxima de Aristóteles: "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se
desigualam".6
Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princípio da isonomia traz a autorização, mesmo que implícita,
para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faça justificadamente.
Mesmo sendo humanitária, idealista e desejável essa igualdade, parece-me que nunca se concretizou em uma
sociedade humana. Além do mais, o nosso País prima pela extremação de desigualdade material, basta atermo -nos
para a realidade a nossa volta.
Porém, devemos entender que por mais igualitária que uma lei tente ser, ela não poderá, de modo algum,
deixar de observar as nuances e diferenças físicas e biológicas entre os dois sexos, masculino e feminino, sob pena de
não cumprir o seu papel mais importante, que é o de bem organizar e estruturar o Estado, portanto, o texto
constitucional, no que se refere ao princípio da isonomia, não deve ser interpretado ou entendido no sentido
estritamente literal de suas palavras.
Assim, a Constituição Federal que determina a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, não
se esquece, no entanto, das especificidades inerentes a cada um, conforme a própria natureza individual, ou seja, se
homens e mulheres fossem iguais indistintamente em direitos e deveres, não existiriam prerrogativas específicas para
cada um dos sexos em nossas leis. E se assim se processasse teríamos, por exemplo, que admitir homens gozando
5
6
Willis Santiago Guerra Filho. Sobre Princípios Constitucionais Gerais : Isonomia e Proporcionalidade. in RT nº.719:58/59.
Celso Ribeiro Bastos. op. cit., p. 95.
4
licença paternidade de 120 (cento e vinte) dias, a exemplo das mulheres, ou então, por outro lado, estas usufruindo
uma licença maternidade de 05 (cinco) dias, a exemplo dos homens, ou ainda, nos casos da necessidade do lactente
em relação à mãe, assim como, a necessidade desta de recuperar-se após o parto.É óbvio que tal comparação não tem
sentido.
Portanto, a Constituição Federal e as demais leis que tratam da matéria, são extremamente coerentes ao
atentarem para as especificidades inerentes a cada um.
As legislações têm avançado com o objetivo de valorizar e resguardar a mulher, seja nas áreas do direito do
trabalho, de família, previdenciário, dentre outras.
Só valem, portanto, as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, como,
por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40, III e 202, I a
III). Justifica-se essa norma discriminatória? Achamos que sim, na medida que à mulher ainda incumbem as tarefas
básicas da casa, pouco ajudada na prática pelo marido. Ela tem assim, uma sobrecarga de serviços que é justo que
seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de serviço e idade. 7
Entretanto, a observação das desigualdades sócio-econômicas no mundo fático, nos mostram que o princípio
constitucional e as normas que procuram diminuir as desigualdades materiais, são impunemente desrespeitadas.
Portanto, os preceitos que visam estabelecer a igualdade material, primam pela inefetividade ou ineficácia; e como
exemplo podemos citar as leis que nos últimos anos têm estipulado os salários mínimos, que desrespeitam o
preceituado no art.7º, IV da CF/88.
Hoje, a dinâmica das transformações impressas aos grupos familiares, especialmente na modernidade e na
pós-modernidade, deve ser revista sob a ótica da transformação dos papéis da mulher, sem que se incorra na
distorção que sempre pesou sobre as mulheres: a mulher sempre simbolizou no imaginário universal a afetividade, a
capacidade de procriar, de cuidar, enfim, conceber e zelar pela sua prole, fenômenos que no gênero humano estão
impregnados de um sentimento capaz de, por si só, diferenciar a espécie.
As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam
alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único.
É por isso que a igualdade de direitos e deveres prevista em nossa Constituição, tanto no âmbito individual
como no social, é algo admirável e que pode ser caracterizada como um grande marco histórico.
Mas apesar de todos esses avanços sociais e tecnológicos, estas ainda hoje enfrentam dificuldades, sendo
vítima de discriminações, tais como, a violência doméstica, os salários pagos a menor em relação aos dos homens e a
parcela de representação desproporcional nos mais diversos segmentos, como, por exemplo, na política.
Assim, é imprescindível acentuar as diferenças, para que se implementem políticas públicas que dêem um
tratamento prioritário às questões de gênero, devendo buscar, sempre, a igualdade de oportunidades.
O direito encontra-se em débito para com as mulheres, e perdão não basta para explicar a desigualdade, leia se verdadeira discriminação ou subordinação a um papel secundário em nossas relações civis.8
7
8
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editores Ltda.: São Paulo: 1996, p. 212.
Ênio Santarelli Zuliani. “Reflexões Sobre o novo Código Civil”. In: Revista do Advogado nº 68, ano XXII, Dezembro/2002, p. 31/48.
5
Os Direitos e Deveres da Mulher a Luz do Novo Código Civil:
Para podermos ter uma pequena noção das modificações inseridas pelo Novo Código Civil na realidade
feminina, analisaremos suas principais modificações no âmbito do Direito de Família, apesar de sabermos que muitas
dessas alterações já foram instituídas por legislações especiais ou pela nossa doutrina e jurisprudência, sendo
freqüentemente aplicadas em casos concretos.
1. Artigo 1º do Novo Código Civil: “toda pessoa” na acepção de todo ser humano.
O artigo primeiro do Novo Código Civil trata de matéria que no Código de 1.916 encontrava-se no artigo 2º,
ambos encontrados no Livro I – Das Pessoas.
O novo codex substitui a palavra homem por pessoa, e assim, sucessivamente, em todo o Código, para que se
retire definitivamente deste, toda e qualquer possibilidade de vantagem masculina nas relações jurídicas, seguindo o
princípio da isonomia declarado pela Carta Magna de 1.988.
No Código de 2.002, liga-se à pessoa a idéia de personalidade, exprimindo aptidões genéricas para adquirir
direitos e contrair obrigações.9
Assim, a pessoa natural somente pode ser sujeito nas relações jurídicas, pois, possui personalidade e, portanto,
toda pessoa que tem personalidade é abrangida pela legislação civil e constitucional.
A personalidade é reconhecida num sentido de universalidade no novo Código, pois quando emprega o termo
“pessoa” na acepção de todo ser humano, quer dizer que não há distinções de sexo, idade, credo ou raça, em
consonância com a Constituição Federal, artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, incisos I, VI, XLI, XLII, e 19, inciso
I.
Portanto, na ortografia, a mulher deixou de ser, em todo o texto, uma “sombra” do homem, ou seja, quando se
falava a palavra “homem”, tinha que incluir as mu lheres na masculinidade que esta palavra encerra. O “homem”
estava colocado como o representante da humanidade brasileira e com isto a “mulher” não necessitava ser citada
diretamente pois que possuía um representante legal, pré -estabelecido pela escrita.
O Novo Código Civil erradicou qualquer forma de discriminação em seus preceitos adotando a palavra pessoa
em substituição da antigamente utilizada, homem, que tentava, mas sem conseguir, se referir a todos os seres
humanos. Hoje, esta tentativa é alcançada, pois, não há mais discriminações no conceito de ser humano, sendo ele
todas as pessoas, pois homem é e sempre será o masculino de mulher, não a abrangendo.
2. Da Igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges
O princípio da isonomia entre os cônjuges , que desde 1.988 é consagrado pela Constituição Federal através do
artigo 226, parágrafo quinto, vem também inserido no Novo Código Civil, da maneira como sempre foi requerido
pelas mulheres em suas constantes lutas pela igualdade de direitos e deveres.
9
Maria Helena Diniz. “Código Civil Anotado”. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 04.
6
“Artigo 1.511 – O Casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos
e deveres dos cônjuges.”(Novo Código Civil) (grifos nossos)
A adoção deste princípio visa atender um grande anseio das mulheres, a igualdade nas decisões referentes à
sociedade conjugal, pois estas deverão ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher.
Essa igualdade não existia no Código Civil de 1.916, que discriminava acentuadamente a mulher, chegando
ao ponto de classifica-la como relativamente incapaz a certos atos e à maneira de os exercer.
Pode-se de certo modo afirmar que a história ocidental do Direito de Família se caracteriza por uma crescente
melhoria da situação jurídica da mulher dentro do lar. 10
O Novo Código Civil está adequado ao princípio constitucional da absoluta igualdade de direitos e deveres
entre os cônjuges, com a conseqüente preservação das dignidades das pessoas casadas.
3. A Adoção do Sobrenome: direito de ambos os cônjuges
O Novo Código Civil traz no bojo do parágrafo primeiro do seu artigo 1.565, que qualquer dos cônjuges
poderá acrescer ao seu nome o sobrenome do outro, aplicando mais uma vez o princípio da isonomia, igualando os
direitos dos cônjuges, assim, tanto o homem pode adotar o sobrenome da mulher, quanto a mulher acrescer ao seu
nome o sobrenome do marido.
A tradição de nosso Direito matrimonial impunha-se de forma diversa, por se tratar de uma família patriarcal,
a regra era a esposa adotar o patronímico do marido, pois, a mulher ingressava na família do homem que ela
desposava.
Tanto o era, que o artigo 240 do Código Civil de 1.916 impunha a obrigatoriedade da adoção do patronímico
do marido, apesar da doutrina majoritária defender a compulsoriedade, e mesmo após a Lei do Divórcio, de 1.977,
que adotou a opção de tal adoção do patronímico do marido, as mulheres sentiam-se constrangidas com tal direito de
“opção” adquirido pela nova legislação, e na maioria das vezes não o utilizavam.
O novo Código veio mais uma vez, para igualar os direitos dos cônjuges dentro da vida conjugal. Note-se que
o preceito traz uma faculdade a qualquer dos nubentes, podendo estes conservar seus nomes de solteiros, mas tendo a
faculdade de acrescer aos próprios os apelidos do consorte.
Conservar o nome de solteira sempre foi e sempre será questão a ser ponderada e julgada como direito à
identidade. Nada tem a ver com amor, nem com possível caracterização de “injúria” ao marido.11
A possibilidade do marido adotar o sobrenome da mulher, não parece que terá repercussão prática, tendo em
vista o ignomínia que maridos têm em adotar o patronímico da esposa. Assim, é um direito, não exercido por
preconceito. E quando raríssimos maridos decidem adotar o sobrenome da esposa, encontram ainda, o preconceito de
alguns julgadores.
Um problema que ainda persis te no Novo Código Civil é a penalização da mulher pela culpa, desprezando-lhe
identidade, ou seja, a sua própria personalidade, e este direito à identidade incide sobre a configuração da imagem,
do decoro, da reputação ou bom nome ou do crédito de cada pessoa.
10
Silvio Rodrigues. Comentários ao Código Civil – Do Direito de Família: do casamento. Vol 17 (arts. 1.511 a 1.590). São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 130.
11
Silmara Juny de Abreu Chinelato. “O nome da mulher no casamento, na separação, no divórcio e na viuvez: visão do novo Código Civil”. In:
Revista do Advogado, ano XXII, nº 68, dezembro/2002, p. 70/78.
7
Esta restrição requer a necessidade de uma causa imputável a um dos cônjuges pelo término do casamento, e
em conseqüência da culpa por este rompimento, o cônjuge culpado perde o direito de utilizar o sobrenome do outro
cônjuge, se isto for requerido pelo, então, cônjuge “inocente”, tendo apenas algumas exceções:
•
quando a ausência do patronímico do cônjuge “inocente” não acarretar evidente prejuízo para
identificação do outro cônjuge; e
•
manifesta distinção entre o nome de família do cônjuge “culpado” e dos filhos havidos da união
dissolvida;
•
dano grave reconhecido na decisão judicial.
Essa identificação, antes mesmo da entrada em vigor do Novo Código Civil, já vinha sendo desprezada pela
jurisprudência, que até mesmo reconhece como inconstitucional e indevida a intromissão do Estado na intimidade
das pessoas, sendo de todo descabido impor que um dos cônjuges revele a postura do outro, o que evidencia
fragrante desrespeito à dignidade da pessoa humana, cânone maior do Estado Democrático de Direito em que
vivemos.
Na verdade o nome da mulher casada sempre esteve ligado à submissão da esposa ao marido e o Novo
Código Civil trata de maneira tímida esses direitos de personalidade, cuidando especificamente do nome da mulher
casada, quando da separação e do divórcio, no artigo 1.578.
“Artigo 1.578 – O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial, perde o direito de usar
o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente, e se a alteração não
acarretar:
I – evidente prejuízo para sua identificação;
II – manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III – dano grave reconhecido em decisão judicial.
§1º O cônjuge declarado inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer
momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.”(Código Civil de
2002)(grifos nossos)
Há uma perplexidade com referência a necessidade da identificação de um culpado para o término do
casamento, pois tal postura mostra-se nitidamente punitiva, impondo uma pena ao cônjuge culpado pelo “fim do
amor”.
Mas como o juiz pode identificar o culpado pelo fim do amor? Quando e quem deu causa a ele? Portanto, tal
preceito infringe princípio constitucional impondo a perda de um atributo da personalidade.
O estudo da doutrina nacional revela que, quando da separação e do divórcio, a perda do patronímico da
mulher que incorporou ao de sua família de origem, o do marido, agora também patronímico dela, estará sempre – e
ainda – relacionada à culpa sem considerar o direito à identidade, tônica primordial da questão.12
O fato de um consorte adquirir o nome do outro não importa em ficar a sua personalidade absorvida.13
O ideal seria que o Código Civil de 2002 tivesse previsto apenas que a mulher e o homem, como regra,
conservassem o patronímico adquirido, podendo renunciá-lo se e quando este não tiver se incorporado à sua
identidade, excluindo por completo as palavras “inocente” e “culpado” do artigo 1.578.
12
13
Florisa verucci, op. cit., p. 72.
Maria Helena Diniz, op. cit., nota 32, p. 135.
8
Outro ponto a ser considerado é o nome da viúva, pois não há lei que trate especificamente deste assunto,
somente do nome da mulher, quando do casamento ou da separação ou divórcio. Se analisarmos, portanto, o nome
com base nos direitos de personalidade, veremos que cabe somente a viúva decidir se quer ou não manter o
sobrenome do marido, conforme suas necessidades para manutenção de seu direito à identidade, sendo um direito
personalíssimo.
A doutrina e a jurisprudência admitem a mutabilidade, não havendo fundamentação legal para a manutenção
ao do patronímico do marido ao nome da viúva.
O nome, como direito da personalidade, opera a “ligação entre o indivíduo e a sociedade em geral”,
identificando a pessoa em suas relações profissionais e sociais.14
4. Chefia da Sociedade Conjugal
O exercício dos direitos e deveres conjugais pertence igualmente a ambos os cônjuges, pois, lhes foi conferido
conjuntamente o exercício da direção da sociedade conjugal, não colocando qualquer dos cônjuges em posição
inferior, preocupando-se somente em harmonizar os interesses comuns da família.
“Artigo 1.567 – A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único – havendo divergências, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá
tendo em consideração aqueles interesses.”(Novo Código Civil)
Desaparece, assim, a idéia de chefe de família, preconizada pelo artigo 233 do Código Civil de 1.916, que
colocava a mulher em posição subalterna, e que somente foi atenuado pelo artigo 240 do mesmo codex, com redação
da Lei nº 6.515/77, pelo qual a mulher passava a ser, com o casamento, companheira, consorte e colaboradora do
marido nos encargos da família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.
Portanto, o novo Código Civil ao outorgar à esposa o direito de decidir conjuntamente com o marido sobre as
questões essenciais, substituindo o poder decisório do marido pela autoridade conjunta dos cônjuges veio instaurar
efetivamente a isonomia conjugal tanto nos direitos e deveres do marido e da mulher, como no exercício daqueles
direitos.
Em nosso direito o marido não exerce mais sozinho a direção da sociedade conjugal, devendo ouvir sempre a
mulher antes de tomar uma decisão, e se essa decisão for unilateral e contrariar os interesses de um dos cônjuges ou
da família, o cônjuge prejudicado poderá reclamar a intervenção judicial. Porém, entre esses poderes de direção não
se encontram incluídos os de intervir nos assuntos particulares do cônjuge, como impor deveres absurdos, como, por
exemplo, a forma como deve vestir-se ou o que deve ler, pois tais poderes são discricionários sendo exclusivo de
cada ser humano.
Convém deixar bem claro que o cônjuge é representante legal da unidade familiar, mas não de seu consorte;
para tanto seria imprescindível um mandato regular. 15
Os cônjuges são defensores da família no que atina aos direitos e interesses comu ns na órbita cível ou
criminal.
14
15
Carlos Alberto Bittar. Os Direitos da personalidade. São Paulo: Forense Universitária, 1.999. p. 124.
RT, 176/708.
9
5. Subsistência da Família: dever de ambos os cônjuges
No Código Civil de 1.916 o artigo 240, com redação da Lei nº 6.515/77, trazia que a mulher com o casamento
passaria a ser companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos da família, cumprindo-lhe velar pela
direção material e moral desta. Com isso a esposa passou a ter a condição de sócia e não de submissa ao marido. Este
preceito foi mantido pelo Novo Código Civil, equiparando os direitos e deveres dos cônjuges:
“Artigo 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da família. ...”(Código Civil)(grifos nossos)
“Artigo 1.568 – Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos
do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime
patrimonial.”(Código Civil de 2002)
Assim, o dever de sustento cabe a ambos os cônjuges, que serão obrigados a contribuir para as despesas feitas
no interesse do casal e dos filhos na proporção dos recursos e rendimentos de cada um.
“Os cônjuges têm a obrigação de contribuir na proporção de seus bens e do rendimento ou produto
do trabalho para o sustento da família e educação da prole.”(Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil
Brasileiro. 5º Volume – Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 136).
Portanto, impõe-se tanto a mulher como ao homem o ônus de manter a família, mais uma vez coroando o
princípio da igualdade entre os cônjuges.
Na vigência do Código Civil de 1.916, o marido era o chefe da sociedade conjugal e devido a este status lhe
cabia o encargo de prover a família, tendo como única exceção a essa imposição, a concorrência dos rendimentos dos
bens particulares da mulher, isto se nada estivesse estipulado em pacto antenupcial.
Porém, a evolução dos costumes tirou a mulher de dentro do lar, conduzindo-a a atividades remuneradas, não
mais podendo se compreender e justificar, que a mulher somente auxiliasse o marido com os rendimentos de seus
bens particulares, pois tal situação não condiz com a realidade moderna, e esses fatos figuravam em 1.916, quando a
moça rica casa, pelo regime de separação de bens, e deve, obviamente, concorrer para o sustento da família, e
quando, ainda vigia a separação dos bens particulares da mulher.
Hoje, ao contrário, a mulher percebe seus rendimentos e é justo que participe do sustento da família.
Mas na prática, o sistema antigo em muitos casos ainda prevalece, onde o homem é o arrimo da família, ou
seja, somente o cônjuge varão exerce profissão fora do lar e a esposa se ocupa dos afazeres domésticos e da criação
dos filhos, neste caso, realmente, só o marido possui meios econômicos para manter a esposa e filhos, já que está não
percebe rendimentos.
6. Guarda dos filhos: extinção da prevalência da mãe
Neste tópico a evolução do nosso Direito é nítida, sendo a solução encontrada no Código Civil de 1.916 muito
pior, e até mesmo traumatizante para as crianças, pois trazia em seu artigo 326, como regra geral, que quando do
desquite judicial, os filhos menores ficariam com o cônjuge inocente, mais uma vez utilizando-se arcaica concepção
de “inocência”, e, pelo parágrafo primeiro deste dispositivo, em caso de culpa de ambos os cônjuges, a mãe teria o
10
direito de ficar com as filhas enquanto menores e com os filhos até seis anos de idade, sendo que, ao completarem
esta fase, os meninos deveriam ser entregues aos cuidados do pai.
Na prática era desumano e inconveniente arrancar o filho da companhia da mãe, na qual ele se encontrava
bem, apenas porque a legislação assim determinava, pois o mesmo havia completado seis anos de idade.
Ademais, como proferiu o ilustre mestre Silvio Rodrigues ‘filho não é gado, que se separa com base na
idade, na compleição e no peso, sendo talvez conveniente criar a família unida.”16
Tanto que com o advento do Estatuto da Mulher Casada, em caso de culpa de ambos os cônjuges, os filhos
deveriam ficar com a mãe, salvo se o juiz verificasse que de tal solução poderia advir prejuízos para as crianças,
principalmente de ordem moral.
Tal preceito prevaleceu até a vigência do Novo Código Civil que trouxe no bojo do artigo 1.584, mais uma
vez utilizando-se do princípio constitucional da isonomia entre os cônjuges, que na hipótese acima referida, a guarda
dos filhos será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
“Artigo 1.584 – Decretada a separação ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à
guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la.
Parágrafo único – Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o
juiz deferirá sua guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência
levando em conta o grau de parentesco e a afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei
específica.”(Código Civil de 2002)(grifos nossos)
Atualmente, grande parte das mulheres trabalha fora do lar, alteraram-se os costumes, ambos os cônjuges
exercem profissões e dividem as tarefas e os cuidados com os filhos, de modo que devem ser tidos, a princípio, em
iguais condições de guardá-los, cabendo ao juiz, no caso concreto, avaliar qual deles está mais habilitado ao
exercício da guarda, sem qualquer prevalência feminina.17
Pai e mãe devem ser tratados pela lei em absoluta igualdade de condições de acordo com nossa Carta Magna,
a culpa na separação não deve ser razão determinante da perda da guarda, que deve ser estabelecida com base no
princípio da prevalência dos interesses dos menores, observando que nem sempre o cônjuge “inocente” pode
preservar tais interesses.
O Novo Código Civil, atendendo aos princípios constitucionais da plena igualdade entre homens e mulheres e
da proteção à criança e ao adolescente, excluiu toda e qualquer prevalência da mãe na atribuição da guarda dos
filhos, bem como, eliminou o regime de perda da guarda por culpa na separação judicial, valorizando, sobretudo, as
relações de afinidade e afetividade para sua fixação, de modo que preserve a dignidade dos filhos.
Mas, na prática, devemos observar como saliente Silvio Rodrigues que esta decisão de quem melhor
condições apresenta para exercer a guarda dos filhos “pode envolver uma investigação demorada, que parece-me,
não está no propósito do legislador, pois o problema reclama uma solução rápida. O juiz deve concluir com relativa
celeridade a quem compete a guarda dos menores. Sua decisão, contudo, é suscetível de recurso.”18
16
Op. cit., p. 204.
Regina Beatriz Tavares da Silva. “Novo Código Civil: tutela da dignidade da pessoa humana no casamento.”.In: revista do Advogado, vol XXII,
nº 68, p. 120/134.
18
Op. cit., p. 205.
17
11
7. A Substituição do “pátrio poder” pelo Poder Familiar
Como podemos observar o Novo Código Civil, principalmente na área do Direito de Família muito se
respaldou na Constituição Federal, pois, mais uma vez atendeu os princípios constitucionais, interagindo para que
haja mais equilíbrio entre os cônjuges, na relação familiar, protegendo mais os filhos, e para tanto, estabelecendo, em
lugar do “pátrio poder” , o poder familiar, conferido, conjuntamente ao pai e à mãe.
“Poder Familiar” é a expressão adequada, visto que os pais têm esse poder em função dos interesses do casal
e da prole. Todavia, há quem ache que seria preferível a locução poder parental por ser prerrogativa dos genitores e
não da família.19
Assim, os cônjuges têm igualdade de condições e o mesmo poder decisório sobre a pessoa e bens dos filhos
menores e não emancipados.
“Portanto, o poder que os pais exercem sobre seus filhos procede daquele dever, que lhes é imposto,
de cuidar de sua descendência durante a condição imperfeita da infância.”(Jonh Locke. 1.632-1.704.
Segundo Tratado sobre o governo civil e outros escritos. Petrópolis: Vozes, 1.994. p. 116)
O poder familiar encontra-se disposto no Capítulo V, do Subtítulo II – Relações de Parentesco, do Título I –
Do Direito Pessoal, do Livro IV – Do Direito de Família, do Novo Código Civil, ou seja, do artigo 1.630 a 1.638.
Não há mais a prevalência do pai sobre a prole, ficando igualado o direito aos cônjuges de
administrarem a vida dos filhos menores, modificando o preceito do artigo 379 e seguintes do Código Civil
de 1.976.
Portanto, fica claro que nossa antiga legislação civil não somente concedia ao pai o pátrio poder, podendo a
mulher apenas auxiliá -lo, o que demonstra a desigualdade completa entre homens e mulheres imposta pelo
legislador, como também, faz questão de enumerar as classes de filhos, o que também é uma forma de discriminação,
mesmo que lhes concedendo tais direitos.
Hoje, no entanto, na constância do casamento ou da união estável cabe o poder familiar aos pais, a ambos. E
em caso de divergências entre os pais, qualquer um deles poderá recorrer ao Judiciário para solucioná-la.
No caso de separação ou divórcio, e até mesmo de romp imento da união estável, a titularidade do poder
familiar não se alterará, porém, o seu exercício ficará com aquele que detiver a guarda dos filhos menores do casal,
não significando que se o outro detentor do poder familiar não concordar com qualquer atitude do possuidor da
guarda dos filhos, não poderá recorrer ao magistrado para solucionar o problema.
Ainda, no caso de guarda compartilhada o exercício do poder familiar competirá ao casal parental, visto que o
casal conjugal deixou de existir.20
Conclusão Final
Existe, dentro do Direito de Família, muitos outros direitos e deveres que se referem à mulher e que foram
proclamados neste Novo Código Civil que aqui não são descritos, porém, pelo que pudemos analisar nosso novo
ordenamento civil está respaldado totalmente no princípio da isonomia.
19
20
Miguel Reale. O Projeto do Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1.999. p. 18.
Maria Helena Diniz, op. cit., nota 32, p. 450.
12
Esta transferência do princípio da igualdade da Carta Magna para o ordenamento civil foi uma grande vitória
feminina, que somente foi alcançada depois de muitos anos de lutas e discriminações, muitas mulheres foram e são
exemplos nesta luta, e graças a elas, hoje, podemos, pelo menos legalmente, nos sentirmos em pé de igualdade com
os homens.
A título de considerações finais podemos concluir que essa igualdade afirmada em nosso novo ordenamento
jurídico não é apenas um princípio de Estado de Direito, mas também um princípio de Estado Social, sendo o mais
vasto dos princípios constitucionais, pois é impositivo em todos os recantos, constituindo-se num princípio jurídico
informador de toda a ordem constitucional.
E quem poderia imaginar que tudo se daria graças às grandes Guerras, pois foi através delas que a mulher
mostrou ao mundo que é um ser capaz de realizar atos, antes exclusivos do homem, travando sua batalha pelo
reconhecimento e pela independência da autoridade masculina.
Conseguimos nos libertar do opressor Direito patriarcal, passando para um Direito humanizado e que prima
pela isonomia e pelo respeito à vida, à dignidade humana e à liberdade.
Tudo isso, porque nosso país passou a seguir o raciocínio dos chamados Direitos Humanos, nos afastando
daquele Direito preconceituoso do passado. E devido a isso acabamos criando uma nova ordem jurídica, mais
humana e menos materialista.
Na verdade, foi a Carta Constitucional de 1.988 que revolucionou o Direito de Família, colocando abaixo as
suas estruturas já corroídas pelo tempo, edificando novos pilares, mais sólidos e resistentes, o novo Código Civil
apenas veio regulamentar situações que estavam em desacordo com a CF/88, muito pouco trouxe de novo para a vida
das mulheres, muito pelo contrário, deixou de regulamentar situações fáticas importantes também para o cotidiano
feminino, tais como evoluções genéticas que sequer foram lembradas, e até mesmo no campo das revoluções
tecnológicas e das relações homossexuais que fora m pouco esclarecidas e regulamentadas.
Temos uma família mais igualitária e menos hipócrita, que prima pela sinceridade e pelo companheirismo,
sem a opressão e a prepotência passadas.
Mas a igualdade real e plena só será alcançada quando entendermos que homens e mulheres são seres
diversos, mas com capacidades semelhantes.