ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DEFENSORIA PÚBLICA
NUDECONTU
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO
FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS
Distribuição Especializada – Demanda Coletiva – 15ª ou 16ª Vara Cível
DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANO DE SAÚDE – REAJUSTE – FAIXAS
ETÁRIAS - ESTATUTO DO IDOSO
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL, pelo órgão signatário, com fulcro nos artigos 134, caput, e
5°, inciso LXXIV, ambos da Constituição Federal, no artigo 5°, inciso
II, da Lei n.º 7.347/85, com a redação que lhe empresta a Lei n°
11.448/07, no art. 15, § 3°, da Lei n.° 10.741/2003, e nos artigos 81 e
seguintes do Código de Defesa do Consumidor – Lei n.º 8.078/90,
vem, respeitosamente, perante este Juízo, propor
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO
Em
face
de
UNIMED
PORTO
ALEGRE
SOCIEDADE
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA., inscrita no
CNPJ sob o n° 87.096.616/0001-96, com sede na Rua Venâncio Aires,
n.º 1040, Nesta Capital, a ser citada na pessoa do seu representante
legal, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
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NUDECONTU
I - DOS FATOS
A Defensoria Pública, por meio de seu NUDECONTU – NÚCLEO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE TUTELAS COLETIVAS – instaurou o
PADAC – Procedimento de Apuração de Danos Coletivos – sob o n.º 2083-30.00/08-4
(cópia anexa), visando a averiguar a existência de abusividade nos reajustes praticados
por planos de saúde em razão de mudança de faixa etária, especialmente no que se
refere ao consumidor idoso.
A iniciativa do Núcleo deveu-se à notícia formulada pela
Coordenadoria Regional I deste Órgão, que informou o aumento da procura pelos
serviços da Defensoria Pública, tanto para o ajuizamento, como para acompanhar ações
já em curso, cujo foco está justamente nos referidos reajustes.
Formalizado o procedimento, verificou-se que a inobservância ao
Código de Defesa do Consumidor e ao Estatuto do Idoso é comum em contratos de
diversas empresas de plano de saúde, inclusive no que se refere à ora demandada. Tal
ilegalidade ocorre tanto nos planos chamados “antigos”, quanto naqueles contratos
assinados em data posterior à entrada em vigor da Lei n.º 9.656/98 – Lei dos Planos de
Saúde, o que ocorreu em 02 de janeiro de 1999.
Realizada reunião entre o NUDECONTU e os procuradores da ora
requerida para tentativa de acerto por meio de assinatura de Termo de Compromisso de
Ajustamento de Conduta (fl. 132 do PADAC), esta se manifestou pela impossibilidade
“de aceitação” (ofício acostado).
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Em seguida, houve solicitação por parte da requerida no sentido de
ser realizada nova reunião com a participação de representantes da “UNIMED
FEDERAÇÃO”, visando a uma solução conjunta com todas as Cooperativadas.
Várias reuniões foram realizadas, inclusive com a participação do
Assessor Atuarial da UNIMED, Professor José Antônio Lumertz, o qual apresentou
considerações escritas (fls. 192 e seguintes), tendo havido o comprometimento da
requerida de apresentar a situação econômico-financeira de cada uma das
Cooperativadas, no intuito de demonstrar percentual limite para reajuste em cada uma
das faixas-etárias (ata em anexo – fl. 191).
Todavia, isso não ocorreu, tendo a UNIMED silenciado, o que
indica sua indisponibilidade para solução extrajudicial da questão (fl. 199).
Ocorre que, de modo geral, as empresas de plano de saúde,
incluindo-se a ora demandada, praticam reajustes em percentuais abusivos, não
respeitando as faixas etárias previstas no contrato ou nas Resoluções editadas pelo
CONSU (Conselho de Saúde Suplementar) e pela própria ANS (Agência Nacional de
Saúde), infringindo as mais comezinhas regras de proteção ao consumidor previstas na
Lei n.º 8.078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
A ilegalidade é ainda mais flagrante quando o consumidor está
prestes a atingir ou atinge 60 anos de idade, momento em que passa a contar com a
proteção específica da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso, artigo 1º).
Desse modo, na fase da vida em que o consumidor mais necessita de
um plano de saúde, os reajustes praticados, de tão abusivos, acabam por
verdadeiramente expulsá-lo do plano ao qual aderiu. Assim, a Defensoria Pública, na
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tutela dos idosos usuários de planos de saúde, ajuíza a presente demanda visando à
aplicação do Estatuto do Idoso a todos os contratos então vigentes.
II - DO DIREITO
1) DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CASO
1.1)
Da aplicação do CDC aos Contratos de Plano de Saúde:
O direito à saúde está previsto na Constituição Federal como direito
social1, devendo ser prestado pelo Estado a todo indivíduo2.
Nesse sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que o direito a
saúde “... há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres
humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um
tratamento
condigno
de
acordo
com
o
estado
atual
da
ciência
médica,
independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua
consignação em normas constitucionais”.3
Sabidamente, todavia, o sistema de saúde pública é precário em nosso
país, o que praticamente obriga o cidadão a contratar plano de saúde complementar
ofertado por empresas privadas.
1
o
Art. 6 São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000)
2
Vários são os dispositivos constitucionais que tratam do direito à saúde, destacando-se os
seguintes, além do artigo 6º: artigo 23, inciso II, artigo 24, inciso XII, e artigos196,197, 198 e 199.
3
DA SILVA, José Afonso. “Curso de direito constitucional positivo”. 15 ª edição. São Paulo:
Malheiros, 1998. p.311.
4
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De efeito, não há dúvida de que a saúde, analisada sob o enfoque de
relação entre privados, quando o consumidor opta por adquirir outros meios para tratá-la,
sem precisar depender do setor público, é uma típica relação de consumo, sobre a qual
incidirão as disposições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor4.
Nesse sentido, CLÁUDIA LIMA MARQUES5 esgotou o tema:
“...Para bem analisar a relação entre o Código de Defesa do
Consumidor- CDC e a legislação especial sobre planos privados de
assistência à saúde, e identificar se existem conflito de normas,
sugerindo formas de resolução dos mesmas, gostaria de destacar dois
pontos: em primeiro, a origem constitucional do CDC, a superior
hierarquia da proteção do consumidor como direito e mandamento
constitucional (Art. 5º, XXXII, CF/88), e como limite constitucional à
livre iniciativa dos operadores de planos privados de assistência à
saúde (Art. 170, V, CF/88). Sem querer entrar na discussão sobre o
direito constitucional à saúde, há que se considerar hoje que estes
"planos" operados por fornecedores, com intuito de lucro e com livre
iniciativa permitida pela CF/88 (Art. 199 CF/88), são relações de
consumo e os usuários são pessoas físicas, destinatários finais dos
serviços, consumidores, pelo Art. 2º do CDC, de serviços
remunerados prestados por fornecedores organizados em cadeia de
fornecimento de serviços (Art. 3º e Art. 3º, §2º do CDC), são terceiros
vítimas, terceiros expostos e representantes ou terceiros
intervenientes, considerados todos consumidores equiparados (Art. 17,
29 e Art. 2º , parágrafo único do CDC). Em segundo lugar, pois, há
que se destacar o fato de, no ordenamento jurídico brasileiro hoje,
constituírem todos os contratos de Planos Privados de Assistência à
Saúde, objeto da Lei 9.656/98 relações de consumo, reguladas
também pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.
Mencione-se, porém, inicialmente com o Prof. e Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, que ‘dúvida não pode haver quanto à
aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços prestados pelas
4
MARQUES, Cláudia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. “Visões sobre os planos de saúde
privada e o Código de Defesa do Consumidor”. Disponível em:
<http://www.saude.ba.gov.br/conferenciaST2005/cdrom/CD%20colet%C3%A2nea%20leis%20e%20texto
s/Artigos/19.doc>. Acesso em: 14 jun. 2007 – Buscalegis.ccj.ufsc.br.
5
Op.Cit. pág. 28.
5
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empresas de medicina de grupo, de prestação especializada em
seguro-saúde (sic). A forma jurídica que pode revestir esta categoria
de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do
Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do
Consumidor implica subordinar os contratos, aos direitos básicos do
consumidor, previstos no art. 6º do Código...’.(DIREITO, Carlos
Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de saúde, in Revista
Forense, vol. 328,out/dez.1994, p.312 - 316.). Aplicado o CDC e a lei
especial, apreenda-se a lição do Ministro Ruy Rosado para os
contratos de incorporação que serve para os contratos de planos, ainda
mais tendo em visto o objeto "fundamental' daquele contrato
envolvendo saúde: ‘O contrato de incorporação, no que tem de
específico é regido pela lei que lhe é própria (Lei 4591/64), mas sobre
ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu
no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a
equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva’ (REsp.
238.011-RJ,Voto, p. 4, j. 29.02.2000)”.
De igual forma, a jurisprudência é pacífica ao reconhecer a incidência
da Lei n.º 8.078/90 sobre os contratos de plano de saúde e também de seguro saúde,
mesmo em relação àqueles anteriores à edição da referida lei:
CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO
ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CDC E À LEI 9.656/98.
EXISTÊNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DO CDC,
MAS NÃO DA LEI 9.656/98. EXTENSÃO DA OBERTURA PARA
INCLUIR DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE IN CASU. - Dada a
natureza de trato sucessivo do contrato de seguro saúde, o CDC
rege as renovações que se deram sob sua vigência, não havendo
que se falar aí em retroação da lei nova. - Tendo o Tribunal de
origem reconhecido que o câncer não se encontra entre as doenças
cobertas pelo plano de saúde contratado e não havendo qualquer
circunstância específica que, sob a égide da legislação consumerista,
justifique a revisão contratual, não há que se falar em injusta recusa de
cobertura securitária. Recurso Especial não conhecido. (REsp
1011331/RJ - RECURSO ESPECIAL 2007/0284629-6, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, julg. 17/04/2008, DJe 30/04/2008)
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PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DEMASIADO DAS
MENSALIDADES EM DECORRÊNCIA DA PROGRESSÃO DA
FAIXA ETÁRIA. É abusiva a cláusula contratual que prevê o
aumento demasiado das mensalidades do plano de saúde, em
decorrência da progressão de idade do participante. Aplicação do
art. 122 do CC de 2002, arts. 6º, V e 51, X e § 1º, II e III, do CDC e
art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/03. Apelação desprovida. (Apelação
Cível Nº 70022978266, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator Des. Leo Lima, Julgado em 19/03/2008)
Aplicam-se, pois ao presente caso, as seguintes disposições da Lei
n.º 8.078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor:
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo;
(...)
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no
mercado de consumo,
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida,
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e
serviços, com especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e
cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e
serviços;
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V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à
prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e
técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
(...)
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas: (...)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente,
sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(...)
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das
partes e outras circunstâncias peculiares ao caso;
(...)
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do
preço de maneira unilateral;
Por fim, ressalte-se que o idoso consumidor que contrata um plano de
saúde é abarcado por uma qualificação especial ao conceito de consumidor, pois naquele
indivíduo somam-se à hipossuficiência da sua condição de idoso outras debilidades de
ordem técnica, cultural e econômica inerentes a sua condição de consumidor.
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Outrossim, não se pode olvidar que estamos tratando de contratos de
adesão.
Enfim, é a proteção do idoso frente aos contratos de adesão de planos
de saúde que dão o norte da presente ação coletiva de consumo.
1.2)
Da aplicação da Lei n.º 9.656/98 aos Planos de Saúde (Efeitos da ADIn 19318):
O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Medida
Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei n.º 9.656, de
3 de junho de 1998, denominada Lei dos Planos de Saúde, concedeu liminar em 21 de
agosto de 2003 para o fim de suspender a eficácia do artigo 35-E e de parte do §2º do
artigo 10 da referida lei, em razão de ofensa ao inciso XXXVI do artigo 5º da
Constituição Federal (ato jurídico perfeito), julgando constitucional os seus demais
dispositivos.
Desse modo, a aplicação da referida lei ficou restrita aos contratos de
planos de saúde assinados após à sua entrada em vigor, ou seja, após 02 de janeiro de
1999, com eficácia, pois, “ex nunc”6.
Em suma, com a referida decisão, as operadoras de plano ou seguro
saúde não estão mais obrigadas a pedir autorização à Agência Nacional de Saúde (ANS)
para proceder a reajustes nas mensalidades dos consumidores com mais de 60 (sessenta)
anos de idade. Todavia, isso não significa que a elas seja permitido impor aumentos
abusivos ou desproporcionais aos usuários dos seus planos, por força exatamente da
vigência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o qual veda práticas que geram
onerosidade excessiva aos consumidores.
6
ROCHA, Ivan Pinto da, “Os Efeitos da Decisão Liminar do STF (ADIN 1931) sobre os planos de
saúde” . Texto extraído do Jus Navigandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4429
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Nesse sentido é o posicionamento do nosso E. TJRS, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. REAJUSTE DAS PARCELAS. INCIDÊNCIA DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APARENTE
ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL EM QUE SE
FUNDOU O AUMENTO. Em que pese tenha aberto a decisão
proferida pelo STF caminho à eclosão de tal problemática, não há se
permitir, ao menos por ora, enquanto ainda não julgada a ação direta
de inconstitucionalidade intentada pelas operadoras de planos de
saúde, sejam descumpridos os preceitos trazidos pela lei consumerista,
com a aplicação de cláusulas contratuais unilaterais e aparentemente
abusivas. Por se tratarem de contratos de trato sucessivo, aplicável
à espécie se apresentam os dispositivos do CDC, inclusive aos
contratos anteriores ao seu advento. Aparentemente abusiva se
mostra a cláusula que permite o condicionamento do reajuste das
parcelas do prêmio à recomposição das despesas médico-hospitalares
quando sobreposta tão-somente porque afastada a incidência de artigo
de lei que dispõe sobre a competência da ANS para a divulgação do
índice de reajuste, até então propalado em 11,75%, longínquos, no
entanto, do reajuste de 81,60% de que ora se aproveita a seguradora.
AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70009373507,
Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio
Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 28/10/2004)
AÇÃO DECLARATÓRIA. REAJUSTE DE PLANO DE SAÚDE.
APLICABILIDADE
DO
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR E O ESTATUTO DO IDOSO AOS CONTRATOS
DE SEGURO RELATIVOS A PLANOS DE SAÚDE. AUMENTO
ABUSIVO. ADEQUAÇÃO AO PATAMAR ESTABELECIDO
PELA ANS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DESCABIMENTO. O
aumento da mensalidade de plano de saúde, como forma de manter o
equilíbrio contratual, deve observar o reajuste fixado pela ANS.
Impossibilidade de reajuste além do limite fixado pela agência
reguladora ainda que o contrato seja anterior à vigência da Lei nº
9.656/98. O consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja
antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua
vigência (1º de janeiro de 2004) está sempre amparado contra a
abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente
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no alçar da idade de 60 anos. Caso concreto em que o reajuste de
19,23% se mostra excessivo, porque superior àquele fixado pela ANS,
sendo, também, superior aos índices inflacionários e aos reajustes
salariais ocorridos no período. Devolução em dobro de valores.
Descabimento. Aplicação da Súmula n. 159 do STF. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70018110106,
Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino
Flores de Camargo, Julgado em 09/10/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO NÃO-CONHECIDO.
SEGUROS. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. UNIMED. CRT. 1)
Contrato anterior à vigência da Lei nº 9.656/98, de trato sucessivo
e prorrogação automática. Os planos de saúde se submetem às
normas do CDC, sendo que o usuário do plano ostenta a condição
de consumidor - art. 2º, da Lei nº 8.078/90. 2) Aplicação imediata
das disposições do art. 12, § 2º, da Lei 9.656/98, que torna obrigatória
cobertura do atendimento nos casos de emergência, como tal definidos
os que impliquem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para
o paciente (cegueira), caracterizado em declaração do médico
assistente. 3) Não se trata, portanto, de dar efeito retroativo à lei, para
atingir contrato assinado em data anterior à vigência desta. Mas,
simplesmente, fazer incidir norma de caráter público e cogente, cuja
adoção é obrigatória. 4) Não prepondera o argumento de que os
contratos de seguro saúde cobrem riscos pré-determinados nas
condições contratadas, conforme exegese dos art. 757 e 776 do CC.
Há que se dar, aqui, prevalência ao próprio objeto do contrato, que é
prestar assistência à saúde, dado ao seu conteúdo social. RECURSO
DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70022333827, Sexta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de
Camargo, Julgado em 28/08/2008)
Diante do exposto, de concluir que mesmo aos contratos chamados
antigos, quais sejam os assinados antes de 02 de janeiro de 1999, data da entrada em
vigor da denominada Lei dos Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/98), devem ser observadas
as disposições do CDC, restando vedados, por seus princípios, reajustes unilaterais,
abusivos, desproporcionais e que causem onerosidade excessiva aos consumidores.
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1.3)
Da aplicação do Estatuto do Idoso aos Planos de Saúde:
O Estatuto do Idoso apresenta princípios protetivos aos cidadãos
maiores de 60 anos por reconhecer sua condição de hipossuficiência no contexto sócioeconômico contemporâneo.
Dentre o extenso rol de garantias, encontram-se a prevenção geral
(dever do Estado e da sociedade em garantir às necessidades básicas do idoso), o
atendimento integral (direito à vida, saúde, alimentação, educação, esporte e lazer,
enquanto fatores necessários ao livre desenvolvimento da personalidade do idoso), da
garantia prioritária (primazia nas assistências sociais) e a proteção estatal (manutenção da
saúde bio-psíquica social, familiar e comunitária, através de programas de
desenvolvimento), entre outras derivadas do princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana.
Prevê, então, a Lei n.º 10.741/03 – Estatuto do Idoso, que este, assim
considerado o cidadão com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, goza de todos os
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe assegurado por lei ou por
outros meios todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e
mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de
liberdade e dignidade (artigos 1º e 2º).
Outrossim, é previsão expressa do Estatuto do Idoso:
Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por
intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o
acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das
ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e
recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que
afetam preferencialmente os idosos. (...)
12
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§ 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela
cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
Entendem as empresas de plano de saúde, com amparo em
interpretação da própria ANS, que o Estatuto do Idoso, e em especial a vedação
prevista no parágrafo 3º do artigo 15, somente se aplicaria aos planos contratados ou
assinados após a entrada em vigor da citada lei, ou seja, somente fariam jus à proteção
do Estatuto aqueles que formalizassem o contrato após 1º de janeiro de 2004.
Todavia, é preciso lembrar que todo contrato de plano ou seguro
saúde tem vigência de 12 (doze) meses, renováveis por igual período no silêncio das
partes. Estamos, portanto, diante de um contrato de trato sucessivo, que se renova a
cada ano.
E esta renovação consiste exatamente numa nova contratação, sendo
que a partir da primeira data de aniversário do plano após a vigência do Estatuto do
Idoso, sobre o contrato deverá incidir as regras protetivas da Lei n.º 10.741/03. A cada
ano há um contrato novo, que sucede o contrato anterior, descabendo qualquer alegação
de violação ao ato jurídico perfeito.
Nesse sentido, o precedente clássico emanado do E. Superior Tribunal
de Justiça, de lavra da Ilustre Ministra Nancy Andrighi, verbis:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO
DE SAÚDE. REAJUSTE EM DECORRÊNCIA DE MUDANÇA
DE FAIXA ETÁRIA. ESTATUTO DO IDOSO. VEDADA A
DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE.
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- O Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a
cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, §
3º).
- Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição
jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não
estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste
estipulado no contrato, por mudança de faixa etária.
- A previsão de reajuste contida na cláusula depende de um
elemento básico prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus
efeitos no tocante à majoração das mensalidades do plano de
saúde, quando satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o
implemento da idade de 60 anos.
- Enquanto o contratante não atinge o patamar etário
preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados
a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico
perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da
empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo
com o reajuste predefinido.
- Apenas como reforço argumentativo, porquanto não
prequestionada a matéria jurídica, ressalte-se que o art. 15 da Lei
n.º 9.656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias
estabelecidas nos contratos de planos de saúde em razão da idade
do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as
faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma
delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o
próprio parágrafo único do aludido dispositivo legal veda tal
variação para consumidores com idade superior a 60 anos.
- E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência
da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na contraprestação
pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está
sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º
9.656/98).
- Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade
de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer
seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre
amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades
com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela
própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda,
por efeito reflexo da Constituição Federal que estabelece norma
de defesa do idoso no art. 230.
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- A abusividade na variação das contraprestações pecuniárias
deverá ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos
que o Tribunal de origem dispuser.
- Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o idoso a
condição que o coloque à margem do sistema privado de planos de
assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o
regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em
contratos que entabular, ressalvada a constatação de abusividade
que, como em qualquer contrato de consumo que busca
primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por
norma de ordem pública. Recurso especial não conhecido.
(Recurso Especial nº 809.329 - RJ (2006/0003783-6) – Terceira
Turma – Rel.Ministra Nancy Andrighi)
Na esteira do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, não há
que se falar em ato jurídico perfeito, já que as cláusulas de reajuste estavam sob
condição, ou seja, dependem da ocorrência de evento futuro e incerto, qual seja, o
contratante aderente efetivamente completar a idade de 60.
Assim, não há falar em não-incidência do Estatuto do Idoso quando,
por ocasião da firma do contrato, o consumidor não ainda detém a condição de idoso.
Ora, implementar a idade é condição, sujeita a evento futuro e incerto.
Portanto, há de se aferir tal condição quando do efetivo advento da idade.
Aliás, mesmo que a edição do Estatuto do Idoso tenha se dado em
2003, tem a pretensão ora exposta, além do amparo legal no Código de Proteção e Defesa
do Consumidor, como supra referido, sustentação constitucional, haja vista a previsão do
artigo 230 da Constituição Federal de 1988.
Diz o art. 230 da Carta Política:
15
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Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar
as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à
vida.
Ao proteger-se o idoso contra abusivos aumentos no custeio de plano
de saúde, aplicados de forma discriminatória em razão da idade, estar-se-á tutelando a sua
dignidade, em prestígio à vida e à pessoa humana.
Nesta senda, cumpre alertar que abusivos são os aumentos havidos
em razão da alteração da faixa etária não apenas quando o cidadão atinge 60 anos, mas
também quando está prestes a ser enquadrado na condição de idoso, na acepção legal
da palavra.
A decisão do STJ, ora invocada como precedente, é angular, pois veda
o aumento abusivo, mesmo antes dos 60 anos de idade, seja pelo Estatuto do Idoso, seja
pelo Código de Defesa do Consumidor, que lhe é anterior, seja por efeito reflexo da
Constituição Federal, que lhe é anterior e estabelece norma de defesa do idoso no
citado artigo 230.
Ocorre que a requerida, com a finalidade de escapar da vedação
contida no artigo 15, § 3º do Estatuto do Idoso, aplica reajustes para aqueles que
estão na iminência de completar 60 anos. Tal prática configura verdadeira burla à
lei, pretendendo as operadoras de planos de saúde “compensarem” o lucro que
entendem que deixarão de auferir dali a pouquíssimos anos.
16
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Nesse sentido, sensibilizado o julgador pátrio, recentemente,
reconheceu a nulidade de cláusula de reajuste aplicado quando a parte autora completou
56 anos de idade. Segue a ementa ilustrativa:
PLANO DE SAÚDE. MAJORAÇÃO DA CONTRAPRESTAÇÃO
EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA.
ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. Configuram-se abusivas as
cláusulas de plano de saúde que estabeleçam majoração acentuada das
contraprestações pecuniárias em função da idade, sendo nulas de
pleno direito. Caso em que, ainda que admissível o reajuste com base
nas condições gerais do contrato, duvidosa seria a aplicação, já que
não há previsão contratual expressa e clara ao consumidor acerca do
percentual exato do reajuste, mas apenas a previsão de reajuste em
decorrência da mudança de faixa etária. Reajuste que inviabiliza a
permanência do segurado no plano de saúde contratado. Recurso
desprovido. Unânime. (Recurso Cível Nº 71001673284, Primeira
Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli
Junior, Julgado em 17/07/2008)
Outrossim, é sólido o entendimento jurisprudencial pela aplicação
imediata do Estatuto do Idoso aos planos de saúde vigentes mesmo antes de sua entrada
em vigor, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE
DA MENSALIDADE EM FUNÇÃO DA FAIXA ETÁRIA.
ABUSIVIDADE. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO
E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Do agravo retido
1. Não prospera o argumento de que a autora não requereu o que
restou determinado no despacho, pois pleiteou expressamente a
consignação de valores, embora não nos mesmos moldes do deferido
pelo magistrado, pois este formou sua convicção de forma diversa.
Mérito do presente recurso 2. Os planos ou seguros de saúde estão
submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor,
enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de
serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art.
35 da Lei 9.656/98. 3. O objeto do litígio é o reconhecimento da
onerosidade da cláusula que determina um acréscimo de 156% na
17
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mensalidade exigida após o segurado completar 60 anos, com pedido
inicial de reajuste no percentual de 11,69% de forma a tornar
equânime a relação contratual havida entre as partes. 4. A cláusula
contratual que determina o acréscimo na mensalidade, não indica os
critérios utilizados para determinar o reajuste em valor tão vultoso,
aumento que se implementou em apenas um mês, rompendo com o
equilíbrio contratual, princípio elementar das relações de consumo, a
teor do que estabelece o artigo 4º, inciso III, do CDC, inviabilizando a
continuidade dos contratos a segurados nessa faixa etária. 5. O
consumidor tem o direito de prever qual será a amplitude do aumento
dos preços, que deve ser realizado de forma eqüitativa entre os
contraentes, em especial nos contratos de prestações sucessivas, como
é o caso dos autos. Nessa seara, com base no artigo 51, incisos IV, X e
XV, § 1º, do CDC, reconhece-se a inadequação do aumento da
mensalidade por implemento de idade. 6. Aplicabilidade da lei
10.741/2003 (Estatuto do Idoso), norma de ordem pública e
aplicação imediata, em especial porque a externalização do contido
na cláusula de majoração da mensalidade ocorreu dentro da sua
vigência. Negado provimento ao apelo e ao agravo retido. (Apelação
Cível Nº 70024022683, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 16/07/2008)
2) DAS PECULIARIDADES DOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
Como se sabe, os contratos de plano de saúde são pactos
absolutamente especializados, que não atendem diretamente à principiologia contratual
clássica,7 exatamente porque possuem características essenciais e peculiaridades que
merecem ser destacadas.
7
Interessante paradigma teórico se encontra nos modelos contratuais propostos por Ian Macneil.
Salienta o doutrinador norte-americano que no modelo clássico o contrato possui como características a
descontinuidade (atos contratuais independentes e autônomos), a impessoalidade (transação definida
sem quantificar a qualidade das partes), a presentificação (contrato planeja no presente todos
comportamentos futuros) e o individualismo (conduta egoísta e antagônica dos contratantes, visando a
obtenção da maior vantagem econômica possível). Já o chamado modelo relacional, em que se enconra
inserto os contrato de longa duração como o dos planos de saúde, detém como peculiaridades as
transações contínuas, a abertura (mutabilidade de parâmetros contratuais), a procedimentalidade ou
desmaterialização do objeto (pacto se limita a estabelecer processos institucionais pelos quais os termos
de trocas e ajustes serão especificados no curso do cumprimento contratual), a alta exigência de
relações primárias e a cooperação e solidariedade (contrato estabelece processos de cooperação
18
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Primeiro tem-se a longa duração do contrato, pois a relação contratual
do consumidor com o fornecedor se alonga no tempo por décadas. O tempo na
contratação atinente aos planos de saúde não é somente desejado pelas partes, mas
essencial ao cumprimento das obrigações, pois o interesse do credor/consumidor não é
satisfeito senão com uma prestação continuada e reiterada no tempo.
Segundo, verifica-se a formação de uma verdadeira rede contratual8 –
atuação em rede entre mantenedora do plano, estabelecimentos de saúde e médicos
conveniados, e consumidor –, que possui como causa sistemática ou supracontratual da
pactuação a manutenção das relações econômicas conexas que permitem a manutenção
do fornecimento do produto e o seu consumo. Essa situação de conexidade contratual
atende aos interesses dos dois pólos da relação jurídica, pois a união de contratos é um
interorganizacional na atividade comercial). MACNEIL, Ian. The Relational Theory os Contract: selected
works of Ian Macneil. Londres: Sweet & Maxwell, 2001; MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Contratos
Relacionais e Direito do Consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 105-107, 116-117 e 125-131;
LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do
Consumidor. n. 33, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 2000, p. 68-69; LORENZETTI, Ricardo
Luis. Redes Contractuales: conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboracion, efectos frente
a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Síntese, p. 171-202, 1999 e
Revista de Direito do Consumidor, n. 28, out-dez 1998, p. 24-28 e LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado
de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 45-46.
8
Nos chamados contratos coligados ou conexos há a união de pactos estruturalmente
diferenciados e que mantém suas individualidades estruturais, a qual se dá em razão da existência de
um nexo (econômico, funcional, institucional e/ou sistemático) entre os mesmos, o que, em uma
perspectiva socioeconômica, diz com o reconhecimento de que todos os contratos engendram uma
mesma operação econômica ou processo de produção. Já na redes de contratos se configura a
coordenação sistemática de contratos coligados ou conexos, visando organizar cadeias de produção ou
de fornecimento de produtos e serviços ao consumidor, fulcrada na cooperação que visa baixar custos,
diminuir riscos e aumentar a eficiência (produtiva e de vendas) das partes contratantes, o que se
constitui na causa sistemática ou supracontratual da pactuação (LORENZETTI, Ricardo Luis.
Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198; LORENZETTI, Ricardo
Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51-77, jan/mar 2000, p. 68-69; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos
Conexos: grupos y redes de contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 45; MARQUES, Cláudia
Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 93-94;
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes Contratuais no Mercado Habitacional. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 97, 104, 127 e 136; ENEI, José Virgílio Lopes. Contratos Coligados. Revista de
Direito Mercantil: industrial, econômico e financeiro. São Paulo: Malheiros, n. 132, out-dez, 2003, p. 122).
19
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meio para a satisfação de interesses que não poderiam ser realizados, na conformidade
desejada pelas partes, através das figuras típicas existentes.9
O terceiro tópico que merece destaque é o fato de os contratos de
planos de saúde serem pactos cujo objeto possui um enorme grau de essencialidade à
vida humana. Ao instituir o chamado paradigma da essencialidade, refere TERESA
NEGREIROS que cabe ao intérprete diferenciar os pactos que contenham interesses
extrapatrimoniais (por exemplo, garantia à saúde) daqueles em que as obrigações
assumidas sirvam unicamente para a satisfação de interesses patrimoniais (distinguindo
ainda as situações patrimoniais qualificadas em função da utilização existencial do bem
contratado), aumentando a intervenção legislativa (interferências estatais na autonomia
privada e no domínio econômico) e judicial, conforme o grau de utilidade existencial
atribuído ao bem contratado, o qual é enorme no caso das contratações de planos de
saúde.10
Em razão dos fatores antes mencionados, o quarto fator a ser
destacado é a existência de um alto grau de dependência e catividade do consumidor
9
No que tange aos interesses dos fornecedores, tanto em suas relações internas quanto nas
relações com os consumidores, a contratação com conexidade está embasada na cooperação que visa
baixar custos, diminuir riscos e aumentar a eficiência (produtiva e de vendas), em um mercado marcado
pela competitividade e especialização dos agentes econômicos. Sob o prisma dos consumidores, é
inegável que esta espécie de contratação lhes concede vantagens, eis que obtém melhores
financiamentos, compram o bem mais barato, com menos custo de informação e com menor risco.
Conforme acentua RICARDO LORENZETTI, os consumidores “compram el bien más barato porque hay
costos que se prorratean entre el grupo, obtienem mejores financiaciones porque representam um
volúmen económico más interesante para el financista, y muchas otras ventajas” (LORENZETTI, Ricardo
Luis. Redes Contractuales: conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboracion, efectos frente
a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Síntese, p. 171-202, 1999 e
Revista de Direito do Consumidor, n. 28, out-dez, 1998, p. 23; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de
los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 44; LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema
de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 51-77, jan/mar 2000, p. 70). Ademais, em diversas situações apenas a diluição de custos e
riscos entre o grupo permite a comercialização de determinado produto, como ocorre no caso dos planos
de saúde.
10
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
20
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para com a mantenedora do plano de saúde,11 a qual se mostra potencializada no caso do
consumidor idoso.
Se este novo direito dos contratos de longa duração e das redes
contratuais nasce da especialização das tarefas produtivas que impõe uma racionalização
da empresa e da lógica econômica – fulcrada na cooperação que visa baixar custos,
diminuir riscos e aumentar a eficiência (produtiva e de vendas) das partes contratantes –,
é certo que representa enorme risco de imprevisibilidade, dominação e vulnerabilidade.
O leitmotiv dessa nova modalidade contratual, condutora da catividade
do hiposuficiente e da manutenção da longa duração dos pactos, é a promessa da
construção de algo futuro, que surge agregada a valores como segurança, confiança e
tranqüilidade. A constatação destes novos parâmetros de vulnerabilidade importa na
necessidade de se verificar, pormenorizadamente, a dinâmica de cumprimento e
modificação das prestações no curso da execução do contrato, com as peculiaridades
próprias ao contexto ora tratado.
Mister se faz destacar que a catividade no caso dos planos de saúde
advém de uma série de fatores, tais como a essencialidade do objeto do contrato, as
circunstâncias pessoais dos agentes, as falhas de mercado (ex. falta de informação), a
complexidade das relações contratuais, a longa duração dos pactos e os desequilíbrios
de poder internos da rede de contratos.12
11
XAVIER, José Tadeu Neves. Reflexões sobre os Contratos Cativos de Longa Duração. Revista
da AJURIS, n. 95, p. 137-159, set. 2004, p. 142-143.
12
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
1999, p. 74-76 e 80.
21
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Como visto, nos contratos de plano de saúde o tempo não é somente
desejado pelas partes, mas essencial ao cumprimento das obrigações, pois o interesse do
credor não é satisfeito senão com uma prestação continuada e reiterada no tempo.
Contudo, o aumento da importância do fator tempo, principalmente
atinente ao planejamento futuro no contrato relacional, pode representar enorme risco de
imprevisibilidade, dominação e vulnerabilidade do consumidor, sendo que esta noção de
catividade ou dependência deve ser entendida no contexto atual, de indução ao consumo
através de publicidade massiva e agressiva e de insegurança quanto ao futuro.13
Este aprisionamento gera a enorme dependência do consumidor na
manutenção do contrato, tanto que para isso aceitará facilmente as novas imposições do
fornecedor e as resoluções de outros participantes da rede, sob pena de ver frustradas
todas as suas legítimas expectativas.14 Nesse contexto sobressai o poder unilateral do
fornecedor, que diz com a sua capacidade de subjugar o consumidor sem o seu
consentimento, impondo cláusulas e diretrizes contratuais perfectibilizadoras de sua
vontade.
No caso dos contratos de longa duração, as modificações contratuais
devem levar em conta não somente a causa contratual, mas também a causa sistemática.15
13
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 79.
14
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 90; LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes Contractuales: conceptualización jurídica,
relaciones internas de colaboracion, efectos frente a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Síntese, p. 171-202, 1999 e Revista de Direito do Consumidor, n. 28, outdez, 1998, p. 26.
15
A supremacia da causa sistemática influi, inclusive, na interpretação dos pactos. Nesse sentido
a regra do art. 1.030, do anteprojeto do NOVO CÓDIGO CIVIL argentino, elaborado pela comissão criada
pelo Decreto n.º 685/95: “Artículo 1.030. Grupos de Contratos. Los contratos que están vinculados entre
si por haber sido celebrados em cumplimiento del programa de uma operación económica global son
interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la
operación.” (LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
22
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A comutatividade dos vínculos de larga duração deve ser interpretada mediante uma
perspectiva relacional e dinâmica,16 o que na espécie diz com a quantificação de que os
idosos já contribuíram durante anos com o plano de saúde antes de efetivamente fazerem
uso dos mesmos quando de sua velhice.
Salienta RICARDO LORENZETTI que as mantenedoras de redes
contratuais trabalham a assunção de riscos através de cálculos probabilísticos, onde
quantificam os ganhos, os custos e as possibilidades de diluição dos encargos entre os
participantes. O risco da empresa estaria em fazer bem ou mal este cálculo, podendo
diminuí-lo ou aumentá-lo conforme a diversificação de suas atividades e sua eficiência
corporativa,
mas
não
podendo
simplesmente
transladá-los
aos
consumidores
(principalmente os idosos), pois isso afeta o equilíbrio sistemático.17 Assim, no caso dos
planos de saúde, descabe a modificação unilateral do preço no período em que o
consumidor se enferma, o que ocorre com mais freqüência na velhice.
O que aqui se quer delinear é que o fato de o consumidor atingir 60
anos não afeta de maneira alguma o equilíbrio atuarial do plano de saúde, sendo a
majoração da mensalidade abusiva sob o ponto de vista legal (art. 15, § 3º, da Lei
10.741/03), contábil e ético.
A rede de contratos requer uma inter-relação econômica e técnica,
estabelecida no momento genético, que deve ser mantida para o seu funcionamento,
1999, p. 63 e ENEI, José Virgílio Lopes. Contratos Coligados. Revista de Direito Mercantil: industrial,
econômico e financeiro. São Paulo: Malheiros, n. 132, p. 111-128, out-dez, 2003, p. 126). Ademais, cabe
mencionar as conclusões da COMISSÃO III da VI JORNADAS NACIONAL DE DERECHO CIVIL (ARGENTINA):
“Interpretación: Los contratos conexos deben ser interpretados en función de la operación económica
que persiguen” (LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: RubinzalCulzoni, 1999, p. 54-55).
16
LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito
do Consumidor. n. 33, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51-77, jan/mar 2000, p. 68.
17
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
1999, p. 72.
23
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conformando o equilíbrio objetivo com a causa sistemática. Nesse sentido, é
incompatível com essa finalidade supra-contratual a imputação de cargas excessivas nas
mensalidades dos idosos, quando nesta fase da vida deveriam ser protegidos em razão de
sua hipossuficiência. Os ônus da elevação dos custos devem ser diluídas entre os
partícipes, como é comumentemente feito pela operadoras. O que não se pode permitir é
que estas se utilizem de parâmetros discriminatórios (idade dos idosos) para a aferição
deste equilíbrio atuarial.
Ademais, nesta espécie contratual há, normalmente, um período de
carência de serviços, onde o consumidor paga, mas não recebe nada e, levando em conta
o rigor dos estudos de admissão (ex. um consumidor doente somente seria admitido a um
preço maior), no período subseqüente à contratação é habitual que o aderente não gere
grandes gastos ao grupo, sendo estes os períodos de maior rentabilidade da empresa.
Passado um longo período, a tendência se inverte, pois a empresa tende a passar a gastar
com o aderente mais do que recebe deste18. É neste período que descabe à operadora
transladar seus custos diretamente aos idosos, fator teleológico que motivou a edição do
artigo 15, § 3º, da Lei n.º 10.741/03.
Como se sabe, a diluição dos gastos do plano se dá através de três
maneiras, que devem ser quantificadas pelo mantenedor da rede através de cálculos
atuariais: (1) compensação com o que foi recebido do consumidor durante a carência e no
período em que não se mostrava enfermo; (2) difusão dos custos com os demais
participantes do grupo (compensação entre os sãos e os enfermos); (3) incremento regular
das prestações através de novos integrantes/consumidores na rede.
18
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
1999, p. 68-69.
24
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Nos contratos de duração a correspectividade das prestações deve ser
analisada durante todo o tempo do contrato, pois uma análise bilateral de cada momento
levaria a conclusão de que não há prestações recíprocas: no primeiro momento o
consumidor paga e nada recebe; posteriormente recebe mais do que paga. Nesse sentido,
resta desqualificado o argumento utilizado pelas fornecedoras de plano de saúde que,
pretendendo demonstrar a onerosidade de sua atividade, analisam apenas os custos
presentes da relação quando o consumidor é idoso e demanda o uso efetivo do plano
contratado.
CLÁUDIA LIMA MARQUES, valendo-se dos ensinamentos de
Schwabe, afirma ser o contrato um verdadeiro “ponto de encontro dos direitos
fundamentais”, defendendo que “a nova concepção mais social do contrato o
visualizaria – ou revisitaria – como uma instituição jurídica flexível, que é hoje ponto de
encontro de direitos constitucionais dos sujeitos envolvidos”19.
Tanto na relação fornecedor-consumidor quanto na dinâmica
empresarial, o contrato deve ser fonte de engrandecimento pessoal e da consecução de
finalidades comuns às partes, não sendo admissível que se constitua num cativeiro
invisível20 que aprisiona o hipossuficiente técnico, econômico, social e/ou cultural,
asfixiando, em muitos casos, sua dignidade e liberdade pessoal.
3) DA ANTINOMIA ENTRE AS NORMAS: Prevalência da vedação do art. 15, §
3º, da Lei n.º 10.741/03 – ESTATUTO DO IDOSO
O deslinde do objeto da presente demanda depende da resolução de
uma clara antinomia jurídica.
19
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 210-211.
20
XAVIER, José Tadeu Neves. Reflexões sobre os Contratos Cativos de Longa Duração. Revista
da AJURIS, n. 95, p. 137-159, set. 2004, p. 157.
25
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Ocorre que o sistema jurídico nacional encontra um verdadeiro
paradoxo normativo na relação dos dispositivos da Lei n.º 9.656/98, da Resolução n.º
06/98 do CONSU e da Resolução Normativa n.º 63/03 da ANS, que permitem o aumento
dos valores dos planos de saúde por faixas etárias aos idosos, com a norma do art. 15, §
3º, da Lei 10.741/03, que veda a discriminação do idoso nos planos de saúde pela
cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
A questão das contradições dos elementos normativos é ponto
fundamental dentro da teoria do sistema jurídico,21 que não tolera nem se compadece com
a existência de antinomias jurídicas, pois a ocorrência das mesmas coloca em risco a
funcionalidade do sistema, não permitindo que o mesmo cumpra com seus desideratos de
ordem interna e adequação axiológica.
NORBERTO BOBBIO define antinomia jurídica como sendo “aquela
situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo
ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade.”22 Por sua vez, JUAREZ FREITAS
entende que as antinomias são “incompatibilidades possíveis ou instauradas entre
regras, valores ou princípios jurídicos, pertencentes validamente ao mesmo sistema
jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da unidade e coerência do sistema
positivo e para que se alcance a máxima efetividade da pluralista teleologia
constitucional.”23
21
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do
Direito. Lisboa: Calouste, 1989, p. 206; ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 88-89, 92 e 161.
22
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1997, p. 88.
23
FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
91.
26
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Conforme a melhor doutrina, as antinomias comportam três espécies
distintas, conforme o grau de extensão do contraste entre as duas normas contraditórias.
Primeiro, se configurará a antinomia total-total quando as normas têm
idêntico âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material). Nessa hipótese não
haverá nenhum caso em que uma das duas normas possa ser aplicada sem entrar em
conflito com a outra.24
Segundo, existirá a antinomia parcial-parcial quando as duas normas
incompatíveis tem âmbitos de validade em parte igual e em parte diferente, subsistindo a
contradição somente para a parte comum. Nesse caso haverá um campo de aplicação no
qual o conflito não existe.
Terceiro, se evidencia a antinomia total-parcial quando, das duas
normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validade igual ao da outra, porém mais
restrito.
Este é o caso do conflito normativo em exame, pois a Lei n.º 9.656/98,
a Resolução n.º 06/98 do CONSU e a Resolução Normativa n.º 63/03 da ANS
normatizam de forma geral o reajuste pela faixa etária dos planos de saúde, enquanto o
art. 15, § 3º, da Lei 10.741/03 regula de forma especial e, portanto, mais restritamente a
mesma matéria, tendo como âmbito de validade apenas o reajuste pela faixa etária nos
contratos de planos de saúde firmados com idosos.
Assim, enquanto a Lei n.º 10.741/03 não pode ser aplicada sem entrar
em conflito com a Lei n.º 9.656/98, a Resolução n.º 06/98 do CONSU e a Resolução
24
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1997, p. 88.
27
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NUDECONTU
Normativa n.º 63/03 da ANS, estas diretrizes normativas tem uma esfera de aplicação em
que não entram em conflito com o Estatuto do Idoso, pois quando não se tratar de regular
o reajuste pela faixa etária de idoso, não haverá contradição.
Definida a antinomia em questão, saliente-se que no curso da secular
obra de interpretação das leis, a doutrina e a jurisprudência elaboraram algumas regras
para a solução das antinomias, as quais, estando hierarquicamente dispostas, são
comumente aceitas.
O primeiro critério interpretativo é o cronológico,25 expresso no
brocardo lex posterior derogat legi priori. Acolhendo a idéia de progresso e
desenvolvimento do Direito,26 este instrumento exegético estabelece que a norma
posterior, em rota de conflito, há de preponderar sobre a anterior. Neste sentido é a exata
lição de KARL LARENZ, o qual argumenta que “se uma das normas jurídicas é anterior
no tempo à outra, a mais antiga cede à mais recente, uma vez que deve aceitar que o
legislador, ao estabelecer uma nova norma, quis abolir uma regra mais antiga em
contrário.”27
Na espécie, é facilmente perceptível que a Lei n.º 10.741/03, na
condição de norma posterior, deve preponderar sobre a Lei n.º 9.656/98, a Resolução n.º
06/98 do CONSU e a Resolução Normativa n.º 63/03 da ANS.
25
FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
94 e 104.
26
Comentando o critério cronológico, salienta Bobbio que “existe uma regra geral no Direito em
que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o
último no tempo, Imagine-se a Lei como expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em
justificar a regra.” BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de
Brasília, 1997, p. 93.
27
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 318.
28
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NUDECONTU
Nesse sentido, dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código
Civil, que a “lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a
anterior”, o que torna o Estatuto do Idoso eficaz legal e socialmente em face das outras
disposições supramencionadas.
O segundo parâmetro hermenêutico, superior ao acima delineado, é o
chamado critério da especialidade,28 consagrado na máxima lex specialis derogat
generali. Esta disposição deôntica determina que, em caso de contradição, deve
prevalecer a lei especial em detrimento da geral, por força da racional exigência da
eqüidade, presumida na especialização do texto normativo.29 A observância a esta regra
hermenêutica representa um momento imprescindível no desenvolvimento de um
ordenamento, conforme sustenta NORBERTO BOBBIO:
A passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus)
para uma regra derrogatória menos extensa (que abrange uma
species do genus) corresponde a uma exigência fundamental de
justiça, compreendida como tratamento igual das pessoas que
pertencem à mesma categoria. A passagem da regra geral à regra
especial corresponde a um processo natural de diferenciação das
categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador,
dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a
persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas
que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça.
Nesse processo de gradual especialização, operado através de leis
especiais, encontramos uma das regras fundamentais da justiça, que é
a do suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu).30
28
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1997, p. 108.
29
FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
98.
30
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1997, p. 96.
29
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NUDECONTU
No caso concreto, onde se debate a vedação do reajuste pela faixa
etária nos contratos mantidos com idosos, a Lei n.º 10.741/03 prepondera sobre a Lei n.º
9.656/98, sobre a Resolução n.º 06/98 do CONSU e sobre a Resolução Normativa n.º
63/03 da ANS, pelo simples fato de ser norma especial com relação as demais
legislações. Saliente-se que se todas as normas contém disposições acerca da cobrança de
valores de planos de saúde, apenas a Lei n.º 10.741/03 se refere à aplicação destas
disposições contratuais aos idosos, o que denota com clareza seu grau de especialidade.
Já o terceiro critério, superior aos supramencionados, é o
hierárquico,31 que encontra seu fundamento no axioma lex superior derogat inferior.
Seguindo-se este regramento, em caso de colisão deve preponderar a norma de escalão
superior, o que atende tanto às questões de hierarquia e unidade interna do sistema,
quanto à forma do processo legislativo, que não raras vezes prevê quorum e votação
qualificados para a aprovação de certas diretrizes legislativas. NORBERTO BOBBIO
aduz não possuir qualquer dificuldade em compreender a razão do critério ora em exame:
(...) as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as
inferiores não podem revogar as superiores. A inferioridade de uma
norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder
normativo; essa menor força se manifesta justamente na incapacidade
de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à
regulamentação de uma norma hierarquicamente superior.32
Analisando este parâmetro, de frisar, inicialmente, que é incontroversa
a prevalência hierárquica da Lei n.º 10.741/03 em relação à Resolução n.º 06/98 do
CONSU e a Resolução Normativa n.º 63/03 da ANS, pois não se poderia pretender que
resoluções emanadas de órgãos administrativos se sobreponham à uma Lei discutida,
31
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1997, p. 109.
32
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1997, p. 93.
30
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votada e aprovada pelo Congresso Nacional, conforme o processo legislativo
constitucionalmente estabelecido.
Acerca da relação existente entre a Lei n.º 10.741/03 e a Lei n.º
9.656/98, cabe novamente salientar, como já feito acima, que a proteção aos idosos
possui matriz constitucional, nos termos do artigo 230, da Constituição Federal.
Assim, a origem constitucional da Lei n.º 10.741/03 demanda a
superior hierarquia da proteção ao idoso, instaurando um novo limite à livre iniciativa
dos operadores de planos privados de assistência à saúde.
Ademais, a Lei n.º 10.741/03 atende a preceitos de ordem moral e
sócio-econômicos que transcendem à esfera jurídica. Ocorre que a proteção aos idosos,
legalmente considerados como cidadãos hiposuficientes, aqui consubstanciada na regra
do art. 15, § 3º, é uma norma de sobredireito, e que, portanto, possui hierarquia superior
àquelas estabelecidas na Lei dos Planos de Saúde – n.º 9.656/98.
Assim sendo, como se não bastasse o caráter temporal e da
especialidade, também o critério hierárquico impinge a prevalência aplicativa do Estatuto
do Idoso ao caso em exame.
Contudo, mesmo que se entenda inexistir superioridade do Estatuto do
Idoso em relação à Lei dos Planos de Saúde, por serem ambas leis ordinárias – o que se
refere somente a título argumentativo –, cabe salientar que prevalece o Estatuto do Idoso
pela aplicação dos parâmetros anteriormente analisados.
JUAREZ FREITAS suscita a existência de um quarto operador
deôntico capaz de solver antinomias, por ele denominado de princípio da hierarquização
31
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axiológica, definido como sendo “o metacritério que indica, inclusive em face de
antinomias no plano dos critérios, a prevalência do princípio hierarquicamente superior,
mesmo no conflito especifico entre regras, visando-se a impedir a autocontradição do
sistema e resguardando a unidade sintética de seus múltiplos comandos.”33
Também pela aplicação deste vetor hermenêutico deve prevalecer a
Lei n.º 10.741/03, por ser esta a disposição normativa que resguarda com plenitude os
valores constitucionalmente assegurados, que no caso dizem com a proteção do idoso
enquanto cidadão amplamente hipossuficiente.
Assim sendo, através da aplicação de todos os parâmetros
exegéticos analisados (cronológico, especialidade, hierarquia e hierarquização
axiológica) conclui-se que prevalece a vedação do art. 15, § 3º, da Lei 10.741/03, com
relação ao permissivo legal para o reajuste pela faixa etária disposto na Lei n.º
09.656/98, na Resolução n.º 06/98 do CONSU e na Resolução Normativa n.º 63/03 da
ANS.
Em sendo prevalente a redação do art. 15, § 3º, da Lei n.º 10.741/03,
incide na espécie o disposto no art. 39, inciso X, e art. 51, incisos IV, X e XV, todos do
Código de Defesa e Proteção do Consumidor.
Desta feita, sendo vedada a discriminação do idoso nos planos de
saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade, deve ser considerada
abusiva a prática da fornecedora de plano de saúde e a disposição contratual permissiva
da alteração da mensalidade pelo atingimento de faixa etária protegida pelo Estatuto do
Idoso.
33
114.
FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
32
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NUDECONTU
Especialmente no que se refere aos contratos antigos de plano de
saúde, deve-se inicialmente verificar que se está tratando de um confronto de uma norma
de natureza pública, interesse público e caráter cogente, com determinadas cláusulas
contratuais.
Não se pode recair no sofisma de que o conflito se daria entre a Lei n.º
10.741/03 e a Lei n.º 9.656/98, pois em verdade são os contratos a fonte permissiva do
reajuste pela faixa etária. A Lei n.º 9.656/98 apenas ampara esta pretensão, visto que a
correção pela mudança de faixa etária não é decorrência lógica da lei, mas sim do
contrato. Esta questão é facilmente comprovada pelo fato de que, mesmo na vigência da
Lei n.º 9.656/98, seria vedado reajuste não previsto contratualmente.
Nesse contexto, tornar-se-ia tecnicamente insubsistente a pretensão de
que uma disposição contratual privada prevaleça sobre uma norma de natureza pública,
interesse público e caráter cogente.
Como se não bastassem estas considerações, deve-se atentar que a Lei
n.º 10.741/03, como antes frisado, atende a preceitos de ordem moral e sócio-econômicos
que transcendem à esfera jurídica. A proteção aos idosos consubstanciada na regra do art.
15, § 3º, é uma norma de sobredireito, e nessa condição possui hierarquia superior as
normas contratuais amparadas pelo permissivo da Lei dos Planos de Saúde.
4) DO DANO MORAL COLETIVO:
Como se sabe, a partir do paradigma da Carta Constitucional de 1988
(art. 5º, V) tornou-se incontroverso que no sistema brasileiro existem duas esferas de
33
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reparação, atinentes à proteção dos danos patrimoniais e morais, esferas tecnicamente
independentes, muito embora possam derivar de uma fonte material comum.
Na espécie, para além dos danos materiais sofridos pelos
consumidores tutelados por esta demanda, se configura claramente um dano moral
coletivo passível de ser indenizado, nos termos do art. 6º, incisos VI e VII, do CDC, que
elenca a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, no plano
individual e coletivo, como direito básico do consumidor, verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
Como se não bastasse essa disposição, a pretensão ainda encontra
embasamento no art. 1º, inciso II, da Lei 7.347/85:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...)
II - ao consumidor;
O dano moral coletivo surge do alargamento da conceituação do dano
moral individual. Conforme preleciona André de Carvalho Ramos,34 “com a aceitação
da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas, verificase a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos e
coletivos.”
34
RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. In Revista de Direito do Consumidor.
N. 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 1998, p. 82.
34
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Já Carlos Alberto Bittar Filho35 define o dano moral coletivo como
sendo “a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação
antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos”, referindo ainda que
“quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o
patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente
considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista
jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu
aspecto imaterial.”
Nesse contexto conceitual e legal, a doutrina e a jurisprudência já
pacificaram entendimento quanto a duas questões imprescindíveis ao tema ora em exame.
Primeiro, que a configuração do dano moral coletivo se dá in re ipsa,
ou seja, a ofensa é presumida e deriva da própria repercussão do dano praticado pelo
requerido. In casu, a espoliação sofrida pelos consumidores afeta o psiquismo coletivo,
sendo desnecessária a averiguação da efetiva ocorrência de dano na esfera moral de cada
indivíduo, na medida em que a prática abusiva alcançou uma coletividade de pessoas em
sua vulnerabilidade.
Segundo, que a prática comercial abusiva concretizada pelo requerido,
por ofender diversas leis públicas e cogentes, transcende o mero dissabor dos transtornos
cotidianos, configurando efetivo dano moral.
Saliente-se que a ofensa de ordem moral e psicológica não deve
restringir-se ao sofrimento ou à dor pessoal, pois o instituto compreende a modificação
35
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do Dano Moral Coletivo no Atual Contexto Jurídico Brasileiro. In Revista de
Direito do Consumidor. N. 12. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1994, p. 55.
35
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“desvaliosa” do espírito coletivo, sendo aplicável, portanto, a qualquer violação aos
valores fundamentais compartilhados pela coletividade.
Assim, toda vez que se vislumbrar a ofensa a interesse moral de uma
coletividade, estará configurado dano moral passível de reparação, abrangendo não só o
abalo, a repulsa, a indignação, mas também a diminuição da estima infligida e apreendida
em dimensão coletiva, entre outros efeitos lesivos.
O manejo da tutela coletiva por meio desta demanda caracteriza a
transcendência do dano moral experimentado pela coletividade tutelada, ora representada
pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, afastando a
concepção individualista característica da responsabilidade civil e assumindo uma visão
mais moderna e sociável da tutela de interesses, destinada a preservação dos valores
coletivos, o que na espécie diz com a vedação da cobrança indevida pela taxa de emissão
de boleto bancário.
André de Carvalho Ramos36 expõe que “o ponto chave para a
aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando
de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade de pessoas
físicas.” O autor ainda argumenta que qualquer abalo no patrimônio moral de uma
coletividade merece reparação, nos seguintes termos:
Devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos chamados
interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importância destes
interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurídica. Ora, tal importância
somente reforça a necessidade de aceitação do dano moral coletivo, já que a dor
psíquica que alicerçou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no
caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreço e de perda de valores
essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade.
36
RAMOS, André de Carvalho. Direitos Humanos em Juízo, p. 62.
36
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Nesse sentido o entendimento do E. TJRS, exemplificativamente
delineado no recente julgado abaixo colacionado:
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. BRASIL TELECOM. (...) 2. DANO
MORAL COLETIVO: Os danos morais coletivos decorrem do reconhecimento
da dimensão extrapatrimonial dos interesses coletivos. Necessidade de ampla
reparação dos danos ensejados pela ofensa a esses direitos, inclusive de
natureza extrapatrimonial. Evidenciado, no caso concreto, o dano moral
coletivo, tendo em vista a ofensa ao sentimento da coletividade como um todo.
(Apelação Cível Nº 70022157465, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 23/04/2008)
No que tange ao destino da parcela pecuniária correspondente à
reparação do dano moral coletivo, deve ser observado o disposto no art. 13 da Lei
7.347/85:
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado
reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de
que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Interessante a observação de Xisto Tiago de Medeiros Neto:37
Na hipótese da reparação do dano moral coletivo ou difuso, o direcionamento da
parcela pecuniária ao Fundo é de importância indiscutível, por apresentar-se a
lesão, em essência, ainda mais fluida e dispersa no âmbito da coletividade. Além
disso, tenha-se em conta que a reparação em dinheiro não visa a reconstituir um
bem material passível de quantificação, e sim a oferecer compensação diante da
lesão a bens de natureza imaterial sem equivalência econômica, e sancionamento
exemplar ao ofensor, rendendo-se ensejo para se conferir destinação de proveito
coletivo ao dinheiro recolhido.
É imprescindível a reparação do dano moral coletivo, uma vez que,
como bem observa Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 161), a ausência de reparação
“resultaria em um estado de maior indignação, descrédito e desalento da coletividade
para com o sistema político-jurídico.” Por esta razão, a reparação do dano moral coletivo
é ainda mais relevante do que a reparação do dano moral meramente individual.
37
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 177.
37
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No caso, restou demonstrada a razão do pedido de condenação ao
pagamento de indenização ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do
Consumidor, tendo em vista não apenas o dano ocasionado pelo demandado, mas
também a necessidade de que seja desestimula a reiteração desta prática abusiva.
III – DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Cuida-se de proteção jurídica à vida e à saúde dos cidadãos que, por
advento da idade, exatamente no momento em que mais necessitam do serviço de saúde,
são banidos dos planos por força de reajustes que de tão abusivos inviabilizam a
continuidade do pagamento.
A legislação constitucional e infraconstitucional, como demonstrado,
veda tal prática. Ainda, os valores que essa minoria hipossuficiente é obrigada a arcar por
força dos reajustes praticados pela requerida, quando isso se mostra possível, acaba por
afetar as despesas básicas das famílias desses idosos, em prejuízo da moradia, da saúde
dos demais entes queridos, e até da alimentação.
Na espécie se encontram presentes os requisitos para a concessão
antecipada da tutela, nos termos do art. 12, da Lei 7.347/85, art. 84, parágrafo 3º, do
CDC, e art. 273, inciso I, do CPC.
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia,
em decisão sujeita a agravo.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
38
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§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a
obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
Quanto à concessão da tutela antecipada, no caso concreto, a tese ora
ventilada vem acompanhada de elementos de prova que permitem a identificação da
verossimilhança dos argumentos da parte autora, preenchendo os requisitos do art. 273,
do CPC, o qual pressupõe, para o deferimento da medida, a verossimilhança e a prova
inequívoca dos fundamentos, como pressupostos concorrentes, e alternativamente a
existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito
de defesa ou manifesto propósito protelatório.
A verossimilhança e a prova inequívoca dos fundamentos está
consolidada nas provas ora acostadas, bem como nas teses supramencionadas, as quais se
encontram lastreadas na legislação federal e no entendimento uníssono de nossos
Tribunais. De outro turno, este requisito está estampado na própria lei e nas reclamações
registradas junto ao PROCON e esta Defensoria Pública.
Já o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação surge
pelo fato de que a coletividade de consumidores não pode continuar a ser submetida a
prática comercial abusiva concretizada pelo requerida, da qual deriva significativo
39
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desfalque patrimonial de cunho individual e coletivo. Os aumentos abusivos combalem
os já fracos orçamentos dos idosos, impedindo a manutenção das contratações, advindo
daí o risco de ocorrência de dano de difícil reparação.
IV - DO PREQUESTIONAMENTO
Acaso superadas as questões supramencionadas, o que se cogita
apenas no plano argumentativo, requer-se, desde já, o expresso enfrentamento dos
dispositivos legais e preceitos jurídicos aqui mencionados, em especial no que respeita
aos princípios constitucionais e as disposições do Código Civil e Código de Defesa do
Consumidor.
V - DO PEDIDO
DIANTE DO EXPOSTO, requer-se:
a) Inaudita altera parte, liminarmente, a antecipação dos efeitos da
tutela jurisdicional de fundo, determinando-se à requerida que suspenda,
incontinenti, sob pena de astreinte a ser arbitrada por este juízo, em valor não
inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) diários, os aumentos nas mensalidades dos
planos de saúde em razão do advento da condição de idoso (60 anos ou mais),
inclusive aqueles adrede aplicados aos 56, 57, 58, 59 anos, posto tratar-se de burla à
lei, em relação a todos os contratos antigos e novos firmados ou renovados antes da
vigência do Estatuto do Idoso, no âmbito da área de atuação da Cooperativa, na
forma do artigo 461 do CPC;
b) ao ser recebida a presente inicial, seja invertido o ônus da prova, na
forma do art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;
40
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c) a citação da ré, na pessoa de seu representante legal;
d) a integral procedência da presente ação coletiva de consumo,
confirmando-se a tutela antecipada concedida, para:
d.1) vedar os reajustes praticados por advento dos 60 ou 70 anos de
idade, declarando-se a incidência do Estatuto do Idoso para os contratos antigos, assim
entendidos todos aqueles firmados em data anterior à vigência da Lei dos Planos de
Saúde – Lei n.º 9.656/98, em 02 de janeiro de 1999, bem como para os contratos novos
firmados antes da entrada em vigor do Estatuto do Idoso, Lei n.º 10.741/03, em 1º de
janeiro de 2004, declarando-se a nulidade das cláusulas de reajuste em razão do
implemento da idade de 60 ou 70 anos, nos limites da área de atuação da Cooperativa,
que abrange os municípios de Alvorada, Arroio do Sal, Canoas, Cachoeirinha, Capão da
Canoa, Capivari do Sul, Cidreira, Esteio, Glorinha, Gravataí, Imbé, Mostardas, Osório,
Palmares do Sul, Porto Alegre, Santo Antonio da Patrulha, Sapucaia do Sul, Terra de
Areia, Torres, Tramandaí, Três Cachoeiras, Viamão e Xangri-lá, fixando-se multa diária
pelo descumprimento em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia;
d.2) vedar os reajustes praticados por advento dos 56, 57, 58 e 59 anos
de idade, declarando-se a nulidade das cláusulas de reajuste em razão da idade, em
respeito ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), ao Princípio
Constitucional da Isonomia, e como forma de coibir a burla à aplicação do Estatuto do
Idoso, para os contratos antigos, assim entendidos todos aqueles firmados em data
anterior à vigência da Lei dos Planos de Saúde – Lei n.º 9.656/98, em 02 de janeiro de
1999, bem como para os contratos novos firmados antes da entrada em vigor do Estatuto
do Idoso, Lei n.º 10.741/03, em 1º de janeiro de 2004, declarando-se a nulidade das
cláusulas de reajuste em razão do implemento da idade de 56, 57, 58 e 59 anos de idade,
41
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nos limites da área de atuação da Cooperativa que abrange os municípios de Alvorada,
Arroio do Sal, Canoas, Cachoeirinha, Capão da Canoa, Capivari do Sul, Cidreira, Esteio,
Glorinha, Gravataí, Imbé, Mostardas, Osório, Palmares do Sul, Porto Alegre, Santo
Antonio da Patrulha, Sapucaia do Sul, Terra de Areia, Torres, Tramandaí, Três
Cachoeiras, Viamão e Xangri-lá, ou, subsidiariamente, determinar que o reajuste
eventualmente aplicados para estas faixas etárias não ultrapasse o percentual de 30%, em
respeito aos princípios razoabilidade, proporcionalidade e vedação à onerosidade
excessiva fixando-se multa diária pelo descumprimento em valor não inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais) por dia;
d.3) determinar seja excluído dos docs de pagamento dos
consumidores os reajustes referentes às faixas etárias referidas nos itens c.1 e c.2,
inclusive nos docs já emitidos e eventualmente não pagos, devendo a requerida remeter,
em até 48 horas, novos docs para pagamento da mensalidade, sem qualquer ônus aos
usuários;
d.4) determinar o ressarcimento em dobro das quantias (art. 42,
parágrafo único, do CDC) indevidamente acrescidas ou reajustadas pela requerida
referentes aos reajustes praticados pelo adventos dos 56, 57, 58, 59 e 60 ou 70 anos de
idade;
d.5) indenizar o dano moral in re ipsa sofrido pelo consumidor idoso
ou na iminência de sê-lo na acepção legal da palavra, decorrentes da não-aplicação do
Estatuto do Idoso, da tentativa de burla ao referido Estatuto e da não-observância do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a fim de que o provimento jurisdicional
concretize sanção pedagógica fundamental, colimando alcançar-se o efeito pedagógico e
profilático inibidor da conduta abusiva, em valor não inferior a R$ 3.000,00 (três mil
reais) para cada consumidor;
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d.5) condenar o demandado a obrigação de indenizar os interesses
morais difusos e coletivos lesados, decorrentes do abalo à harmonia nas relações de
consumo, consistente na prática comercial abusiva, levando em consideração a dimensão
do dano, o porte financeiro do ofensor e a relevância do bem jurídico protegido,
revertendo os valores ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do
Consumidor, com a cominação de multa diária (astreinte) para o caso de descumprimento
do julgado, cujo valor também deverá ser destinado ao Fundo Estadual de Reconstituição
de Bens Lesados do Consumidor;
d.6) seja o demandado compelido a publicar, com marco inicial no 15º
dia após o trânsito em julgado e às suas expensas, em cinco jornais de grande circulação
deste Estado, em três dias alternados, nas dimensões 20cm x 20cm, a parte dispositiva de
eventual sentença de procedência, para que os consumidores tenham ciência do decidido,
o que deve ser introduzido com a seguinte menção: “Acolhendo pedido veiculado em
ação coletiva de consumo ajuizada pelo Núcleo de Defesa do Consumidor e Tutelas
Coletivas (NUDECONTU) da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul
(DPE/RS), o juízo do (...)º Juizado da (...)ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre,
condenou a UNIMED PORTO ALEGRE – SOCIEDADE COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO, nos seguintes termos: (...)”;
e) a determinação de publicação de edital, no órgão oficial, consoante
o disposto no art. 94, do CDC;
f) a intimação do Ministério Público, nos termos do art. 5°, § 1°, da
Lei n° 7.347/85;
g) a isenção de quaisquer custas ou despesas processuais, por ser a
Defensoria Pública do Estado, instituição pública e permanente que garante o acesso à
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Justiça dos carentes na acepção da lei, defendendo-os em Juízo livre de qualquer
contribuição ou taxa, nos termos do artigo 87, do CDC c/ artigo 18, da Lei 7.347/85;
h) o atendimento às prerrogativas legais da Defensoria Pública,
notadamente a intimação pessoal dos atos processuais, a contagem em dobro dos prazos e
a possibilidade de manifestação por quotas nos autos;
i) a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários
advocatícios destinados ao FADEP – Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública,
Cód. 712, BANRISUL;
j) a produção das provas documental e, se necessário, pericial;
Dá-se à causa o valor de alçada, porquanto inestimável.
Valor da Causa: R$ 977,00
Porto Alegre, 10 de agosto de 2009.
RAFAELA CONSALTER
Defensora Pública
Dirigente do NUDECONTU
FELIPE KIRCHNER
Defensor Público
Membro do NUDECONTU
NILTON LEONEL ARNECKE MARIA
Defensor Público
Membro do NUDECONTU
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