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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Adriano Gomes Araujo
GUARDA COMPARTILHADA
Governador Valadares
2011
3
ADRIANO GOMES ARAUJO
GUARDA COMPARTILHADA
Monografia para obtenção do grau de
bacharel em Direito apresentada à
Faculdade
de
Direito,
Ciências
Administrativas
e
Econômicas
da
Universidade Vale do Rio Doce.
Orientadora: Marlene Franklin Alves
Governador Valadares
2011
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ADRIANO GOMES ARAUJO
GUARDA COMPARTILHADA
Monografia apresentada como requisito
para obtenção do grau de Bacharel em
Direito pela Faculdade de Direito,
Ciências Administrativas e Econômicas da
Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ____ de __________________ de ________.
Banca examinadora:
________________________________________
Prof.ª Marlene Franklin Alves - Orientadora
_________________________________________
Prof. (a) convidado (1)
_________________________________________
Prof. (a) convidado (2)
5
Dedico a toda minha família, em
especial a meu filho e minha
esposa.
6
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à Deus por me conceder força de vontade para concluir
este trabalho, estando sempre do meu lado.
Aos meus familiares e amigos pela torcida.
À minha orientadora, Prof.ª Marlene Franklin, pela dedicação e atenção.
Agradeço também à minha esposa Vanessa e meu filho Lucas pela paciência, pelo
carinho, estímulo e cumplicidade.
E por fim, a todos que de alguma forma contribuíram para a execução deste trabalho
monográfico.
7
“[...] os filhos são para os “pais
como presentes da vida”, para que por um
período possam os pais conviver com
eles, educando e cuidando, mas que um
dia, a ela, à vida, entregarão de volta,
prontos para vivê-la sozinhos.”
Maria Manoela de Albuquerque Quintas
8
RESUMO
O tema da pesquisa é a guarda compartilhada. Com o advento da Lei 11.698 de 13
de junho de 2008, foram introduzidas no Código Civil Brasileiro algumas alterações
nos artigos 1.583 e 1.584. A mudança mais relevante ficou por conta da introdução
da guarda compartilhada no ordenamento jurídico pátrio. O fundamento basilar da
guarda compartilhada é o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente,
onde ambos os pais são responsáveis pelo exercício do poder familiar, e têm o
poder-dever de criar e educar os filhos, devendo estar aptos a prover um ambiente
físico e emocional que contribua para um crescimento e um desenvolvimento
saudável. O ordenamento jurídico assegura à criança e ao adolescente a
convivência familiar. Deve esta ser guardada pelos pais, através do poder familiar.
Determina ainda, que a separação e o divórcio não afetam as relações entre pais e
filhos, e que o juiz decidirá a guarda sempre a bem dos filhos, tendo estes prioridade
absoluta. Neste contexto, a guarda compartilhada surge como um novo modelo de
guarda mais adequado à necessidade social. As alterações ocorridas nos artigos
1.583 e 1.584 surgiram para tentar alcançar os interesses dos filhos menores,
buscando uma maneira de solucionar o conflito de forma que o menor não seja tão
prejudicado como seria se não houvesse nenhuma intervenção jurídica.
Palavras chaves: Guarda compartilhada. Melhor interesse da criança e do
adolescente. Guarda do menor. Poder familiar.
9
ABSTRACT
The theme of the research is shared custody. With the advent of law 11.698 of june
13th, 2008, were introduced in the Brazilian Civil Code amendments in articles 1.583
and 1.584. The most important change was the introduction of shared custody in the
legal system of the homeland. The Foundation basilar shared custody is the principle
of the best interests of children and adolescents, where both parents are responsible
for the exercise of power and have the power-duty to create and educate their
children and should be able to provide a physical and emotional environment that
contributes to a healthy growth and development. The law ensures to children and
adolescents to familial. Should this be saved by their parents, through the power
family. Determines that separation and divorce do not affect relations between
parents and children, and that the judge will decide custody of the children always
well, having these absolute priority. In this context, shared custody emerges as a
new model of custody more suited to social need. Changes in articles 1,583 and
1,584 have emerged to try and achieve the interests of minor children, looking for a
way to resolve the conflict so that less is not as damaging as it would be if there were
no legal intervention.
Keywords: Shared Custody. Best interests of children and adolescents. Custody of
the minor. Family power.
10
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 11
2 A GUARDA FRENTE ÀS RELAÇÕES FAMILIARES ...................................................... 13
2.1 A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA: EMANCIPAÇÃO FEMININA E HUMANIZAÇÃO DA
PATERNIDADE ................................................................................................................... 13
2.1.1 EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES ............................................................. 13
2.1.2 A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA ................................................................................. 15
2.1.3 IGUALDADE NAS FAMÍLIAS: IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES E ENTRE OS
FILHOS................................................................................................................................ 16
2.1.4 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES ................................. 17
2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA ...................................... 18
2.2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................. 19
2.2.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE E DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES .. 20
2.2.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ...................................................................................... 21
2.2.4 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE ................................................................................... 22
2.2.5 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE........... 23
3 ANÁLISE DA ESSÊNCIA DA AUTORIDADE PARENTAL .............................................. 26
3.1 O PODER FAMILIAR E A RUPTURA DA RELAÇÃO FAMILIAR: CONTEÚDO E
RESPONSABILIDADE......................................................................................................... 26
3.2 AS FORMAS DE GUARDA VERSUS O DIREITO DE VISITA EM PROL DA
CONVIVÊNCIA FAMILIAR ................................................................................................... 30
3.2.1 A GUARDA E O DIREITO DE VISITA......................................................................... 31
4 MODALIDADES DE GUARDA ......................................................................................... 34
4.1 GUARDA ORIGINÁRIA E DERIVADA ........................................................................... 34
4.2 GUARDA LEGAL OU JURÍDICA E GUARDA FÍSICA OU MATERIAL ........................... 34
4.3 GUARDA PROVISÓRIA E DEFINITIVA ......................................................................... 35
4.4 GUARDA ALTERNADA ................................................................................................. 35
4.5 GUARDA UNILATERAL................................................................................................. 36
4.6 GUARDA COMPARTILHADA ........................................................................................ 38
5 PREVISÃO LEGAL DA GUARDA COMPARTILHADA.................................................... 40
5.1 CONCEITOS E OBJETIVOS ......................................................................................... 40
5.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA .......................... 41
6 PROTEÇÃO DA EFETIVA CONVIVÊNCIA FAMILIAR .................................................... 48
6.1 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ............................................................. 48
6.1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA .................................... 48
6.1.2 OBEDIÊNCIA À AFETIVIDADE E AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ............. 52
7 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 56
ANEXOS ............................................................................................................................. 60
11
1 INTRODUÇÃO
Veremos nesta singela pesquisa que a guarda compartilhada, instituída no
ordenamento jurídico pátrio, era empregada no Brasil de forma tímida, e que
somente em junho de 2008, quando promulgada a Lei nº 11.698, ganhou respaldo
jurídico.
O trabalho busca demonstrar a importância desse arranjo na realidade fática
das crianças e adolescentes quando da separação dos pais. Pois são eles que
possuem toda sua estrutura abalada com a ruptura do convívio familiar, e, portanto,
merecem especial proteção da família, da sociedade e do Estado, posto que ainda
estão em desenvolvimento, não possuindo condições de se defenderem sozinhas.
Buscou-se focalizar o interesse do menor na atribuição do arranjo de guarda,
baseando
sempre
a
decisão
jurisdicional
às
características
da
família
contemporânea, sobretudo a afetividade e responsabilidade por cada qual dos seus
membros, de forma igualitária por ambos os genitores. Sendo um tema atual e de
grande relevância social à medida que a escolha da modalidade de guarda pode
prestigiar ou prejudicar o infante.
A guarda compartilhada que visa a continuidade da relação familiar, tal qual
era antes da ruptura do casal, influencia de sobremaneira na formação do indivíduo.
Um modelo de guarda que veio responder aos anseios de uma sociedade que
rompeu com sua forma conservadora, privilegiando o convívio com ambos os pais
após a separação do casal, minimizando os impactos sofridos pelos filhos. Esse
novo modelo busca atingir o objetivo de proporcionar o cumprimento dos direitos
inerentes à sua condição de pessoa em desenvolvimento, em particular a
participação conjunta dos pais no seu cotidiano.
O
objetivo
do
estudo
é
demonstrar
as
características
da
guarda
compartilhada, bem como suas vantagens e desvantagens, sendo assim, o trabalho
foi dividido em cinco capítulos.
O primeiro capítulo descreve as relações familiares, abordando a evolução do
relacionamento familiar, e também os princípios do direito de família contemporâneo.
No segundo capítulo, a essência da autoridade parental, a guarda e o direito
de visita são enfatizados.
12
O terceiro capítulo traz os conceitos das seguintes modalidades de guarda:
originária e derivada; legal ou jurídica e física ou material; provisória e definitiva;
alternada; unilateral; e compartilhada.
A guarda compartilhada de forma objetiva propriamente dita é destacada no
quarto capítulo, onde serão apresentados os conceitos, as vantagens e bem como
suas desvantagens.
Já o quinto e último capítulo, descreve sobre a proteção da efetiva
convivência familiar, a aplicação da guarda compartilhada, bem como comentários
envolvendo a importância da obediência em relação à afetividade e ao
interesse da criança.
melhor
13
2 A GUARDA FRENTE ÀS RELAÇÕES FAMILIARES
2.1 A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA: EMANCIPAÇÃO FEMININA E HUMANIZAÇÃO
DA PATERNIDADE
2.1.1 Evolução das Relações Familiares
Considerando que é no seio da família que o indivíduo nasce e se
desenvolve, moldando sua personalidade ao mesmo tempo em que se integra ao
meio social, o estudo deste grupo é de fundamental importância para o direito de
família, levando em conta que na qualidade de construção social, ditam parâmetros,
que acabam se refletindo em leis.
Nesse contexto, em determinado momento histórico, a sociedade, instruída
pelo Estado e pela Igreja, que intervinham na vida das famílias, com a justificativa de
manter a ordem social e o padrão de moralidade - instituiu o casamento como regra
de conduta. Como exemplifica Dias (2010, p. 44 e 45):
A Igreja consagrou a união entre um homem e uma mulher como
sacramento indissolúvel: até que a morte os separe. A máxima crescei e
multiplicai atribui à família a função reprodutiva com o fim de povoar o
mundo de cristãos.
[...]
Para o cristianismo, as únicas relações afetivas aceitáveis são as
decorrentes do casamento entre um homem e uma mulher em face do
interesse na procriação.
[...]
O Estado solenizou o casamento como uma instituição e o regulamentou
exaustivamente. Os vínculos interpessoais passaram a necessitar da
chancela estatal. É o Estado que celebra o matrimônio mediante o
atendimento de inúmeras formalidades. (grifo do autor)
O Código Civil de 1916 regulava a família existente a sua época, originada
através do casamento.
Dias (2010, p. 42) revela que “ao pensar numa família matrimonializada,
hierarquizada, patrimonialista e heterossexual vem à mente a imagem da família
patriarcal, o pai como a figura central, na companhia da esposa e rodeado de filhos,
14
genros, noras e netos”, assim, desempenhando funções procriativas, econômicas,
religiosas e políticas.
A sociedade familiar era estratificada, isto é, cada membro desempenhava um
papel, ou seja, uma função no cenário. Era o que se conhecia como família
patriarcal. O homem exercia a chefia da sociedade conjugal, sendo merecedor de
respeito e obediência da mulher e dos filhos. A finalidade essencial da família era a
conservação do patrimônio, precisando gerar filhos como força de trabalho. Como
era fundamental a capacidade procriativa, as famílias necessitavam ser constituídas
por um par heterossexual e fértil.
Existia uma visão discriminatória referente às pessoas unidas sem a
consagração do matrimônio e de seus filhos. Com adjetivações preconceituosas que
faziam referências punitivas, e serviam unicamente para excluir direitos. Dias (2010,
p. 46) relata em seu texto elementos que traduzem tal ojeriza legislativa:
A lei empresta juridicidade apenas à família constituída pelo casamento,
vedando quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou
concubinárias. Apenas a família legítima existia juridicamente. A filiação
estava condicionada ao estado civil dos pais, só merecia reconhecimento a
prole nascida dentro do casamento. Os filhos havidos de relações
extramatrimoniais eram alvo de enorme gama de denominações de
conteúdo pejorativo e discriminatório. Assim, os filhos ilegítimos, naturais,
espúrios, bastardos nenhum direito possuíam, sendo condenados à
invisibilidade. Não podiam sequer pleitear reconhecimento enquanto o
genitor fosse casado. (grifo do autor)
Porém, é indiscutível que tal convivência gerava efeitos jurídicos, e na
tentativa de evitar o enriquecimento sem causa, assim como gritantes injustiças, os
legisladores tentaram variadas possibilidades, utilizando desde indenizações por
serviços prestados até aplicação, por analogia, ao direito comercial. Diante do
exposto, e da aceitação social, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) tratou de
regular tal situação, criando a figura da união estável como entidade familiar.
Toda a estrutura familiar não perdurou aos fatos sociais, que impuseram
mudanças significativas. A revolução industrial é um exemplo de fato social que
interferiu na família, com ela se fez aumentar a necessidade de mão-de-obra, a
mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte
de subsistência da família. A família que antes possuía somente um caráter
produtivo e reprodutivo, migrou para as cidades e passou a conviver em espaços
menores, aproximando seus membros, e com isso aumentando o vínculo afetivo
entre seus
integrantes. Uma nova concepção da família é formada por laços
afetivos de carinho e de amor.
15
Um novo conceito de família surgiu, mais voltada a aspectos fundamentais
do ser humano.
2.1.2 A Família Contemporânea
O direito de família ganhou a expressão direito das famílias, que melhor
atende à necessidade de passar-se, cada vez mais, a enlaçar, no âmbito de
proteção todas as famílias, sem discriminação e sem preconceitos.
A família deixa de ser uma célula do Estado para se tornar o primeiro agente
socializador do ser humano. Por esta razão, recebe especial atenção do Estado (art.
226, CF/88). Como escreve Dias (2010, p. 29) “a própria Declaração Universal dos
Direitos do Homem estabelece (XVI 3): A família é núcleo natural e fundamental da
sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. (grifo do autor)”.
O Estado precisa preservar a família, intervir em sua intimidade, mas sem
prejudicar a liberdade do “ser” sujeito. Nesse sentido, sucessivas alterações
legislativas ocorreram. Dentre as mais significativas está o Estatuto da Mulher
Casada (Lei nº 4.121/1962) que devolveu a plena capacidade à mulher casada e
assegurou a ela propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu
trabalho e também pode-se citar a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1997) que acabou
com a indissolubilidade do casamento, eliminando a idéia da família como instituição
sacralizada.
O Código Civil de 2002 (CC/02), procurou atualizar os aspectos essenciais do
direito de família. Incorporou as mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio
de legislação esparsa, apesar de ter preservado a estrutura do Código anterior.
A Constituição Federal de 1988, instaurou a igualdade entre o homem e a
mulher, protegendo todos os seus membros de maneira igualitária. Proporcionou
proteção à família constituída pelo casamento, bem como pela união estável entre o
homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Estendeu a igualdade
dos filhos havidos no casamento, aos nascidos fora do mesmo e aos adotados,
garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações.
16
Entretanto, a lei nunca se preocupou em definir um conceito de família,
apenas limitava sua identificação ao casamento. Foi a Lei Maria da Penha (Lei nº
11.340/2006) que a definiu, identificando como família qualquer relação de afeto.
Diante de todo esse contexto, se faz necessário uma visão pluralista da
família, albergando todos os diversos arranjos familiares existentes. Um novo
modelo de família surge fundada sobre os pilares da repersonalização, da
afetividade e da pluralidade, proporcionando ao direito de família novos valores.
A família constituída por um grande número de pessoas cedeu lugar à família
nuclear. Resultado de uma evolução social, que deu início com a revolução industrial
tecnológica, igualando a mulher ao homem.
Também teve fundamental importância para a redução do grupo familiar, o
aspecto econômico. Não é difícil perceber como é oneroso manter um filho na
atualidade, frente às exigências para a satisfação de cuidados concernentes à
alimentação, saúde, educação escolar e cultural. Enfim, perde-se em quantidade de
membros e ganha-se em qualidade de afeto.
Essa nova espécie de família, fundada no envolvimento afetivo de seus
integrantes, ganhou nomenclatura própria: família eudemonista.
A família torna-se refúgio para seus membros. Uma espécie de proteção com
relação ao resto da sociedade.
Como não poderia deixar de ser, o constituinte não esqueceu de elencar a
afetividade na carta magna, e estabeleceu em seus artigos 229 e 230, caput, a
obrigação dos pais para com seus filhos e vice-versa e, instituiu o amparo familiar
aos idosos.
2.1.3 Igualdade nas Famílias: Igualdade entre os Cônjuges e entre os Filhos
A família contemporânea é concebida com base nos princípios de liberdade e
igualdade. Alguns aspectos que pronunciaram a alvorada de novos tempos foram o
maior respeito a posição de ambos os cônjuges na sociedade conjugal, a maior
afetividade entre pais e filhos,
e a participação crescente das mulheres nas
decisões e nas responsabilidades inerentes ao núcleo familiar.
17
Com o grupo familiar menos organizado e hierarquizado e, mais voltado a
afeição mútua, eis que surge uma nova regulamentação. A Constituição Federal
estabelece, em seu artigo 5º, I, a plena igualdade entre cônjuges.
Nesse sentido, pode-se dizer que a igualdade é uma característica comum a
todas as espécies de família previstas na Constituição Federal de 1988, e que não
apenas no casamento os integrantes possuem direitos e obrigações igualitárias.
Ao longo dos anos, seguiram-se avanços normativos em torno da filiação. A
Constituição Federal de 1988, no art. 226, § 6º, estabeleceu a plena igualdade entre
os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, dispondo que
todos eles possuem os mesmos direitos e qualificações, ficando proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação. Após a vigência da novel
Constituição, em 13.07.1990 é editada a Lei 8.069/90, que revogou o Código de
Menores e disciplinou o Estatuto da Criança e do Adolescente, regulando os direitos
fundamentais das crianças (faixa etária até 12 anos de idade) e dos adolescentes
(faixa etária após os 12 anos até antes dos 18 anos de idade).
Enfim, todos os dispositivos legais que determinavam discriminação dos filhos
perderam sua eficácia com a promulgação da Constituição Federal. Tal postura vem
ao encontro aos preceitos constitucionais, respeitando seus princípios e resgatando
a dignidade da pessoa humana.
2.1.4 A Constitucionalização das Relações Familiares
A elevação das relações familiares ao texto constitucional dá-se o nome de
“Constitucionalização do Direito de Família” e representa a prova da modernidade
dos contornos da família brasileira contemporânea, em sintonia com idêntico
fenômeno em âmbito mundial.
Com isso a Constituição Federal abriu ainda outros horizontes ao instituto
jurídico da família, dedicando especial atenção ao planejamento familiar, e à
assistência direta à família (art. 226, §§ 7º e 8º, da CF/88).
Atualmente, para se saber quais são os contornos da família contemporânea,
deve-se voltar ao dispositivo constitucional, e não somente ao capítulo destinado à
18
família (Capítulo VII, Título VIII, CF/88), como também aos direitos e garantias
fundamentais.
Mas, essa nova concepção de família, regulada pela carta magna, também
trouxe consequências com a intervenção na família. Todavia, ela ocorreu na medida
do essencialmente necessário. Essa intervenção, em vez de escravizá-la, foi sua
fonte de libertação.
A importância da família para o Estado não se seguiu uma ingerência
indevida em seu interior. De maneira contrária, o Estado desempenha papel de
auxílio paralelo às várias espécies de família.
Como se nota, o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que tange
a família, deve respeitar a hierarquia das fontes normativas, e todas as demais
normas devem estar em sintonia com a Constituição Federal, a ponto de serem
consideradas ineficazes.
2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
A sociedade que consagrava o casamento como sacramento indissolúvel, de
característica matrimonial, patriarcal, hierárquica e heterossexual cedeu lugar aos
vários arranjos familiares, fundadas no vínculo afetivo.
Tendo em vista que é da sociedade que emergem as regras de conduta
postuladas em leis, e que o ordenamento jurídico se faz composto de princípios e
regras, importante se faz diferenciar os dois institutos. Dias (2010, p. 58) apud Alexy
(1997, p.84) o faz com maestria, ao conceituar princípios como “normas jurídicas
que se distinguem das regras não só porque têm alto grau de generalidade, mas
também por serem mandatos de otimização”, enquanto que as regras, prossegue,
“são a incidência do fato sobre o texto da lei, e tão somente sobre a letra da lei, sem
muita abrangência”.
Na existência de conflito de princípios ou de regras entre si as soluções são
completamente diferentes, como relata Dias:
Quando, aparentemente, duas regras incidem sobre o mesmo fato, é
aplicada uma ou outra. Segundo critérios hierárquico, cronológico ou de
especialidade, aplica-se uma regra e considera-se outra inválida. As regras
19
podem ser cumpridas ou não, contêm determinações de âmbito fático e
jurídico com baixa densidade de generalização. (grifo autor) (DIAS, 2010,
p. 59 apud ALEXY, 1997, p. 86)
Ao contrário do que ocorre no conflito de princípios, como relata Dias:
Quando dois princípios incidem sobre determinado fato, o conflito é
solucionado levando-se em consideração o peso relativo de cada um. Há
ponderação entre os princípios, e não opção por um deles em detrimento do
outro. Havendo conflito entre princípios de igual importância hierárquica, o
fiel da balança, a medida de ponderação, o objetivo a ser alcançado já esta
determinado, a priori, em favor do princípio, hoje absoluto, da dignidade da
pessoa humana. (DIAS, 2010, P. 59 apud MORAES, 2003, p. 85)
As assertivas acima demonstram o quanto é equivocada a idéia de que os
princípios tem caráter secundário. Impossível se falar de direito de família sem
mencionar os princípios que o regem.
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A expressão “dignidade da pessoa humana” criada por Kant no século XVIII
foi positivado pela Constituição Federal de 1988 logo em seu artigo 1º, inciso III. O
presente dispositivo não traz o conceito de dignidade, mas o traz como fundamento
do Estado Democrático de Direito.
Pereira (2006, p. 96) traz alguns pensamentos que fizeram de Kant o
precursor do princípio da dignidade humana:
O valor intrínseco que faz do homem ser superior às coisas (que podem
receber preço) é a dignidade; e considerar o homem um ser que não pode
ser tratado ou avaliada como coisa implica conceber uma denominação
mais específica ao próprio homem: pessoa. Assim, o homem, em Kant, é
decididamente um ser superior na ordem da natureza e das coisas. Por
conter essa dignidade, esse valor intrínseco, sem preço e acima de
qualquer preço, que faz dele pessoa, ou seja, um ser dotado de consciência
racional e moral, e por isso mesmo capaz de responsabilidade e liberdade.
Óbvio se faz que não somente Kant foi o responsável pela instituição da
dignidade humana no ordenamento jurídico. Apesar de grande contribuição para que
tal acontecimento se concretizasse, outras reflexões filosóficas cumuladas com lutas
políticas, econômicas e sociais, bem como os ideais de liberdade e igualdade,
dentre outros fatores ao longo da história contribuíram para essa vitória.
20
Feita a releitura histórica do conceito de dignidade com o objetivo de melhor
explicar o instituto, pode-se passar a aduzir sobre a importância do mesmo.
Dias (2010, p. 62) apud Sarmento (2000, p.58) descreve da seguinte forma:
É o princípio maior, fundante do estado Democrático de Direito, sendo
afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com
a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a
consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem
constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas
incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se podem elencar
de antemão. (grifo do autor)
Dias completa:
O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à
atuação do estado, mas constitui também um norte para a sua ação
positiva. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos
que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa
dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para
cada ser humano em seu território. (DIAS, 2010, p. 63 apud SARMENTO,
2000, p.60)
Enfim, os direitos humanos, fundamento da dignidade da pessoa humana,
estão intimamente ligados ao princípio da igualdade e ao conceito de cidadania e
dignidade, expressões fundamentais para o exercício justo da democracia que paira
sobre a Carta Magna Brasileira.
2.2.2 Princípio da Liberdade e do Pluralismo das Entidades Familiares
A Carta Magna, obedecendo aos preceitos sociais, instaurou o Estado
Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, e como tal não
poderia deixar de implementar os princípios da liberdade e da igualdade. Liberdade
aceitável socialmente, e legalmente, entre pais e filhos, entre cônjuges, entre os
membros do núcleo familiar, fazendo insurgir novos modelos de arranjos familiares.
O princípio da pluralidade teve seu marco histórico na Constituição da
República de 1988, que trouxe inovações ao romper com o modelo familiar fundado
unicamente no casamento, ao dispor sobre outras formas de família: união estável e
família monoparental”.
A vigente Constituição acabou com a idéia de que a família existe apenas
para fins reprodutivos e de legitimidade para o livre exercício da sexualidade.
21
A Constituição Federal de 1988, ao instaurar o regime democrático, revelou
grande preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à
igualdade e à liberdade especial atenção.
Nesse contexto, Pereira escreve:
É, portanto, da Constituição da República que se extrai o sustentáculo para
a aplicação do princípio da pluralidade de família, uma vez que, em seu
preâmbulo, além de instituir o Estado Democrático de Direito, estabelece
que deve ser assegurado o exercício dos direitos sociais e individuais, bem
como a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça como valores
supremos da sociedade. Sobretudo da garantia da liberdade e da igualdade,
sustentadas pelo macroprincípio da dignidade, é que se extrai a aceitação
da família plural, que vai além daquelas previstas constitucionalmente e,
principalmente, diante da falta de previsão legal. (PEREIRA, 2006, p. 167)
A própria Constituição Federal, ao dispor sobre outras modalidades de
família, rompeu, juridicamente, com o preconceito existente sobre as famílias
instituídas de forma diversa ao casamento, e concedeu liberdade de escolha aos
envolvidos em uma relação conjugal diferenciada.
2.2.3 Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade é, no entendimento de Dias (2010, p. 65), “um dos
sustentáculo do Estado Democrático de Direito”. Está fundamentalmente ligado ao
respeito às diferenças. Se todos fossem iguais não haveria motivo de se falar no
referido princípio. É, portanto, o respeito às diferenças que traz a tona o princípio da
igualdade.
Com isso, para se produzir justiça é necessário o respeito às desigualdades,
garantindo, assim, que a fragilidade vivida pelo sujeito de direito, por causa de suas
diferenças, seja especialmente tutelada, de forma a que ele se torne igual aos
demais.
Buscando consonância com a realidade atual das pessoas como sujeitos de
direito, a Carta Magna, não só proclamou a igualdade logo em seu preâmbulo, como
a reforçou em seus diversos pontos. Nesse sentido, Dias conclui:
Não bastou a Constituição proclamar o princípio da igualdade em seu
preâmbulo. Reafirmou o direito à igualdade ao dizer (CF 5º): todos são
iguais perante a lei. E foi além. De modo enfático, foi até repetitiva ao
22
afirmar que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF 5º
I), decantando mais uma vez a igualdade de direitos e deveres de ambos no
referente à sociedade conjugal (CF 226 § 5º). Assim, é a carta constitucional
a grande artífice do princípio da isonomia no direito das famílias. A
supremacia do princípio da igualdade alcançou também os vínculos de
filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação
aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF 227
§6º). Em boa hora o constituinte acabou com a abominável hipocrisia que
rotulava a prole pela condição dos pais. (DIAS, 2010, p. 65)
Em suma, no ímpeto de promover a igualdade dos indivíduos, a legislação
traça uma conduta voltada à proteção dos desiguais, para que assim se consiga
alcançar a verdadeira justiça.
2.2.4 Princípio da Afetividade
Diante de uma família que se mantém preponderantemente por elos afetivos,
em detrimento de motivações econômicas, que adquiriram importância secundária,
Pereira define afeto familiar como:
[...] um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam
distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e
fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência –
quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada
um e do todo que formam. (PEREIRA, 2006, p. 180 apud BARROS, 2002,
p. 09)
Frente ao novo rumo das famílias, agora não mais patriarcais e
matrimonializadas, o direito das famílias não podia se omitir em instalar uma nova
ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto.
Embora a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 não utilizem
a palavra afeto, o princípio se mostra claro em alguns trechos dos dispositivos
legais. Na Constituição são identificados quatro fundamentos essenciais do princípio
da afetividade: a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227
§ 6º); a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 §§ 5º e 6º);
a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os
adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 § 4º); e o direito à convivência
familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF 227).
23
Fazendo referencia ao Código Civil de 2002, identifica-se a valorização do
afeto: ao estabelecer a comunhão plena de vida no casamento (CC 1.511); quando
admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil (CC 1.593); na
consagração da igualdade na filiação (CC 1.596); ao fixar a irrevogabilidade da
perfilhação (CC 1.604); e quando trata do casamento e de sua dissolução, fala antes
das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.
Portanto, a família contemporânea possui uma função social, e o direito
valoriza cada indivíduo da entidade familiar como forma de se preservar o princípio
maior, da dignidade da pessoa humana, sobre qual emana, assim como vários
outros, o princípio da afetividade.
2.2.5 Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente tem suas raízes
na evolução da família ao longo da historia, através do qual a família se despojou da
função econômica e passou a um núcleo voltado a afetividade. Com o objetivo de
melhor explicar os motivos da proteção estatal à criança, Pereira afirma:
Em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos
ambientes, inclusive no núcleo familiar, o objetivo era promover sua
realização enquanto tal. Por isso, deve-se preservar, ao máximo, aqueles
que se encontram em situação de fragilidade. A criança e o adolescente
encontram-se nesta posição por estarem em processo de amadurecimento
e formação da personalidade. Assim, têm posição privilegiada na família, de
modo que o Direito viu-se compendo a criar formas viabilizadoras deste
intento. (PEREIRA, 2006, p. 127)
Da mesma forma se manifesta Dias (2010, p. 68) apud Gonçalves (2002, p.
31) ao ressaltar que a “maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até os 18
anos, como pessoas em desenvolvimento, os faz destinatários de um tratamento
especial”. (Grifo do autor)
No ordenamento jurídico pátrio, o referido princípio encontra assento
constitucional no artigo 227, e é repetido na íntegra no Estatuto da Criança e do
Adolescente em seu artigo 4º. Também é contemplado em sede de codificação civil
em seus artigos 1.574, parágrafo único, 1.584, II e 1.586 do Código Civil.
24
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente vem buscar a
proteção ao infante, ressaltando a responsabilidade de cada ente envolvido na
formação e desenvolvimento da criança, já que, posteriormente, essa criança
também fará parte da sociedade e será responsável por ela.
2.2.6 Princípio do Planejamento Familiar
O planejamento familiar é encontrado com facilidade no ordenamento pátrio.
Instituído no artigo 226, § 7º da Constituição Federal e no artigo 1.565, § 2º do
Código Civil, que estabelecem ser o planejamento familiar de opção do casal, sendo
vedado qualquer coerção.
Entretanto, Gonçalves (2009, p. 08) relata que essa liberdade de
planejamento familiar deve ser fundada nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável.
De responsabilidade de ambos os genitores, o tema foi regulamentado pela
Lei nº 9.263/96, que trata especialmente do assunto no tocante à responsabilidade
do Poder Público.
2.2.7 Princípio da Paternidade Responsável
Num contexto de mudanças sociais, a posição dos pais tanto no núcleo
familiar quanto na sociedade sofreu alterações. Os papéis masculinos e femininos
dentro da entidade familiar, antes tão delineados, se confundem. Homens e
mulheres exercem de forma igualitária a autoridade parental, e possuem a mesma
responsabilidade para com seus filhos, a de formar um cidadão.
Dessa forma percebe-se que a paternidade responsável não se esgota a
função de provedor, mas envolve toda a vida do filho, sendo a relação pai e filho,
uma relação absoluta e única, causada por uma relação de transcendência, em que
a continuidade se impõe como uma de suas características fundamentais.
Nesse sentido Comel (2006, p. 66) discorre:
25
Os pais geram o filho, por outro lado, o filho gera, no homem e na mulher, a
paternidade e a maternidade, respectivamente, assim como uma segunda
natureza. São duas transformações interligadas e interdependentes que
acontece. Por isso é que a maternidade e a paternidade biológicas
modificam e transformam substancialmente (com nova substância: o filho) e
essencialmente o casal.
Complementando o assunto Comel (2006, p. 95) proclama:
O fato acontecerá, na medida em que os homens forem se tornando
realmente pais, cultivarem a paternidade social e ocuparem-se das
respectivas tarefas. Só assim poderão deixar como legado, como o maior
patrimônio, o bem aos filhos, aos filhos de todos, ou seja, uma sociedade
onde a vida coletiva se constitua de cidadãos responsáveis: ocupados e
preocupados com o bem comum, e por isso mesmo, atuantes na sua
comunidade.
Em decorrência do exposto, nítido se faz a importância da presença paternal
na vida de um filho. Uma vez que, é com os pais que a criança vai aprender o que
há de básico e fundamental para uma vida em sociedade, e a ausência destes pode
acarretar frustrações que podem desembocar no seio da sociedade.
26
3 ANÁLISE DA ESSÊNCIA DA AUTORIDADE PARENTAL
3.1 O PODER FAMILIAR E A RUPTURA DA RELAÇÃO FAMILIAR: CONTEÚDO E
RESPONSABILIDADE
A expressão poder familiar corresponde ao antigo pátrio poder, remonta ao
direito romano: pater potestas – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da
organização familiar sobre a pessoa dos filhos. Dias relembra que:
O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao
marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na falta ou
impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher
e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos
filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar
novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos,
independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que
recuperava o pátrio poder (CC/1916 393). (DIAS, 2010, p. 412)
A emancipação feminina e o tratamento igualitário dado aos filhos restringiram
o poder patriarcal. Primeiro foi o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62),
assegurando o pátrio poder a ambos os pais, que era exercido pelo marido com a
colaboração da mulher. No caso de divergência entre os genitores, prevalecia a
vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça. Depois a Constituição
Federal de 1988 concedeu tratamento igualitário a homens e mulheres (CF/88, art.
5º, I) e lhes assegurou direitos e deveres iguais à sociedade conjugal (CF/88, art.
226, § 5º). Em seguida, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990)
mudou substancialmente o instituto deixando de ter um sentido de dominação para
se tornar sinônimo de proteção.
Porém, a expressão mais atual, que goza de simpatia da doutrina é
autoridade parental, pois é a que melhor reflete a consagração constitucional do
princípio da proteção integral de crianças e adolescentes e a que melhor representa
a conversão do poder familiar em um múnus, sendo menos um poder e mais um
dever.
Modernamente, o filho passou de objeto de direito para sujeito de direito e,
reconhece Dias (2010, p. 413) apud Venosa (2008, p. 367) que “essa inversão
27
ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar, em face do interesse social
que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um encargo
imposto por lei aos pais”.
O poder familiar decorre tanto da paternidade natural, como da filiação legal,
e é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele
fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, e
tampouco vendê-los, os encargos que derivam da paternidade também não podem
ser transferidos ou alienados. É crime entregar filho a pessoa inidônea (CP 245).
Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros seu
exercício, preferencialmente a um membro da família.
O Código Civil de 2002 elenca sete hipóteses de competência dos genitores
quanto à pessoa dos filhos menores, conforme preceitua o artigo 1.634:
Art. 1.634. [...]
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar (CC 1.517);
IV – nomear-lhes tutor (CC 1.729) por testamento ou documento autêntico,
se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar;
V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilos, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e
VII – exigir obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição.
Vale lembrar que, não apenas a lei civil leciona a respeito, pois o Estatuto da
Criança e do Adolescente e a Carta Magna também tratam do assunto.
A Constituição Federal de 1988 também enumera deveres a família:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade.
A autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no campo
material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo os pais satisfazer
outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva.
Por isso, a atual jurisprudência vem reconhecendo a responsabilidade civil do
genitor por abandono afetivo, em face do descumprimento do dever inerente à
28
autoridade parental de conviver com o filho, gerando obrigação indenizatória por
dano afetivo.
No tocante ao dever de alimento e ensino, contempla Gonçalves (2009, p.
378) que “a infração ao dever de criação configura, em tese, o crime de abandono
material (CP, art. 244) e constitui causa de perda do poder familiar (CC, art. 1.638, II)
[...] a infração ao dever de proporcionar ao menos educação primária aos filhos
caracteriza o crime de abandono intelectual (CP, art. 246)”. Leciona Gonçalves
(2009, p. 388)
II – Deixar o filho em abandono. Prevê o art. 227 da Constituição Federal
que a criança e o adolescente têm direito “à convivência familiar e
comunitária”. O abandono priva o filho desse direito, além de prejudicá-lo
em diversos sentidos. A falta de assistência material coloca em risco a sua
saúde e sobrevivência, mas não constitui a única forma de abandono. Este
pode ser também moral e intelectual, quando importa em descaso com a
educação e moralidade do infante. O Código Penal, visando reprimir as
diversas formas de abandono de filho, prevê os crimes de “abandono
material” (CP, art. 244), “abandono intelectual” (art. 245), “abandono moral”
(art. 247), “abandono de incapaz” (art. 133), “abandono de recém-nascido”
(art. 134).
Observa Gonçalves (2006, p. 393) que “o Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 23) dispõe que a falta ou carência de recursos materiais não
constitui, por si só, motivo suficiente para a suspensão ou a perda do poder familiar”.
O poder familiar é compartilhado de forma igualitária entre os genitores, a
todos os filhos, de zero a dezoito anos. A exceção a essa regra, é o poder familiar
exercido exclusivamente por um dos pais, quando da falta ou impedimento do outro
(CC/02, art. 1.631). Assim, se a mãe ou ambos os genitores forem desconhecidos
ou falecidos, o menor ficará sob a autoridade de tutor (CC/02, art. 1.728). Se o filho,
já maior, for incapaz, está sujeito à curatela, podendo o pai ou a mãe ser nomeado
curador (CC/02, art. 1.775, § 1º).
A autoridade parental não se extingue quando é deferida a guarda a terceiros,
ou a criança é colocada em família substituta, nem com o fim do relacionamento dos
pais, nem com novo casamento, ou união estável de qualquer dos pais, não
cabendo a interferência do novo cônjuge ou companheiro (CC/02, art. 1.636). Nesse
caso, configura o genitor e sua prole uma família monoparental. Em caso de
divergência, qualquer um dos pais pode socorrer-se da autoridade judiciária (CC/02,
art. 1.631, parágrafo único).
O genitor não é desobrigado do dever de prestar alimentos ao filho quando a
guarda é deferida a terceiro, ou a criança é colocada em família substituta, ou sob
29
tutela, assim como nos casos de perda ou suspensão do poder familiar, mesmo que
o menor esteja com o outro genitor capaz de mantê-lo.
Dentro desse conceito, deve-se reconhecer que pelos atos praticados pelos
filhos, enquanto menores, são responsáveis os pais (CC 932 I). Trata-se de
responsabilidade civil objetiva por ato de terceiro. Sendo assim, mesmo que não
esteja em sua companhia, está sob sua autoridade e nada justifica atribuir exclusiva
responsabilidade ao genitor guardião pelos atos praticados pelo filho, pelo simples
fato de ele não estar na companhia do outro genitor. O patrimônio de ambos os
genitores, e não só o do guardião, deve responder pelos danos causados pelos
filhos.
Conforme preceito constitucional, o Estado também é responsável pela
criança e pelo adolescente. Nesse intuito de proteção, o Estado fixa limites de
atuação aos titulares do poder familiar e reserva-se o direito de fiscalizar o
adimplemento de tal encargo, podendo suspender e até excluir o poder familiar.
Dispõe o artigo 1.637 do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime
cuja pena exceda a dois anos de prisão.
A suspensão do poder familiar pode ser decretada a um único filho, assim
como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar (ECA, arts.
155 a 163), possuindo caráter temporário. A suspensão é facultativa, podendo o juiz
deixar de aplicá-la representando uma medida menos grave, tanto que se sujeita a
revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a
convivência familiar atender ao interesse dos filhos.
O Código Civil prevê a extinção e a destituição do poder familiar:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
[...]
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários a moral e aos bons costumes,
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
30
A doutrina distingue perda e extinção do poder familiar, sendo perda, uma
sanção imposta por sentença judicial, de maior alcance e corresponde à infringência
de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa, enquanto a
extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Sendo
assim, Gonçalves (2009, p. 393) alude que “a perda (ou destituição) que é causa de
extinção do poder familiar por decisão judicial (art. 1.635, V)”, “decorre de faltas
graves, que configuram inclusive ilícitos penais (art. 1.638)”.
Dias (2010, p. 425) apud Comel (2003, p. 296) enfatiza que “a perda da
autoridade parental por ato judicial (CC 1.638) leva à sua extinção (CC 1.635 V), que
é o aniquilamento, o término definitivo, o fim do poder familiar”. No entanto,
conforme aduz a citada autora (2010, p. 425) apud Pereira (1990 , p. 242), que
“inclina-se a doutrina em admitir a possibilidade de haver a revogação da medida”.
Bom lembrar que sempre que no exercício do poder familiar colidirem os
interesses dos pais com os filhos, o juiz lhe dará curador especial (CC/02, art. 1.692,
CPC, art. 9º, I e art. 1.042, II, e ECA, art. 142, parágrafo único).
Preleciona Dias que:
A falta de convivência sob o mesmo teto não limita nem exclui o poderdever dos pais, que permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem
os filhos em sua companhia (CC 1.632). Não ocorre limitação à titularidade
do encargo, apenas restrição ao seu exercício, que dispõe de graduação de
intensidade. Como o poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a
convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade. (DIAS, 2010, p.
416/417)
Grisard Filho (2009, p. 50) diz que “o direito de guarda compreende
necessariamente o de vigilância”. Compreende o direito-dever de guiar o menor até
a sua formação moral.
3.2 AS FORMAS DE GUARDA VERSUS O DIREITO DE VISITA EM PROL DA
CONVIVÊNCIA FAMILIAR
31
3.2.1 A Guarda e o Direito de Visita
No tocante ao Código Civil de 1916, a guarda do filho era definida com a
identificação do cônjuge culpado, ficando a criança sob a guarda do cônjuge
inocente.
A Constituição Federal de 1988, enfim, consagrou o princípio da igualdade
(art. 226, § 5º), e o Estatuto da Criança e do Adolescente deu prioridade absoluta à
criança e ao adolescente, tornando-os sujeitos de direito e não mais os tratando
como objetos. Já o Código Civil de 2002 apenas estabeleceu algumas diretrizes com
relação a guarda, quando os pais deixam de conviver sob o mesmo teto.
Lobo define guarda:
A guarda consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos
encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Quando é exercido
por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva: quando por ambos,
compartilhada. Nessas circunstâncias a guarda integra o poder familiar, dele
destacando-se para especificação do exercício.
[...]
Diferente é o conceito e alcance de guarda para os fins do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Neste, a guarda inclui-se entre as modalidades
de família substituta, ao lado da tutela e da adoção, pressupondo a perda
do poder familiar dos pais, razão por que é atribuída a terceiro. (LOBO,
2009, p. 169)
Mas não apenas aos pais cabe a guarda da criança, pois em situação de
abandono afetivo, a guarda pode ser atribuída desde o nascimento, à outra pessoa.
De qualquer forma, o guardião tem o dever de assistência material, moral e
educacional, o que lhe confere legitimidade para opor-se a terceiros, inclusive aos
pais (ECA 33).
Mister se faz definir na companhia de qual dos pais os filhos vão residir. Dias
assinala que:
De qualquer sorte, com o rompimento da convivência dos pais, há a
fragmentação de um dos componentes da autoridade parental. Ambos
continuam detentores do poder familiar, mas, em regra, o filho vive com um,
e ao outro é assegurado o direito de visita, que é regulamentado
minuciosamente, estabelecendo-se dias e horários de forma às vezes
bastante rígida. (grifo do autor) (DIAS, 2010, p. 430)
Assim, se encontra na esfera familiar a decisão de quem fica com a guarda do
filho (CC/02, art. 1.583), e quem fica com o direito de visita (CC/02, art. 1.589),
valendo o que for acordado entre os genitores. Porém, depende da chancela judicial,
que só ocorrerá depois de ouvido o Ministério Público. Pode o juiz deliberar de forma
32
diversa, inclusive não homologando a separação (CC/02, art. 1.574, parágrafo
único), pois este delibera atendendo ao melhor interesse da criança e do
adolescente.
O direito de visita é assegurado ao genitor não guardião, conforme o que foi
acordado com o outro genitor ou fixado pelo juiz. Tendo este o direito de visitá-lo e
de tê-lo em sua companhia. Também lhe é concedido o direito de fiscalizar sua
manutenção e educação (CC 1.589). A regulamentação desse instituto pelo Código
Civil é escassa, encontrando sua conceituação no Código de Processo Civil,
conforme disposto no artigo 1.121, §2º:
Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a
permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua
guarda, compreendendo encontros periódicos regulamente estabelecidos,
repartição das férias escolares e dias festivos.
A visitação com data predeterminada tem efeito perverso sobre a criança ou o
adolescente, criando um transtorno na rotina da prole e estremecendo a relação
entre o pai não guardião e o filho. Devido às angústias perante os encontros e as
separações repetidas, as visitas periódicas propiciam o afastamento entre pais e
filhos, lenta e gradualmente, até o desaparecimento. O direito de visita é um direito
recíproco dos pais com os filhos e vice-versa, assegurando a companhia de uns com
os outros. O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito à
convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visita.
Em se tratando de medida desabonadora, por vezes o juiz se vê em situação
de suspender a visita, mas em outras ocasiões, no intuito de traumatizar o menos
possível o filho, defere as chamadas visitas supervisionadas.
Sempre que necessário a colocação da criança ou do adolescente em família
substituta, recomenda-se que os mesmos sejam ouvidos, sendo necessário o
consentimento caso o menor conte com mais de 12 anos. Assim, o juiz ao julgar o
caso concreto deve buscar ajuda de profissionais de outras áreas, em virtude do
estado de conflito em que se encontram os pais, a ponto de não conseguirem decidir
o destino dos filhos, determinando a realização de estudos sociais e laudos por
equipe da área da saúde mental para subsidiar sua decisão.
Considerando que a Constituição Federal de 1988 e a Lei nº 8.069/90 (ECA),
acolheram a doutrina da proteção integral à infância e a juventude, o menor foi
colocado a salvo de toda forma de negligência. A falta de convívio dos filhos com os
33
pais, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer o desenvolvimento
saudável da prole, em face do rompimento do elo de afetividade.
O luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, desencadeado por
uma separação onde um dos cônjujes não consegue aceitar, pode fazer surgir um
desejo de vingança. O filho é utilizado como instrumento da agressividade e induzido
a odiar o outro genitor, afastando-o de quem ama e de quem também o ama. Isso
gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos.
Constatando tal situação, o juiz, no intuito de assegurar a proteção integral da
criança e do adolescente, reverte a guarda ou suspende as visitas, determinando a
realização de estudos sociais e psicológicos.
34
4 MODALIDADES DE GUARDA
4.1 GUARDA ORIGINÁRIA E DERIVADA
A guarda originária advém da própria maternidade ou paternidade, de forma
natural. É integrada no poder familiar como um direito-dever de plena convivência
com o menor, e vice-versa, que possibilita o exercício de todas as funções parentais
como a educação, a assistência, a vigilância.
A guarda derivada surge da lei e corresponde a quem exerça a tutela do
menor, sejam um particular, de forma dativa, legítima ou testamentária, seja por um
organismo oficial, cumprindo o Estado sua função social, abrangendo as formas de
guarda que não se enquadram nos modelos tradicionais.
4.2 GUARDA LEGAL OU JURÍDICA E GUARDA FÍSICA OU MATERIAL
Mister se faz diferenciar guarda legal ou jurídica de guarda física. Sendo a
guarda legal, atribuída por lei como elemento do poder familiar, refere-se à
responsabilidade dos pais de decidir o futuro dos filhos, direcionando-os, vigiando-os
e protegendo-os. Enquanto que a guarda física diz respeito, à presença do menor
na mesma residência dos pais. Ambas coexistem, porém o detentor da guarda legal
pode não ter a guarda física. Quintas destaca:
A guarda jurídica encerra as relações parentais de caráter pessoal
emergentes do poder familiar (sustento, criação, educação, proteção,
correção, controle, guia moral e intelectual, vigilância, respeito, honra,
afeição etc.), e é o direito de „reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhes a
educação e decidindo todas as questões do interesse superior deles‟ e
custódia ou guarda material, refere a imediatidade do exercício da guarda
jurídica por aquele com quem viva o menor. (QUINTAS, 2009, p. 23 apud
SANTOS, 2001, p. 158)
Importante salientar que guarda física e companhia não se confundem uma
vez que, para caracterizar a guarda física, necessário se faz a determinação da
35
residência da criança ou do adolescente, e o Código Civil estabelece como domicílio
necessário dos incapazes o domicílio do seu representante ou assistente. Ou seja,
se o pai deixar a criança ou adolescente com seu avô para trabalhar, por exemplo,
caracteriza-se apenas companhia.
4.3 GUARDA PROVISÓRIA E DEFINITIVA
A guarda provisória ou temporária, surge da necessidade de atribuir a guarda
a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou de divórcio. Já a
guarda definitiva surge a partir da sentença, que homologa ou decreta a dissolução
do vínculo conjugal, que o tema adquire um grau de estabilidade, de definitividade.
Da relatividade da guarda definitiva Grisard Filho realça:
A definitividade da guarda é, paradoxalmente, relativa, porquanto pode ser
modificada a qualquer tempo, mediante ato fundamentado do juiz (arts. 35 e
149, parágrafo único, do ECA), pois sua concessão não faz coisa julgada. A
cláusula rebus sic standibus subordina, nessas questões, a coisa julgada:
vale dizer, a sentença é imutável enquanto a situação fática se mantiver a
mesma, não incidindo a regra do art. 471 do CPC. Ao contrário, tratando-se
de relação jurídica continuativa e sobrevindo modificação no estado de fato
ou de direito, pode o juiz rever a decisão anterior. (GRISARD FILHO, 2009,
p. 87)
A guarda pode ser modificada a qualquer momento, sempre com o objetivo de
resguardar os interesses da criança.
4.4 GUARDA ALTERNADA
Nessa espécie de guarda o filho ora fica com o pai ora com a mãe, ou seja, é
atribuída a ambos os pais, alternadamente o que implica uma alternância da guarda
física. Tem como fundamento proporcionar a convivência com ambos os pais, na
mudança de residências, exercendo cada genitor ao seu tempo os direitos-deveres
inerentes da autoridade parental. Grisard Filho relata que:
36
Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um
e a outro dos genitores, o que implica alternância no período em que o
menor mora com cada um dos pais. Desta forma, cada um dos genitores,
no período de tempo preestabelecido a eles, exerce de forma exclusiva a
totalidade dos direitos-deveres que integram o poder parental.(GRISARD
FILHO, 2009, P. 91)
Uma forma encontrada também de amenizar as transformações no cotidiano
da prole é chamado de nidação ou aninhamento. É a possibilidade de se fazer um
arranjo em que as crianças continuem morando sempre na mesma casa e com as
mesmas rotinas, são os pais que se mudam por períodos alternados. Mas que não
perdura em decorrência de todos os inconvenientes que traz, principalmente para os
pais.
Dentre as críticas da doutrina, está sua oposição dessa modalidade de
guarda ao princípio da continuidade. Quintas estabelece que essa modalidade de
guarda apresenta pontos positivos e negativos:
Tem a seu favor a possibilidade de manter a relação mais intensa entre os
pais e os filhos, possibilitando uma rotina de vida normal entre eles, além de
assegurar aos pais a igualdade no exercício do poder familiar. Por outro
lado, o filho será dirigido, a cada período de mudança, de forma diferente,
tendo que se adequar a decisões diferenciadas no que concerne a sua
educação, criação e proteção, que gera “confusão e falta de referências”,
contrariando, além do mais, sua necessidade de estabilidade. (QUINTAS,
2009, p. 27)
Admitida no direito substantivo civil, em seu artigo 1.586, não tem sido
praticada por atender muito mais aos interesses dos pais do que do filho, além de
causar a ausência de identidade do filho.
4.5 GUARDA UNILATERAL
Com o advento do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente,
ou da prioridade absoluta destes, tutelado na Constituição, na Convenção
Internacional dos Direitos da Criança e no Estatuto da Criança e do Adolescente a
guarda é deferida a quem ofereça as melhores condições para exercê-la, o que para
fins legais não significa ter melhores condições financeiras, considerando o juiz as
situações existenciais, circunstâncias afetivas, sociais e econômicas adequadas
para o desenvolvimento moral, educacional e psicológico do filho.
37
A guarda unilateral, até pouco tempo atrás, era regra no instituto civil pátrio,
mas com o advento da Lei n.º 11.698/2008 a situação se alterou, sendo aplicada
sempre que não for possível a aplicação da guarda compartilhada, que é a regra.
Essa modalidade de guarda decorre da separação fática, judicial ou do divórcio dos
pais; como pode advir de um ou de ambos os genitores, do óbito de um genitor, e
também por conseqüência da paternidade não revelada.
Uma guarda definida por acordo dos pais, na ruptura consensual de sua
união, ou por sentença judicial se os genitores não se encontrarem aptos a
discernirem na identificação dos melhores interesses dos rebentos.
A lei nº 11.698/2008 indica, num rol não taxativo e sem preferência, segundo
Lobo (2009, p. 172) “os seguintes fatores de melhor aptidão para a atribuição
unilateral a um dos pais: afeto nas relações como genitor e com o grupo familiar;
saúde e segurança; educação”. O autor ainda explica:
Para a realização desses fatores também é importante o grupo familiar a
que pertence o genitor que pretende ter a guarda do filho. Saúde não é
apenas a curativa, mas, principalmente, a preventiva, com atenção a
higiene e a hábitos saudáveis de alimentação e desenvolvimento físico. A
segurança diz respeito à integridade física, à liberdade de ir e vir, ao
acompanhamento das relações sociais do filho de modo a evitar os riscos
com más companhias, ao acompanhamento do desenvolvimento moral. Por
fim, a educação inclui a formação escolar e a formação moral, espiritual,
artística e esportista. Evidentemente, que tudo há de ser dosado de acordo
com os rendimentos dos genitores, pois o ponto ótimo nem sempre é
possível de ser atingido. (LOBO, 2009, p. 173)
O juiz sempre vai julgar cada caso concreto, sempre ponderando os
elementos acima descritos em consonância com o que melhor atender a criança e o
adolescente. Preferencialmente, privilegia-se a preservação da convivência do filho
com seu grupo familiar, que deve ser entendido como o conjunto de pessoas que ele
concebe como sua família, constituído de parentes ou não. Tal avaliação dever ser
feita com auxílio de equipes multidisciplinares, pois as relações reais de afeto
dificilmente podem ser aferidas em audiência.
Cabe destacar também, que o fato de um dos pais dedicar menor
disponibilidade de tempo ao filho em virtude de atividade profissional, não deve por
si só influenciar o julgador, o genitor pode ser fisicamente presente e afetivamente
ausente. O que vale é qualidade do tempo dedicado à criança e não a quantidade.
38
4.6 GUARDA COMPARTILHADA
No momento em que há o rompimento do casal, mister se faz uma
reestruturação das funções inerentes ao poder familiar. Quando da existência de
filhos há de se pensar qual tipo de guarda melhor corresponde aos interesses do
menor. Acontece que, com a evolução histórica, já vista em capítulo a parte,
sabendo que a Carta Magna adotou o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente, entre outros, claro se faz do porque da alteração da guarda unilateral
para a guarda compartilhada como uma possível regra. A respeito, Grisard Filho
destaca:
Nesse novo contexto, os arranjos que bem definiam o pai provedor e a mãe
dona de casa não funcionavam bem, pois desestimulavam aquele de
exercer um papel parental ativo e sobrecarregavam esta com as exigências
do dever de cuidar dos filhos. As falhas que os sistemas apresentavam, o
movimento feminista, a facilitação ao divórcio, a aceitação da união estável,
levaram à constatação sobre os efeitos benéficos do envolvimento do pai na
criação dos filhos, abrindo uma nova era nos arranjos de guarda e visita.
(GRISARD FILHO, 2009, p. 130)
Assim, o desejo de ambos os pais em compartilharem a criação e a educação
dos filhos e o destes de manterem comunicação com aqueles, bem como, o dever
jurídico comum dos pais de decidir sobre a vida e o patrimônio de seus filhos, tanto
durante como depois da separação, cabendo ao juiz cobrar-lhes o exercício do
múnus desta forma, compartilhadamente, pressupõem fundamentos para o
surgimento da guarda compartilhada.
Nesse novo contexto, como ressalta o acima citado autor (2009, p. 160), “de
raízes constitucionais, da paternidade responsável e da co-responsabilidade
parental, a velha guarda exclusiva, preferencial em outro momento histórico-social”,
começa a ser questionada, cedendo lugar a outros arranjos de guarda. Buscou-se
escolher um modelo novo, que possibilitasse o exercício pleno do poder familiar,
estabelecendo a convivência da prole com seus genitores de forma igualitária,
sempre buscando o melhor para a criança. Surge, assim, a guarda compartilhada.
A lei nº 11.698 que entrou em vigor em 13 de junho de 2008 veio instituir a
guarda compartilhada ao Código Civil brasileiro de 2002 e promoveu alteração
radical no modelo de guarda dos filhos, até então dominante no direito brasileiro, ou
seja, da guarda unilateral conjugada com o direito de visita. Lobo (2009, p. 178)
assinala:
39
A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de
modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos.
Nessa modalidade, a guarda é substituída pelo direito à convivência dos
filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em
plenitude o poder familiar.
A guarda compartilhada busca, como todas as demais modalidades de
guarda, cada qual à sua época, o que melhor atende ao interesse da criança, à
medida que tenta a efetiva participação conjunta dos genitores no exercício do poder
familiar a eles inerentes.
40
5 PREVISÃO LEGAL DA GUARDA COMPARTILHADA
5.1 CONCEITOS E OBJETIVOS
A guarda compartilhada é um dos meios de assegurar o exercício da
autoridade parental que o pai e a mãe desejam continuar a exercer na totalidade
conjuntamente. Ela nasceu a pouco mais de vinte anos na Inglaterra e de lá
trasladou-se para a Europa continental, desenvolvendo-se na França. Depois
atravessou o Atlântico, encontrando eco no Canadá e nos Estados Unidos.
Presentemente desenvolve-se na Argentina e no Uruguai.
No Brasil, a guarda compartilhada surgiu já a alguns anos, e somente com o
advento da Lei nº 11.698/2008 foi instituída na legislação brasileira dando a essa
modalidade, além de outras atribuições, um conceito. Dessa forma aduz Quintas
(2009, p. 134):
O primeiro ponto positivo da lei, e talvez o mais importante, é que a mesma
insere no Código Civil o conceito de guarda compartilhada, que sempre foi
muito confundida com a guarda alternada ou totalmente desconhecida. A lei
não vem com o objetivo de legalizar a guarda compartilhada, que, como
visto, já era permitida no nosso direito, e sim discipliná-la e garantir a sua
aplicação onde conceituá-la é fundamental.
A conceituação legal, permitiu à doutrina dissertar com mais segurança a seu
respeito, cada qual lhe atribuindo um conceito doutrinário. Pessoas residentes em
locais separados e que ficam como detentores da guarda jurídica sobre um menor.
Outra modificação introduzida pela referida lei foi atribuição da guarda compartilhada
como regra no ordenamento jurídico pátrio, não sendo mais subordinada ao acordo
do casal quando se separam, que realizam de forma conjunta o exercício do poder
familiar. Competindo a ambos os pais dirigir a criação e a educação dos filhos e têlos em sua companhia e guarda, como dever e direito a um só tempo
A guarda compartilhada, tem por finalidade essencial a igualdade na decisão
em relação ao filho ou co-responsabilidade, em todas as situações existenciais e
patrimoniais, o que leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo
verdadeira democratização de sentimentos, sempre de forma a minimizar os efeitos
41
da separação dos pais, mantendo os laços de afetividade, minorando os efeitos que
a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função
parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus
dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda
individual.
Grisard Filho também se manifesta nesse sentido, enfatizando que:
[...] a guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre os pais e
os filhos no interior da família desunida, conferido àqueles maiores
responsabilidades e garantindo a ambos um melhor relacionamento.
[...] ela propicia a continuidade da convivência de ambos os genitores com
seus filhos, preservando as relações de afeto existentes anteriormente.
(GRISARD FILHO, 2009, p. 169/170)
A guarda compartilhada tem como alvo a continuidade da relação da criança
com os dois genitores, tal como era durante o casamento, ou da união fática,
conservando os laços de afetividade, direitos e obrigações recíprocas.
5.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
A bem da verdade, a guarda compartilhada surgiu legislativamente em 2008,
mas já estava sendo utilizada por meio da doutrina e da jurisprudência. Grisard Filho
faz referência a esse respeito dizendo que:
Na doutrina, vozes há que, veementemente, já afirmam o valor do novo
modelo e sua importância para o menor manter uma relação ativa e
permanente com cada um de seus genitores.
No nível jurisprudencial, que vem garantindo a manutenção dos vínculos
parentais, aplicando a cada caso concreto a melhor solução, a guarda
compartilhada desenvolveu-se em eco ao sufrágio universal do melhor
interesse do menor, como critério fundante da atribuição da guarda.
(GRISARD FILHO, 2009, p. 216/217)
Apesar de os estudos científicos não sejam ainda conclusivos (e se
desenvolvem por mais de 20 anos), podemos, seguramente, alinhar algumas das
vantagens desse novo modelo de guarda, citando inclusive, alguns desses estudos
como forma de melhor conhecer esse novo modelo. Com esse escopo, Grisard Filho
(2009, p. 219) relembra a pesquisa feita por “Judith S. Wallerstein e Joan Berlin
Kelly” realizada com sessenta casais, que passaram pelo divórcio, iniciada em 1971
42
e teve sua publicação em 1980 no livro “Surviving the breakup: how children and
parents cope with divorce”1. O autor (2009, p. 219) apud Leite (1997, p. 281/282)
“anota que esses estudos validaram a nova forma de guarda”, ao revelarem:
[...] a importância para o menor de uma relação contínua com cada um dos
genitores (e não, prioritariamente com a mãe, como sempre se afirmara).
São Wallerstein e Kelly que afirmam, pela primeira vez, que 2/3 (dois terços)
das crianças entrevistadas, oriundas de famílias monoparentais,
lamentavam a ausência do genitor não-guardião (pai, no caso); que existe
uma correlação entre o estado depressivo da criança e a ausência de
contato com o pai não-guardião; que a segurança, a confiança e a
estabilidade da criança estão diretamente vinculadas à manutenção das
relações pais-filhos.
O doutrinador revela que:
Judith S. Wallerstein repetiu esta pesquisa em, cinco e dez anos depois do
divórcio, com cinqüenta e seis dos sessenta casais da pesquisa originária,
juntamente com a escritora especialista em assuntos médicos e científicos,
Sandra Blakeslee, cujos resultados não contrariam as observações
precedentes.
[...] indubitavelmente, as boas relações entre pais e filhos podem ter uma
importância decisiva no bem-estar psicológica e na auto-estima dos filhos
do divórcio; que, particularmente, os adolescentes são vulneráveis quando
privados do relacionamento com o pai; que há um crescimento do
intercâmbio de papéis entre o homem e a mulher tanto no trabalho como na
família; que a guarda compartilhada incentiva compromissos tácitos
relativos à pensão dos filhos.
[...] que há um número cada vez maior de homens que deseja continuar
envolvido na vida dos filhos, mostrando menor disposição de conceder a
guarda à ex-esposa. Por outro lado, há um número cada vez maior de
mulheres que deseja seguir ou retomar suas carreiras juntamente com a
criação dos filhos, recebendo muito bem a oportunidade oferecida pelo
acordo de guarda compartilhada. Por ela os pais podem ajustar seus
horários de trabalho. (GRISARD FILHO, 2009, p. 220)
Outra pesquisa relevante sobre o tema, demonstrada por Quintas (2009, p.
87) foi a realizada pelo “psicólogo Robert Bauserman” (...) “entre 1982 e 1999”, com
“1.846 crianças em sistema de guarda exclusiva e 814 crianças em sistema de
guarda compartilhada, com e sem alternância de residências”, que constatou
conforme seus estudos “divulgados pelo Journal of Family Psychology 2, publicada
pela American Psychological Association (APA)3”, que “as crianças”, sobre a guarda
compartilhada, “teriam demonstrado estar tão bem ajustadas quanto uma criança
nas mesmas condições de uma família intacta”. Quintas ainda revela sobre o
enfoque da pesquisa que:
[...] crianças que viviam sob o arranjo de guarda compartilhada teriam
apresentado menos problemas emocionais e de comportamento, maior
1
“Sobreviver à separação: como crianças e pais lidam com o divórcio”.
Revista de Psicologia da Família.
3
Associação Americana de Psicologia.
2
43
auto-estima, melhor desempenho na escola e no relacionamento familiar do
que as crianças em sistema de guarda exclusiva.
[...] ainda demonstrou que os casais apresentaram menos conflito no
arranjo de guarda compartilhada em relação à guarda exclusiva. (QUINTAS,
2009, p. 87)
A guarda compartilhada sobre o ponto de vista dos filhos, diminui a angústia
produzida pelo sentimento de perda do genitor que não detém a guarda, tal como
ocorre com freqüência na guarda única. O sentimento de rejeição também diminui e
lhes proporciona a convivência livre de conflitos, com os papéis masculino e
feminino, paterno e materno, facilitando o processo de socialização e identificação.
A guarda conjunta proporciona aos filhos que se mantenham algumas
características da família nuclear, o que permite que os mesmos não se sintam
diferentes dos amigos. Além de reduzir a possibilidade futura de a criança visualizar
a relação entre homem e mulher como algo negativo. Possibilita o contato com os
familiares de ambos os genitores e, em caso de falecimento de um dos pais, o filho
estará habituado à presença do outro genitor, o que facilitará a sua adaptação e
amenizará o sofrimento da perda.
O grau de satisfação de pais e filhos é elevado e os conflitos de lealdade
gerados quando a criança tem que escolher entre seus pais, passam a não existir ,
além de elevar os padrões éticos dos pais, quando reconhecem que, para o filho, o
ex-cônjuge tem a mesma importância que eles. Os juízes costumam sentir a opinião
do menor, sem exigir que faça escolha.
A atribuição a ambos os pais da guarda jurídica dos filhos, proporciona uma
responsabilidade igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à
pessoa dos filhos, o que assegura que os genitores não perderão o contato com
seus filhos. Além de ser mais justa, à medida que alivia a pressão sobre um só
genitor possibilita uma maior flexibilidade na sua vida pessoal e profissional.
Pai e mãe são considerados aptos a exercer a guarda e passarão para os
filhos uma imagem positiva, de que são capazes de cuidar deles. Geralmente os
pais são os não-guardiões e acabam se afastando dos filhos, com a guarda
compartilhada uma relação mais próxima dos filhos é favorecida e ajuda a diminuir o
sentimento de perda, falência pessoal, baixa estima e culpa que cerca a ruptura
familiar. Para as mães, em sua maioria detentoras exclusivas da guarda, a guarda
compartilhada é benéfica porque as permite desfrutar de mais liberdade para suas
44
atividades pessoais, já que não detêm a inteira responsabilidade para com seus
filhos.
Também perante o judiciário a guarda compartilhada é a melhor opção, haja
vista que, segundo dados do IBGE mencionados por Quintas (2009, p. 90) “70,5%
dos divórcios e 79,5% das separações são consensuais” o que, “agiliza os
processos, posto que não seria necessário discutir com quem ficariam os filhos,
evitando conflitos longos”, que seriam prejudiciais ao menor.
A doutrina mostra que, para o juiz que encontra subsídios em outros
profissionais para tomar a melhor decisão em favor da criança, a guarda
compartilhada também se enquadra como melhor opção.
A guarda compartilhada facilita, inclusive, a resolução de processos de
alimentos, uma vez que viabiliza a convivência dos pais com a prole, os tornando
conhecedores e conscientes das necessidades destes, o que facilita um acordo no
tocante aos alimentos e a posterior satisfação destas necessidades.
Esse tipo de guarda proporciona uma baixa em taxas de novos litígios, além
de evitar a fuga dos pais com seus filhos. Enfim, a guarda compartilhada propicia ao
julgador uma decisão fundada no melhor interesse da criança, conforme preceitua a
Constituição Federal (art. 227), o ECA (art. 19) e todos os demais princípios que
redundam a matéria.
Vários são os autores que elencam uma série de vantagens sobre a aplicação
da guarda compartilhada. Nesse sentido temos a exposição de Lobo (2009, p.
179/180):
[...] prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder
familiar em sua extensão e igualdade dos gêneros no exercício da
parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um
dos pais com mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da
criança com seus dois pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do
que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo
continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores.
Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo,
no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das
relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício
complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a
despeito da crise conjugal que o casal atravessa no processo de separação.
Explana Grisard Filho (2009, p. 188):
a guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de papéis entre o
homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o
adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de cooperação, de
comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos
filhos. Isso lhes permite discutir os detalhes diários da vida dos filhos, como
pressuposto do novo modelo.
45
Porém, deve-se ressaltar que a guarda compartilhada, assim como qualquer
modalidade de guarda, também apresentam pontos desfavoráveis. Afinal, nem
sempre o que funciona bem com uma família se configura como a melhor opção
para outra. Nesse passo, Quintas (2009, p. 92) afirma que:
argumentos contrários a guarda compartilhada asseguram ser irreal a
possibilidade de pais que nunca conviveram, ou pior, que romperam uma
relação, compartilhar decisões a respeito da educação e criação dos filhos.
Óbvio que para produzir bons resultados é necessário uma maior
compreensão e colaboração dos pais, de forma que os genitores consigam separar
relacionamento homem/mulher do relacionamento pai/mãe. A forma como se
comportam os pais em relação ao outro é muito importante, pois podem contaminar
o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, e nesses casos, os filhos
acabam sendo lesionados com esse tipo de guarda devido à postura de um ou de
ambos os pais.
Os pais devem estar dispostos a isolar seus conflitos quando decidem
compartilhar a guarda dos filhos e das responsabilidades parentais, haveriam casos
em que o fato de os pais não mais viverem juntos diminuiria as áreas de conflito
entre eles, ou seja existem casais que se relacionam melhor entre si após a
separação.
A crítica tenta chegar à conclusão de que a guarda compartilhada estaria
propensa ao desentendimento, que com certeza afetaria os filhos. Porém, o conflito
entre os genitores existe independente da modalidade de guarda. A guarda conjunta
ainda é mais satisfatória nesse sentido, pois pressupõe um acordo entre os
genitores quando da existência de um conflito, enquanto que as demais
modalidades partem do princípio do desacordo, que somente se sanará mediante o
judiciário. Outro argumento a essa crítica é que, de acordo com Quintas (2009, p.
93) “apenas 20 % dos divórcios com guarda compartilhada mantêm a forma
conflituosa”. Complementando seu comentário Quintas (2009, p. 92/93) leciona que:
[...] o SPIG – Shared Parenting Informations Group, grupo inglês que tem o
objetivo de promover a co-parentalidade após a separação de um casal,
afirma que frenquentemente a raiva entre o casal diminuiria após o primeiro
ano.
[...]
Argumenta-se ainda que, se os pais se relacionam bem, um bom sistema
de visitas asseguraria a criança o contato com os pais e as decisões
geralmente seriam tomadas em conjunto, como uma guarda compartilhada
de fato. O problema da guarda exclusiva tem início antes da decisão de
guarda, gera conflito entre os pais na luta para provar quem apresenta
melhores condições e tem como conseqüência um desentendimento
46
posterior que afeta o menor e que poderia ser evitado diante da
possibilidade de ser atribuída a ambos.
Determinante a desfavor desse novo modelo de guarda, é o fato de, ainda
hoje, muitos homens não quererem assumir as responsabilidades para com seus
filhos. Assim o é no dizer de Quintas:
Em pesquisa realizada com os juízes das Varas de Família, alguns
afirmaram que muitos pais lutariam pela guarda apenas como forma de
atingir a mulher. Desta maneira, a guarda compartilhada deixaria de servir
aos interesses da criança e à igualdade dos genitores para se apresentar
como uma volta à submissão feminina, posto que, depois de estabelecida,
só a mãe assumiria os encargos com os filhos, mas precisaria da
concordância do pai para tomar qualquer decisão. (QUINTAS, 2009, p. 94)
O preconceito, ainda hoje existente, advindo da sociedade patriarcal, ainda
faz com que homens e mulheres se achem diferentes com relação aos cuidados
relativos aos filhos. A cultura ocidental por exemplo, defende a idéia de que a mãe
seria a única capaz de cuidar dos filhos, criaram-se mitos em torno dos papéis do
pai e da mãe. Mitos que até hoje são difundidos por homens e mulheres, conforme
discorre Quintas:
[...] a afirmativa de os pais não teria interesse nem saberiam cuidar dos
filhos seria um preconceito que inviabilizaria a guarda compartilhada e o
princípio segundo o qual a criança necessita de ambos ao mesmo tempo,
desencorajando os homens na luta pela guarda dos filhos. (QUINTAS,
2009, p. 95 apud LEITE, 1997, p. 201)
Grisard Filho resenha as desvantagens da guarda compartilhada:
Elas se centram na praticidade de tais arranjos quando há conflito
continuado entre os pais (...); na exploração da mulher se a guarda
compartilhada é usada como um meio para negociar menores valores de
pensão alimentícia (...); e na viabilidade da guarda conjunta para famílias de
classe socioeconômica mais baixa (...).(GRISARD FILHO, 2009, p. 228)
Esse mesmo autor relaciona outras desvantagens da guarda compartilhada,
dessa vez sobre o enfoque dos pais e dos filhos, de forma sintetizada:
PAIS: a) maiores custos (moradias apropriadas); b) permanência no mesmo
lugar ou cidade, onde vive o grupo familiar; c) constante adaptação; d)
necessidade de um emprego flexível. FILHOS: a) Adaptação a duas
moradias; b) problemas práticos ou logísticos.(GRISARD FILHO, 2009, p.
228)
Dentre todos os argumentos contrários à guarda compartilhada, o que
predomina em seu desfavor é a alternância de residências, a instabilidade que essa
mudança de residência acarreta aos filhos. Em sua defesa, Quintas (2009, p. 97)
observa que “a criança alternar a casa dos pais é uma possibilidade dentro da
guarda compartilhada e não uma característica desta, que impeça a sua aplicação,
podendo a mesma ser adotada com uma residência fixa para os filhos”.
47
Evidente se faz que não há solução acabada e perfeita, uma vez que, a
família original do menor também não está imune a erros, limitações e dificuldades.
O que vale salientar aqui é a flexibilidade da guarda compartilhada, mas o que
realmente vai ser levado em consideração para a determinação do tipo de guarda a
ser adotada para aquele casal, ou melhor, para aquela criança, é o que melhor
atender aos interesses do infante.
48
6 PROTEÇÃO DA EFETIVA CONVIVÊNCIA FAMILIAR
6.1 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
6.1.1 Considerações Sobre a Guarda Compartilhada
A nova lei (Lei nº 11.698/2008) veio preencher o vazio legislativo,
assegurando a ambos os pais a participação ativa e igualitária na vida dos filhos
após a ruptura do casal. A lei, de modo claro, reafirma que o poder parental subsiste
absolutamente inalterável com a separação, o divórcio e a dissolução da união
estável (art. 1.632 do CC). Vindo a nova lei reequilibrar os papéis parentais. Os
princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da afetividade, da
paternidade responsável, são de responsabilidade do conteúdo específico pelo
doutrina. Nesse sentido vale ressaltar alguns pontos.
Quanto da postulação da guarda, Lobo (2009, p. 177) estabelece que:
pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um
deles nas ações litigiosas de separação, divórcio, dissolução de união
estável, ou, ainda, em medida cautelar preparatória de uma dessas ações.
Da mesma forma prevalece para o terceiro interessado, sendo salutar lembrar
que esta poderá ser requerida a qualquer tempo e que será decidida em atenção às
necessidades específicas do menor.
Quanto a residência dos filhos, a doutrina estabelece que a guarda
compartilhada poderá compreender dois lares, o que aliás é admitido pelo Código
Civil, em seu artigo 71, o filho fica livre para transitar de uma residência para a outra.
O que não significa que outra forma não possa ser estipulada pelos genitores para
melhor atender a criança, pois a lei não trata a respeito da alternância de
residências, deixando a cargo do juiz e da família decidir podendo o juiz se basear
em orientações técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
49
Entretanto, pode ser estipulada a residência de apenas um dos pais como
residência do filho.
A essência do acordo da guarda compartilhada reflete o compromisso dos
pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar um com o outro
na tomada de decisões. Uma residência principal facilita a manutenção de uma
rotina de vida favorável ao desenvolvimento da criança, porém, cabe ao juiz decidir,
depois de avaliar as condições especiais de cada caso, preservando de toda
maneira o que melhor atender os interesses dos filhos.
Importante ser observado é que na residência única, onde o menor se
encontra juridicamente domiciliado, definindo o espaço dos genitores ao exercício de
suas obrigações. Juridicamente falando, a residência do domicílio de quem exerce a
guarda será o foro competente para apreciar e julgar as ações que versem sobre os
interesses do menor, conforme pressupõe o artigo 147, I do ECA.
Grisard Filho complementa o assunto relatando o seguinte:
o menor necessita contar com a estabilidade de um domicílio, um ponto de
referência e centro de apoio para suas atividades no mundo exterior, enfim,
de uma continuidade espacial (além da afetiva) e social, onde finque raízes
físicas e sociais, com o qual sinta uma relação de interesse e onde
desenvolva uma aprendizagem doméstica, diária, da vida. São dessas
condições de continuidade, de conservação e de estabilidade que o menor
mais precisa no momento da separação de seus pais, não de mudanças e
rupturas desnecessárias. Os pais devem tentar manter constantes o maior
número possível de fatores da vida dos filhos após a ruptura. (GRISARD
FILHO, 2009, p. 172/173)
Quanto ao tradicional direito de visita empregada na guarda unilateral, podese dizer que com relação à guarda compartilhada, este direito seria visto com
estranheza. Por permitir a ambos os pais os mesmos direitos e deveres, a guarda
física pode ser definida entre eles.
Nesse contexto de liberdade quanto à visitação aos filhos, os mesmos podem
(devem) passar um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e
rigorosamente tais períodos de deslocamento. Mesmo assim, a residência continua
sendo única. Enfim, mais uma vez, vale aquele arranjo que melhor atenda aos
interesses da criança.
Na guarda compartilhada, assim como em outras modalidades de guarda, as
divergências dos genitores em relação aos cuidados inerentes ao filho podem ser
dirimidas na esfera judicial. Nesse sentido Grisard Filho aduz que:
havendo divergência de opiniões, por exemplo, quando ao colégio ou ao
esporte que o filho praticará, qualquer dos pais pode recorrer ao juiz para
50
dirimir o conflito. A contestação das escolhas também é possível fora da
guarda compartilhada.(GRISARD FILHO, 2009, P. 209)
Outra questão a ser considerada diz respeito aos alimentos parentais que
tanto derivam da lei civil, como se vê nos artigos 1.696 do CC e 22 do ECA, como do
texto constitucional em seu artigo 229.
Os genitores, nem sempre gozam das mesmas condições econômicas,
portanto, a guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos. Na guarda
compartilhada, a rigor não existe pensão alimentícia, pois os pais dividem os
encargos de criação, sustento e educação do filho comum.
Mister se faz definir a palavra alimento, como bem descreve Pontes de
Miranda, aqui descrita por Grisard Filho:
conforme a melhor acepção técnica, e, conseguintemente, podada de
conotações vulgares, possui o sentido e compreender tudo quanto for
imprescindível ao sustento, à habitação, ao vestuário, ao tratamento de
enfermidades e às despesas de criação e educação. Ensinamento análogo
se encontra nas fontes de direito luso-brasileiro. Hoje em dia, ao catálogo
mencionado se acrescenta o lazer, fator essencial ao desenvolvimento
equilibrado e à sobrevivência sadia da pessoa humana.(GRISARD FILHO,
2009, p. 177)
Vale ressaltar também que o descumprimento desse dever, assim como aos
demais, também acarreta sanções. Nesse contexto Grisard Filho faz as seguintes
considerações:
O descumprimento desse dever – que se verifica em altíssimo grau – leva,
freqüentemente, os pais aos Tribunais (e, às vezes, à prisão), aumentando
os conflitos parentais em ambiente (normalmente) já hostil, de efeitos
devastadores sobre a prole, deixando inevitáveis seqüelas ao
desenvolvimento psicoemocional do menor. A incapacidade de pagar
alimentos, traduzida na doutrina por abandono da família, mais no sentido
material que moral, não encontra soluções nas leis, mais perfeitas que
sejam, nem no estudo aprofundado do tema, nem em uma justiça mais ágil.
Não logramos, ainda, encontrar o caminho que garanta, e com eficácia
plena, a satisfação do direito aos alimentos, que, em síntese, é o direito à
própria vida, como proclama o art. 227 de nossa Carta Magna: “dever da
família, da sociedade e do Estado.(GRISARD FILHO, 2009, p. 179)
Outra questão relevante diz respeito à responsabilidade civil dos pais por
danos causados pelos filhos menores, serão solidariamente responsáveis, uma vez
que as decisões relativas à educação são tomadas em comum e a guarda conjunta
é construída sobre essa presunção. Ocorrendo dano, a presunção de erro na
educação da criança ou falha na fiscalização de sua pessoa recai sobre os
genitores.
A subsidiariedade da guarda unilateral é uma consideração muito importante
à respeito da guarda compartilhada, tendo em vista que, o estabelecimento da
51
guarda compartilhada não faz extinguir a guarda unilateral, que, sendo possível e
necessária, será aplicada pelo juiz, por acordo entre os pais ou quando a guarda
compartilhada for absolutamente impossível. A lei obriga ao não-guardião o
exercício da supervisão dos fatores determinantes da guarda, no interesse dos
filhos.
A lei em comento conceituou a guarda unilateral e a guarda compartilhada,
estabelecendo, um sistema duplo, porém reconhece como preferencial a guarda
compartilhada (art. 1.584, § 2º), estabelecendo claramente o princípio do melhor
interesse da criança e do adolescente como critério fundamental para a atribuição da
guarda.
Prevê a concessão da guarda por consenso ou por decisão judicial, a quem
revele melhores condições para exercê-la, não se entendendo como melhores
condições, somente os recursos financeiros, devendo obedecer aos critérios
objetivos descritos no artigo 1.583, § 2º e incisos, que não são taxativos.
A guarda compartilhada pode ser concedida a pessoa diversa dos genitores,
sempre que se verificar a inconveniência da criança em permanecer com o pai ou
com a mãe, concedendo a guarda a quem revele compatibilidade com a natureza da
medida, respeitando o grau de parentesco.
Deve-se salientar também, sobre a mutabilidade da decisão, que nenhuma
das necessidades da criança é estável, o que serve num nível aos seus interesses
de desenvolvimento, num outro pode ser prejudicial à sua evolução. Dessa forma,
para que melhor se atenda ao interesse da criança, é preciso que seja possível, a
modificação da decisão da guarda, quando necessária.
Este aspecto é destacado por Quintas quando disserta:
Humberto Theodoro Júnior afirma que isto se daria nas situações de
julgamento rebus sic stantibus. A sentença basear-se-ia numa situação
atual, mas teria sua eficácia projetada sobre o futuro, já que os fatos que
motivaram a sentença poderiam ser alterados ou mesmo desaparecer. A
eficácia do julgado não deveria perdurar imutável e intangível. (QUINTAS,
2009, p. 144)
Mas o que há de mais importante a ser dito a respeito desse modelo de
guarda não se encontra na doutrina e sim no judiciário, pois é o juiz, sempre
baseado no melhor interesse da criança, quem vai decidir pela sua adoção ou não.
Dessa forma pode-se dizer que esse profissional deve, sim, estar
acompanhado de profissionais de todas as áreas para melhor basear sua decisão,
posto que a vida de uma criança se encontra em suas mãos, uma criança que
52
posteriormente vai se transformar num adulto consciente ou não de suas obrigações
como cidadão, e sua formação familiar contribui muito para tal.
6.1.2 Obediência à Afetividade e ao Melhor Interesse da Criança
A ruptura da relação conjugal afeta diretamente os filhos, que tem toda a sua
estrutura organizacional abalada, muitas vezes, se tornando objeto de disputa entre
os pais, gerando um sofrimento psicológico. A guarda compartilhada busca
minimizar essas, perturbações psicoemocionais. Na medida em que valoriza o
convívio do menor com seus dois pais assume uma importância extraordinária, pois
apesar da separação mantém o exercício em comum da autoridade parental e
reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se
referem à criança.
Garantir a convivência entre pais e filhos, se faz cumprir com o propósito
constitucional de proteger a família, surgida ou não do casamento, conforme o art.
226 da CF. No que se trata da guarda compartilhada em nosso direito, a Lei
11.698/2008 recolhe os princípios constitucionais de proteção à criança e ao
adolescente e estabelece preceitos de direito material e processual que assegurem
uma adequada comunicação entre pais e filhos, para a consolidação dos
sentimentos dos filhos com os pais, contribuindo assim para uma coesão afetiva e
eficaz dos vínculos familiares e para o desenvolvimento de uma estrutura sólida e
equilibrada na formação da personalidade dos filhos menores.
A guarda compartilhada é sem dúvida, o arranjo de guarda mais justo, a
opção que melhor atende aos anseios de proteção do menor. Porém, existem alguns
pontos na Lei nº 11.698/2008 em que divergem os estudiosos do direito, um ponto
negativo é atribuir ao juiz possibilidade de fixar a guarda compartilhada, sempre que
possível, quando não houver acordo entre os pais quanto à guarda dos filhos. Para
que haja um bom funcionamento da guarda compartilhada os pais devem estar de
comum acordo, tornando difícil imaginar uma situação que se adeqüe ao que a lei
estabelece como sempre que possível.
53
A questão da priorização da guarda compartilhada, mesmo nos casos de
conflito entre os pais, ganhou destaque jurídico. A propósito José Carlos Teixeira
Giorgis aqui citado por Grisard Filho, desembargador aposentado do TJRS,
comenta:
É necessário esclarecer que a guarda compartilhada não será remédio
milagroso para a cura dos distúrbios familiares; nem divisão de tempo ou de
semana, para folgança dos pais; não é a intromissão lá e cá, principalmente
quando se cuidam de entidades reconstituídas; não tem lugar quando há
mágoas, litigo ou difícil relacionamento na parceria.(GRISARD FILHO, 2009,
p. 204/205)
Através da mediação, a própria família tem o poder de decidir seu futuro. Sua
participação no litígio é de extrema importância, pois faz com que seus membros
assumam a responsabilidade pela manutenção do litígio e, conseqüentemente, pela
resolução do mesmo, além de ser uma forma de pacificar o conflito.
Stella Galbinski Breitman, aqui citada por Quintas conceitua o instituto,
buscando mostrar seu objetivo:
É um conjunto de ferramentas, através das quais, uma terceira pessoa
imparcial e especialmente treinada, vai ajudar as pessoas envolvidas em
disputas familiares a reconhecerem e negociarem suas diferenças, podendo
chegar a um acordo que as beneficie, mutuamente, através da autoregulação dos conflitos. (QUINTAS, 2009, p. 98)
O mediador não exerce um papel profissional e não impõe uma
decisão, age como um facilitador, orientando as partes na identificação dos temas,
engajando-as a solução dos problemas em conjunto e explorando as possibilidades
de acordos alternativos, trazendo aos pais, a importância e responsabilidade destes
na vida de seus filhos, direcionando os genitores para um interesse comum, qual
seja, o melhor interesse da criança, o que acaba favorecendo a opção pela guarda
compartilhada.
Certamente que a mediação não se aplica a todos os casos e tem suas
limitações. Assim como nem sempre se reflete em um arranjo de guarda
compartilhada, podendo demonstrar que a melhor opção é o contrário, mas o
importante é que proporcione à própria família decidir seu destino, permitindo a
opção pelo arranjo de guarda que mais se adequar, porque faz com que os pais
entendam os motivos pelos quais tomarão tal decisão.
Enfim, mesmo que a mediação não consiga fazer com que os pais cheguem a
um acordo, ela poderá desfazer a confusão geralmente existente entre o papel
parental e o papel conjugal, amenizando o conflito existente, acabando com a
54
percepção dos pais em ganhar ou perder, beneficiando o diálogo, pacificando o
conflito.
Com a mediação, a decisão surge das partes, sendo mais fácil e durável sua
aplicação. A mediação é como uma ajuda preciosa ao juiz, pois oferece às partes
um espaço de diálogo e um tempo de compreensão do conflito que permitiria a
reorganização de novas relações.
Outro ponto importante, que pode ajudar o juiz na aplicação do arranjo de
guarda mais adequado aquela determinada família, é a utilização da equipe
interdisciplinar (art.1.584, § 3º). É através do estudo procedido por esta equipe que o
juiz coleta elementos informativos para a determinação do melhor interesse do
menor e, conseguintemente, para a outorga da guarda, mas, como salienta Quintas
(2009, p. 142), “não deve consistir no único caminho a ser seguido pelo juiz, mas
como um elemento a mais de exame”. A autora ainda disciplina:
A apreciação social informará as condições de vida, materiais e sociais, que
os pais irão proporcionar aos filhos. Já o auxílio psicológico não tem como
objetivo fazer um acompanhamento das partes, mas uma análise de suas
características psíquicas, para ajudar o juiz na sua decisão, sendo,
atualmente, de suma importância, afinal, conforme Guita Goldenberg e
César Gonçalves:
A família hoje, em termos jurídicos, vem mais de encontro com o
conhecimento psicanalítico, pois está mais voltada para a afetividade
existente entre seus membros. A família, antes de tudo, deve ser
estruturante para seus membros, independente da situação jurídica da
mesma. (QUINTAS, 2009, p. 142/143)
A estrutura do poder familiar se compõe com a diferença dos institutos da
autoridade parental e da guarda compartilhada e tal diferenciação é de crucial
relevância, pois constitui o ponto de partida para analisar o cabimento da guarda
compartilhada em nossa ordem jurídica, bem como suas implicações.
O poder-dever de proteção e provimento das necessidades da criança
encontram abrigo muito mais na autoridade parental do que na guarda. A guarda
jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais
detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os
filhos.
O que se constata é a presença marcante da possibilidade do exercício
conjunto da autoridade parental, como aspecto definidor da guarda compartilhada,
pois que possibilita que os genitores compartilhem as decisões mais relevantes da
vida dos filhos. Diante disso, tal instituto é desnecessário, em face do que dispõe o
art. 1.632 do Código Civil. A relação parental é desatrelada da definição dos rumos
55
da conjugalidade dos pais, garantindo aos filhos a vinculação do laço afetivo com
ambos os genitores, mesmo após o esfacelamento da vida em comum.
De qualquer sorte a guarda obedece, fundamentalmente, ao princípio do
melhor interesse da criança e do adolescente, e o melhor interesse da criança é
estar em companhia e sob a guarda de seus pais, os maiores interessados em sua
proteção, e assim determina o código civil vigente.
Portanto, a decisão do julgador deve obedecer ao referido princípio, bem
como ao princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, CF).
O que significa dizer, segundo Quintas (2009, p. 130) apud Oliveira e Muniz (1999,
p. 453) que todos os critérios estudados “seriam os mais gerais e abstratos”.
Assim, o magistrado deve estar apto a decidir de modo diferente, sempre a
bem da criança. Nesse passo, Quintas proclama:
A Constituição Federal de 1988 prevê que a garantia dos direitos da criança
e do adolescente coloca-se como “prioridade absoluta”. Ao fazê-lo,
estabelece critério hermenêutico a nortear o intérprete quando do exame de
situações que envolvam a criança e o adolescente. (QUNTAS, 2009, p. 130
apud FACHIN, 1999)
Ou seja, a decisão deve estar direcionada à criança, a atender os interesses
dela. Dessa forma, não há uma forma preestabelecida de guarda que vá satisfazer o
interesse daquela criança em questão, o juiz possui um poder discricionário busca o
que é mais vantajoso ao modo de vida da criança, levando em consideração seu
desenvolvimento, seu futuro, felicidade e equilíbrio.
Constata-se, portanto, que o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente deve se fazer presente, fundamentalmente, em todas as situações e
que a família e a criança se fizerem envolvidas.
56
7 CONCLUSÃO
O estudo da família contemporânea foi de fundamental importância para essa
pesquisa, levando em consideração as mudanças na estrutura familiar. A mulher era
importante para gerar filhos e responsável pela organização do lar, já o homem
exercia a chefia da família, era responsável pelo sustento da mesma. Somente os
filhos nascidos no casamento possuíam direitos e a união entre um homem e uma
mulher sem o casamento era vista com preconceitos. Alguns fatos sociais, como
exemplo a Revolução Industrial, contribuíram para a necessidade da mão-de-obra
feminina, e a mulher passou a ter uma postura diferente no núcleo da família,
passou a dividir responsabilidades com o homem. Famílias migraram para as
cidades e ficaram cada vez mais próximos, os laços afetivos foram reforçados. Com
a evolução familiar entendeu-se que era necessário uma mudança na legislação, o
direito de família ganhou a expressão direito de famílias, onde o casamento, a união
estável e a família monoparental passaram a ter a mesma proteção jurídica, e foi
instaurada a igualdade entre o homem e a mulher.
O poder patriarcal, antes conferido somente ao homem da família, foi
restringido com a emancipação feminina e com o tratamento igualitário dado aos
filhos. Autoridade parental é a expressão mais atual que melhor representa a
conversão do poder familiar em uma obrigação, sendo mais um dever que um poder.
Os pais possuem o dever de propiciar o crescimento e amadurecimento
responsável do filho, promovendo sua criação e educação de forma conjunta, no
seio da convivência familiar, mas, na ruptura da sociedade conjugal, essa
convivência pode ser forçosamente interrompida. Com o surgimento da Lei nº
11.698/2008, o ordenamento jurídico pátrio ganhou maior segurança, para conferir o
que, até então, era empregado de forma tímida, que é a guarda compartilhada.
Quando o pai e a mãe desejam juntos continuar a exercer a autoridade parental,
essa guarda é que assegura isso. A guarda compartilhada nasceu na Inglaterra a
aproximadamente vinte anos, se estendeu até a Europa continental, se desenvolveu
na França e teve repercussão no Canadá e nos Estados Unidos, chegou no Brasil a
alguns anos, mas era exercida de forma tímida e só em 13 de Junho de 2008
começou a vigorar e ganhar espaço no país.
57
Muitos são os questionamentos que a promulgação da referida lei fez
insurgir. A guarda é apenas uma forma de exercício da autoridade parental, e como
este não se dissolve com a separação dos pais, o filho continuaria a conviver com
seus genitores mesmo após a separação. A mediação tem sido utilizada para se
chegar à guarda compartilhada, pois a falta de consenso entre os pais seria a falta
do próprio pressuposto da guarda compartilhada. A doutrina classifica a guarda
compartilhada como a melhor solução para a criança após o rompimento conjugal de
seus pais, visto que proporciona à prole uma continuidade da convivência familiar.
Considerando a realidade fática das crianças e adolescentes, a guarda
compartilhada se destaca com importância, tendo em vista que ela elimina um
conflito de escolha entre pai e mãe que o filho deve realizar, proporciona uma
aproximação entre o filho e os pais, reatando os laços afetivos que se soltaram com
a dissolução da família, proporcionando à criança um ambiente favorável de
desenvolvimento. Um ponto negativo é a possibilidade de o juiz levar em
consideração a aplicação da guarda compartilhada sempre que possível, podendo
envolver um caso onde um dos genitores não concorda com a aplicação da mesma,
dessa forma não tem como dar certo, podendo frustrar a criança.
O emprego da equipe interdisciplinar é de grande importância, para que,
junto com todos os outros elementos expostos ao juiz, o auxilia na sua decisão,
decidindo o destino da criança, sem esquecer que cada caso apresentará suas
peculiaridades. Certo, porém, que tudo quanto foi exposto neste trabalho
monográfico é de grande valia na aplicação prática da guarda compartilhada, sem o
qual impossível seria a apreciação do juiz ao caso concreto. Contudo, o que vai
prevalecer dentre todos os critérios a dispor da discricionariedade do julgador é a
manifestação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que será
aplicado pelo magistrado considerando o caso daquela determinada criança.
Portanto, o que há de mais importante a ser observado é se os deveres impostos
aos pais estão sendo cumpridos. Independente da modalidade de guarda a ser
fixada, deve-se garantir o interesse do filho para que o mesmo possa amadurecer de
forma responsável.
58
REFERÊNCIAS
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São Paulo: Saraiva, 2010.
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Saraiva, 2010.
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2006.
COSTA, Wagner Veneziani; AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São Paulo:
DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. 7ª Ed. São Paulo: Revistas
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família.
Volume V. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Especial. Volume III. 6ª Ed.
Niterói: Impetus, 2009.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada - Um novo modelo de
responsabilidade parental. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2009.
LOBO, Paulo. Direito Civil: família. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Madras, 2004.
MARAFELLI, Mayra Soraggi. Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo: a
possibilidade de se conceder indenização ao filho afetivamente abandonado
pelo pai. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1164
59
MELO, Maria Marli Castelo Branco de. IBDFAM ACADÊMICO – Guarda
Compartilhada: Novo padrão Contemporâneo do Direito de Família. Disponível
em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=453
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Volume III. 1ª Ed. Campinas:
Bookseller, 2001.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Direito de Família.
Voluma V. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores para o
Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda Compartilhada. 1ª Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2009.
TOLEDO, Antônio Luiz de. et al. Vade Mecum. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. Volume VI. 7ª Ed. São
Paulo: Atlas,2007.
60
ANEXOS
ANEXO A – LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.
Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código
Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 –
Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que
não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições
para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes
fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).” (NR)
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
61
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação
autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida
cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em
razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a
mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da
guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos
atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência
sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de
guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com
o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da
mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade.” (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua
publicação.
Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffoli
62
ANEXO B - JURISPRUDÊNCIAS
JURISPRUDÊNCIAS DE GUARDA COMPARTILHADA DE MINAS GERAIS
TJMG
Número
processo:
Acórdão
Indexado!
do 1.0324.07.0574342/001(1)
Numeração
Única:
057434242.2007.8.13.0324
Precisão: 100
Relator:
Des.(a) DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA
Data do Julgamento: 16/04/2009
Data da Publicação: 26/06/2009
Ementa:
FAMÍLIA - APELAÇÃO - AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA - GUARDA
COMPARTILHADA - PERMANÊNCIA ALTERNADA DO MENOR COM SEUS
GENITORES - COMPARTILHAMENTO DA GUARDA FÍSICA - INVIABILIDADE VÍNCULO AFETIVO INTENSO COM O PAI - PROVIMENTO DO RECURSO - A
alternância da posse física do menor entre os genitores, sendo aquele submetido
ora aos cuidados do pai, ora da mãe, configura guarda alternada, repudiada pela
doutrina e pela jurisprudência, e não guarda compartilhada, na qual os pais regem,
em conjunto, a vida da prole, tomando as decisões necessárias à sua educação e
criação. - Apurando-se através dos estudos sociais realizados nos autos que a
criança tem maior vínculo afetivo com seu pai, deve ser fixada sua residência
naquela do genitor.
Número
processo:
Acórdão
Indexado!
do
1.0231.05.0406132/001(1)
Numeração
Única:
040613284.2005.8.13.0231
Precisão: 74
Relator:
Des.(a) HELOISA COMBAT
Data do Julgamento: 07/08/2007
Data da Publicação: 21/09/2007
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA - CRITÉRIOS - INTERESSE DO MENOR GUARDA COMPARTILHADA. - A guarda dos filhos deve ser concedida ao genitor
que revelar melhores condições de atender aos interesses dos menores. - Nada
havendo que contra-indique a guarda compartilhada e que a criança resida com a
mãe, deve ser mantida a sentença.
Número
processo:
Acórdão
do
1.0521.03.0225192/001(1)
Precisão: 50
Numeração
Única:
022519298.2003.8.13.0521
63
Indexado!
Relator:
Des.(a) FERNANDO BRÁULIO
Data do Julgamento: 26/07/2007
Data da Publicação: 18/10/2007
Ementa:
MENOR - GUARDA COMPARTILHADA NÃO RECOMENDADA - GUARDA QUE SE
CONCEDE À MÃE - INTERESSE DO MENOR - ESTUDO PSICOLÓGICO E
SOCIAL - RECURSO IMPROVIDO - Justifica-se a concessão da guarda à mãe, no
interesse de filho menor, na hipótese de pais que residem em cidades distantes,
para que se evitem prejuízos à formação do infante.
Número
processo:
Acórdão
Indexado!
do
1.0016.06.0625502/001(1)
Numeração
Única:
062550294.2006.8.13.0016
Precisão: 37
Relator:
Des.(a) VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Data do Julgamento: 04/03/2008
Data da Publicação: 28/03/2008
Ementa:
DIREITO DE FAMÍLIA - ALTERAÇÃO DA GUARDA - ATENDIMENTO DOS
INTERESSES DO MENOR - INEXISTÊNCIA DE RAZÃO RELEVANTE QUE
ATESTE A NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. - A
manutenção da situação de fato é medida de interesse do menor desde que
inexistam motivos para a alteração da guarda. O artigo 1.584 do Código Civil
preconiza que a guarda deve ser concedida àquele cônjuge que tiver melhores
condições para criar o filho. Essa expressão se dirige ao atendimento dos interesses
da criança. Sendo assim, caso não haja nos autos provas que desabonem o
detentor da posse fática do infante, havendo comprovada satisfação dos interesses
do menor, a situação existente há de ser mantida.
Número
processo:
Acórdão
Indexado!
do
1.0701.06.1409077/001(1)
Numeração
Única:
140907738.2006.8.13.0701
Precisão: 37
Relator:
Des.(a) EDUARDO ANDRADE
Data do Julgamento: 29/05/2007
Data da Publicação: 05/06/2007
Ementa:
GUARDA - PEDIDO FEITO PELO PADRINHO - INTERESSE DOS MENORES DEFERIMENTO DO PEDIDO. - Sendo a guarda um instituto que visa à proteção dos
interesses do menor, deve ficar com aquele que tiver melhor condição de propiciar o
seu bom desenvolvimento. Assim, é de se deferir o pedido de guarda feito pelo
padrinho dos menores, que estão na sua companhia desde a mais tenra idade.
64
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO
TJES
1. 035101114458
Classe: Agravo de Instrumento
Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Orgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Data do Julgamento: 08/02/2011
AGVTE.:VALQUÍRIA DA CRUZ ALMEIDA
AGVDO.:JOSÉ RICARDO GOMES CAIADO
RELATOR:DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
ACÓRDÃO
EMENTA: DIREITO CIVIL, FAMÍLIA. Agravo de instrumento. ANTECIPAÇÃO
DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. GUARDA
COMPARTILHADA. PREFERÊNCIA. MANUTENÇÃO DO STATUS QUO ANTE.
RECURSO IMPROVIDO
1) Para a antecipação dos efeitos da tutela é necessária a demonstração da prova
inequívoca da verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu, nos termos do art. 273 do CPC.
2) No caso em que, de um lado a genitora ventila que o pai não possui condições de
cuidar da criança, uma vez que permanece embarcado em plataformas da
Petrobras, de modo que só está em casa com aquela regularidade, já que fica
embarcado por 15 dias, permanecendo em casa durante os outros 15 dias e, por
outro lado, o genitor induz que a mãe possui uma vida pouco ortodoxa, uma vez que
¿juntou¿ com uma pessoa que mal conhecia e retirou o menor abruptamente da
escola onde já estudava há mais de 02 (dois) anos e levou consigo para uma cidade
estranha e com pessoas que até então não faziam parte do seu convício social,
tentando impedir a boa convivência do pai com a criança, não se constata a
plausibilidade jurídica das alegações da agravante, pelo menos no que tange ao
interesse superior da criança em ser colocada na guarda unilateral da mãe,
ensejando a mudança de cidade e do círculo social em que se encontra inserida.
3) Por expressa determinação legal, ¿quando não houver acordo entre a mãe e o pai
quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda
compartilhada¿ (§ 2º do art. 1.584 do CC).
3) Recurso improvido.
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas
taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento.
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Vitória, 08 de fevereiro 2011.
DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DESEMBARGADOR RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
2. 021070010901
Classe: Apelação Civel
Relator Designado: BENICIO FERRARI
Orgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Data do Julgamento: 20/10/2009
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA - SENTENÇA QUE
CONCEDE A GUARDA COMPARTILHADA DO MENOR ENTRE OS PAIS POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE PEDIDO - INTERESSE DO MENOR SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
1- Não se pode considerar extra petita a sentença que concede a guarda
compartilhada entre ambos os pais, ainda que o pedido da demanda seja de
modificação de guarda em favor apenas de um deles.
2- O art. 1.584, II do Código Civil prevê a possibilidade do juiz decretar a quarda
unilateral, ou mesmo compartilhada, em atenção às necessidades específicas do
menor, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o
pai e com a mãe.
3 - A intenção do legislador ao incluir tal instituto em nosso sistema é de aproximar o
menor de sua família mesmo que seus pais, em virtude da separação, não estejam
vivendo sob o mesmo teto, para que conjuntamente possam exercer os seus direitos
e deveres no que concerne ao poder familiar, possibilitando um maior suprimento
material, moral e emocional do filho menor.
4 - Não havendo qualquer elemento desabonador da conduta da outra parte, que
não a demandante, e sendo demonstrado nos autos a existência de um ambiente
saudável e harmônico entre os membros da família, bem como os cuidados de
ambos os pais em relação a seus filhos, não há razão para o deferimento da guarda
a apenas um deles.
5 - Recurso improvido.
3. 057050003433
Classe: Apelação Civel
Relator : FREDERICO GUILHERME PIMENTEL
Orgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Data do Julgamento: 04/11/2008
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PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 057050003433
APTE: KELI CRISTINA CORTELETE
APDA: MARCELO LIMA FEDESZEN
RELATOR: DES. FREDERICO GUILHERME PIMENTEL
ACÓRDÃO
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MANUTENÇÃO E REGULARIZAÇÃO
DE GUARDA - MANUTENÇÃO DA GUARDA COM O AUTOR (PAI) ESTABILIZAÇÃO DE SITUAÇÃO VIVIDA ENQUANTO A GENITORA
ENCONTRAVA-SE AUSENTE DO PAÍS - SITUAÇÃO QUE MELHOR INTERESSA
AOS MENORES - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - REDISCUSSÃO DA
TESE DE DEFESA JÁ ENFRENTADA - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.
1. Rejeita-se a preliminar de ausência de fundamentação quando a sentença
guerreada encontra-se devidamente embasada, inclusive tecendo detalhes da vida
íntima dos envolvidos, característica própria das decisões proferidas em ação de
guarda de menores disputada por seus genitores.
2. A preliminar de sentença extra e ultra petita deve ser rejeitada quando se constata
que a decisão objurgada não ultrapassou os limites da lide proposta, nem concedeu
ao vencedor algo diverso do que foi pleiteado.
3. Em sede de lide envolvendo a delicada questão acerca da guarda dos filhos dos
genitores litigantes, revela-se acertado o entendimento que busca acolher o que for
melhor para o interesse dos menores enquanto pessoas em formação.
4. A novel legislação da guarda compartilhada - Lei nº 11.698⁄2008, ainda em
período de vacatio legis - fomenta a guarda simultânea entre os genitores, salvo nas
hipóteses de impossibilidade comprovada, configurada no caso dos autos diante da
distância existente entre os domicílios dos pais - Vitória e Águia Branca.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima
mencionados.
Acorda, a Egrégia Primeira Câmara, na conformidade da ata e notas taquigráficas
da sessão, à unanimidade, rejeitar as preliminares argüidas. No mérito, por
idêntica votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do
Eminente Relator.
Vitória (ES), 04 de novembro de 2008.
PRESIDENTE
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
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4. 035069000434
Classe: Agravo de Instrumento
Relator : ELPÍDIO JOSÉ DUQUE
Orgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Data do Julgamento: 10/10/2006
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
ACÓRDÃO
AGRAVO POR INSTRUMENTO nº 035.069.000.434
Agvte. : LUIZ GUILHERME RISSO
Agvda. : CLAUDINE RODRIGUES PIMENTA
Relator: DES. ELPÍDIO JOSÉ DUQUE
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DE
FAMÍLIA - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PEDIDO ALTERNATIVO VISITAÇÃO DO PAI - CONDIÇÕES DE IGUALDADE - PRIMAZIA DO INTERESSE
DO MENOR - GUARDA ALTERNADA E GUARDA COMPARTILHADA DIFERENÇA ONTOLÓGICA.
1). O pedido alternativo traduz-se em possibilidade da aceitação de qualquer um dos
pedidos realizados.
2). Na participação da vida sócio-educativa do menor, os pais devem participar em
condições de igualdade, propiciando, desse modo, tanto a existência da figura
materna, quanto da paterna.
3). Na regulamentação de visita do pai ou da mãe deve o Poder Judiciário primar
pelos interesses do menor, de modo que as alterações em sua rotina não sejam
drásticas.
4). A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a
guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em
nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a
guarda alternada se consubstancia na alternância de lares, ou seja, passa a menor
a possuir duas casas.
5). A guarda compartilhada é recomendada quando os pais, mesmos separados ou
divorciados, convivem em perfeita harmonia e pacificidade. Precedentes.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que
integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, à unanimidade, em dar
provimento ao recurso.
Vitória, 10 de outubro de 2006.
Presidente
Relator
68
Procurador de Justiça
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
TJRS
1. Número: 70040493330 Inteiro Teor: doc html Tribunal: Tribunal de Justiça do
RS Seção: CIVEL Tipo de Processo: Agravo de Instrumento Órgão Julgador:
Oitava Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Luiz Felipe Brasil Santos Comarca
de Origem: Comarca de Horizontina Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ALTERAÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO.
Descabe a fixação de guarda compartilhada quando há entre os genitores clima de
embate. Só é viável tal modalidade quando preservados os canais de comunicação
entre o casal. A demanda objetiva apenas a regularização de situação fática já
existente, qual seja, o deferimento da aguarda ao pai. NEGARAM PROVIMENTO.
UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70040493330, Oitava Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 31/03/2011) Data
de Julgamento: 31/03/2011 Publicação: Diário da Justiça do dia 08/04/2011
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2. Número: 70037517273 Inteiro Teor: doc html Tribunal: Tribunal de Justiça do
RS Seção: CIVEL Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Sétima
Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: André Luiz Planella Villarinho Comarca
de Origem: Comarca de Montenegro Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
GUARDA COMPARTILHADA. AUSENCIA DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE
DE IMPOSIÇÃO AOS GENITORES DE TAL MODALIDADE DE GUARDA ANTE A
DISCORDÂNCIA DE UMA DAS PARTES. A guarda compartilhada pressupõe
harmonia e consenso entre os genitores, quanto à criação, educação e guarda do
filho. Se um dos genitores se opõe à continuidade da guarda compartilhada até
então mantida, demonstrando forte dissidência entre os genitores, não há como se
impor a ambos a guarda compartilhada, ante a ausência de requisito essencial a sua
configuração. Guarda deferida à genitora, preservado... Ver íntegra da ementa o
direito de intensa visitação entre pai e filho. Mantidos os alimentos no patamar
fixado na sentença, convertido para valor fixo, corrigido anualmente pelo IGP-M.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70037517273, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho,
Julgado em 23/03/2011) Data de Julgamento: 23/03/2011 Publicação: Diário da
Justiça do dia 05/04/2011
3. Número: 70038192860 Inteiro Teor: doc html Tribunal: Tribunal de Justiça do
RS Seção: CIVEL Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Sétima
Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: André Luiz Planella Villarinho Comarca
de Origem: Comarca de Porto Alegre Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
GUARDA. DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA ENTRE A AVÓ
MATERNA E OS GENITORES. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. Exercendo a avó
materna e os genitores da criança, de fato a guarda compartilhada da menor, em
razão da situação peculiar dos genitores que viajam constantemente a trabalho,
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períodos em que a menor, que possui problemas cardíacos permanece sob os
cuidados da avó, autora do pedido em exame, a guarda compartilhada consiste, no
caso, na medida mais adequada para proteger os interesses da menor, mormente
havendo concordância dos pais ao pedido. Precedentes.... Ver íntegra da ementa
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70038192860, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho,
Julgado em 23/03/2011) Data de Julgamento: 23/03/2011 Publicação: Diário da
Justiça do dia 04/04/2011