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O ESTADO CONTEMPORÂNEO E A INCLUSÃO SOCIAL FRENTE AOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ
THE CONTEMPORARY STATE AND SOCIAL INCLUSION TOWARDS RIGTHS AND
FUNDAMENTAL WARRANTIES OF THE CITIZEN CONSTITUTION
Categoria do Trabalho: Artigo Completo
Área de Publicação: Revista da Feati
DADOS PESSOAIS
Nome: NAIÁ CLETO FARIA SOUTO
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Fone: 0 xx (43) 3555-1229 - Celular: (43) 91112773
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Cédula de Identidade: RG nº 3.065.513-3 Órgão Emissor: SSP/PR
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ESCOLARIDADE
CURSO SUPERIOR
Estabelecimento: FEATI - Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia
Cidade: Ibaiti - PR
Curso: Pedagogia
CURSO SUPERIOR –
Estabelecimento: FEATI - Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia
Cidade: Ibaiti - PR
Curso: Direito (Acadêmica do 6º período)
PÓS –GRADUAÇÃO - Estabelecimento: FEATI - Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia
Cidade: Ibaiti - PR
Curso: MBA CONTROLADORIA E RH
ATIVIDADES PROFISSIONAIS
Empresa: Prefeitura Municipal de Japira
Endereço: Avenida Alexandre Leite dos Santos, 481- Cidade: Japira/PR - Cep 84.920-000
Fone: 0xx(43) 3555-1428
Ramo de Atividade: Administração Pública
Cargo Ocupado: Agente Administrativo
Data de Admissão: 12/11/2001
Ibaiti
2008
2
O ESTADO CONTEMPORÂNEO E A INCLUSÃO SOCIAL FRENTE AOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ1
Naiá Cleto Faria Souto2
RESUMO: A Idade Contemporânea corresponde à fase avançada do capitalismo e ao predomínio
político e social da burguesia e ainda quando inicia a contestação deste predomínio pelas idéias
socialistas. O Estado Democrático de Direito no âmbito da era contemporânea apresenta as seguintes
características: império da lei: lei como expressão da vontade geral; divisão dos poderes: Legislativo,
Executivo e Judiciário; legalidade da administração, atuação segundo a lei e suficiente controle
judicial; direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico-formal e efetiva realização material. A
Constituição Cidadã fundamentalmente principiológica, estabelece os direitos fundamentais, nexte
contexto, os direitos sociais assumem um caráter gerador de constantes reivindicações concretas dos
indivíduos. Assim sendo, a formulação de políticas públicas adequadas é um meio de se alcançar o
maior grau de efetividade dos direitos positivados no ordenamento jurídico-constitucional. A inclusão
social através dos direitos e garantias fundamentais pode ser efetivada através dos serviços públicos.
Dessa forma, Constituição Cidadã produz o maior desafio que é a implementação da política inclusiva
diante da escassez orçamentária gerando uma crise de governabilidade. Todavia, o Estado deve se
adequar, evitando a redução de serviços prestacionais sociais essenciais, assegurando ao menos a
garantia do mínimo existencial, a menor porção necessária para se manter a dignidade humana.
PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrático de Direito; Constituição; Princípio; Direitos e garantias
fundamentais; Inclusão social.
ABSTRACT: Contemporary Era correspond to the advanced capitalism phase, the bourgeoisie’s
political and social domination, and when the contestation against this predominance starts through the
socialist ideas. The Right's Democratic State in the contemporary era presents the characteristic as
follows: the law’s empire, law as the expression of the general wishes; power division in Legislative,
Executive, and Judicatory; legality of administration, acting according to the law and enough
judicatory control; rights and fundamental freedoms: formal-judicatory and effective realization
material warranty. The Citizen Constitution fundamentally based in principles, establishes the
fundamental rights, in this context the social (Human) rights take a generator characteristic of concrete
individual revindications. In this way, the formulation of adequate public policies it is a way to reach
the highest effectual degree of the rights made positive on the constitutional-juridical ordainment. The
societal inclusion through fundamental right and warranties can be made positive through public
services. In this way, the Citizen Constitution produces greatest challenge which is the
implementation of inclusive policy, face to the budget scarcity which generates a governable crisis.
However, the State must adjust itself, avoiding the essential social services reduction, assuring at least
the minimal to the existence warranty, to the lesser necessary portion to maintain the human dignity.
KEY-WORDS: Right's Democratic State; Constitution; Principle; Rights and fundamental warranties;
Social inclusion.
1
Artigo apresentado à Revista FEATI Científica da Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia de
Ibaiti.
2
Pedagoga com MBA em Controladoria Financeira e Recursos Humanos e Acadêmica do 6º período do Curso
de Direito da FEATI.
3
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 O ESTADO CONTEMPORÂNEO E SUA EVOLUÇÃO; 2
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO; 2.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988; 2.1.1 Princípios da Constituição Federal de 1988; 3 OS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E A INCLUSÃO SOCIAL;
CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O Estado desde a sua origem evoluiu e foi se organizando até que se adequasse a
atualidade, onde, surge o estado Contemporâneo com a necessidade do reconhecimento progressivo de
novos direitos fundamentais, de acordo com normas legais, respeitando os princípios constitucionais,
que fixam competências, delimitam o campo de atuação com o estabelecimento do interesse ou fim
público.
A Constituição Cidadã fundamentalmente principiológica, estabelece os direitos
fundamentais, nexte contexto, os direitos sociais assumem um caráter gerador de constantes
reivindicações concretas dos indivíduos. Os direitos reconhecidos como fundamentais acabou por
influenciar o aparecimento de normas asseguradoras do bem-estar social, transformando os conceitos
abstratos em seu conteúdo em conceitos concretos diante da realidade apresentada pelos fatos sociais,
surgindo um impasse de governabilidade diante das limitações do Poder Público por esses direitos de
segunda geração que, de um modo geral, por serem prestacionais são onerosos. Assim sendo, a
formulação de políticas públicas adequadas é um meio de se alcançar o maior grau de efetividade dos
direitos positivados no ordenamento jurídico-constitucional. O presente trabalho descreve,
primeiramente, a evolução do Estado Contemporâneo. Na segunda parte, o enfoque é deslocado para o
Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal de 1988, salientando os princípios
fundamentais. Finalizando, o trabalho faz uma abordagem a respeito dos direitos fundamentais e suas
garantias para a efetivação da inclusão social.
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1 O ESTADO CONTEMPORÂNEO E SUA EVOLUÇÃO
A Idade Contemporânea corresponde à fase avançada do capitalismo e ao predomínio
político e social da burguesia e ainda quando inicia a contestação deste predomínio pelas idéias
socialistas. Portanto, esse período refere-se à sociedade criada pelas revoluções burguesas.
Nesta época surge uma nova realidade com a Revolução Industrial que não se adequava
ao estado Liberal, e, que “converteu-se no reino da ficção, com cidadãos teoricamente livres e
materialmente escravizados” (MALUF, 1998, p. 130). As idéias liberalistas com os seus princípios de
liberdade e igualdade não atingiam a todos os cidadãos, privilegiando somente uma parcela da
sociedade economicamente dominante.
Segundo Pedro (1997, p. 162) “[...] temos a combinação de três grandes poderosas forças
transformadoras no desmoronamento do Antigo Regime: a nova realidade econômica e social nascida
da Revolução Industrial, a Revolução Francesa e a crise da dominação colonial”.
A classe operária, evidente nessa época, era a maioria e sentindo-se oprimida começa a
rebelar-se contra o Estado.
Sem dúvida eram anti-humanos os conceitos liberais de igualdade e liberdade. [...]
porque os indivíduos são naturalmente desiguais, social e economicamente
desiguais, devendo, por isso, ser tratados desigualmente, em função do justo
objetivo de igualizá-los no plano jurídico. Além disso, não basta que o Estado
proclame o direito de liberdade, é preciso que ele proporcione aos cidadãos a
possibilidade de serem livres.(MALUF, 1998, p. 131).
A primeira reação antiliberal foi o socialismo com idéias utópicas, que afirmavam que as
conquistas liberalistas resultaram em privilégios das classes economicamente dominantes.
Com efeito, as injustiças sociais, a miséria do proletariado, a existência ostensiva de
uma pequena classe de privilegiados, tudo isso, segundo os primeiros socialistas, só
se mantinha graças ao Estado. E não se pensava que o Estado pudesse ter outra
utilidade que não a manutenção e a proteção dos privilégios. (DALLARI, 2003, p.
283).
Ou seja, o Estado contratual, com a liberdade preconizada nas Constituições não atingia
igualitariamente a todos os cidadãos, a desigualdade social predominava na época, e o proletariado
sucumbia em face de um Estado controlado pela burguesia e que era um mal a ser combatido.
5
Como diz Dallari (Ibid., p. 283)
Em face de tal situação seria surpreendente se o proletário não visse no estado,
controlado pela burguesia, um grande inimigo, que deveria combater e se possível
destruir. E, de fato, foi essa a idéia que se desenvolveu e em torno da qual se
concentravam os movimentos proletários: a destruição do Estado, para possibilitar a
redistribuição das riquezas e a instauração de uma ordem social em que os
indivíduos recebessem de acordo com o seu trabalho e segundo as suas
necessidades.
Pode-se afirmar que neste período inicia-se outro pensamento sobre a finalidade do
Estado. “O Poder do Estado liberal era no sentido de limitar a utilização dos direitos em benefício da
segurança. Agora, no Estado social, o fim passa a ser outro. O referido poder é feito valer em nome do
interesse público”. (BASTOS, 2004, p. 168). Começa, então, o socialismo, que é a primeira reação
antiliberal, destacaram-se neste movimento Marx e Engels, com o Manifesto comunista, publicado em
1848, que segundo Bastos (Ibid., 135): “foi o grito de guerra que ecoou pelo mundo inteiro, inspirando
o socialismo revolucionário, e com este o socialismo do Estado”.
Segundo Dallari (2003, p. 284):
No Manifesto é preconizada a união de todos os trabalhadores para a luta contra a
burguesia. Como tarefa imediata propõe-se a conquista do poder político, para que o
proletariado surgisse como classe dominante, [...] e acrescenta o manifesto que, com
a própria marcha dos acontecimentos, uma vez, desaparecidos os antagonismos de
classe, e concentrada toda a produção nas mãos da população ativa organizada em
vastas associações, o poder público perde seu caráter político. [...] sustentando que o
Estado deveria extinguir-se, tornando-se gradualmente desnecessário até que ficasse
totalmente desprovido de qualquer função política.
Sendo assim, o conceito marxista focaliza o Estado como um fenômeno passageiro.
Marx e Engels explicam o Estado como fenômeno histórico passageiro, oriundo da
aparição da luta de classes na Sociedade, desde que, da propriedade coletiva se
passou a apropriação individual dos meios de produção. Instituição portanto que
nem sempre existiu e que nem sempre existirá. Fadado a desaparecer, o poder
político, como Marx o definiu, é “o poder organizado de uma classe para opressão
de outra”. (BONAVIDES, 2004, p. 69).
Inicia-se nesta fase, o socialismo científico, principalmente através da doutrina
marxista, condensada na obra O Capital , de Marx.
Para Maluf (1998, p. 131), as idéias marxistas contrapostas às idéias liberais, criam
um dilema para o Estado Liberal “levando ao dilema de reformar-se ou perecer”.
6
As idéias marxistas proliferaram como sementeira lançada em um terreno fértil. O
Estado liberal, eivado de erros doutrinários, superado pelas realidades sociais, se
tornara impotente para resolver o conflito, cada vez mais grave, entre as classes
obreiras e patronais. Tal situação se agravara de maneira alarmante nos primeiros
anos do século XX, ameaçando a estabilidade dos governos democráticos, os quais
passaram a adotar medidas excepcionais de autodefesa. (MALUF, 1998, p. 135).
O modelo do Estado Social não segue limitações, se impondo como um Estado totalitário,
interferindo em outras relações sociais, invadindo a individualidade humana, pois o totalitarismo
começa pela pretensão do Estado de reger a economia.
O movimento socialista originou a criação de modelos de Estados totalitários.
O socialismo comunista, de um lado o facismo e o nazismo, de outro lado foram as
destacadas tentativas de reestruturação básica do Estado Moderno. O comunismo
russo surgiu como uma solução extremista, diametralmente oposta ao liberalismo,
enquanto o facismo e o nazismo foram movimentos de dupla reação, contra a
decadência liberal e contra os excessos do monismo estatal russo. Todos esses
movimentos reacionários, entretanto, importam, praticamente, numa transposição
dos erros do liberalismo para o plano coletivista. (MALUF, 1998, p. 133).
O Estado social não atendia as expectativas e nem solucionava os problemas surgidos
com o capitalismo, obrigando o Estado a evoluir. Surgindo, então, em oposição ao Estado totalitário,
o Estado liberal eminentemente assegurador, no campo econômico, da livre iniciativa, ou se preferir,
da iniciativa privada. (BASTOS, 2004, p. 172).
O Estado social de Direito acabou por ver-se superado na medida que não chegou a
realizar tudo que apregoara. É incontestável que o século XX, todo ele marcado por
uma preocupação acentuada com o social, levou também ao exagero o próprio
esforço protetor do Estado, com o que diminuíram-se as motivações e as chances
para o atuar livre do homem, condição indispensável para que ele realize todo o seu
potencial e dê sentido à aventura humana. (Ibid., p. 176).
Desse modo o Estado liberal evoluiu transformando-se pacificamente através de reformas
constitucionais.
Maluf (1998, p. 133) refere-se a esse estado como num Estado social-democrático.
O Estado social-democrático, evolucionista, procura harmonizar as verdades parciais
inegáveis que existem tanto no individualismo como no socialismo. É o Estadoeclético, o Estado-composição entre as verdades eternas do individualismo e os
imperativos da realidade sócio-ético-econômica do mundo moderno.
7
Já Bastos (2004, p. 176) define o novo Estado evolucionista como: “Estado Democrático
de Direito ou Estado Neoliberal”.
Nasce, então, um novo modelo estatal, em resposta aos anseios da sociedade e decorrente
dos fenômenos históricos e sociais ocorridos nas épocas que antecedem cronologicamente a
contemporaneidade.
2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Com a evolução da sociedade e da complexidade de suas relações, surge a necessidade da
formação de um Estado soberano que atue de forma politicamente organizada, com suas funções
ordenadas juridicamente para a organização das relações sociais, caracterizando, assim, as formas de
governo.
No entendimento de Maluf (1998, p. 175):
Governo é o conjunto das funções pelas quais, no Estado, é assegurada pela ordem
jurídica. Este elemento estatal apresenta-se sob várias modalidades, quanto à sua
origem, natureza e composição, do que resultam as diversas formas de governo.
(grifo do autor)
Dalmo Dallari (2003, p. 223) transcreve que: “A organização das instituições que atuam o
poder soberano do Estado e as relações entre aquelas instituições fornecem a caracterização das
formas de governo”.
Dessa maneira o governo democrático se caracteriza pelo fato de respeitar os direitos
individuais e coletivos. “Portanto, democracia, nada mais é do que, a mobilização da vontade popular
feita com respeito aos direitos individuais”. (BASTOS, 2004, p. 140).
Sendo assim, no Estado moderno, a democracia se reflete não apenas em fazer vigorar a
vontade popular através de representantes eleitos, mas também através das organizações civis da
sociedade.
Trata-se de uma democracia fundada na divisão do poder em três órgãos diferentes:
Legislativo, Executivo e Judiciário, mas com o reconhecimento de diversos outros
poderes da sociedade [...] enfim, tudo aquilo que possa representar a expressão dos
diversos segmentos da vontade popular. São esses interesses setorializados que, no
seu conjunto, acabam por traduzir a predominância de uma vontade única, que é a
vontade popular. (Ibid., p. 140)
8
Neste sentido pode-se afirmar que é aí que se encontra a consonância entre Democracia e
o Estado de Direito.
Canotilho (2003, p. 93) afirma essa consonância denominando de Estado Constitucional3
onde:
Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e
Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se
em Estado de direito, omitindo-se a dimensão democrática, e alude-se a Estado
democrático silenciando a dimensão de Estado de direito. [...] O Estado de direito
constitucional democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna
entre democracia e Estado de direito.
O Estado brasileiro, após a promulgação da Constituição da República Federativa de
1988, é definido como um Estado Democrático de Direito.
Historicamente, foi visto que o Estado como ordem política da sociedade é conhecido
desde a Antigüidade Clássica até a atualidade, mas sua definição varia de acordo com a época e o
pensamento social vigente e, ainda, sob o ângulo em que é considerado.
Existe um questionamento acerca da natureza e essência do Estado entre os teóricos e
cientistas políticos, pois segundo Bastos (2004, p. 41), “O Estado é a mais complexa das organizações
criadas pelo homem. Pode-se até mesmo dizer que ele é sinal de um alto estágio de civilização”.
Para Meirelles (2004, p. 60) o Estado:
[...] sob o ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de
mando originário; sob o aspecto político, é a comunidade de homens, fixada sobre
um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma
constitucional, é a pessoa jurídica de Direito Público interno.
A justificação4 do Estado é fundamentada na segurança jurídica segundo a qual ele tem
que aplicar e executar os princípios gerais do direito, ou seja, garantir e proteger o direito, portanto o
estabelecimento do ordenamento jurídico é essencial ao Estado.
3
“Não deixa, porém, de ser significativo que esta expressão – Estado constitucional – tenha merecido decisivo acolhimento
apenas na juspublicística mais recente”. (CANOTILHO, 2003, p. 92).
4
Essa justificação é afirmada por Rosseau, que afirma a necessidade o estabelecimento de convenções, através de um pacto
que reflita a vontade da maioria, como garantia do bem estar social, em detrimento dos interesses particulares.
9
Neste sentido, Bastos (2004, p. 60) afirma que: “O Estado pode ser justificado em virtude
da segurança jurídica que estabelece em razão de sua organização e da execução dos fins a que se
propõe”.
Portanto, o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis é
denominado de Estado de Direito.
Sundfeld5 se expressa literalmente a respeito do Estado de Direito como sendo: “[...] o
que se subordina ao Direito, vale dizer, que se sujeita às normas jurídicas reguladoras de sua ação”.
Na definição de Moraes (2004, p. 53) encontramos o significado do Estado Democrático
de Direito “a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo
povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais”.
O Estado Democrático de Direito no âmbito da era contemporânea apresenta as seguintes
características:
a) império da lei: lei como expressão da vontade geral;
b) divisão dos poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário;
c) legalidade da administração, atuação segundo a lei e suficiente controle judicial;
d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico-formal e efetiva realização
material. (DIAZ apud LEAL, 2001, p. 210)
A Constituição no Estado Democrático de Direito acolhe dois princípios: o Democrático
e o do Estado de Direito.
2.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Desde 5 de outubro de 1988, o Brasil é, juridicamente, um Estado Democrático de
Direito, através da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, que acolhe dois
princípios: o Democrático e o do Estado de Direito, em seu artigo 1º - A República Federativa do
Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania, a cidadania, a dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político e em seu
5
SUNDFELD, C. A. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004, p. 37.
10
parágrafo único - todo poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente.
De acordo com o constitucionalista Canotilho (2003, p. 100), o Estado constitucional é
mais que um Estado de Direito:
É também um Estado democrático onde o elemento democrático não foi apenas
introduzido para “travar” o poder; foi também reclamado pela necessidade da
legitimação do mesmo poder. [...] só o princípio da soberania popular segundo o
qual “todo o poder vem do povo” assegura e garante o direito à igual participação na
formação democrática da vontade popular.
Portando, o princípio da soberania popular concretizado através de normas jurídicas
regulamentadoras, ou seja, normas constitucionais definidoras do Estado como democrático e de
direito.
2.1.1 Princípios da Constituição Federal de 1988
A Constituição não é um conjunto de leis prontas e acabadas, como um documento
regulador social segue também a flexibilidade da dinâmica social. Segundo Bastos (2001, p. 52), “Se é
próprio da vida social estar em constante mutação, o fenômeno jurídico, que pretende
fundamentalmente regular a vida em sociedade, não poderia deixar de sofrer alteração”.
Sendo assim, as alterações constitucionais podem ser realizadas através de emendas ou
através de interpretações devido à abertura do texto constitucional que deixa espaço para julgamentos
de casos abstratos.
O Texto Constitucional nem sempre oferece soluções prontas para determinada
situação, limitando-se no mais das vezes a fornecer direções gerais. Com efeito, a
norma constitucional apresenta-se, muito freqüentemente, como uma petição de
princípios ou mesmo como norma programática, sem conteúdo preciso ou
delimitado. Como conseqüência direta desse fenômeno, surge a possibilidade da
chamada “atualização” das normas constitucionais. Aqui a interpretação cumpre
uma função muito superior à de mero pressuposto de aplicação de um texto jurídico:
transforma-se em elemento de constante renovação da ordem jurídica, de modo a
atender as mudanças operadas na sociedade. (BASTOS, 2001, p. 54).
As normas possuem funções diferenciadas no Texto Constitucional podendo ser
denominadas de regras ou princípios que se distinguem quanto ao grau de abstração e aplicabilidade,
11
Bastos (Ibid., p. 54) realiza a seguinte diferenciação: “As regras são normas que se aproximam do
direito comum, [...] os princípios possuem um alto nível de abstração e de indeterminação das
circunstâncias em que devem ser aplicadas”.
Os princípios são normas legais por excelência e que se encontram no topo da pirâmide
jurídica, por isso devem ser obrigatoriamente respeitados num sistema constitucional e democrático
como o brasileiro.
Para Bonavides (2003, p. 289-290) os princípios:
Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se
tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas e
critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os
princípios, desde a sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação do
mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional,
rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das
Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em
norma normarum, ou seja, norma das normas.
Ou seja, os princípios possuem um valor maior e precedem as regras jurídicas, “são
verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de
normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade”. (CASTRO apud BONAVIDES,
2003, p. 256).
Neste sentido, Bastos(2001, p. 58), ainda, afirma que:
Princípio é, por definição, o mandamento nuclear de um sistema, ou, se preferir, o
verdadeiro alicerce deste. Trata-se de disposição fundamental que irradia sobre as
diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência. O princípio, ao definir a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, acaba por lhe conferir a tônica e lhe dar sentido harmônico.
Para Miranda (apud BASTOS, 2001, p. 58) o direito não é um sistema jurídico aleatório,
mas sim, um complexo fundamentado numa unidade de normas significativas designadas de
princípios.
O direito não é a mera somatória de regras avulsas, produtos de atos de vontade, ou
mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si. [...] é um conjunto
significativo, é unidade de sentido, é valor incorporado em regra. E esse conjunto,
essa unidade, esse valor projeta-se ou traduz-se em princípios, logicamente
anteriores aos preceitos.
12
Portanto, as normas jurídicas constitucionais devem ser entendidas de maneira que sigam
as diretrizes traçadas pelos princípios que as precedem.
Cumpre dizer que um princípio constitucional não pode ter sua magnitude de
incidência relativizada por mera regra, ainda que constitucional. Essa norma deve
estar em conformidade com os princípios, e não ao contrário. Quem tem precedência
na organização dos comandos da Constituição são os princípios, e não as regras.
(BASTOS, 2001, p. 60).
Princípios de direito servem como base para a formulação das compilações jurídicas, isto
é, norteiam o direito positivo na criação de um código, de uma constituição ou de uma instituição
jurídica.
No sistema constitucional brasileiro os princípios estão previstos no primeiro artigo da
Constituição Federal (artigo 1º - soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, livre iniciativa e
pluralismo político), e também por todo o texto constitucional, como: igualdade perante a lei,
liberdade, Estado de Direito, vontade popular, etc.
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como
fundamentos6:
• a soberania: consiste, na definição de Marcelo Caetano, em "um poder político supremo e
independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na
ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, não tem de acatar
regras que não sejam voluntariamente aceites e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos
outros povos"; É a capacidade de editar suas próprias normas, sua própria ordem jurídica (a começar
pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heterônoma só possa valer nos casos e nos termos
admitidos pela própria Constituição. A Constituição traz a forma de exercício da soberania popular no
art. 14;
• a cidadania: representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um direito
fundamental das pessoas;
6
MORAES, A. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
13
• a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo
inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções
transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor
espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas
sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos7;
• os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: é através do trabalho que o homem garante sua
subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o
respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5.°, XIII; 6.°; 7.°; 8.°; 194-204). Como
salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador
subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento
do país;
• o pluralismo político: demonstra a preocupação do legislador constituinte em afirmar-se à ampla e
livre participação popular nos destinos políticos do país, garantindo a liberdade de convicção filosófica
e política e, também, a possibilidade de organização e participação em partidos políticos.
A respeito do princípio democrático, Carvalho (apud MOARES, 2004, p. 53) ressalta que
“exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas
na vida política do país”.
Canotilho (2003, p. 289) explana o alcance do princípio democrático:
O princípio democrático não se compadece com uma compreensão estática de
democracia. Antes de mais, é um processo de continuidade transpessoal, irredutível
a qualquer vinculação do processo político a determinadas pessoas. Por outro lado, a
democracia é um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e activa,
oferecendo aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade
de participação crítica no processo político em condições de igualdade econômica,
política e social. Neste sentido se podem interpretar os preceitos constitucionais que
apontam para a transformação da República [...] numa sociedade livre, justa e
solidária.
7
A dignidade da pessoa humana é um direito fundamental, oriundo da Declaração dos Direitos Humanos, com a intenção de
reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao
Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
14
De fato, o princípio democrático ao promover uma sociedade livre, justa e solidária se
expande em diversos outros princípios que preconizam a igualdade, a liberdade e o direito de todos
serem iguais perante a lei sem qualquer distinção.
Na Constituição Brasileira em seu preâmbulo constatam-se as diretrizes a serem
seguidas pela legitimação do Estado Brasileiro e a proclamação dos princípios norteadores.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Em concordância, a respeito da importância do elo existente entre o preâmbulo e o texto
constitucional, sendo o primeiro definido não como um simples documento introdutório, mas como
uma certificação do documento que lhe procede, encontramos a afirmação de Moraes (2004, p. 50-51):
O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções
do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e
uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento
constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado.
Já Bastos (2001, p. 57), em consonância com este pensamento, salienta que os princípios
[...] desempenham uma função transcendental dentro da Constituição. São eles que
dão feição de unidade ao Texto Constitucional, determinando as diretrizes
fundamentais. É por essa razão que os princípios ganham abrangência, uma vez que
irradiam por todas as demais normas que sejam meras regras do Texto
Constitucional, influenciando em sua interpretação, na determinação do seu
conteúdo e, até mesmo, tornando inconstitucionais as regras cujo teor pretenda
impor comando que conflitem com os princípios.
Portanto, no texto constitucional encontram-se vários princípios que direcionam o
ordenamento jurídico, seja nos direitos e garantias individuais, seja nos direitos e garantias sociais.
15
3 OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E A INCLUSÃO SOCIAL
Sendo a Constituição de 1988 principiológica, ela estabelece valores como normas
onipresentes a serem seguidas.
Os Princípios Fundamentais transcritos no seu art. 1º prevê as normas base de onde
exalam todas as demais do texto constitucional, já no art. 3º as normas fim, ou seja, os objetivos da
república Federativa do Brasil, o art. 2º define os três poderes, fazendo o elo entre os princípios base e
os objetivos, visto que, serão os responsáveis pela aplicabilidade e efetivação do Estado Democrático
de Direito.
Porém existe uma distinção entre direitos fundamentais e garantias, que segundo
Alexandre de Moraes, estes são estabelecidos e aqueles declarados. (2004, p.64)
Entretanto, os valores sociais positivados no art. 6º, são transformados em princípios
jurídicos. Segundo Nunes: “O fundamento dos princípios está nos valores sociais. Quando esses
valores são positivados, eles se transformam em princípios jurídicos”. (apud FERRAZ e MOTTA,
2003, p. 88).
Fabrício Mota (apud FERRAZ e MOTTA, 2003, p. 424) ressalta que “como forma de
‘realizar’ a Constituição, efetivando seus princípios e regras, doutrinadores autorizados têm se
esmerado em realçar a força normativa da Constituição”.
O autor acima, ainda, explana os ensinamentos de Clèmerson Clève:
As Constituições, agora, são documentos normativos do Estado e da sociedade. A
Constituição representa um momento de redefinição das relações políticas e sociais
desenvolvidas no seio de determinada formação social. Ela não apenas regula o
exercício do poder, transformanso a potestas em auctoritas, mas também impõe
diretrizes específicas para o Estado, apontando o vetor (sentido) de sua ação, bem
como, de sua interação com a sociedade. A Constituição opera força normativa,
vinculando, sempre, positiva ou negativamente, os Poderes Públicos.
Como um valor notável, a inclusão, estabelece o reconhecimento e a aceitação da
diversidade, é a sociedade que se modifica, se prepara para proporcionar a conquista do exercício da
cidadania.
16
Cabe ressaltar a diferenciação entre integração e inclusão: “Ambas acolhem o diferente,
mas na integração a pessoa tem que se adaptar a sociedade como ela é, enquanto que a inclusão é o
‘entorno’ que precisa se adequar às demandas e necessidades dos indivíduos”. (NOGUEIRA, 2004, p.
41)
A inclusão social é um processo bi-direcional que envolve ações junto à pessoa e ações
junto à sociedade, isto é, envolve o pressuposto da integração garantindo o direito da pessoa à
igualdade de acesso ao espaço comum da vida em sociedade promovendo o desenvolvimento do
sujeito e o reajuste da realidade social, prevendo o trabalho direto com o sujeito e adotando como
objetivo primordial e de curto prazo a intervenção junto às diferentes instâncias que contextualizam a
vida desse sujeito na comunidade promovendo os ajustes físicos, materiais, humanos, sociais, legais,
etc., necessários para o acesso dessas pessoas ao espaço comum da vida na sociedade.
A Constituição Cidadã fundada em valores visou garantir que o Estado promovesse a
adoção de serviços públicos como garantia dos direitos sociais e, conseqüentemente formulação de
políticas públicas contemplando a inclusão social.
O professor Juarez Freitas assevera que:
A Constituição Federal, no art. 5º, § 1º, determina a aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais (inclusive os sociais, relacionados a serviços públicos – tais
como o direito à saúde e à educação), donde segue a imprescindibilidade da escolha
administrativa apropriada á concretização eficacial. Neste contexto, [...] pode se
observar que o Poder Público oscila impunemente entre dois pecados assaz comuns:
a negação da eficácia dos direitos fundamentais e sua afirmação claudicante”. (2007,
p. 74)
A efetivação dos direitos e garantias fundamentais pode ser efetivado através dos serviços
públicos, conforme o entendimento de Fabrício Motta (FERRAZ e MOTTA, 2003, p. 427):
Passa-se a encarar o serviço público como forma de efetivar os direitos e garantias
fundamentais consagrados na Constituição. Também sob esse prisma se concebe a
necessidade de implementação de ações governamentais direcionadas à realização
dos valores constitucionalmente consagrados, sendo chamadas tais ações de
políticas públicas.
Desse modo, preconiza-se ao Estado a efetivação dos direitos fundamentais sociais
imputando ao Estado uma prestação de serviços para que seja atingido o fim máximo constitucional, o
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bem estar social dos indivíduos. É uma atuação imposta de maneira positiva, através da qual o Estado
tem que viabilizar aos indivíduos prestações nas diversas áreas sociais buscando a promoção da
igualdade social, ou seja, competindo ao Estado a viabilização de serviços prestacionais de saúde,
educação, assistência social, trabalho e outros.
Nesta vertente: “As liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições
sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas e
programas”. (MORAES, 2004, p. 66).
Então, podemos informar que com a inclusão social, no sentido de promover a igualdade
dos indivíduos, com o estabelecimento de garantias, faz com que os conceitos normativos
constitucionais abstratos se transformem em conceitos materiais, pois se concretizam diante de um
fato, de uma análise da realidade que vise à necessidade de assegurar os direitos fundamentais sociais.
Os ensinamentos do professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos elucida que: “A
norma legal só quer a solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias concretas, que, ante o caráter
polifacético, multifário, dos fatos da vida”. (MELLO, 2008, p. 35)
Maria Cristina Dourado, ainda acrescenta:
Para assegurar a existência e a eficácia social dos direitos fundamentais, a
Constituição estabelece certas garantias que consistem em uma série de instrumentos
e mecanismos aptos a conferir aos titulares dos direitos fundamentais meios para a
aplicabilidade, a inviolabilidade eo efetivo exercício desses direitos. Essas garantias
não podem ser meramente formais – a criação de mecanismos de prestação efetiva e
positiva pelo Estado é exigência básica, necessária para a existência das condições
materiais de vida digna [...] A função estatal a cargo da Administração que
corresponde ao oferecimento de prestação concreta aos cidadãos tendente a
satisfazer necessidades fundamentais consagradas como tal pelo sistema normativo,
configura precisamente o serviço público – um dos mecanismos de tutela dos
direitos fundamentais de crédito. A Constituição definiu que, ao lado das garantias
formais, há um sistema de prestações estatais, sob o regime de direito público,
destinado a assegurar materialmente esses direitos fundamentais relacionados à
dignidade humana. (apud FERRAZ e MOTTA, 2003, p. 426-427)
Todavia, os direitos sociais, também ditos de segunda geração, mas na verdade são
fundamentalmente direitos meio, visto que, impõe ao Estado uma prestação de serviços materiais, que
ao serem estabelecidos, são por sua vez onerosos, exigindo, recursos para sua efetividade.
18
Portanto, os custos prestacionais devem se arcados pelo Estado, obrigando-o a arcar com
as despesas previstas no texto constitucional, gerando problemas, por um lado de responsabilização e,
de outro, a disponibilidade de contrapartida orçamentária.
A Constituição Federal impôs um impasse para a governabilidade, ao instituir obrigações
pecuniárias sem a respectiva previsão orçamentária. José Nilo de Castro informa que: “[...] o ente, o
Município não pode cumprir sua missão constitucional sem os orçamentos públicos”. (2001, p. 9)
O planejamento estatal estabelece prioridades na aplicação dos recursos financeiros com
discussões acirradas na implementação das políticas públicas. Sendo o Estado o responsável pelas de
políticas públicas, possui, conseqüentemente, responsabilidade pela garantia dos direitos sociais.
No texto Crise de Governabilidade e Reforma de Pires e Pinto (FERRAZ e MOTTA,
2003, p. 534) encontramos que:
A tal crise de governabilidade fora alçada à condição de uma espécie de “bomba
relógio” armada contra a própria democracia reformista. Em outras palavras, estarse-ia diante de uma explosão de demandas incentivado por um Estado mais aberto à
pluralidade de reivindicações, o que, por si só, colocaria em xeque a continuidade de
tal sistema, na medida em que o Estado, diante das restrições orçamentárias e
institucionais, não mais conseguiria processar e responder por todas elas.
Todos os direitos constitucionais devem ser assegurados, todavia, deve haver um
equilíbrio entre eles, nunca supressão, ou seja, ocorrem situações de preponderância principiológica.
Em nenhuma circunstância um direito fundamental deve suprimir
inteiramente o outro, na colisão de exercícios. Apenas deve preponderar
topicamente. A razão disso está em que os princípios e os direitos
fundamentais nunca se eliminam legitimamente, à diferença do que sucede
com regras antinômicas, e ainda assim por preponderância principiológica.
(FREITAS, 2007, p. 64)
Portanto, a inércia ou omissão é uma irresponsabilidade estatal, segundo Pires e Pinto: “O
ciclo de ‘rarefação do poder público’ é gerado desta forma, a partir de ‘lacuna’ deixada pela omissão
do Estado no atendimento às necessidades fundamentais, bem como pela inexistência de políticas
sociais efetivas” (apud FERRAZ e MOTTA, 2003, p. 543)
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Dessa forma, a efetivação dos direitos sociais, principalmente na sua dimensão
prestacional, preconizada pela Constituição Cidadã produz o maior desafio que é a sua implementação
da política de inclusão social.
Freitas ainda, reforça que:
O agente público – dito de outro modo – está obrigado a sacrificar o mínimo para
preservar o máximo dos direitos fundamentais. Esta máxima é rigorosamente
indescartável em sede de responsabilidade do Poder Público se se quiser que o
estado assegure a proteção efetiva do núcleo indisponível dos direitos fundamentais
de todas as dimensões e a eficácia dos princípios constitucionais. (2007, p. 64)
Para tanto, “A cultura dos direitos individuais deve conter os ingredientes da justiça
social, tornando efetiva a concretização dos direitos socais denominados de segunda geração, [...], pela
via da construção pretoriana e doutrinária de natureza principiológica”. (apud FERRAZ e MOTTA,
2003, p. 94)
Outrossim, “A lição de ética, a diretriz mais alta do comportamento humano, precisa sair
da sala de aula, do discurso acadêmico, do Parlamento e do Pretório, para atingir os pobres e
deserdados, os injustiçados, os doentes, os ignorantes e todo aquele que sofre de verdade”. (Ibid., p.
94)
CONCLUSÕES
O Estado Contemporâneo se afigura no Estado Democrático de Direito através do qual
existe uma segurança jurídica através das normas estabelecidas pelo texto constitucional que segue
princípios com a finalística máxima do bem-estar social através da garantia dos direitos fundamentais.
A Constituição Federal de 1988, logo em seu artigo 1º, inciso III, estabelece que a
dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil . Desse modo, o
constituinte deixou claro que o ser humano é o objetivo primordial de todo o ordenamento
constitucional, fundamentando e orientando todo o sistema, de forma que seja efetivada em toda a sua
amplitude esta proteção.
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Portanto, a dignidade da pessoa humana constitui o fundamento de todo instrumento
jurídico democrático, para que se alcance a liberdade e igualdade, fonte dos direitos fundamentais.
A inclusão social no sentido que a sociedade se adapta para receber os desiguais, os
hiposuficientes é um respeito à dignidade humana, é a promoção humana através da igualdade.
Todavia, se faz necessário a observância do mínimo necessário para a garantia da dignidade humana.
Alega-se uma crise de governabilidade gerada pelos dipositivos constitucionais
positivados devido à onerosidade causada pelas garantias a esses direitos sociais, que são os meios
para a aplicabilidade legal, pois se efetivam através de serviços prestacionais nas diversas áreas sociais
como por exemplo saúde, educação, assistência social.
Assim sendo, a viabilização dos direitos sociais, está condicionada à existência de
recursos orçamentários disponíveis, restando um entendimento que o estado apesar de ser obrigado a
cumprir as normas garantidoras de prestações sociais, poderá se omitir alegando a indisponibilidade ou
escassez de recursos.
Todavia, o Estado deve se adequar, ou seja, formular políticas públicas sociais para que
possa planejar com responsabilidade as ações evitando a redução de serviços prestacionais sociais
essenciais, assegurando ao menos a garantia do mínimo existencial, a menor porção necessária para se
manter a dignidade humana através das prestações estatais.
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