A DEFESA DO CONSUMIDOR EM FACE DA
JURISPRUDÊNCIA DO STF
Fábio Henrique Podestá*
*Mestre em Direito do Consumidor (PUC-SP). Doutor em Direito Civil (USP). Professor de Direito Civil na USJT. Juiz de
Direito em São Paulo
Sumário:
1. Causas e razões históricas da proteção do consumidor. 2. Modelo e estrutura do Código do Consumidor. O surgimento de novos conflitos. 3. A jurisprudência do STF em direito do consumidor. Alguns aspectos. 4. Conclusão
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1. Causas e razões históricas da proteção do consumidor
Historicamente sempre houve consumo diante da necessidade do ser humano obter, notoriamente, produtos para
a sua sobrevivência. A própria competição pela posse de
certos elementos necessários para a vida e de determinados instrumentos para o cultivo da terra ou autodefesa são
demonstrações de que a origem do homem sempre esteve
associada ao consumo.
A problemática sobre o consumo parece ser identificada
quando tem inicio a desproporção entre produção e necessidades, o que certamente contribuiu para uma ansiedade
pela posse de objetos como elementos essenciais à vida.
A
consagração constitucional da proteção do consumidor representou uma das novidades mais relevantes da atual Constituição Federal diante da
premente necessidade de disciplina de uma relação jurídica
que encontrava, via de regra, enquadramento no vetusto
Código Civil de 1916, reconhecidamente já inadequado
para regular os diversos campos da ordem jurídica civil.
A posição que o legislador do Texto Maior conferiu à proteção do consumidor não deixa margem à dúvida de que se
trata de verdadeiro direito fundamental (art.5º, inc.XXXII), não
assimilável numa perspectiva jusnaturalista, mas, enquanto
constitucional, reveste-se de verdadeira dimensão universalista, pois decorrente de um fenômeno mundial que encontrou fomento na massificação da sociedade, notadamente
“[...] caracterizada por um número crescente de produtos
e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, assim
como pelas dificuldades de acesso à justiça. São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do
direito do consumidor, como disciplina autônoma”.1
Para certos autores, o imperativo da proteção do consumidor tem suas raízes desde tempos remotos, chegando-se
mesmo ao próprio Código de Hamurabi até atingir a própria
Idade Média.2
Mas o registro da Revolução Industrial (1750 a 1850) é a tônica de um novo marco a partir do qual o consumo começa
apresentar elementos diferenciais, sobretudo diante de fatores como a concentração populacional em áreas urbanas,
modos de produção dinâmicos pela utilização da máquina (desaparecimento da classe social dos artesãos com o
surgimento do operário), queda na qualidade dos produtos,
capitalismo irracional, entre outros.
O reconhecimento efetivo da proteção do consumidor, pelo
menos de forma voltada à consolidação dos direitos, ocorreu com a famosa mensagem enviada ao Congresso Americano pelo Presidente norte americano, John Fitzgerald
Kennedy, em 12 de março de 1962, definindo um elenco
de medidas de proteção voltadas ao direito à segurança, o
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direito à informação, o direito de escolha e o direito de ser
ouvido ou consultado.3
tempo que se caracteriza por sua irreversibilidade, mas também ao que se identificou como sociedade de consumo.
Esse rol foi ampliado pela Comissão de Direitos Humanos
da Organização das Nações Unidas em 1973, consagrando
o direito à indenização, direito à educação para o consumo,
direito a um meio ambiente saudável, direito à proteção de
publicidade e direito a contratos com proteção a cláusulas
abusivas. Após mais de duas décadas, em 1985, a Assembléia Geral da ONU editou a Resolução n.39238/85, recomendando aos governos o reforço ou manutenção de uma
política voltada à proteção do consumidor, considerando os
princípios adotados.
A referida expressão teve sua origem desde o início das
noções abstratas de economia até ocupar a linguagem diária com forte conotação pejorativa quando se identifica, em
especial, que determinadas demandas materiais são mais
fomentadas por conta de inequívoca posição social do que
propriamente necessidades do viver diário.
Percebe-se, então, a importância do tema e a própria expressão, antes mencionada, de se tratar a defesa do consumidor como um direito fundamental em favor não só do
cidadão, como também da própria coletividade.
Nessa linha, como bem se afirma “O que deu dimensão
enormíssima ao imperativo cogente de proteção ao consumidor, ao ponto de impor-se como um tema de segurança
do Estado no mundo moderno, em razão dos atritos sociais
que o problema pode gerar e ao Estado incumbe delir, foi
o extraordinário desenvolvimento do comércio e a conseqüente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenômeno desconhecido dos economistas
do passado – a sociedade de consumo, ou o desfrute pelo
simples desfrute, a aplicação da riqueza por mera sugestão
consciente ou inconsciente”.4
Logo, o advento do Código do Consumidor não está só associado à massificação da sociedade, fenômeno de nosso
Identificam-se três principais perspectivas sobre a cultura
de consumo. A primeira que confere uma visão de que esta
se coloca na expansão da produção capitalista de produtos, que tem dado lugar a uma vasta acumulação de cultura material na forma de bens de consumo e de lugares de
compra e de consumo. A segunda centra-se numa visão
mais sociológica segundo a qual a satisfação obtida com os
bens se relaciona como o acesso socialmente estruturado
a eles, em um jogo de “soma zero”, em que a satisfação e
o status dependem da exibição e da manutenção das diferenças em condições de inflação. Em terceira perspectiva,
levam-se em consideração os prazeres emocionais do consumo, os sonhos e desejos celebrados no imaginário da
cultura consumista e em determinados lugares de consumo
que suscitam, de diferentes maneiras, uma excitação corporal direta e prazeres estéticos.5
Logicamente que não se pode ignorar que o fomento para
o consumo irrefletido está igualmente associado a estratégias de marketing, pois “Não se procura desvendar agora
um princípio de análise. Trata-se apenas da mentalidade de
consumo privada e coletiva. No entanto, a este nível bastante superficial, é permitido arriscar a seguinte compara-
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ção: é o pensamento mágico que governa o consumo, é
uma mentalidade sensível ao miraculoso que rege a vida
quotidiana, é a mentalidade primitiva, no sentido em que
foi definida com baseada na crença na omnipotência dos
pensamentos: no caso presente, trata-se da crença na omnipotência dos signos. A opulência, a ‘afluência’ não passa
da acumulação de signos da felicidade”.6
organizador da economia, como também o agente regulamentador de toda vida e saúde social, política e econômica
do país em parceria com sindicatos e empresas privadas,
conforme a noção que se tenha de uma determinada ordem
econômica institucionalizada.
Inviável associar a crescente valorização da cultura de consumo somente a problemas de excesso de produção, mas
ao que corretamente se designa por desclassificação cultural decorrente da perda de um racionalismo superado que
teve seu apogeu com a Revolução Francesa, o que para
certos pensadores justifica a vinculação da temática a uma
nova fase em todos os setores da sociedade chamada de
pós-modernismo.7
No aperfeiçoamento do “Estado de Direito”, “’O desenvolvimento do Estado Social’ propiciou grandes avanços em
termos de proteção legislativa ao mais fraco. Muniu-se o
trabalhador de novos direitos, criou-se um aparato legal de
proteção ao consumidor e aos titulares de bens ambientais, amparou-se as minorias, etc. Com o ‘Welfare State’
surge uma cultura própria, fundada na ‘expectativa geral de
justiça’, em contraste com o modelo prevalente no século passado, de fatalismo, resignação, apatia reivindicatória
generalizada”.8
Sendo evidente que as complexidades registradas na atual
sociedade ultrapassam questões meramente individuais, a
maior qualidade que se pode registrar na defesa do consumidor positivada encontra-se na disciplina de relações com
dimensões coletivas, vale dizer, como resultado da superação de paradigmas liberais, o próprio Estado se viu na
necessidade de redimensionamento de suas funções reformulando os princípios originais.
Com tal contexto, o liberalismo e todos os princípios jurídicos que o fomentavam foram questionados já que “[...]
as atividades e relações se referem sempre mais freqüentemente a categorias inteiras de indivíduos, e não a qualquer
indivíduo, sobretudo. Os direitos e deveres não se apresentam mais, como nos Códigos tradicionais, de inspiração
individualística-liberal, como direitos e deveres essencialmente individuais, mas metaindividuais e coletivos”.9
Com isso, passou a garantir níveis mínimos de renda, promoveu acesso à saúde, escolaridade, instituiu programas
sociais e, especialmente passou a intervir de forma mais
acentuada na vida econômica. É o que se chamou de welfare state ou “Estado do Bem-Estar Social”, ou seja, uma
espécie de organização política e econômica que faz do
Estado o agente da promoção (protetor e defensor) social e
Na essência, os litígios não possuem mais a estrita visão
do direito romano envolvendo os conhecidos personagens
“Tício versus Cáio”. Doravante a caracterização de um determinado conflito decorrente, por exemplo, de uma ofensa
pode conferir, na atual sociedade cunhada de globalizada,
efeitos que ultrapassam os limites de sujeitos identificados,
podendo atingir um sem número de pessoas que estejam
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na mesma situação e/ou que não sejam passíveis de identificação.
São os chamados interesses difusos que possuem um grau
de coletivização superior ao interesse público com o qual
evidentemente não se confunde.
Assim, o derramamento de óleo em um rio ou no mar, a
poluição provocada por uma fábrica ou a programação televisiviva que ofenda princípios constitucionais são práticas
que não provocam danos à reduzida parcela da população,
mas podem (e freqüentemente assim ocorre) conferir dimensão coletiva.10
Inevitavelmente, não poderia fugir a consideração de toda
essa problemática a disponibilização pelo legislador de
meios para a defesa desses interesses, matéria que bem se
afina com a temática do acesso à justiça.
A explanação de todo esse contexto visa a demonstrar
quão relevante se torna à efetivação e à proteção das normas consumeristas, o que fatalmente vai espelhar no trato
com que os tribunais (em especial o Supremo Tribunal Federal) se defrontam com as chamadas novas demandas.
2. Modelo e estrutura do Código do Consumidor. O surgimento de novos conflitos.
Visando a cumprir o mandamento constitucional (art.5º, inc.
XXXII), inclusive em razão de prazo estipulado para a edição
de um Código do Consumidor (art.48 da ADCT), foi promulgada a Lei n.8.078 de 11 de setembro de 1990.
Marcadamente voltado para uma relação jurídica de ordem
pública a interesse social (art.1º), o chamado código consumerista está inserido num contexto mais ampliado denominado “Ordem Econômica e Financeira”, representando, junto com os princípios consagrados no art.170 da CF, o modo
de ser da atividade econômica fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa com vista a assegurar
a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça
social.11
Mas observe-se que junto com a defesa do consumidor,
outra disciplina importante, visando à adequada regulação
do mercado, diz respeito à chamada defesa da concorrência, cujo objetivo se volta a conferir ao Estado o poder de
intervir na atividade econômica para reprimir o abuso do
poder econômico que vise à dominação dos mercados e
à eliminação da concorrência, como também ao aumento
arbitrário de lucros (art.173, § 4º).
A concorrência se destina a atribuir ao consumidor a liberdade de escolha, pois “De nada adiantaria proteger a concorrência se não houvesse mercado; e só há mercado com
a existência de consumidor”.12
Percebe-se que as idéias têm caráter complementar todas
elas voltadas a conferir de forma satisfatória um mínimo
de liberdade de opções ao consumidor, muito embora seja
possível reconhecer que, por força estratégica voltada ao
simulacro do desejo, registre-se na sociedade atual que a
liberdade seja passível de ser questionada ou até mesmo
frustrada, tamanha a uniformidade dos produtos, serviços e
cláusulas contratuais oferecidas no mercado, situação esta
última que justifica o tratamento do controle das cláusulas
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abusivas nos contratos de consumo.13
Pela própria expressão que assume a proteção da concorrência, portanto, não é ela um fim em si mesma e poderá ser
afastada quando o escopo maior perseguido pelo sistema
assim o exigir.14
Mas observe-se que se o equilíbrio do mercado (lato sensu) é a própria expressão dos princípios que regem a atividade econômica, em cujo âmago está a própria noção de
liberdade (liberdade de iniciativa da empresa e liberdade
de escolha do consumidor), assume-se um outro contexto
externo a esse, ou seja, o problema da justiça social “non
già alterando lê regole della concorrenza, o introducendo
umilianti paternalismi, ma attraverso misure fiscali, offerta di
servizi pubblici e politiche economiche. Il disegno, che pur
si coglie ne dibattito odierno, di erogare, in luogo di beni e
servici sociali (prestazioni sanitarie, scolastiche ecc.), somme di denaro o ‘buoni’ liberamente spendibili, è índice della
volontà di imemettere ne mercato nuovi soggetti. La dignità
dell´uomo è garantita assai più dalla dilatazione del mercato, e dunque dalla libertà di scelta e dalla responsabilità del
decidire, che da misure pubbliche, la quali non tanto proteggono quanto mortificano gli esclusi”.15
Nunca se pode ignorar, portanto, que o exercício de qualquer liberdade está condicionado à consecução dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art.3º
da CF), sob os fundamentos explícitos do art.1º da mesma
Carta.
De forma específica, o Código do Consumidor não é, como
se costuma pensar, uma lei exclusivamente voltada a pro-
teger a parte mais fraca, mas essa proteção é direcionada
para também promover o equilíbrio com o fornecedor de
produto ou serviço que, no mais das vezes, dita as suas
regras no mercado específico que é o de consumo.
Daí então a necessidade da disciplina de uma relação jurídica padronizada por dois sujeitos (o consumidor e o fornecedor), o que não se limita a sujeitos determinados, mas
pode atingir outros que estejam expostos a práticas abusivas ditadas pelo fornecedor, é o que se costuma denominar
equivocadamente de consumidor por equiparação (arts.17
e 29 do CDC).16
Voltada a tutelar os direitos denominados básicos do consumidor (art.6º), a lei cria uma “Política Nacional das Relações de Consumo”, cuja norma programática (art.4º e
incisos) deve ser executada conforme os instrumentos especificamente considerados (art.5º).17
Pode-se dizer que o Código do Consumidor representa uma
simbiose de várias disciplinas jurídicas, daí o seu caráter
multidisciplinar, ou seja, não se limita a regular uma relação
jurídica que tem convergência e assimetria com o Código
Civil18, mas regula relações marcadamente ditadas pelo direito administrativo (art.55 usque art. 60), cria tipos penais
(art.61 usque art.80), confere a proteção do consumidor em
juízo (art.81 usque art.104) e confere até semelhanças com
institutos típicos do direito do trabalho (art.107).
Mas é no campo marcadamente da responsabilidade civil e
proteção contratual do consumidor que se registram inovações que fomentaram a doutrina para o desenvolvimento,
por exemplo, do princípio da boa-fé objetiva, antes relega-
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do ao esquecimento, em que pesem manifestações de determinados autores.19
A questão essencial que envolve a disciplina dos contratos
e da responsabilidade civil, no âmbito do direito do consumidor, diz respeito àquela da alocação dos riscos, inevitáveis, entre os sujeitos da relação posta em causa e, ainda,
por força das práticas notadamente abusivas no mercado
de consumo.
Assim, em que medida os fornecedores arcarão com a responsabilidade? Como definir o alcance da segurança que
será dada ao consumidor? Quais os impactos que isso trará
sobre a produção e o custo dos produtos?
Essas questões demonstram a complexidade que envolve
a sintonia entre a produção e o consumo voltados à consecução de objetivos que, em termos abstratos, vêm bem
apontados pelo Código do Consumidor (art.4º e incisos).
Por essa linha, se a opção do legislador foi de afastar a
ocorrência de cláusulas abusivas ou de aliviar os consumidores do risco do produto, sobretudo porque há o reconhecimento expresso da sua vulnerabilidade (art. 4º, inc. I), a
necessidade da concorrência levará, portanto, à busca de
melhor qualidade e produtividade, fazendo com que o custo
seja reduzido. 20
Por outro lado, diante da amplitude que assume a proteção
do consumidor, novas demandas surgem levantando sérios
questionamentos sobre a suposta insuficiência do atual modelo, ou seja, como dimensionar a responsabilidade civil do
fornecedor no âmbito do chamado comércio eletrônico? O
Código de Defesa do Consumidor é passível de incidência
nos meios de comunicação de massa? Como adequar de
forma mínima a proteção do consumidor frente ao chamado
mercado informal? Há uma nova crise do contrato? Nesse
caso, se a resposta for afirmativa, os juízes estão convictos
desse novo momento? Encontra-se em vias de configuração uma “consumerização” do direito empresarial?
As respostas a estas questões desviam da finalidade destas linhas, mais servindo como fomento para discussão e
reflexão em uma próxima oportunidade.
Passemos ao objeto central destas linhas.
3. A jurisprudência do STF em direito do consumidor.
Alguns aspectos.
A competência da Corte Suprema é prevista pela Constituição Federal e, especialmente, a possibilidade de apreciação
de causas envolvendo questões de direito do consumidor
submetem-se ao permissivo do art.102, I, letra “a” (ação
direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de
lei ou ato normativo), letra “p” (pedido de medida cautelar
das ações diretas de inconstitucionalidade), art.102, inciso
III (julgar, mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta Constituição).
Por conta deste âmbito da competência, grande parte da
matéria relativa ao direito do consumidor diz respeito à legislação infraconstitucional, o que fatalmente impede que
a maior parte dos recursos extraordinários tenha acesso à
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apreciação do Supremo Tribunal Federal, ou seja, é pacífica a jurisprudência da mais alta Corte, no sentido de não
tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que,
irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República.
Veja-se a respeito a seguinte ementa que bem expressa a
jurisprudência dominante.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTENDA DECIDIDA COM FUNDAMENTO EM NORMAS
VEICULADAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-
poupança, não obstante as normas veiculadas pelo Código
de Defesa do Consumidor alcançarem as instituições financeiras, não é possível a sua aplicação retroativa, sob pena
de violação do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.22
Frente à questão, manifestou a Corte Suprema que mesmo
sendo o Código do Consumidor uma lei de ordem pública23 e
de interesse social24 (art. 1º), o efeito retroativo fica descartado, notadamente porque o texto constitucional, ao prever que a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada, não faz distinção entre
legislações de ordem pública e outras que não possuem
essa natureza.
DOR. OFENSA INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A controvérsia sobre a qual versam os autos
gira em torno da aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor e de legislação correlata. 2. Aferir se houve ou
não ofensa à Constituição do Brasil demandaria a análise
de normas cujos preceitos estão inseridos em comandos
Fosse a hipótese contrária, isto é, a possibilidade de retrotrair leis de ordem pública, deveria o legislador supremo,
como fez com questões envolvendo a lei penal benéfica ao
réu, excepcionar, expressamente, tal situação na própria
Constituição Federal.
infraconstitucionais. Agravo regimental não provido.21
Assim, não há como mapear de forma completa e integral
todas as decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria
de direito do consumidor, justificando a seleção e comentário de alguns julgados pela maior repercussão criada em razão da natureza das questões enfrentadas, senão vejamos.
Na mesma linha da matéria envolvendo aplicação de lei no
tempo, entendeu o STF que critério de correção monetária
instituído por lei não pode retrotrair para alcançar contratos
de caderneta de poupança anteriormente celebrados.
EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MEDIDA PROVISÓRIA 32/89. CON-
Selecionamos alguns julgados de interesse.
TRATOS EM CURSO. INAPLICABILIDADE. ATO JURÍDICO
Nos embargos de declaração interposto contra acórdão que
julgou recurso extraordinário relatado pelo Min. Sepúlveda
Pertence, reconheceu-se que no contrato firmado entre instituição financeira e seus clientes referente à caderneta de
PERFEITO. INTANGIBILIDADE. 1. Os critérios de correção
monetária introduzidos pela Medida Provisória 32/89, convertida na Lei n. 7.730/89, não podem ser aplicados aos
contratos de caderneta de poupança firmados ou reno-
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vados antes de sua edição, sob pena de violação do ato
fundado na Convenção de Varsóvia.
jurídico perfeito. 2. Agravos regimentais a que se nega provimento.25
Confira-se a ementa:
Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se expressamente em favor da chamada “Teoria
finalista” ao entender que os bens e serviços usados diretamente na produção de outros bens e serviços, estes últimos
destinados ao consumidor final, como também no comércio internacional de produção não estão sob a incidência da
lei consumerista.26
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, § 2º,
da Constituição Federal se refere a tratados internacionais
relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não
objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da
responsabilidade civil do transportador aéreo internacional
(RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor
Cuida-se da conhecida discussão travada entre doutrinadores, entendendo que o Código do Consumidor tem aplicação ampla a todas as relações jurídicas privadas (inclusive
interempresariais) sob a argumentação de que a superioridade econômica e fática de um determinado sujeito de
direito que permitiu a utilização do método de contratação
por adesão e a fixação unilateral das cláusulas contratuais
por aquele que tenha posição mais forte, justifica o reconhecimento da vulnerabilidade nos moldes daquele microsistema. É a teoria maximalista. Para outros, a vulnerabilidade do mesmo sujeito centra-se na figura do consumidor
padrão, ou seja, aquele que adquire um produto ou usufrui
um serviço para uso próprio e de sua família, sendo possível a equiparação do conceito (arts. 17 e 29) somente com
base em prova a ser produzida no caso concreto. Trata-se
da teoria finalista.27
Por outro lado, em caso de responsabilidade civil por
transporte aéreo e a questão sobre a aplicação de prazo
prescricional envolvendo conflito de lei interna e tratado internacional, posicionou-se o STF pelo lapso de dois anos,
quanto aos consumidores em geral, no caso específico de
contrato de transporte internacional aéreo, com base no
art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de
dois anos. 3. Recurso provido.28
Por fim, talvez o caso de maior repercussão envolveu a
apreciação da ADIn 2.591, que foi julgada pelo Pleno em
7.6.2006, sendo relator o Min. Eros Grau.
A questão, pela importância social que assume a atividade bancária, merecia mesmo uma apreciação definitiva por
parte da mais alta Corte do País, como forma de afastar
qualquer dúvida a respeito da aplicabilidade do Código do
Consumidor à atividade bancária, nada obstante o texto
legal expresso (art. 3º, § 2º, do CDC) e as decisões dos
tribunais inferiores, inclusive por parte do STJ que editou a
Súmula 297 (“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”).
Centrando-se na questão, observe-se que a Constituição
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Federal faz duas distinções relevantes acerca da chamada ordem econômica, dedicando um capítulo relativamente
extenso (arts. 170 a 191), e cuidando da denominada ordem
financeira, prevendo somente um único artigo (192).
Conforme já visto, a proteção ao consumidor está expressamente inserida na ordem econômica (art. 170, inc. V),
como um dos princípios essenciais do ordenamento, sendo
que a política monetária e cambial por outro lado, encontra-se na ordem financeira, em seu artigo 192, intitulado “Do
sistema financeiro nacional”. A primeira disciplina as relações econômicas em geral e a segunda cuida do preço do
dinheiro, das operações passivas e ativas, na intermediação da moeda.
Nada obstante a clara distinção, certa jurisprudência, tão
logo editado o Código do Consumidor, começou a manifestar entendimento no sentido de que caberia ao Poder
Judiciário o poder de fixar o custo do dinheiro, a partir da
interpretação conferida à norma do § 3º do art. 192 da CF
(hoje revogada pela Emenda nº 40/03), a qual estipulava
em 12% a taxa dos juros reais. A questão, portanto, estava
afeta à ordem econômica (CDC) e não à ordem financeira
(Banco Central).
O próprio STF, em reiteradas oportunidades, sempre manifestou-se pela impossibilidade de autoaplicar-se o art.192,
§ 3º, da CF diante da ausência de lei infraconstitucional definindo o que sejam “juros reais”.29
A dúvida interpretativa sobre a aplicação, ou não, da lei
consumerista ampliou-se assim que o Banco Central editou
norma administrativa, consagrando um “Código de Defesa
do Consumidor Bancário”, até que em 26 de dezembro de
2001, a CONSIF, Confederação Nacional das Instituições
Financeiras, ajuizou a ADIn 2591 perante o STF, visando
à declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 2º, do
CDC na seguinte locução: “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”.
A rigor, um dos cernes da questão envolvia a suposta identificação de invasão de campo reservado à lei complementar (que à época da vigência do art.192, §3º, da CF deveria
ser editada) pela referida expressão.
Na verdade, a edição do Código do Consumidor e a previsão expressa de sua incidência nas relações entre instituições financeiras não teve o potencial de subtrair do Banco
Central o dever de disciplinar a prestação de serviços bancários a clientes e ao público em geral, como, aliás, ocorreu
com a edição da Resolução nº 2.878 de 26 de junho de
2001, por parte do Conselho Monetário Nacional, ao dispor
sobre os procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, na contratação de operações e na
prestação de serviços aos clientes e ao público em geral.
Nada obstante as interpretações manifestadas pelos julgadores participantes, prevaleceu o entendimento do relator
da referida ADIn, Ministro Eros Grau, declarando que a ordem econômica não se confunde com a financeira, estando
excluído do conceito de serviço atividades concernentes à
determinação do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas, praticadas pelas instituições
financeiras na exploração da intermediação de dinheiro, inclusive por ser essa matéria pertinente à macroeconomia.
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incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica,
A decisão certamente preservou os direitos do consumidor
em todas as operações consideradas de consumo, ficando,
porém, afastadas as relações ativas e passivas concernentes ao custo do dinheiro, atribuição do Banco Central para
que continue a conduzir a definição da melhor política monetária a ser seguida pelo sistema bancário.
da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O
Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de
fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no
desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6.
Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese
que submete às normas do Código de Defesa do Consu-
Pelo interesse do tema, transcreve-se a ementa:
midor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações
ativas e da remuneração das operações passivas pratica-
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII,
das por instituições financeiras no desempenho da inter-
DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINAN-
mediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do con-
CEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO
trole, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão,
CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A
pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código
DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A RE-
Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade
MUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS
excessiva ou outras distorções na composição contratual
NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA
da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO.
ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE
EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE
JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRA-
PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO.
SIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições finan-
7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do
ceiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das
Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os
normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional,
2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do
a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a
Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza,
realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de
como destinatário final, atividade bancária, financeira e de
lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição
crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código
abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do
de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerên-
sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.
cia com a Constituição, o que importa em que o custo das
ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMA-
operações ativas e a remuneração das operações passivas
TIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E
praticadas por instituições financeiras na exploração da
FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILE-
intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas
GALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MA-
da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional
TÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de ca-
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pacidade normativa --- a chamada capacidade normativa
4. Conclusão.
de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular,
além da constituição e fiscalização, o funcionamento das
instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto
exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário
Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcio-
Ao fim de todo o exposto, percebe-se a importância do direito do consumidor na atual sociedade, sobretudo diante
da sua expressão maior como direito fundamental, cuja dimensão vai encontrar ideal suporte no necessário equilíbrio
do mercado, nos valores sociais da livre iniciativa e na razão
de ser do Direito voltada a preservar a dignidade da pessoa
humana.
namento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.
D
Notas
1. GRINOVER, Ada Pelegrini “et alii”, Código Brasileiro de defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto, São Paulo/Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2004, p.6.
2. OTHON SIDOU, J.M. Proteção ao consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.4.
3. COMPARATO, Fábio. A proteção ao consumidor na constituição brasileira de 1988, Revista de direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro,
São Paulo: RT, vol.80, p.66.
4. Idem, p.5.
5. FEATHESTONE, Mike – Cultura de consumo e posmodernismo, Buenos Aires: Amorrortu Editores, p.38.
6. BAUDRILLARD, Jean, A sociedade de consumo, Lisboa: Edições 70, pp.21-22.
7. Este não é o campo próprio para debate a respeito da efetiva existência de uma fase pós-moderna na sociedade, sob pena de desvio do principal
objetivo deste artigo. No entanto, somos críticos da linha denominada “pós-moderna”, especialmente porque, em países ditos de terceiro mundo, nem
mesmo pode-se dizer que o projeto da modernidade tenha atingido níveis satisfatórios mínimos, sobretudo quando se percebe que a maioria da população está à margem dos benefícios conquistados pelo mundo moderno. Para uma abordagem precisa sobre os diversos campos do chamado pós-modernismo, consulte-se: ROUANET, Sérgio Paulo As razões do iluminismo, São Paulo: Companhia das Letras, 2005, p.229; GODOY, Arnaldo Sampaio
de Moraes. O pós-modernismo jurídico. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2005; LYOTARD, Jean-François. A condição pós-moderna. Rio de
Janeiro: José Olympio Editora, 2006; HARVEY, David. La condición de la posmodernidad. Buenos Aires: Amorrortu editores, 2004.
8. BENJAMIN, Antônio Herman V. – A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico. Apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais
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do meio ambiente e do consumidor” in Ação civil pública, Coord. Édis Milaré, São Paulo: RT, 1995, pp.79-80.
9. CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo, São Paulo: RT, vol.5, p.131.
10. Sobre o assunto: MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. Interesses difusos. Conceito e legitimação para agir. São Paulo: RT, 1994, p.65, passim; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: RT, 1993, p.19, passim. PODESTÁ, Fábio Henrique. Interesses difusos, qualidade da comunicação social e controle judicial. São Paulo: RT, p.109, passim.
11. A chamada “justiça social” representa a dimensão coletiva do princípio da dignidade de pessoa humana, ou seja, Não basta alguém possuir digna
existência se aquele que está ao lado não possui dignidade alguma. Por isso que a justiça social está relacionada com a correção das grandes distorções
que ocorrem numa sociedade, diminuindo distâncias e diferenças entre as diversas classes que a constituem, favorecendo os mais humildes. Evitar que
os ricos se tornem cada vez mais ricos e os pobres cada vez mais pobres e oferecer idênticas oportunidades a todos constituem variações semânticos
do termo sob comento (PETTER, Lafayete José. Princípios constitucionais da ordem econômica. São Paulo: RT, 2005, p.181).
12. PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. São Paulo: Elsevier, 2-006, p.396.
13. Sobre o assunto, nossa Tese de Doutorado defendida perante a USP no presente ano intitulada: “O princípio da confiança na teoria contratual”, 2007.
14. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do direito antitruste. São Paulo: RT, 1998, p.170.
15. IRTI, Natalino. L´ordine giuridico del mercato. Roma-Bari: Editori Laterza, 2004, pp.108-109.
16. Afirmamos “equivocadamente” porque não é o consumidor que é equiparado, mas o conceito que dele se reconhece pela dicção legal do art.2º.
17. Sobre o assunto a recente obra de SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do sistema nacional de defesa do consumidor, São Paulo: RT, 2006.
18. MARQUES, Cláudia Lima. Três tipos de diálogos entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: Superação das antinomias pelo
‘dialogo das fontes’. In Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Coord. Roberto A. C. Pfeiffer e Adalberto Pasqualotto, São Paulo:
RT, 2005.
19. COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976; SILVEIRA, Alípio. A boa-fé Código Civi”, São Paulo: s.ed.,
1972 e MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cessão da posição contratual. São Paulo: Saraiva, 1985. Anote-se que apesar da menção expressa no Código
Comercial, pouca atenção conferia-se ao referido princípio.
20. Por evidente que o ponto não se limita a uma abordagem exclusivamente jurídica. Há implicações econômicas que também devem ser consideradas.
Sobre o assunto, consulte-se PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Ob.cit. p.41, passim.
21. AI-AgR 554810 / RJ - RIO DE JANEIRO. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator: Min. EROS GRAU. Julgamento: 14/03/2006.Órgão
Julgador: Primeira Turma
22. RE-ED 395384 / PR – PARANÁ; EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Julgamento: 26/04/2007.Órgão Julgador: Primeira Turma. No mesmo sentido: RE 205.999, 16.11.99, Moreira, RTJ 173/263.
23. De acordo com a doutrina: “Costuma-se dizer que as leis de ordem pública são retroativas. Há uma distorção de princípio nesta afirmativa. Quando
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a regra da não-retroatividade é de mera política legislativa, sem fundamento constitucional, o legislador, que tem o poder de votar leis retroativas, não
encontra limites ultralegais à sua ação, e, portanto, tem a liberdade de estatuir o efeito retrooperante para a norma de ordem pública, sob o fundamento
de que esta se sobrepõe ao interesse individual. Mas, quando o princípio da não-retroatividade é dirigido ao próprio legislador, marcando os confins da
atividade legislativa, é atentatória da constituição a lei que venha ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspiração da ordem pública. A tese contrária
encontra-se defendida por escritores franceses ou italianos, precisamente porque, naqueles sistemas jurídicos, o princípio da irretroatividade é dirigido
ao juiz e não ao legislador” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 20ª ed., 2004, p.162).
24. “(...) de interesse social significa, em termos práticos, que o MP terá participação obrigatória em todas as ações coletivas sobre lides de consumo,
encontrando-se legitimado para defender, em juízo, os direitos individuais homogêneos (CDC 81, Par. Un. III) do consumidor, pois como são de interesse
social ex lege (CDC 1º), essa defesa atende a finalidade institucional do MP (CF 127 caput), como autorizado pela CF 129 IX. V. Nery, DC 3/52. As ações
coletivas ((CDC 81, Par. Un.; 91 e ss; LACP) foram criadas pela lei em razão do interesse público e social. A falta de previsão constitucional expressa para
a defesa coletiva, pelo MP, dos direitos individuais homogêneos (CF 129 III), ocorreu também porque a categoria foi criada por lei posterior (CDC 81 Par.
Un. III), mas a legitimação do MP está assegurada pela autorização da CF 129 IX, que permite à lei federal, a atribuição ao MP de outras funções que
sejam compatíveis com sua finalidade institucional. Como a defesa coletiva de interesses sociais, como o são os do consumidor (CDC 1º), é função institucional do MP (CF 127 caput), a legitimação dada ao parquet pelo CDC 82, para a tutela em juízo dos direitos individuais homogêneos, está em perfeita
consonância com o sistema constitucional brasileiro.” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante
anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 719.)
25. RE-AgR 423838 / SP - SÃO PAULO.AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. EROS GRAU.Julgamento: 24/04/2007.Órgão Julgador: Segunda Turma
26. Cuida-se da Sentença Estrangeira Contestada nº 5.847-1, j. 01.12.1999, Relator: Min. Maurício Corrêa, publicada integralmente na “Revista de Direito
do Consumidor”, vol. 34, pp.253-263.
27. Ver por todos, MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 5ª ed., 2006, p.372, passim.
28. RE 297901 / RN - RIO GRANDE DO NORTE.RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 07/03/2006.Órgão Julgador: Segunda Turma
29. EMENTA: Recurso Extraordinário. Agravo Regimental. 2. Juros. Art.192, § 3º, da Constituição Federal. Não-auto-aplicabilidade. Precedentes desta
Corte. 3. Questão referente à multa contratual dirimida pelo STJ, em sede de recurso especial. Matéria de natureza infraconstitucional. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.RE-AgR.351401/RS-RIO GRANDE DO SUL AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.Relator(a):Min.GILMAR MENDES
Julgamento: 18/02/2003. Órgão Julgador: Segunda Turma. A questão já tinha sido apreciada anteriormente pelo Min. Sidney Sanches na ADIn 4-DF.
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