MESA REDONDA V
PRISÃO ESPECIAL –
DIREITO OU
PRIVILÉGIO?
O Direito Penal
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R. CEJ, Brasília, n. 15, p. 64-72, set./dez. 2001
PRISÃO ESPECIAL: DIREITO OU PRIVILÉGIO?*
Francisco de Assis Toledo
RESUMO
Argumenta que a prisão especial, prevista no art. 295 do Código de Processo Penal, é um direito, e não um privilégio, tendo em vista que a mesma somente se aplica
àqueles presos submetidos, excepcionalmente, à prisão provisória, antes da condenação definitiva, e que gozam ainda da presunção de inocência.
Critica a campanha de mídia brasileira, de certos políticos e burocratas que, sem verdadeiro conhecimento de causa, defendem que todos os presos sejam submetidos
ao mesmo regime, sem distinção.
Por fim, salienta que a tradição do Direito brasileiro em evitar a promiscuidade dos presos, com classificação e separação dos presos por sexo, idade, periculosidade,
condições etc., quando houver necessidade justificada e comprovada de segregação do indiciado, tem razão de ser nos direitos e garantias fundamentais da pessoa
humana.
PALAVRAS- CHAVE
Prisão especial; preso; Direito Processual Penal; sistema penitenciário brasileiro.
A
lmeida, professor da Faculdade
de Direito de São Paulo e ministro do Supremo Tribunal Federal, no primeiro quartel do século passado, em sua obra clássica, afirma, no
capítulo sobre a prisão, o seguinte:
174. Acabamos de verificar que,
para eficácia da justiça humana, os legisladores estabelecem restrições à liberdade individual no interesse da segurança social. Um critério, porém, domina sempre o pensamento legislativo:
a indeclinável necessidade é o único
fundamento destas exceções ao princípio da inviolabilidade pessoal. A prisão,
antes do julgamento, não é ainda a pena
do delito; ainda não está legalmente
verificado que o preso seja um delinqüente, ou que, sendo delinqüente, seja
um culpado. Entretanto, nos postos policiais, nas estações da guarda policial,
nas cadeias das localidades, os indiciados são recolhidos a prisões escuras e
infectas, a lugares de desolação e angústia, como se fossem facinorosos julgados1.
De 1920 (data da última edição
em vida da obra citada) para cá, muita
coisa mudou no Brasil, mas a respeito
das observações finais do autor, no tópico citado, o que se pode dizer é que,
se mudança houve, foi para pior.
Com efeito, hoje em dia, os
indiciados submetidos à prisão cautelar continuam sendo recolhidos, como
se fossem facinorosos julgados, e amontoados em cubículos infectos, tão exíguos que, em bom número de casos,
não dispõem de amplitude sequer para
dar a cada um espaço físico suficiente
para abrigar, com alguma folga, o próprio corpo.
Há celas tão acanhadas ou entulhadas de presos que o próprio tem-
po de repouso deve ser distribuído em
rodízio, por falta de leitos suficientes.
Tudo isso é, hoje, do conhecimento do público, dos governantes,
dos juízes, dos promotores e até daquela parcela importante da mídia que,
ao invés de lutar pela mudança dessa
situação desumana e intolerável, não
cessa de pregar mais prisão para tudo
e para todos, como solução para os
males sociais que nos afligem.
Daí a humanamente insuportável situação de calamidade em nossos presídios, com rebeliões pipocando em quase todos eles, com mortos e
feridos de ambos os lados, ou seja, do
lado dos agentes do poder público e
do lado dos presos rebelados.
Dentro desse quadro, impossível pretender-se, na lei processual,
igualar a forma de execução da prisão cautelar, provisória (ad custodiam),
com a da prisão em cumprimento de
pena (ad poenam), pelo simples fato
de que, na prisão cautelar, não estando ainda legalmente verificado que o
preso seja um delinqüente, ou que, sendo delinqüente, seja um culpado (João
Mendes), milita em seu favor a presunção de inocência ou de inculpabilidade, hoje erigida em uma das garantias fundamentais, pelo art. 50, LVII,
da Constituição Federal. (Ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória).
Por isso é que, nosso Código de
Processo Penal, no art. 300, manda separar os presos provisoriamente dos
que já estiverem definitivamente condenados.
Essa aliás é uma salutar tradição do Direito brasileiro, que remonta
ao tempo do Império. O regulamento
n. 120, de 31 de janeiro de 1842, relativo à Lei n. 261, de 03/12/1841, dispõe
nos arts. 148 e 149:
Art. 148. Os presos deverão ser
classificados por sexo, idade, moralidade e condições, separando-se essas
classes, quando for possível, e observando-se o maior número de subdivisões, que permitir o edifício. Essas classificações e divisões serão estabelecidas, bem como o modo prático de as
pôr em execução, no Regulamento especial da prisão, e nunca ficarão ao arbítrio do carcereiro.
Art. 149. Os que forem recolhidos à cadeia somente em custódia; os
recrutados; e os que, sendo presos antes de culpa formada, nos casos em que
essa prisão tem lugar, não estiverem ainda pronunciados, serão, sempre que for
possível, postos em lugar separado,
sem comunicação com os pronunciados e criminosos.
Note-se que os presos deveriam
ser classificados por sexo, idade, moralidade e condições, preservando-se, assim, tanto quanto possível, já que gozavam da presunção de inocência, a
situação preexistente antes da prisão.
Essa tradição do Direito brasileiro de evitar a promiscuidade de presos ainda não condenados tem sua justificativa e razão de ser nos direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana.
A Convenção Americana de Direitos Humanos inclui, expressamente,
entre os Direitos Civis e Políticos, o seguinte:
Art. 5º Direito à Integridade
Pessoal
..........................................................
4. Os processados devem ficar
separados dos condenados, salvo em
__________________________
*
Texto com revisão do autor.
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circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua
condição de pessoas não condenadas2.
A prisão especial, prevista no
atual art. 295 do Código de Processo
Penal, necessita, pois, ser examinada
dentro desse panorama.
Comentando esse preceito, diz
Espínola Filho:
594 - A prisão especial de pessoas, de qualidade, ainda não condenadas definitivamente. Antes da condenação definitiva, não se podem afirmar
responsáveis inescusáveis, por infrações penais, as pessoas sujeitas à prisão, pelo que o art. 300 faz uma recomendação de alta significação, ordenando se evite, tanto quanto possível, o
contacto entre réus definitivamente condenados e pessoas apenas provisoriamente presas; assim, é natural se conceda o privilégio de ficar em estabelecimento diverso do cárcere comum, livres
do contacto com a ralé dos criminosos,
a pessoas de qualidade, pelas funções
que ocupam, pela sua educação e instrução, pelos relevantes serviços públicos, que prestem ou tenham prestado3.
No mesmo sentido, com apoio
em juristas reconhecidos de grande
importância, Tourinho Filho, in verbis:
Antes da sentença condenatória
definitiva, a prisão, seja na hipótese de
flagrante, seja na hipótese de preventiva stricto sensu, traduz, apenas, uma
cautela do Estado, em virtude do
periculum in mora, isto é, do perigo da
insatisfação da pena ou da satisfação
tardia, ou, então, como garantia da ordem pública ou por conveniência da
instrução criminal. Enquanto não houver uma sentença condenatória irrecorrível, não se pode falar em condenação. Sendo medida de exceção, que
pode acarretar grave e imerecido dano
àquele que a sofre, deve ser aplicada
com a maior benignidade possível, e a
concessão do art. 295 é consentânea
com essa “aconselhável benignidade”.
Não há qualquer lesão ao princípio da
isonomia. Não se trata de concessão a
pessoas, não se trata de privilégio para
certas pessoas, mas de uma atenção a
certas pessoas, levando-se em conta,
exclusivamente, a relevância, a majestade e a importância do cargo ou função que essa ou aquela pessoa desempenhe no cenário jurídico-político da
Nação. Nesse sentido, a lição de Tornaghi. Irrepreensível o ensinamento de
Basileu Garcia:
“Não sendo possível, por deficiência de ordem material, facultar a todos os acusados, ainda não condenados, um tratamento que resguarde os
riscos de injustiça, imanentes ao caráter preventivo da medida privativa de li-
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berdade, não há mal em que isso seja
feito pelo menos relativamente a alguns
acusados. Dentre eles os que, pela sua
vida, funções e serviços prestados à coletividade, merecem maior consideração pública ou que, pela sua educação,
maior sensibilidade devem ter para o sofrimento do cárcere”4.
A Profa. Arminda Bergamini
Miotto, no verbete “Prisão Especial –
I”, da Enciclopédia Saraiva, anota com
inteira razão:
1. O CPP, no Cap. I, Disposições
gerais do Tít. IX, Da prisão e da liberdade provisória, do Liv. I, Do processo em
geral, diz, no art. 295: “Serão recolhidos
a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos à prisão antes de condenação definitiva(...)” Esse recolhimento a
quartéis ou a prisão especial constitui o
direito à prisão especial, conferido por
esse dispositivo do CPP, a determinadas pessoas, em razão de qualificações
pessoais. Em face do princípio de que o
acusado se presume inocente, enquanto não houver, contra ele, sentença
condenatória passada em julgado, não
parece justo que pessoas que se distinguem por certas qualificações (posições
ocupadas, funções exercidas, serviços
prestados) sejam recolhidas, quando tiverem de ser presas provisoriamente, a
prisões comuns5.
Do exposto, conclui-se que a
prisão especial, prevista no art. 295 do
Código de Processo Penal, é um direito, não um privilégio, tendo em vista
que se aplica unicamente aos que estão submetidos, excepcionalmente, à
prisão provisória, antes da condenação definitiva, e que gozam ainda da
presunção de inocência.
Presentemente, depois de efetivada a prisão do juiz do Trabalho
apontado como responsável por desvios de valores destinados à construção do prédio do TRT de São Paulo,
empenhou-se a imprensa, falada e escrita, em intensa campanha publicitária contra o que considerava “mordomias” injustificadas em favor desse juiz,
preso preventivamente e recolhido a
cela especial da Polícia Federal, com
certas regalias.
Dessa campanha passou-se a
críticas generalizadas sobre a “prisão
especial”, defendendo alguns jornalistas, pura e simplesmente, a abolição
da prisão especial, a fim de que todos
os presos sejam submetidos ao mesmo regime, sem distinção.
Deixando de lado a questão da
manifesta inconstitucionalidade dessa
pretensão, já que não seria possível darse aos presumidamente inocentes o
mesmo tratamento restritivo da liber-
dade dado aos definitivamente condenados, há nessa campanha um aspecto funesto, espantoso, desumano.
A mídia brasileira, diante de
uma simples notícia de fato criminoso,
julga e condena o suspeito, um tanto
afoita, sem processo, sem dar ao menos oportunidade de defesa ao indiciado. Agora, quer submeter o suspeito ou indiciado antes de findo o processo regular, antes da condenação definitiva, aos percalços das enxovias brasileiras, igualando-os todos por baixo.
E não faltarão, certamente, políticos e
burocratas a dar-lhe apoio e razão.
Nós, entretanto, que pertencemos a gerações passadas, menos afeitas a conclusões precipitadas, nãoamadurecidas, acreditamos, ainda,
que o melhor caminho, no mundo jurídico, é ouvir, não o estardalhaço da
mídia, não a improvisação dos políticos, mas o conselho dos sábios, como
este de Rui Barbosa, na “Oração aos
Moços”:
Não acompanheis os que, no
pretório, ou no júri, se convertem de
julgadores em verdugos, torturando o réu
com severidades inoportunas, descabidas, ou indecentes; como se todos os
acusados não tivessem direito à proteção dos seus juízes, e a lei processual,
em todo o mundo civilizado, não houvesse por sagrado o homem, sobre quem
recai acusação ainda inverificada 6.
(...) o que sempre
temos defendido (...) é,
ao lado da redução das
hipóteses legais de
prisão, (...) uma
substancial melhoria
das condições físicas
de nossas prisões, de
modo a preservar um
mínimo de dignidade
humana para o preso
que, a despeito de
tudo, quer queiramos,
quer não, não deixa de
pertencer ao
controvertido e
problemático gênero
humano.
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Essas observações levam-nos a
concluir que a prisão provisória, antes
da condenação definitiva, deve ser
restringida a um número reduzido de
casos, ou às hipóteses de “indeclinável necessidade”, na feliz expressão de
João Mendes de Almeida Júnior, para
que não se violente a sua verdadeira
natureza de prisão cautelar, não de
pena criminal.
O sistema processual penal brasileiro deveria, portanto, segundo temos defendido, abrir um amplo leque
de medidas cautelares, a serem aplicadas, segundo um prudente arbítrio do
juiz, no curso do inquérito ou do processo, substitutivas da prisão, medidas estas que poderiam perfeitamente atender à conveniência de instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal
(art. 312 do CPP), sem a severidade
inoportuna ou descabida, no dizer do
grande Rui, verdadeira antecipação da
pena, aplicada de forma ligeira, sem
verificação da culpa, com base exclusiva em indícios, contra pessoas legalmente reputadas inocentes, as quais,
em bom número de casos, são afinal
absolvidas, sem qualquer reparação
pelos danos material e moral.
Quando, enfim, houver necessidade justificada e comprovada de
segregação do indiciado ou acusado,
ao qual se atribua crimes de certa gravidade, seu recolhimento à prisão deveria ser feito em estabelecimento penal adequado, com classificação e separação dos presos por sexo, idade,
periculosidade, condição etc., a fim de
se evitar, tanto quanto possível, a promiscuidade entre presos que ali chegaram por razões as mais diversas
possíveis.
Em resumo, o que sempre temos defendido – e essa é uma bandeira que bem poderia ser vigorosamente
empunhada pela nossa imprensa escrita e falada, por advogados, promotores e juízes – é, ao lado da redução
das hipóteses legais de prisão, seja ad
custodiam, seja ad poenam, uma substancial melhoria das condições físicas
de nossas prisões, de modo a preservar um mínimo de dignidade humana
para o preso que, a despeito de tudo,
quer queiramos, quer não, não deixa
de pertencer ao controvertido e problemático gênero humano.
A Convenção Americana de Direitos Humanos pode ser aqui mais
uma vez invocada quando afirma:
... Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito
devido à dignidade inerente ao ser humano7.
Nessa linha de pensamento,
não vemos regalias no fato de se defeR. CEJ, Brasília, n. 15, p. 64-72, set./dez. 2001
rir prisão especial, em benefício de
certas pessoas ainda não condenadas,
já que, a meu ver, a melhor solução
seria submeter todos os presos provisórios, ainda não condenados, quando necessária a permanência da segregação, a alguma espécie de “prisão especial” e não amontoá-los em
prisões escuras e infectas, a lugares
de desolação e angústia...
Se a realidade brasileira – a triste e condenável realidade dos presídios brasileiros – não permite que se
alcance esse ideal, por descaso dos
governantes e por influência de uma
parcela da opinião pública, useira e
vezeira em condenar suspeitos e execrá-los, antes de qualquer apuração ou
processo regular, então, se as coisas
assim sejam, que as exceções atualmente existentes na lei sejam mantidas no tocante àqueles presos provisórios que, por terem exercido certas
profissões, funções ou cargos, antes da
prisão, possam ser objeto de escárnio,
maus-tratos ou vingança, por parte de
presos provisórios, violentos, tais como
ladrões, assaltantes, traficantes, homicidas, ou seja, pela escória da criminalidade de nossos dias.
A não ser assim, estaríamos
submetendo presos, ainda não julgados, presumidamente inocentes, a sofrimento desnecessário, o que não é
função das medidas cautelares nem o
objetivo da lei processual. Menos ainda o desejo de um povo razoavelmente civilizado e organizado sob um regime que se diz "democrático".
Pretender-se a reforma da lei
processual para que essa situação de
nossos presídios seja transformada, em
regra geral, numa espécie de homologação legal e generalização dessa triste realidade, com mera extirpação das
exceções existentes, parece-nos, portanto, uma inversão de valores, uma
nivelação por baixo, com predominância do pior, uma espécie de conduta
parecida com a de quem, percebendo
a possibilidade de acidente iminente,
ao invés de procurar evitá-lo, tapa os
olhos com medidas paliativas, na tentativa infrutífera de apagar a visão do
desastre que se aproxima.
3 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de
Processo Penal Brasileiro anotado. 3. ed.
Borsoi. v. 3, p. 316-317.
4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Processo Penal. 6. ed., São Paulo: Saraiva,
vol. 3. p. 357-358.
5 Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 61. p. 155156.
6 BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos.
Rio de Janeiro: Aguilar, 1995. p. 676.
7 Art 5º, II, segunda parte.
ABSTRACT
This article states that the special
imprisonment, established on article n. 295, of
the Brazilian Penal Procedural Code, is a right,
not a privilege, specially because it only applies
to detainees exceptionally held in temporary
imprisonment, before their final sentence and
while still presumed innocent.
It criticizes the campaign carried out
by some politicians, bureaucrats and the
Brazilian media, defending, without a real
knowledge of this matter, which all inmates
should be held on the same regimen, with no
distinction.
Finally, it emphasizes that the Brazilian
law’s tradition in avoiding inmates’ promiscuity,
with their classification and separation according
to sex, age, danger, conditions etc. whenever
there is a justified necessity of segregation, is
based on the fundamental rights of the human
being.
KEYWORDS – Special imprisonment;
inmate; Brazilian Penal Procedural Law;
Brazilian penitentiary system.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
1 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O
Processo Criminal Brasileiro. 4. ed., Rio de
Janeiro: Freitas Bastos. v. 1. p. 284.
2 BRASIL. Decreto n. 678, de 6 de novembro
de 1992. Pacto de São José da Costa Rica
(Convenção de 22/11/69).
Francisco de Assis Toledo foi Ministro do
Superior Tribunal de Justiça.
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