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Função Teórica e Função Real da Prisão Preventiva
Jefferson Ricardo Gaviorno de Andrade*
1
INTRODUÇÃO
O Direito, enquanto instrumento de ordenamento social e como produto social, deve
ser analisado à luz de seus princípios e sob uma ótica sociológica, filosófica e política, a
fim de não se perder em meio às inúmeras teorias que, mais escondem interesse e posições
ideológicas do que elucidam a realidade e aprimoram a visão e a aplicação dos princípios
socialmente definidos. Também não se pode ignorar o Direito como um “organismo social
vivo”, em constante transformação, ao contrário do que pretendem alguns “cientificistas”
defensores do caráter de “exatidão” do Direito. Pode-se também afirmar que as análises
sociológicas, filosóficas e jurídicas, quando isoladas, são falhas, sendo necessária a análise
conjunta de todos esses aspectos, a fim de desnudar a realidade por trás da norma e da
burocracia jurídica, impenetrável aos comuns.
Assim, compreendendo o Direito como o mais direto dos instrumentos de controle
social[1], deve-se observar mais atentamente o seu ramo mais incisivo, o Direito Penal,
analisando cuidadosamente seu instrumento mais contundente, a prisão preventiva.
Observa-se que, em tese, esse instrumento tem um caráter excepcional[2], visando
garantias mínimas de proteção à sociedade. Ao observar, no ordenamento jurídico
brasileiro, o dispositivo da prisão preventiva, estabelecido no artigo 312 do Código de
Processo Penal, tem-se a impressão clara dessa excepcionalidade e de sua aplicação
conforme a real necessidade de proteção preventiva da sociedade. Quando se observa tal
dispositivo em conjunto com outros relacionados, principalmente aqueles do artigo 5º da
Constituição Federal e aqueles do Código Penal, combinados com os demais dispositivos
do próprio Código de Processo Penal, tem-se a certeza absoluta desse caráter de utilização
na extrema necessidade. Porém não é essa a realidade, então é necessário desvendar o real
objetivo de tal instrumento, oculto por uma aparência de necessidade da sociedade.
A extrema banalização do uso do instrumento da prisão preventiva demonstra
claramente a necessidade de aprofundamento de uma análise crítica, acerca do “socialmente
punível”, para estabelecer um ponto de partida e um parâmetro analítico e comparativo
condizente com a realidade socialmente e juridicamente postas.
É evidente a grande discrepância entre o objetivo declarado e a prática existente no
Direito Penal, principalmente na prisão preventiva, em nossa sociedade. Temos uma
realidade em que não existe “crime comum” sem que exista o pedido de prisão preventiva.
Mais do que isso, temos que não existe sequer a suspeita de crime, dependendo de quem se
acusa, sem que haja um pedido de prisão preventiva, muitas vezes concedido e, tantas
outras, executado, mesmo não existindo o crime, em muitos dos casos.
Dessa forma, vemos que o instrumento que se diz preventivo tem, em sua constituição
apenas um caráter de oficialização de uma possibilidade prisional, sem, no entanto,
qualquer garantia de sua aplicação conforme a justificativa formal. Tendo tal justificativa
ignorada, ignoram-se também todos os demais dispositivos e instrumentos a ele
relacionados. Há simplesmente a citação do critério, como se tal fosse auto-explicativo.
Essa análise leva, invariavelmente, à constatação da existência de padrões do
criminalmente punível. E a existência desses padrões leva à necessidade de um maior
aprofundamento da questão sociológica como ponto de partida de uma análise crítica da
questão.
Numa primeira observação sociológica crítica, temos que, a complexidade da
sociedade contemporânea, aliada às estratégias adotadas pelo sistema para a construção de
uma imagem oficial do aparato de controle social, dificulta, em alguma medida, a
identificação direta do estereótipo do “punível” pelo aparelho judiciário, que por sua vez
não pode confiar “cegamente” na avaliação social pelo aparato do sistema de segurança.
Dessa forma, tanto para o operador do Direito, quanto para a sociedade em geral, é
necessário entender o que realmente é a prisão preventiva, em aspecto amplo, como é
utilizada, quando é utilizada de fato, quem ela atinge e qual o seu objetivo real, não
declarado explicitamente, em aspectos jurídicos, filosóficos e sociológicos, para que se
possa defender, alterar ou questionar de maneira concreta e embasada, seja qual for a
postura adotada ante a realidade.
Muitas análises críticas já foram feitas a respeito do Direito Penal como um todo. A
questão do estereótipo do punível já foi amplamente abordada pela criminologia crítica[3].
Porém, existe a necessidade de análise mais específica e detalhada acerca do mecanismo
mais agudo do Direito Penal: a Prisão Preventiva.
Deve-se observar que, exatamente por não possuir um caráter teórico de pena
criminal, não existe nenhuma garantia de estabelecimento do contraditório, pelo contrário,
invertendo-se o ônus da prova, infere-se ao acusado a responsabilidade de livrar-se do
decreto preventivo. Dessa forma, sendo medida sumariamente decidida, em desfavor do
acusado, apenas aquele com capacidade econômica e social de reagir às arbitrariedades de
tal, é capaz de estabelecer o contraditório, impedindo que as eventuais ilegalidades
prosperem, sobretudo, como antecipação de pena que nem mesmo sabe-se se vai, ou não,
ser determinada ao réu[4].
Dentro deste contexto, deve-se fazer uma análise crítica de quais são os reais
objetivos não declarados dos detentores reais do poder político e econômico na utilização
do decreto prisional preventivo, numa sociedade extremamente dividida em aspectos
sociais, culturais e econômicos. O principal objetivo é analisar quais são os reais interesses
envolvidos e garantidos pelo aparelho jurídico criminal na sua aplicação cotidiana da prisão
preventiva.
Com isso, tem-se o objetivo de apontar um caminho para uma prática alternativa
daqueles que não se submetem ao padrão de discurso dominante, tanto no Estado quanto no
aparelho jurídico oficial, ou apontar a realidade de sua prática àqueles que incorporam,
inconscientemente, o papel que lhes é dado pelo discurso oficial.
Igualmente, deve-se analisar o tempo de duração de tal medida “excepcional” em
cada caso, observando o tipo penal, a condição social da conduta criminalizável, a condição
social do acusado, etc.
Quanto aos procedimentos metodológicos utilizados para a análise do tema proposto,
pode ser citada a pesquisa bibliográfica (meio físico e eletrônico), com base nos clássicos
da sociologia, filosofia e teoria jurídica, bem como em análises técnicas e sociais atuais,
incluindo obras completas e artigos de diversas espécies, além da análise de dados
coletados através da consulta de jurisprudências ou de processos criminais, a partir da
confrontação dialética[5] do material coletado.
2
DESENVOLVIMENTO
2.1
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A Sociologia, a Filosofia, a Criminologia e tantas outras expressões do conhecimento
humano, até mesmo a Economia, já se dedicaram ao estudo das relações e objetivos táticos
e estratégicos acerca do Direito Penal. Entretanto, nenhuma dessas análises chegou a uma
resposta conclusiva e aceitável para as demais Ciências Sociais que se dedicaram ao mesmo
tipo de estudo[6].
A Ciência Jurídica, por si só, também não é capaz de dar respostas aos inúmeros
questionamentos feitos sobre os instrumentos do Direito Penal. Principalmente, não é capaz
de explicar as discrepâncias entre toda a sua teoria fundamental e a prática jurídica, até
mesmo, porque não é próprio da Ciência Jurídica, quando isolada, a postura questionadora
de seus próprios métodos e mecanismos[7].
Se essas análises não conseguem chegar a ponto comum, conclusivo, acerca dos
aspectos mais amplos do Direito Penal, que dizer sobre a possibilidade do mais incisivo
instrumento desse ramo do Direito, a prisão preventiva.
Mesmo nas análises realizadas por cada uma das Ciências Sociais, não se consegue
qualquer conclusão aceitável por todas as correntes de pensamento.
E é da grande variedade de divergência de posicionamentos e visões que se encontra o
material necessário a uma análise mais ampla do instrumento da Prisão Preventiva.
Analisando a Teoria Pura do Direito de Kelsen, buscamos a fundamentação técnica,
isolada das demais ciências, para analisar a tecnicidade da prática jurídica encontrada, sob a
alegação de respeito estrito à norma.
Igualmente, buscamos na sociologia os elementos analíticos do comportamento
social, tanto do aparelho jurídico, seus operadores, quanto dos pacientes atingidos por tal
tipo de decreto prisional. Buscamos, igualmente, o critério de análise das relações jurídicas
numa sociedade estamental, sob a ótica dos clássicos da sociologia e de análises mais
recentes, com certa ênfase na análise de funcionamento de todo o aparato estatal.
Também se utiliza a análise de tipos e instrumentos diferentes, relacionados ao
Direito, tais como, a criminologia, sempre em lógica dialética[8], confrontando e
sintetizando a teoria e a prática, sob as diferentes óticas, buscando-se os instrumentos
disponíveis em todas as Ciências Sociais.
Não se pretende chegar a conclusão acerca do tema abordado, apenas pretende-se o
estabelecimento de uma nova visão da análise e debate sobre um elemento pouco analisado
publicamente e de pouca discussão aprofundada na sociedade, a Prisão Preventiva e seus
objetivos, declarados ou não.
2.2
METODOLOGIA UTILIZADA
Em princípio, acreditou-se que tal estudo deveria buscar o entendimento de
operadores do Direito, preferencialmente juízes e promotores, sobre o decreto prisional
preventivo, sua utilização, sua conveniência, o entendimento teórico sobre tal e,
posteriormente confrontá-los com casos concretos para que, em cada caso concreto,
apresentassem os elementos justificantes de tal decreto prisional, conforme os
apontamentos realizados anteriormente. Em segundo momento, ocorreria a completa
identificação econômica e social dos pacientes dos casos analisados, somando-se a tal, a
tentativa em entrevistá-los, a fim de estabelecer conexões entre o discurso oficial dos
operadores do Direito, anteriormente entrevistados, e a realidade social destes pacientes do
decreto prisional preventivo.
A partir dessa coleta de dados em campo, pretendia-se a realização de uma
análise de cada caso, tanto dos argumentos e discurso dos aplicadores do Direito quanto dos
pacientes, sob a ótica da doutrina jurídica, dos elementos e mecanismos clássicos da
sociologia e filosofia, e de uma análise política do tema, tendo como ponto de partida os
conceitos já estabelecidos pela criminologia crítica acerca das funções da pena.
Porém, verificou-se no andamento da pesquisa que tal modelo de coleta de
dados e análise privilegiada de campo, impediria um maior distanciamento científico capaz
de produzir uma observação mais próxima da realidade do aparelho jurídico.
Dessa forma, decidiu-se pela apreciação e análise do tema com distanciamento
suficiente a permitir o não envolvimento com os casos concretos e, consequentemente,
reduzir o impacto de idéias e posições ideológicas pré-concebidas[9].
Para tanto, dedicou-se à pesquisa bibliográfica, por meio físico e eletrônico,
jurisprudência e elementos teóricos a embasar uma análise profunda de cada um dos casos
encontrados.
A seleção de casos buscou o levantamento qualitativo de dados, buscando a
fácil percepção dos elementos apontados e identificados, a partir dos pressupostos teóricos,
tanto jurídicos quanto sociológicos e filosóficos.
2.3
ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DOS RESULTADOS
Observando mais atentamente o caso do decreto prisional preventivo. Figura
existente no Direito Penal brasileiro com a suposta finalidade de proteger, preventivamente,
a sociedade contra a prática criminosa. Sua utilização, tida como excepcional, parece ser
restrita aos casos em que haja real necessidade de tal decreto prisional. Ao menos é o
disposto nos critérios de sua aplicação descritos expressamente no Código de Processo
Penal (Código de Processo Penal, Decreto Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Com o
caráter de medida cautelar, deve-se ter em mente dois requisitos básicos para a sua
aplicação: acautelar a sociedade da continuidade ou reincidência do cometimento do crime
e cautela na sua decretação, afim de não punir desnecessariamente o inocente ou não
punível. Mas essa característica difere da realidade encontrada na aplicação da norma,
conforme, inclusive, o entendimento dos tribunais, mormente o Superior Tribunal de
Justiça e o Supremo Tribunal Federal que, rotineiramente vêm a posicionar-se em contrário
a diversas situações de manutenção ilegal da custódia estatal de acusados e réus.
Observando os critérios autorizatórios de tal decreto prisional percebe-se a não aplicação
fática do espírito[10] dos mesmos.
Existe como fundamento básico a prova da existência do crime. Isso significa algo
como um cadáver crivado de balas, cuja necropsia constata como causa mortis os
ferimentos a bala. Temos aí a materialidade do crime. Mas se, constata-se que a causa
mortis foi uma parada cardíaca horas antes dos disparos atingirem o cadáver, ou ainda, se
não necropsiou-se o cadáver, não há que se falar em materialidade comprovada do crime de
homicídio. Mas na aplicação prática do Direito Penal e na decretação do ato prisional isso
irá depender da figura da vítima e do acusado.
Outro elemento é o indício, devidamente fundamentado, de autoria. Isso significa
dizer da necessidade de algum vestígio, indício de participação, testemunho ou algo que
justifique de forma objetiva o indício de autoria.
Teoricamente, nem mesmo esses dois fundamentos juntos são suficientes para a
decretação de tal ato prisional. Exigem-se elementos adicionais que justifiquem a
necessidade de se resguardar preventivamente a sociedade, sendo obrigatória a presença de
pelo menos um deles para tal decretação. Quais sejam esses elementos a garantia da ordem
pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a
aplicação da lei penal. Esses elementos parecem estar claramente delimitados em seu estrito
texto a qualquer leigo que os examine. Porém o mesmo não se pode dizer dos aplicadores
do Direito[11].
Podemos dizer que esses elementos, mesmo não se justificando plenamente em si,
podem ser explicados a partir de uma dada lógica protecionista da sociedade contra o risco
iminente. Exemplificadamente pode-se dizer do primeiro, caracterizado pela existência de
crime continuado, repetido ou com clara possibilidade de reincidência. Do segundo, quase
não há o que dizer, além de caracterizar-se, em tese, dos crimes continuados, vez que não é
dos mais examinados sob a ótica do decreto prisional preventivo. Da instrução criminal e
da aplicação criminal, diria-se caracterizar pelo iminente risco de fuga, mormente. Assim,
não limitando de forma absoluta, temos delineadas as premissas básicas a justificar o
decreto prisional preventivo pela norma vigente. No entanto, a prática, como já dito
anteriormente, desmente esse raciocínio lógico, construindo uma outra lógica
inidentificável face sua falta de parâmetro.
Observamos que na população prisional por decreto preventivo, identificamos o
mesmo perfil da população carcerária de condenados. Ênfase se dá à formação educacional
e nível cultural do preso preventivamente que, via de regra, é de média ainda mais baixa à
da população carcerária de condenados, sobretudo quando se isolam os presos
preventivamente de maior duração da permanência no cárcere. Observa-se também, nessa
população de presos preventivamente, em muitos dos casos, uma baixa média da gravidade
dos crimes de que são acusados. Ainda, a falta de suporte capaz de dar a esse a capacidade
de reagir ao decreto preventivo. Assim, o preso preventivamente é, em média, muito mais
que o restante da população carcerária, uma pessoa sem amparo, apoio ou qualquer suporte
que lhe permita lutar contra arbitrariedades do decreto prisional, ou aquele, cujas
características de fácil constatação atribuem-lhe as características do sujeito punível, seja
pela condição social, profissional ou de função social violada pela prática delituosa.
No Habeas Corpus nº 50.132 – MS, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
(anexo 1), em que figuram como pacientes dois policiais militares acusados de furto de
gado, encontramos nítidamente essa situação. Agrega-se à acusação principal, a de
planejarem o homicídio contra outro policial[12] que investigava o delito de que são
acusados. A ordem foi denegada por aquela corte, sob o argumento, manifesto no voto do
relator de “que por sua condição de policiais podem atemorizar testemunhas” (STJ, 5ª
Turma, HC 50.132, DJ 19.06.2006, p. 160). Ainda, que a participação dos acusados em tais
atos ilícitos teria abalado a tranqüilidade do meio social. Ocorre que, conforme
entendimento pacífico da mesma corte, os elementos justificadores do decreto prisional
preventivo devem ser devidamente fundamentados, bem como, a repercussão social não é
justificante de tal decreto, conforme, inclusive, Acórdão proferido no julgamento do
Habeas Corpus 48.052 – GO, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (anexo 2),
que afirma que “A ocorrência de delito que tenha gerado repercussão local não é suficiente
para dispensar a obrigatoriedade da indicação da necessidade da prisão preventiva.” (STJ,
6ª Turma, HC 48.052, DJ 26.06.2006, p. 209).
Tal discrepância de entendimentos só podem nos levar a questionar sobre as razões
não declaradas para a manutenção da custódia preventiva no caso do anexo 1.
Conforme entendimento em diversas das teses acerca das funções da pena, existe no
referido caso, um dos elementos caracterizadores da necessidade de penalização criminal,
qual seja, a função social dos pacientes, ambos policiais, com a função de proteger o
patrimônio, bem jurídico base das relações sociais capitalistas. Assim, em verdade, não
estariam os pacientes tendo a ordem denegada em razão dos argumentos ali apresentados,
mas em razão de um ato de contradição daquilo que a sociedade economicamente mais
capacitada requeria daqueles e a prática de que são acusados, devendo, com base na lógica
estabelecida na teoria penal da Prevenção Geral Negativa[13] sofrer exemplar punição, a
fim de desencorajar tal prática em outros elementos em semelhante situação ou com
semelhante intenção
Observamos, também, uma característica que merece uma análise mais cuidadosa, vez
que demonstra mais um método possível ao Direito para a seleção social do condenável. A
prisão preventiva em si, permite ao aplicador do Direito, bem como a todo o aparato do
sistema de segurança, uma análise mais apurada acerca da capacidade social de reação do
indivíduo contra a arbitrariedade. Essa capacidade de reação é um poderoso instrumento de
medida da condição social real do indivíduo. A alta capacidade de reação demonstra uma
capacidade econômica ao menos razoável, uma rede de relações sociais de boa condição
econômico-social e é capaz de permitir o conhecimento de erros na classificação do
indivíduo em procedimentos do aparato de segurança. Lembre-se de que a aplicação do
Direito leva, na prática, em conta o potencial de periculosidade do indivíduo a partir da
análise de sua condição de pobreza ou riqueza[14], considerando o pobre ou miserável mais
próximo de cometer o crime do que o rico que dele não necessitaria, vez que é o pobre
marginalizado que oferece maior risco ao sistema protegido pelo Direito e, principalmente
ao bem jurídico mais protegido pelo Direito Penal na sociedade capitalista, a propriedade.
Então o critério de suposta necessidade é elemento prático permanente na aplicação do
Direito. Dessa forma o indivíduo que demonstrou menor capacidade de reação ante a
arbitrariedade do decreto prisional preventivo é o mais facilmente punível, já tendo
demonstrado seu status social e condição econômica inferiores e já sabida de sua baixa
capacidade de reação contra ato arbitrário.
Esse conjunto de elementos, de que acima se deu apenas uma breve amostra,
característicos do preso preventivamente, aliado à forma de aplicação e uso do instrumento
da prisão preventiva, igualmente apanhada de forma superficial, demonstram um objetivo e
uma função desse mecanismo diversa da versão oficial.
Nesse sentido, é de fácil verificação a utilização do decreto preventivo como fator de
antecipação da pena, violando o princípio declarado de presunção de inocência, bem como
aplicando um método de seleção do socialmente punível, não declarado formalmente.
No Acórdão 39.899 – BA, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (anexo
3), o paciente é acusado de receptação qualificada e remarcação de numeração de chassi,
tendo a cumulatividade das acusações com a soma das penas.
A ordem foi denegada, novamente, sob a alegação da existência de materialidade e
indício suficiente de autoria, acrescidos da manutenção da ordem pública, sob o argumento,
mais uma vez, da “profunda indignação da opinião pública” (STJ, 5ª Turma, HC 39.899, DJ
27.06.2005, p. 420). Assim, mais uma vez, aquela corte superior contradiz-se,
estabelecendo a legalidade da custódia preventiva para um crime de menor potencial de
lesividade[15] ao indivíduo e maior grau ao patrimônio, quando em casos atentatórios à
própria vida humana pratica pacífico entendimento contrário, conforme podemos observar
no Hábeas Corpus 57.534 – PA, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (anexo
4).
Nesse caso, a acusação é de homicídio qualificado, presente, portanto, o critério
apontado nos exemplos anteriores, em que as ordens foram denegadas, de gravidade do
delito. Ocorre que neste caso, mesmo o crime sendo de maior gravidade, a ordem foi
concedida e, em contraste com os casos em que a ordem foi denegada, sob o argumento do
princípio da presunção de inocência.
Além desse argumento, como no primeiro caso citado de ordem concedida, é
descaracterizada a gravidade do delito como fundamento para o decreto prisional
preventivo.
Podemos notar a gravidade do delito, bem como a maior proximidade encontrada nos
exemplos já analisados, dos requisitos ensejadores do decreto preventivo, conforme consta
do voto do relator do Hábeas Corpus, Ministro Gilson Dipp, citando trecho do decreto
prisional preventivo:
“(...)
Por conseguinte, a peça complementar acusatória apresenta elementos probatórios,
prima facie, que demonstra que a paz pública está comprometida, em decorrência do
homicídio nitidamente com características de crime de pistolagem, que vêm ocorrendo na
Comarca de Ulianópolis. Há cerrado acompanhamento das investigações pelos
denunciados, a demonstrar interesse em influenciar, não somente no resultado das
investigações, mas também na própria instrução criminal, através de instruções às pessoas
oitivadas, na fase policial e posteriormente em juízo.” (STJ, 5ª Turma, HC 57.534, DJ
26.09.2006, p. 331)
É necessário ressaltar que o caso, segundo citação pelo relator do H.C., de outro
trecho do decreto preventivo, não era de interesse apenas dos acusados pelo ato delituoso:
“Cuida-se de mais um crime, de uma série, que bem acontecendo nesta Comarca de
Ulianópolis. O réu FRANCISCO LEITE DA SILVA, vulgo 'Chicão', apontado com autor
dos disparos que vitimaram Silvério José Lourencine vem recebendo assistência
sistemática, seja através de contratação de advogados, que se empenham diuturnamente na
busca de liberação daquele acusado, seja através do recebimento do apóio material e moral
da denunciada MARTA RESENDE DE MORAES, durante a permanência da prisão
daquele acusado. É incomum o tamanho interesse dos, agora denunciados, em libertar
FRANCISCO LEITE DA SILVA, vulgo'Chicão'. (...) Com relação à participação de
LINDOMAR RESENDE SOARES asseveram Ilustres Promotores de Justiça:
(...)
Por conseguinte, a peça complementar acusatória apresenta elementos probatórios,
prima facie, que demonstram que a paz pública está comprometida, em decorrência do
homicídio nitidamente com características de crime de pistolagem, que vêm ocorrendo na
Comarca de Ulianópolis. Há cerrado acompanhamento das investigações pelos
denunciados, a demonstrar interesse em influenciar, não somente no resultado das
investigações, mas também na própria instrução criminal, através de instruções às pessoas
oitivadas, na fase policial e posteriormente em juízo.” (STJ, 5ª Turma, HC 57.534, DJ
26.09.2006, p. 331) (grifo nosso)
Ainda, no voto do relator, encontramos o elemento que vem a diferenciar a condição
do paciente deste Habeas Corpus, daqueles outros casos em que a ordem foi denegada:
“(...)
Por conclusão, assiste razão aos Membros do Ministério Público no requerimento de
custódia preventiva dos representados. A paz pública não somente está ameaçada, mas
inexiste na Comarca de Ulianópolis. O poder econômico de DAVI RESENDE é revelado
pelos extratos bancários, colacionados como resultado da quebra do sigilo bancário,
destinada à identificação de transferências de numerários para os envolvidos no episódio
criminoso. A instrução criminal não ficará incólume às influências danosas dos acusados,
caso permaneçam soltos, circunstância caracterizadora do periculum in mora.” (STJ, 5ª
Turma, HC 57.534, DJ 26.09.2006, p. 331) (grifo nosso)
Tal diferenciação de tratamento entre os casos, em razão inversamente proporcional a
gravidade do delito, só encontra lógica na relação de poder econômico dos envolvidos,
direta ou indiretamente.
Note-se que o caso vem a corroborar, teorias criminológicas de funções da pena, ao
afirmar que o Direito Penal existe para punir o pobre, vez que os acusados enquadram-se no
estereotipo do pobre e, só vieram a livrar-se do decreto prisional preventivo por influência
do poder econômico envolvido.
Ainda, temos que o decreto preventivo, no caso em análise, veio a revelar o poder
econômico e social envolvido no caso, apresentando, dessa forma, uma importante função
real da prisão preventiva, a de identificação do sujeito punível.
A vítima do decreto prisional preventivo é, em geral, o pobre e socialmente
marginalizado. Tem-se nesse indivíduo, ao menos na vítima de maior duração do
encarceramento, a condição de absoluta indefesa ante o ato arbitrário. Soma-se a isso o fato
de não haver qualquer relação direta entre o ato prisional e o possível risco que o preso
pode oferecer à sociedade, ou o potencial ofensivo do ato censurado pelo decreto prisional,
ante os casos analisados. Realidade é que nem mesmo os princípios básicos, quais sejam,
materialidade comprovada do crime e indício suficiente de autoria, são levados em conta de
forma objetiva, conforme se observou nos casos analisados. Na prática, o ato prisional
transforma-se num ato de condenação prévia, sem direito ao contraditório, com a
conseqüente antecipação de pena, exceto se a vítima de tal decreto possuir meios
econômicos ou sociais para reagir a este.
Assim, diante do “ato do pobre”[16], inexiste para o sistema jurídico a necessidade de
respeito até mesmo à norma. A necessidade de materialidade do crime é descartável nesses
casos, ou seja, o crime pode até mesmo nem ter ocorrido e mesmo assim o ato prisional
preventivo ser decretado. Ainda, o indício de autoria é, igualmente, matéria a ser ignorada.
Dessa forma, o simples fato de alguém supor que o crime ocorreu e existir alguém a quem
se possa imputar o “ato do pobre” já é motivo suficiente para a decretação do ato prisional
preventivo, do qual a vítima só poderá se livrar demonstrando capacidade econômica e/ou
social, justificante do tratamento diferenciado.
3
CONCLUSÃO
Pela análise realizada conclui-se que a prisão preventiva, instrumento radical do
Direito Penal, apesar do seu caráter de medida cautelar, ou seja, de medida excepcional,
não guarda, na prática, a devida proporção entre o caráter de excepcionalidade e sua
aplicação real.
Observamos que o decreto preventivo tornou-se medida banalizada pela prática
policial e forense, sendo solicitada e, em muitos dos casos, decretada, sem que se
demonstre qualquer necessidade de tal medida nos termos definidos no dispositivo legal, o
artigo 312 do Código de Processo Penal.
Se o decreto prisional, em função da realidade de sua aplicação fática, não reflete sua
função declarada, torna-se necessário encontrar o real objetivo de tal dispositivo legal.
A necessidade de tal debate existe em razão de tal decreto prisional violar diversos
dos direitos fundamentais, inscritos em nossa Constituição Federal, bem como princípios
básicos do Direito brasileiro, tal como o princípio da presunção de inocência. Não fosse
pelos aspectos legais, o seria pelas razões de ordem humanitária, vez que o indevido
encarceramento, comum nos casos do decreto preventivo, visto a impossibilidade de defesa
e do contraditório antes de sua decretação, ataca o princípio básico, também constitucional,
da dignidade humana.
Tem-se a agravar tal situação, a realidade social dos mais atingidos por esse tipo de
decreto prisional, exatamente aqueles que, pelos padrões culturais da presente época, já são
atacados diariamente em sua dignidade, nos próprios termos jurídicos da palavra[17].
E é exatamente neste ponto que podemos observar a lógica utilizada na aplicação
desse instrumento processual em termos do conceito criminológico da função do Direito
Penal, de punir o pobre. Em se reconhecendo essa função ao Direito Penal, é de esperar que
esse ramo do Direito, com o objetivo de cumprir sua função determinada pela
superestrutura[18] do Estado, possua seus próprios mecanismos de identificação do sujeito
punível e de rápida execução dessa sua real função, obtendo certa autonomia de
funcionamento em relação aos demais componentes da estrutura estatal.
Em relação à gravidade com que o Direito Penal utiliza-se de tal mecanismo, não
guarda qualquer diferenciação quanto ao restante de seu funcionamento, adquirindo maior
ou menor intensidade, de acordo com as relações sociais postas, principalmente pelas
relações produtivas, a infra-estrutura, que vem a determinar os rumos do Estado e
consequentemente os níveis de atuação do Direito, conseqüentemente, do Direito Penal.
Podemos dizer, então, que o Direito Penal, em contradição com o discurso dominante
e contradição com a própria norma tem, na prisão preventiva, o seu mecanismo de
identificação do criminalmente punível que, ou não foi identificado nas etapas
procedimentais anteriores ou, de punir sumariamente o já caracterizado pobre exercendo,
com absoluta eficiência o seu real papel na sociedade de classes.
Resumidamente, se pode dizer que o decreto prisional preventivo é o mecanismo mais
agudo do ramo mais agressivo do Direito que, em si, tem o papel de penalizar a pobreza e
garantir o poder da classe dominante. Assim, é função do Direito Penal, mais do que
qualquer outro ramo do Direito, a punição exemplar do pobre e marginalizado, apenas por
sua condição social. Punindo-o de forma exemplar, limita-se sua capacidade de reação
contra o sistema que o marginaliza e serve de exemplo desestimulante a outro que queira
desafiar tal mesmo sistema.
Assim, o decreto preventivo, efetivamente, tem outra função diversa daquela
declarada. E cumpre com maestria sua real função: a de prevenir classe dominante da
sociedade de sobressaltos sociais. A função de garantir o poder e a manutenção do sistema.
A função de penalizar o pobre por sua simples condição de pobreza. E, principalmente, a
função de fazer a seleção necessária a se evitar punir em caráter mais duradouro o membro
do grupo dominante que se desviou para o comportamento de outra classe social, ao mesmo
tempo em que garante que o socialmente e economicamente punível será devidamente
atingido pelo Direito Penal.
Isso nos deve fazer repensar o papel do operador do Direito, sobretudo aquele que
acredita ser sua função a busca da justiça.
A Justiça e o Direito não possuem qualquer relação direta, pelo contrário, é o Direito
o mecanismo poderoso de manutenção da injustiça. Mas não cabe àquele que busca por
uma resposta mais adequada o simples abandono ao método, ao saber sua realidade. Cabe a
transformação dessa realidade. A transformação por meio da análise concreta e profunda
dos processos, objetivos e meios utilizados para se chegar a tal resultado. A análise que
venha acompanhada de uma prática coerente, que venha à denúncia prática, à utilização dos
mecanismos e brechas possíveis. Uma atitude questionadora a desconstruir o falso discurso
a partir da ação no próprio mecanismo.
É preciso lembrar que não se deve pensar em buscar em concessões estatais as
mudanças desse modelo, pois, ao Estado só é possível reproduzir os interesses daqueles que
o dominam, daqueles que dominam a infra-estrutura.
Então é necessário ao operador do Direito buscar as possibilidades deixadas em
virtude da necessidade de manter-se o discurso que garante a dominação de classe e, em
ação contínua, a busca pelo esclarecimento social acerca da realidade posta, buscando a
participação mais efetiva da mesma sociedade alvo do discurso oficial, o único ator social a
quem é possível a transformação, parcial que seja, da realidade social. “Quando se fala de
idéias que revolucionam uma sociedade inteira, isto quer dizer que, no seio da velha
sociedade, se formaram os elementos de uma nova sociedade e que a dissolução das velhas
idéias marcha de par com a dissolução das antigas condições de vida.” (Marx e Engels,
Manifesto do Partido Comunista, p. 12)
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REFERÊNCIAS
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Alternativas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
MARX, Karl. O 18 Brumário e cartas Kugelmann. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997.
MARX, Karl - O Capital. São Paulo: Anita Garibaldi, 1988.
MIRABETE, Júlio Fabbrinni. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo:
Atlas, 1999.
SANTOS, Juarez Cirino. Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
SÁ, Geraldo Ribeiro. O crime e a pena: Um diálogo com E. Durkheim - A prisão dos
excluídos. Revista Brasileira de Sociologia, São Paulo, v 10, n 1 e n 2, p. 26 – 45, jan/dez.
1986
OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Um paradoxo social. Florianópolis – UFSC – 1984.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Obtido via internet: www.megaupload.com ,
acesso em 18/10/2006
BECCARIA, C. – Dos Delitos e das Penas – São Paulo: Martins Fontes, 1992
ROCHA, Luiz Carlos da. A prisão dos pobres.Tese de Doutorado. USP – São Paulo:
01/07/1994. 1v. 301p.
MARX, Karl. O Manifesto do Partido Comunista. Obtido via internet:
www.pcb.org.br acesso em 12/09/2006
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lúmen Júris,
2006
-------------------------------------------------------------------------------[1] Marx, em sua obra, analisa o Estado como em defesa dos interesses da classe que
o controla. Notadamente, ao analisar a Revolução Francesa, em “O 18 Brumário de Louis
Bonaparte”, em que declara, sobre o resultado de tal revolução que “é o Estado que parece
voltar a sua forma mais antiga, ao domínio desavergonhadamente simples do sabre e da
sotaina.”. Pode-se entender, claramente, o caráter de controle social estabelecido pela classe
dominante, por intermédio de seus instrumentos estatais, sobretudo o Direito.
[2] “A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada
quando comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos
autorizadores.” (STJ, Informativo de Jurisprudência nº 0213)
[3] A base do capitalismo é a propriedade privada. Portanto, esse é o principal bem
jurídico a ser tutelado pelo Direito Penal, devendo, então, punir-se o pobre e seus crimes,
como vemos na obra de Cirino dos Santos.
[4] Não por acaso, o STJ e o STF vêm decidindo sobre a vedação da prisão preventiva
como antecipação da pena. Mas nota-se que, o simples fato do acesso àquelas cortes,
demonstra uma maior capacidade econômica ou social.
[5] Utiliza-se aqui a dialética marxista que, diferentemente da dialética finalista e
idealista de Hegel, entende todas as coisas como processos, tendo tal dialética, baseada
apenas no mundo material, um desenvolvimento “em movimento espiral” do diálogo entre
os processos, não com um fim, mas com a conclusão em novo processo.
[6] Encontram-se conclusões sobre a natureza injusta do Direito Penal contra o réu
(Cirino dos Santos), contra a sociedade (Mirabete), contra a vítima (teorias da
generalização e avanço da criminalidade).
[7] Em “Teoria Pura do Direito”, Kelsen busca o isolamento do Direito de todas as
demais influências políticas e quaisquer outras, conferindo ao Direito uma “pureza
científica”, como nas ciências exatas. Assim, não pode o Direito questionar as normas nem
interpretá-las com caráter filosófico ou sociológico, apenas seguí-la literalmente, pois é
esse o papel do Direito como conjunto fechado de normas.
[8] Evita-se, aqui, a utilização da lógica formal.
[9] Apesar da impossibilidade real de uma análise imparcial, utiliza-se do método de
distanciamento científico de Weber, a fim de buscar a maior proximidade possível de uma
neutralidade científica.
[10] Deve-se entender o espírito de toda a legislação infraconstitucional a partir da
Carta Política de 1988, que veio a estabelecer inúmeras garantias e direitos fundamentais,
bem como novos princípios em favor do indivíduo e da coletividade.
[11] Apesar de a doutrina, o Tribunal Superior e o Supremo manifestarem
entendimento unânime quanto à obrigatoriedade de fundamentação objetiva da prisão
preventiva, os juízes singulares e os tribunais estaduais continuam decretando-a e
mantendo-a com base em critérios subjetivos como o clamor público ou a gravidade do
delito, visto a quantidade de Hábeas Corpus impetrados ou recorridos nestas mais altas
instâncias.
[12] Note-se que a suspeita de planejamento do crime de homicídio se dá apenas por
depoimento de testemunha, supostamente, envolvida pelos acusados em tal planejamento,
sem qualquer outro elemento de convicção.
[13] “O Estado espera desestimular pessoas de praticarem crimes pela ameaça da
pena” (Cirino do Santos, Direito Penal – Parte Geral, p.459). A partir dessa teoria, aplica-se
a pena ou, como no caso, a medida preventiva, tendo como alvo, não só os acusados, mas
todos os que encontram-se em igual condição ou, em igual função social, no sentido de
desestimular o cometimento do crime. Portanto, torna-se desnecessário que os acusados
tenham praticado o delito pois, mesmo que inocentes, a medida os desestimulará a praticar
o ato no futuro.
[14] Sendo a propriedade a base das relações sociais capitalistas, ao pobre restam
mais elementos incentivadores da prática delituosa. Assim, o Direito está protegendo a base
das relações sociais postas.
[15] “o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da
criminalização, em dupla dimensão: do ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza
do bem jurídico lesionado (...)” (Cirino dos Santos, Direito Penal – Parte Geral, p. 25)
[16] Crime de prática mais comum entre as classes menos favorecidas
economicamente.
[17] Sendo a vítima ordinária do decreto prisional preventivo o socialmente
marginalizado, está ele a ser expropriado de sua força de trabalho a preço vil, a ter seus
direitos fundamentais à saúde, educação, trabalho, moradia digna, salário mínimo que
satisfaça suas necessidades básicas, vestuário, cultura e demais direitos inscritos na Carta
Política de 1998, está ele a sofrer constante e contínua agressão à sua dignidade do Estado e
da sociedade, sendo vítima, antes de qualquer outra coisa.
[18] Em sua obra, Marx define o Estado e todos os meios de controle ou ordenamento
social, como a religião, ideologia e o próprio Direito, como instrumento de controle social
estatal, como super-estrutura, determinados pela infra-estrutura, as relações de produção, as
relações econômicas.
*Estudante de Direito
Disponível em: <
http://www.direitopositivo.com.br/modules.php?name=Juridico&file=display&jid=78
>. Acesso em: 23 ago. 2007.