INSS
Direito Administrativo
Turma:Todas
Teoria
Prof. Carlos André
Data de impressão: 17/01/2011
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INSS (Analista e Técnico)
Prof. Carlos André
Direito Administrativo
Programa de conhecimentos complementares para o cargo
de analista do seguro social, exceto para a formação em
direito, com base na 2a repubilcação do Edital INSS
1 Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos,
poderes e organização; natureza, fins e princípios.
2 Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios.
3 Organização administrativa da União; administração direta e
indireta.
4 Agentes públicos: espécies e classificação; poderes, deveres e
prerrogativas; cargo, emprego e função públicos; regime jurídico único:
provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e
vantagens; regime disciplinar; responsabilidade civil, criminal e
administrativa.
5 Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar;
poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder.
6 Ato administrativo: validade, eficácia; atributos; extinção,
desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização;
vinculação e discricionariedade.
7 Serviços Públicos; conceito, classificação, regulamentação e
controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão,
autorização.
8 Controle e responsabilização da administração: controle
administrativo; controle judicial; controle legislativo; responsabilidade
civil do Estado.
Lei n.º 8.429/92.
9 Licitações. 9.1 Fundamento constitucional. Conceito e modalidades.
9.2 Regime de licitações da Lei n.º 8.666/93 e alterações. Dispensa e
inexigibilidade. Revogação e anulação, hipóteses e efeitos.
9.3 Contrato administrativo. Conceito e características. Invalidação.
9.4 Principais espécies de contratos administrativos. 9.5 Alteração,
inexecução e rescisão dos contratos administrativos.
2. Fontes do Direito
Administrativo
Fonte do Direito significa a origem de uma norma
jurídica, a gênese de formação da ordem jurídica.
Não existe, contudo, uniformidade na doutrina sobre
esse tema.
Segundo Hely Lopes Meirelles, seguindo a doutrina
tradicional administrativista, existem quatro fontes
do Direito Administrativo: a lei, a jurisprudência, a
doutrina e os costumes.
Conceitos, Fontes e
Princípios do Direito
Administrativo.
1. Conceito
Um dos ramos do Direito Público que rege a
organização e o exercício das atividades do Estado
voltadas para a satisfação de interesses públicos;
Segundo Hely Lopes Meyrelles:
“Conjunto harmônico de princípios jurídicos que
regem os órgãos, agentes e as atividades públicas
tendentes
a
realizar
concreta,
direta
e
imediatamente os fins desejados pelo Estado.”
Segundo Maria Sylvia Di Pietro:
“Ramo do Direito Público que tem por objeto os
órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas
que integram a Administração Pública, a atividade
jurídica não contenciosa que exerce e os bens de
que se utiliza para a consecução de seus fins, de
natureza política.”
Atualizada 10/01/2011
3. Princípios do Direito
Administrativo
1. Princípio da Supremacia do
Interesse
Público
sobre
o
Particular e da Indisponibilidade
Na maioria das vezes a Administração, para buscar
de maneira eficaz seus interesses, necessita ainda
de se colocar em um patamar de superioridade em
relação aos particulares, numa relação de
verticalidade, e para isto se utiliza do princípio da
supremacia,
conjugado
ao
princípio
da
indisponibilidade,
pois,
tecnicamente,
tal
prerrogativa é irrenunciável, por não haver
faculdade de atuação ou não do Poder Público, mas
sim “dever” de atuação.
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Por tal princípio, sempre que houver conflito entre
um interesse individual e um interesse público
coletivo, deve prevalecer o interesse público. São
as prerrogativas conferidas à Administração
Pública, porque esta atua por conta de tal interesse.
Como exemplos podemos citar a existência legal de
cláusulas exorbitantes em favor da Administração,
nos contratos administrativos; as restrições ao
direito de greve dos agentes públicos; a
encampação de serviços concedidos pela
Administração etc.
2. Princípios da Tutela e da
Autotutela
da
Administração
Pública
Prerrogativa da Administração pela qual à esta cabe
a anulação dos atos ilegais e a revogação de atos
válidos
e
eficazes,
quando
considerados
inconvenientes.
A Administração possui a faculdade de rever os
seus atos, de forma a possibilitar a adequação
destes à realidade fática em que atua, e declarar
nulos os efeitos dos atos eivados de vícios quanto à
legalidade.
O sistema de controle dos atos da Administração
adotado no Brasil é o jurisdicional. Esse sistema
possibilita, de forma inexorável, ao Judiciário, a
revisão das decisões tomadas no âmbito da
Administração, no tocante à sua legalidade, É,
portanto, denominado controle finalístico, ou de
legalidade.
À Administração, por conseguinte, cabe tanto a
anulação dos atos ilegais como a revogação de atos
válidos
e
eficazes,
quando
considerados
inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados
pela Administração.
Essa forma de controle endógeno da Administração
denomina-se princípio da autotutela. Ao Poder
Judiciário cabe somente a anulação de atos
reputados ilegais. O embasamento de tais condutas
é pautado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal.
3. Princípios da Razoabilidade e
Proporcionalidade
Os princípios acima surgem de idéias como a
limitação de direitos, preconizada por Renato Alessi,
segundo o qual “todo direito pressupõe a noção de
limite”, e da proibição do excesso, usada como meio
de interpretação de tais princípios por Hely Lopes
Meirelles, pois visam a evitar toda forma de
intervenção ou restrição abusiva ou desnecessária
por parte da Administração Pública.
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Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
Com efeito, tal análise deve ser realizada utilizandose dos critérios e “valores atinentes ao homem
médio”, de acordo com Lúcia Valle Figueiredo.
Na doutrina, prevalece a noção de que os princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade se
entrelaçam e se completam, ou seja, não são
considerados separadamente.
Assumem grande importância quando da atuação
administrativa por meio do poder de polícia, e em
geral na expedição de todos os atos de cunho
discricionários.
4. Princípio da Continuidade dos
Serviços Públicos
Em razão de ter o Estado assumido a prestação de
determinados serviços, por considerar que estes
são fundamentais à coletividade, mesmo os
prestando de forma descentralizada ou ainda
delegada, deve a Administração, até por uma
questão de coerência, oferecê-los de forma
contínua, ininterrupta.
Pelo princípio da continuidade dos serviços
públicos, o Estado é obrigado a não interromper a
prestação dos serviços que disponibiliza.
Em relação à interrupção dos serviços, questão
interessante se levanta na aplicação da eficiência e
continuidade
dos
serviços
prestados
pela
Administração em caso de inadimplência, havendo
divergência jurisprudencial e doutrinária a respeito
da possibilidade de corte de fornecimento dos
serviços essenciais, notadamente quanto à
aplicação da possibilidade legal de corte,
preenchidos os requisitos previstos no artigo 6º, §
3º, incisos I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedação
expressa de corte de fornecimento em relação a tais
serviços, prevista no artigo 22 do Código de Defesa
do Consumidor.
5. Princípio da Motivação
É a obrigação conferida ao administrador de motivar
todos os atos que edita, sejam gerais, sejam de
efeitos concretos.
É considerado, entre os demais princípios, um dos
mais importantes, uma vez que sem a motivação
não há o devido processo legal, pois a
fundamentação surge como meio interpretativo da
decisão que levou à prática do ato impugnado,
sendo verdadeiro meio de viabilização do controle
da legalidade dos atos da Administração.
Motivar significa:
- mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso
concreto;
- relacionar os fatos que concretamente levaram à
aplicação daquele dispositivo legal.
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Direito Administrativo
Em relação à necessidade de motivação dos atos
administrativos vinculados (aqueles em que a lei
aponta um único comportamento possível) e dos
atos discricionários (aqueles que a lei, dentro dos
limites nela previstos, aponta um ou mais
comportamentos possíveis, de acordo com um juízo
de conveniência e oportunidade), a doutrina é
uníssona na determinação da obrigatoriedade de
motivação com relação aos atos administrativos
vinculados; todavia, diverge quanto à referida
necessidade quanto aos atos discricionários.
Hely Lopes Meirelles entende que o ato
discricionário, editado sob os limites da Lei, confere
ao administrador uma margem de liberdade para
fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não
sendo necessária a motivação. No entanto, se
houver tal fundamentação, o ato deverá
condicionar-se a esta, em razão da necessidade de
observância da Teoria dos Motivos Determinantes.
O entendimento majoritário da doutrina, porém, é de
que, mesmo no ato discricionário, é necessária a
motivação para que se saiba qual o caminho
adotado pelo administrador. O eminente Professor
Diógenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da Lei
n. 9.784/98, aponta inclusive a superação de tais
discussões doutrinárias, pois o referido artigo exige
a motivação para todos os atos nele elencados,
compreendendo entre estes, tanto os atos
discricionários quanto os vinculados.
Poderes do Estado
Estado, governo e administração
pública: conceitos, elementos,
poderes e organização; natureza,
fins e princípios.
GOVERNO
•Conjunto de Poderes e órgãos constitucionais
responsáveis pela função política de comando do
Estado;
•Zela pela direção suprema e geral do Estado;
•Determina objetivos e diretrizes;
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Sistema de Governo
Direito Administrativo
promoção pessoal de autoridades, o que não quer
dizer que o interesse público não possa coincidir
com o de particulares, como ocorre normalmente
nos atos administrativos negociais. O que é vedado
é a prática de ato sem interesse público, visando
unicamente a satisfazer interesses particulares.
Já o princípio da Moralidade, também conhecido
como princípio da probidade, não trata da moral
comum, mas da moral jurídica, um conjunto de
regras de conduta. Desta forma moralidade significa
mais do que o simples atendimento à legalidade,
por isso estes conceitos não se confundem. Apesar
de alguns autores não aceitarem a validade objetiva
deste princípio, por entenderem que seu conceito é
vago e impreciso, para efeitos de concursos, o
princípio é objetivo e válido inclusive como
motivação para anulação de atos administrativos.
Natureza
A natureza da administração pública é de um
munus público, ou seja, o que procede de interesse
público ou da lei, obrigando o agente ao exercício
de certos encargos visando o benefício da
coletividade ou da ordem social.
Princípios Básicos da
Administração Pública.
O princípio da Legalidade determina que a
eficácia
da
atividade
administrativa
está
condicionada ao atendimento da lei. “Enquanto na
administração particular é permitido fazer tudo que
a lei não proíbe, na administração pública só é
permitido fazer o que a lei expressamente autoriza”.
O princípio da Impessoalidade, uma espécie ou
derivação do princípio da finalidade, significa
imparcialidade da motivação e decorre da
necessidade de que o administrador pratique o ato
para seu fim legal: o interesse público. Para tal
torna-se necessário estabelecer regras objetivas,
que em todos os casos garantam unicamente o bom
andamento do serviço. O descumprimento deste
princípio leva ao “desvio de finalidade”. Este
princípio também deve ser entendido para excluir a
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Atualizada 10/01/2011
O princípio da Publicidade determina a divulgação
dos atos administrativos, que produzem efeitos
jurídicos fora dos órgãos que os emite, para
conhecimento público em órgão da imprensa oficial.
Nos municípios onde não haja órgão oficial,
considera-se publicidade a afixação do ato na sede
da prefeitura ou da Câmara. Mas a lei pode limitar a
publicidade dos atos sem que os torne nulos.
Relembrando o princípio da impessoalidade, a
publicidade do ato não pode caracterizar promoção
pessoal do agente. Na esfera federal a publicidade
oficial está vinculada à publicação no DOU, mas,
em outras esferas de poder, é possível considerar
jornais,
contratados
especificamente
para
publicação de atos, como órgão oficial de
publicação.
O princípio da eficiência, incluído pela EC nº
19/98, representa a tendência de preocupação com
a administração gerencial da administração pública,
que além de agir dentro da legalidade, da
impessoalidade e da moralidade, deve adequar a
utilização racional dos recursos para atender aos
fins do interesse público, alcançando o resultado
adequado (eficiente).
Poderes Administrativos
1. Conceitos
Visando
atender
o
interesse
público,
a
Administração é dotada de certos poderes,
denominados
poderes
administrativos,
proporcionais aos encargos que lhes são atribuídos
e que se constituem em seus verdadeiros
instrumentos de trabalho para realização de suas
tarefas, razão porque são chamados de poderes
instrumentais, e se distinguem do poder político que
é expresso em lei e imposto pela moral
administrativa e pelo interesse da coletividade.
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2. Poderes do Estado
O Estado é dotado de poderes políticos, exercidos
pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no
desempenho de suas funções constitucionais, e de
poderes
administrativos,
que
surgem
secundariamente com a Administração e se
efetivam de acordo com as exigências do serviço
público e com os interesses da comunidade. São
poderes dotados pela Administração Pública para
bem atender ao interesse.
2.1. Poder Hierárquico
É o que dispõe o Executivo para distribuir e
escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e
rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a
relação de subordinação entre os servidores do seu
quadro de pessoal.
2.2. Poder Regulamentar
É o poder que de regulamentar atividades e
serviços públicos através de decretos executivos
que são atos privativos dos chefes do poder
executivo (presidente, governador e prefeito).
2.3. Poder Disciplinar
É a faculdade de punir internamente as infrações
funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas
à disciplina dos órgãos e serviços da Administração
Pública.
2.4. Poder de Polícia
É a faculdade de que dispõe a Administração
Pública para condicionar e restringir o uso e gozo
de bens, atividades e direitos individuais, em
benefício da coletividade ou do próprio Estado. São
espécies de poder de polícia:
Poder de Polícia Administrativa: incide sobre os
bens, direitos e atividades. É inerente e se difunde
por toda a Administração Pública.
Poder de Polícia Judiciária: é aquele que atua na
manutenção da ordem pública, agindo sobre as
pessoas, individualmente ou indiscriminadamente. É
um poder privativo de determinados órgãos
(Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares).
3. Abuso de Poder
O abuso do poder ocorre quando a autoridade,
embora competente para praticar o ato, ultrapassa
os limites de suas atribuições ou se desvia das
finalidades administrativas. O abuso do poder, como
todo ato ilícito, reveste as formas mais diversas,
apresentando-se ora ostensivo, como a truculência,
ora dissimulado, como o estelionato, não raro
encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em
qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado
– o abuso do poder é sempre uma ilegalidade
invalidadora do ato que o contém.
O abuso do poder tanto pode revestir a forma
comissiva como a omissiva, porque ambas são
capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito
individual do administrado. “A inércia da autoridade
administrativa – diz Caio Tácito, citado por Meirelles
– deixando de executar determinada prestação de
serviço a que por lei está obrigada, lesa o
patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de
abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo.”
Entre nós, o abuso de poder tem merecido repúdio
sistemático da doutrina e da jurisprudência e, para
seu combate, o constituinte armou-nos com o
remédio heróico do mandado de segurança1,
cabível contra ato de qualquer autoridade, e
assegurou a toda pessoa o direito de
representação2 contra abuso de autoridade,
complementando o sistema de proteção contra
esses excessos de poder.
O gênero abuso de poder ou abuso de autoridade,
compreende três espécies bem caracterizadas: o
excesso de poder, desvio de poder (ou desvio de
finalidade) e a omissão da administração (doutrina
moderna).
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2
Atualizada 10/01/2011
Art. 5.º, inc. LXIX da CF/88 e Lei n.º 1.533/51.
Art. 5.º, XXXIV, “a” da CF/88.
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3.1. Excesso de Poder
Ocorre quando a autoridade, ainda que competente
para praticar o ato, vai além do permitido,
exorbitando
o
uso
de
suas
faculdades
administrativas
e,
assim,
excedendo
sua
competência legal, invalida o ato, pois ninguém
pode agir em nome da Administração fora do que a
lei lhe permite.
3.2. Desvio de Finalidade
Também conhecido como “desvio de poder”
verifica-se quando a autoridade, embora atuando
nos limites de sua competência, pratica o ato por
motivos ou com fins diversos dos objetivados pela
lei ou exigidos pelo interesse público, tornando
assim, uma violação ideológica ou uma violação
moral da lei. Ocorre, por exemplo, quando a
autoridade pública decreta uma desapropriação
alegando utilidade pública, mas visando apenas
favorecer um particular ou interesse pessoal ou,
ainda, quando outorga uma permissão sem
interesse coletivo. O ato praticado com desvio de
finalidade, como todo ato imoral ou ilícito, é
consumado ou às escondidas ou se apresenta
disfarçado como ato legal e de interesse público.
3.3. Omissão da Administração
A omissão como abuso, decorre da inércia da
Administração com base no principio do poderdever de agir. Retardando ato ou fato que deva
praticar, é abuso de poder, que enseja correção
judicial e indenização ao prejudicado.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DIRETA E INDIRETA
I – A Administração Direta, que se constitui dos
serviços integrados na estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios;
II – A Administração Indireta, que compreende as
seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
• Autarquias;
• Empresas Públicas;
• Sociedades de Economia Mista;
• Fundações Públicas.”
1. Autarquias
Na estrutura da Administração, esta pode ser Direta
ou Indireta. Na primeira encontramos órgãos, que
na esfera Federal pode ser exemplificado pelos
Ministérios. Já na segunda encontramos pessoas
(entes), como exemplo as Autarquias. Daí extrái-se
que Autarquias são Entes da Administração Pública
Indireta,
com
personalidade
jurídica
e
descentralizada do Poder Executivo.
Autarquia é a pessoa jurídica de direito público, o
que significa ter praticamente as mesmas
prerrogativas e sujeições da Administração direta; o
seu regime jurídico pouco se diferencia do
estabelecido para esta, aparecendo, perante
terceiros, como a própria Administração Pública;
difere da União, Estados e Municípios – pessoas
públicas políticas – por não ter capacidade política,
ou seja, o poder de criar o próprio direito; é pessoa
pública administrativa, porque tem apenas o poder
de auto-administração, nos limites estabelecidos em
lei.
Desta forma, temos que a autarquia é um tipo de
administração
indireta
e
está
diretamente
relacionada à Administração central, visto que não
pode legislar em relação a si, mas deve obedecer à
legislação da Administração à qual está submissa.
É ainda importante destacar que as autarquias
possuem bens e receita próprios, assim, não se
confundem com bens de propriedade da
Administração direta à qual estão vinculadas.
Igualmente, são responsáveis por seus próprios
atos, não envolvendo a Administração central,
exceto no exercício da responsabilidade subsidiária.
Na administração pública brasileira, uma autarquia
é uma entidade auxiliar da administração pública
estatal autônoma e descentralizada. É um dos tipos
de entidades da administração indireta. Seu
patrimônio e receita são próprios, porém, tutelados
pelo Estado.
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Atualizada 10/01/2011
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O Decreto-Lei nº 200 de 1967, no seu artigo 5º,
inciso I, define autarquia como "Serviço autônomo
criado por lei, com personalidade jurídica de direito
público, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram para seu melhor funcionamento gestão
administrativa e financeira descentralizada".
Principais características das autarquias:
1- Criação por lei; é exigência que vem desde o
Decreto-lei nº 6.016/43, repetindo-se no Decreto-lei
nº 200/67 e constando agora do artigo 37, XIX, da
Constituição.
2- Personalidade jurídica publica; ela é titular de
direitos e obrigações próprios, distintos daqueles
pertencentes ao ente que a instituiu: sendo publica,
submete-se a regime jurídico de direito publico,
quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas,
privilégios, sujeições.
3- Capacidade de auto- administração; não tem
poder de criar o próprio direito, mas apenas a
capacidade de se auto-administrar a respeito das
matérias especificas que lhes foram destinadas pela
pessoa pública política que lhes deu vida. A outorga
de patrimônio próprio é necessária, sem a qual a
capacidade de auto-administração não existiria.
4- Especialização dos fins ou atividades; coloca
a autarquia entre as formas de descentralização
administrativa
por
serviços
ou
funcional,
distinguindo-a da descentralização territorial; o
principio da especialização impede de exercer
atividades diversas daquelas para as quais foram
instituídas.
5- Sujeição a controle ou tutela; é indispensável
para que a autarquia não se desvie de seus fins
institucionais.
Prerrogativas autárquicas
As autarquias possuem algumas prerrogativas de
direito publico, sendo elas:
1_ imunidade tributária: previsto no art. 150, § 2 º,
da CF, veda a instituição de impostos sobre o
patrimônio, a renda e os serviços das autarquias,
desde que vinculados as suas finalidades
essenciais ou às que delas decorram. Podemos,
assim, dizer que a imunidade para as autarquias
tem natureza condicionada.
2_ impenhorabilidade de seus bens e de suas
rendas: não pode ser usado o instrumento
coercitivo da penhora como garantia do credor.
3_
imprescritibilidade
de
seus
bem:
caracterizando-se como bens públicos, não podem
ser eles adquiridos por terceiros através de
usucapião.
Atualizada 10/01/2011
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4_ prescrição qüinqüenal: dividas e direitos em
favor de terceiros contra autarquias prescrevem em
5 anos.
5_ créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos
autárquicos são inscritos como divida ativa e podem
ser cobrados pelo processo especial das execuções
fiscais.
6_ Prerrogativas processuais: As autarquias são
consideradas como fazenda publica razão pela qual
nos processos em que é parte tem prazo em
quádruplo para contestar e em dobro para
recorrer (art. 188 do CPC) e estão sujeitos ao
duplo grau de jurisdição.
Exemplos de Autarquias
2. Fundações
Uma fundação é uma instituição caracterizada
como pessoa jurídica composta pela organização
de um patrimônio mas que não tem proprietário,
nem titular, nem sócios[carece de fontes?].
É uma entidade de direito privado, constituída por
ata dotação patrimonial, intervivos e causamortes
para determinada finalidade econômica não
distributiva,
segundo
novo
entendimento
internacional.
Podem existir Fundações Privadas, Fundações
Públicas de Direito Público e Fundações
Públicas de Direito Privado.
Fundações são entidades sem fins lucrativos,
geralmente com a finalidade de serviços públicos
nas áreas de assistência social médica e hospitalar,
educação e ensino, pesquisa e atividades culturais.
A diferença entre as Fundações Privadas e as
Fundações Públicas, é que aquelas são
organizadas por vontade de um particular a partir de
um patrimônio privado, já a segunda são criadas
pelo Poder Executivo mediante autorização em Lei
Específica a partir do patrimônio público. Exemplos
de Fundações Privadas: Fundação Bradesco,
Fundação Ayrton Sena, Fundação Roberto Marinho.
Exemplos de Fundação Pública: Fundação Nacional
do índio; IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística e Fundação Nacional de Saúde.
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Direito Administrativo
Exemplos de Fundações
4. Sociedades de Economia Mista
3. Empresas Públicas
Empresas públicas são aquelas criadas por
expressa autorização legal, se constituindo de
capital exclusivamente público, mas que se regem
pelas normas comerciais e vêm para que o Governo
exerça atividades de caráter econômico ou execute
serviços públicos, que o próprio Estado considere,
ou que interesse à coletividade. Vêm da
Administração Pública Indireta e são de Direito
Privado. Por serem empresas públicas regem-se
pelos ditames do Estado, que as controla, porém
acompanham a dinâmica comercial vigente. Têm
muita semelhança com as sociedades de economia
mista, mas não os são, já que as empresas públicas
não admitem capital privado. Demonstram grande
relevância ao Estado, pois este pode exercer
determinadas
atividades
com
uma
maior
maleabilidade, sem estar preso a tantos aspectos
burocráticos.
PERSONALIDADE JURÍDICA
Sua personalidade é de Direito Privado e suas
atividades tem como fundamento os preceitos
comerciais. É uma empresa estatal, constituída,
organizada e controlada pelo Poder Público. Ela
possui natureza ambivalente, pois pertence ao
mesmo tempo ao domínio público e ao domínio
privado, sem se identificar completamente com um
ou com outro. Essas empresas são voltadas para a
exploração de atividades econômicas ou para a
prestação de serviços públicos. Elas não atuam
integralmente sob regência do Direito Privado,
possuem um regime jurídico determinado, pela
natureza de seu objeto e de suas atividades.
Submetem-se apenas as normas do Direito Público
quando a Constituição determinar, ou quando tiver
disposição legal especifica. Estão sujeitas as
normas e princípios do Direito Público, como no
principio da continuidade dos serviços públicos.
Exemplos de Empresas Públicas
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Atualizada 10/01/2011
Sociedade de economia mista é uma sociedade
na qual há colaboração entre o Estado e
particulares, ambos reunindo recursos para a
realização de uma finalidade, sempre de objetivo
econômico.
A sociedade de economia mista é uma pessoa
jurídica de direito privado e não se beneficia de
isenções fiscais ou de foro privilegiado.
O Estado poderá ter uma participação majoritária ou
minoritária; entretanto, mais da metade das ações
com direito a voto devem pertencer ao Estado.,
A sociedade de economia mista é uma sociedade
anônima, e seus funcionários são regidos pela CLT.
Normalmente são efetivados na empresa depois de
um prazo. Freqüentemente têm suas ações
negociadas em Bolsa de Valores como, por
exemplo, o Banco do Brasil, Petrobrás, Banco do
Nordeste, e Eletrobrás. [1]
Diferem-se das Empresas Públicas, eis que nestas
o capital é 100% público.
Exemplos de Sociedades de Economia Mista
5. Agências Executivas
Agência Executiva, conforme Di Pietro, é a
“qualificação dada à autarquia ou fundação que
celebre contrato de gestão com órgão da
Administração Direta a que se acha vinculada, para
melhoria da eficiência e redução de custos”. Visa
melhorar a eficiência dessas entidades que operam
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no setor de atividades exclusivas do Estado, ou
seja, aquele onde predominam atividades que por
sua natureza não podem ser delegadas a
instituições não estatais (fiscalização, exercício do
poder de polícia, regulação, fomento, segurança
interna, tributação etc)
Exemplos de Agências Executivas
Direito Administrativo
Administração
direta
e
da
estrutura
da
Administração indireta”.
Órgão não tem personalidade jurídica, uma vez que
integra a estrutura da Administração.
Teoria do órgão: pessoa jurídica manifesta a sua
vontade por meio dos órgãos, de tal modo que
quando os agentes que os compõem manifestam a
sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse.
Idéia de imputação.
2. Natureza
6. Agências Reguladoras
Agência Reguladora, no sistema brasileiro, é
entidade da Administração indireta (autarquia em
regime especial) com função de regular matérias
que lhe estão afetas.
Apenas a ANATEL e a ANP têm fundamento
constitucional (arts. 21, XI e 177, §2º, III).
Criadas como autarquias de regime especial,
possuem as mesmas normas constitucionais que
estão submetidas as autarquias e mais o regime
especial definido nas respectivas leis instituidoras.
Cabe destacar que órgão não se confunde nem
com a pessoa física - agente público -, que é aquele
que exerce suas funções em um determinado órgão
público; e nem com a pessoa jurídica, que é a
entidade na qual o órgão esta inserido. O órgão
público existe para que a vontade estatal seja
realizada, por meio do desempenho das atribuições
dos agentes públicos.
É importante enfatizar que são características dos
órgãos administrativos: competência, estrutura,
quadro de servidores e poderes funcionais.
Entretanto, os órgãos administrativos não possuem
personalidade jurídica.
Administração Pública: Agentes
Públicos
Exemplos de Agências Reguladoras
1. Classificação dos Agentes
Públicos
A administração pública no Brasil age através de seus
agentes. Agente Público é toda pessoa, vinculada ou
não ao Estado, que presta serviço ao mesmo, de
forma permanente ou ocasional. É a parte humana do
Estado. Eis abaixo os tipos de agentes públicos
existentes em nosso ordenamento jurídico, de acordo
com a doutrina majoritária.
1.1. Agentes Políticos
Administração Pública: Órgãos
Públicos
1. Conceito:
Celso Antônio Bandeira de Mello – “círculos de
atribuições, os feixes individuais de poderes
funcionais repartidos no interior da personalidade
estatal e expressados através dos agentes neles
providos”.
Conceito legal: art. 1º, § 2º, I da Lei 9784/99 –
“unidade de atuação integrante da estrutura da
Atualizada 10/01/2011
São os que ocupam os cargos principais na estrutura
constitucional, em situação de representar a vontade
política do Estado. São chamados, pelo art. 39 § 4º
da CF/88, de “membros de poder”. São os
componentes do Governo nos seus primeiros os
escalões, investidos em cargos, funções, mandatos
ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou
delegação para o exercício de atribuições
constitucionais. Esses agentes atuam com plena
liberdade funcional, desempenhando suas atribuições
com prerrogativas e responsabilidades próprias,
estabelecidas na Constituição e em leis especiais.
Não são servidores ou empregados públicos, nem se
sujeitam ao regime jurídico estabelecido pela
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Constituição Federal de 1988. Têm normas
específicas para sua escolha, investidura, conduta e
processo por crimes funcionais e de responsabilidade,
que lhes são privativos.
Nesta categoria encontram-se os Chefes do
Executivo (Presidente da República, Governadores e
Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e
Secretários de Estado e de Município), os membros
das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados
e Vereadores), os membros do Poder Judiciário
(Magistrados em geral), os membros do Ministério
Público (Procuradores da República e da Justiça e os
Promotores Públicos), os membros dos Tribunais de
Contas (Ministros, Auditores e Conselheiros), os
representantes diplomáticos e demais autoridades
que atuam com independência funcional no
desempenho de atribuições governamentais, judiciais
ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor
público.
1.2. Agentes Honoríficos
São particulares que colaboram com o poder público
voluntária ou compulsoriamente (pessoas que são
requisitadas). Cidadãos convocados, designados ou
nomeados
para
prestar,
transitoriamente,
determinados serviços ao Estado, em razão de sua
condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua
notória capacidade profissional, mas sem qualquer
vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente
sem remuneração. Tais serviços constituem o
chamado múnus público, ou serviços públicos
relevantes, de que são exemplos a função de jurado,
de mesário eleitoral, de comissário de menores, de
presidente ou membro de comissão de estudo ou de
julgamento, conciliadores e juizes leigos dos Juizados
Especiais e outros dessa natureza.
Direito Administrativo
podemos elencar alguns dos peritos que atuam no
poder judiciário mediante credenciamento, bem como
os tradutores juramentados.
É importante ressaltar que para fins penais, os
colaboradores particulares (honoríficos, delegados e
credenciados) e os agentes políticos equiparam-se a
funcionários públicos (art. 327 do Código Penal).
Equiparam-se também no que se refere à
responsabilidade por atos de improbidade
administrativa (art. 2º da Lei 8.429/92).
1.5. Agentes Administrativos
São os servidores e empregados públicos em geral,
podem ser civis ou militares, bem como temporários
(interinos). A Constituição Federal admite as
seguintes modalidades: servidores públicos de cargo
efetivo (concursado), servidores públicos de cargo em
comissão, empregados públicos e os temporários.
São todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às
suas entidades autárquicas e fundacionais, ou ainda
às empresas públicas e sociedades de economia
mista por relações profissionais, sujeitos à hierarquia
funcional e ao regime jurídico da entidade estatal a
que servem.
→ Servidores – Cargo Efetivo
→ Servidores – Cargo Comissionado
→ Empregados Públicos
→ Temporários (excepcional interesse público)
1.3. Agentes Delegados
Particulares que exercem atividade pública mediante
poder delegado pelo governo. São particulares que
recebem a incumbência da execução de determinada
atividade, obra ou serviço público e o realizam em
nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as
normas do Estado e sob a permanente fiscalização
do delegante. Esses agentes não são servidores
públicos, nem honoríficos, nem representantes do
Estado. Todavia, constituem uma categoria à parte de
colaboradores do Poder Público. Nessa categoria
encontram-se os concessionários e permissionários
de obras e serviços públicos, os serventuários de
ofícios ou cartórios não estatizados, todos os
terceirizados, os leiloeiros, as demais pessoas que
recebem delegação para a prática de alguma
atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.
1.4. Agentes Credenciados
São os que recebem a incumbência da Administração
para representá-la em determinado ato ou praticar
certa atividade específica, mediante remuneração do
Poder Público credenciante. Nesta categoria
10
Atualizada 10/01/2011
Cargo, Emprego e Função
públicos.
O quadro funcional é o espelho quantitativo de
servidores públicos da Administração e consiste no
conjunto de carreiras, cargos isolados e funções
públicas remuneradas integrantes de uma mesma
pessoa federativa ou de seus órgãos internos.
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Cargo público é o lugar dentro da organização
funcional
da
organização
funcional
da
Administração Direta e de suas autarquias e
fundações públicas que, ocupado por servidor
público, submetidos ao regime estatuário, tem
funções específicas e remuneração fixada em lei ou
diploma
a
ela
equivalente.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo são as mais
simples e indivisíveis unidades de competência a
serem titularizadas por um agente. São criados por
lei, previstos em número certo e com denominação
própria.
Empregos públicos são núcleos de encargos de
trabalho permanentes a serem preenchidos por
pessoas contratadas para desempenhá-los, sob
relação jurídica trabalhista e somente podem ser
criados por lei.
A função pública é a atividade em si mesma, é a
atribuição, as tarefas desenvolvidas pelos
servidores. São espécies:
• Funções
de
confiança,
exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e destinadas ás atribuições de
chefia, direção e assessoramento;
• Funções exercidas por contratados por
tempo
determinado
para
atender
a
necessidade
temporária
de
excepcional
interesse público, nos termos da lei
autorizadora, que deve advir de cada ente
federado.
Atos Administrativos:
Conceito, classificação e
Invalidação.
1. Conceito de Ato Administrativo:
A Administração Pública realiza sua função
executiva por meio de atos os jurídicos que
recebem a denominação especial de atos
administrativos. Tais atos, por sua natureza,
conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam
do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões
judiciais), quando desempenham suas atribuições
específicas de legislação e de jurisdição. Temos,
assim, na atividade pública geral, três categorias de
atos os inconfundíveis entre si: atos legislativos,
atos judiciais e atos administrativos.
A prática de atos administrativos cabe, em principio
e normalmente, aos órgãos executivos, mas as
autoridades judiciárias e as mesas legislativas
também os praticam restritamente, quando ordenam
seus próprios serviços, dispõem sobre seus
servidores ou expedem instruções sobre matéria de
sua privativa competência. Esses atos são
tipicamente administrativos, embora provindos de
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e,
como tais, se sujeitam a revogação ou a anulação
no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os
demais atos administrativos do Executivo.
Assim, ato administrativo é toda manifestação
unilateral de vontade da Administração Pública que,
agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria. Condição primeira
para o surgimento do ato administrativo é que a
Administração aja nessa qualidade, usando de sua
supremacia de Poder Público, visto que algumas
vezes nivela-se ao particular e o ato perde a
característica administrativa, igualando-se ao ato
jurídico privado. A segunda, é que contenha
manifestação de vontade apta a produzir efeitos
jurídicos para os administrados, para a própria
Administração ou para seus servidores e a terceira,
é que provenha de agente competente, com
finalidade pública e revestindo forma legal.
O conceito acima - segundo Hely Lopes Meirelles restringe-se apenas ao ato administrativo unilateral,
ou seja, àquele que se forma com a vontade única
da Administração, e que é o ato administrativo
típico. Há ainda os atos administrativos bilaterais,
constituídos pelos Contratos Administrativos.
A rigor, todo ato praticado no exercício da função
administrativa é ato da Administração. Todavia, não
se deve confundir quaisquer atos administrativos
com atos da Administração. Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello ensina que a Administração
pratica inúmeros atos que não interessa considerálos como atos administrativos e que em resumo
são:
a) Atos regidos pelo Direito Privado, como locação
de imóvel para uma repartição pública;
b) Atos materiais, como pavimentar uma rua,
praticar uma operação cirúrgica através de um
médico funcionário, etc.
c) Atos políticos ou atos de governo, em funções
típicas como tomar a iniciativa de uma lei, ofertar
um indulto, sancionar ou vetar uma lei, etc.
O ato administrativo típico, portanto, é sempre
manifestado pela vontade da Administração no
desempenho de suas funções, o que o distingue de
fato administrativo.
2. Fato Administrativo
é toda a
realização
material
da
Administração
em
cumprimento de alguma decisão administrativa, tal
como a construção de uma estrada, ponte ou
instalação de um serviço público, entre outros. Um
fato administrativo vem sempre depois de um ato
administrativo. O Fato Administrativo apenas
exterioriza materialmente o conteúdo do ato que lhe
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precedeu. O fato administrativo produz efeito
jurídico no campo do direito administrativo. Caso o
fato não produza efeitos jurídicos, ele é chamado de
fato da administração3.
3. Requisitos/Elementos
necessários à sua formação:
competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Requisito = Condição que se deve satisfazer para
alcançar certo fim.
Elemento = Uma parte que concorre com outras
para a formação de um todo.
Competência é a condição primeira de sua
validade. Nenhum ato - discricionário ou
vinculado - pode ser realizado validamente sem
que o agente disponha de poder legal para
praticá-lo. Todo ato emanado de agente
incompetente, ou realizado além do limite de que
dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é
inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua
perfeição, qual seja, o poder jurídico para
manifestar a vontade da Administração.
o recurso cabível, podendo conter ressalva de
exercício da atribuição delegada.
§ 2° O ato de delegação é revogável a qualquer
tempo pela autoridade delegante.
§ 3° As decisões adotadas por delegação devem
mencionar explicitamente esta qualidade e
considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e
por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocação temporária de competência atribuída a
órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas
divulgarão publicamente os locais das respectivas
sedes e, quando conveniente, a unidade
fundacional competente em matéria de interesse
especial.
Finalidade é o objetivo de interesse público a
atingir. Não se compreende ato administrativo
sem fim público.
Forma é o revestimento exteriorizador do ato
administrativo. Constitui requisito imprescindível
à sua perfeição. Enquanto a vontade dos
particulares pode manifestar-se livremente, a da
Administração exige procedimentos especiais e
forma legal para que se expresse validamente.
Competência - Lei n.º 9.784/99
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce
pelos órgãos administrativos a que foi atribuída
como própria, salvo os casos de delegação e
avocação legalmente admitidos.
Motivo ou causa é a situação de direito ou de
fato que determina ou autoriza a realização do
ato administrativo. O motivo, como elemento
integrante da perfeição do ato, pode vir expresso
em lei, como pode ser deixado ao critério do
administrador. No primeiro caso será um
elemento vinculado e no segundo, discricionário,
quanto à sua existência e valoração. Da
diversidade das hipóteses ocorrentes resultará a
exigência ou a dispensa da motivação do ato.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular
poderão, se não houver impedimento legal, delegar
parte da sua competência a outros órgãos ou
titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo
aplica-se à delegação de competência dos órgãos
colegiados aos respectivos presidentes.
Dentro deste requisito, há que se ressaltar a
Teoria dos Motivos Determinantes (Gaston Jéze)
que, de acordo com o doutrinador Alexandre de
Moraes4,
“aplica-se
a
todos
os
atos
administrativos, pois, mesmo naqueles em que a
lei não exija a obrigatoriedade de motivação, se o
agente optar por motivá-los, não poderá alegar
pressupostos de fato e de direito inexistentes”.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão
ou autoridade.
Esta teoria alimentada pela maioria dos
doutrinadores
administrativistas
brasileiros,
afirma que os motivos expostos pela
administração que justificam a realização de um
determinado ato administrativo associam-se à
validade da mesma, de forma que se o agente
não estivesse obrigado a motivá-lo e mesmo
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação
deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1° O ato de delegação especificará as matérias e
poderes transferidos, os limites da atuação do
delegado, a duração e os objetivos da delegação e
3
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. Editora Atlas: São Paulo, 2004. Pg. 183.
12
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
4
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo. Editora Atlas: São Paulo, 2005. Pg. 131.
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assim a motivação fosse feita, o pressuposto de
fato e de direito há que ser legítimo.
MOTIVAÇÃO - Lei n.º 9.784/99.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser
motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou
sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso
ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de
processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre
a questão ou discrepem de pareceres, laudos,
propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou
convalidação de ato administrativo.
§ 1° A motivação deve ser explícita, clara e
congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores
pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2° Na solução de vários assuntos da mesma
natureza, pode ser utilizado meio mecânico que
reproduza os fundamentos das decisões, desde que
não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3° A motivação das decisões de órgãos
colegiados e comissões ou de decisões orais
constará da respectiva ata ou de termo escrito.
Objeto é a criação, modificação ou comprovação
de situações jurídicas concernentes a pessoas,
coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder
Público.
4. Atributos
Os atos administrativos, como emanação do Poder
Público, trazem em si certos atributos que os
distinguem dos atos jurídicos privados e lhes
emprestam características próprias e condições
peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção
de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade.
Os atos administrativos, qualquer que seja sua
categoria ou espécie, nascem com a presunção
de legitimidade, independentemente de norma
legal que a estabeleça. Essa presunção decorre
do princípio da legalidade da Administração.
Enquanto não sobrevier o pronunciamento de
nulidade, os atos administrativos são tidos por
válidos e operantes, quer para a Administração,
quer para os particulares sujeitos ou beneficiários
de seus efeitos.
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
A imperatividade é o atributo do ato
administrativo que impõe a coercibilidade para
seu cumprimento ou execução. Esse atributo não
está presente em todos os atos, visto que alguns
deles o dispensam, por desnecessário à sua
operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos
do ato dependem exclusivamente do interesse do
particular na sua utilização. Os atos, porém, que
consubstanciam um provimento ou uma ordem
administrativa (atos normativos, ordinatórios,
punitivos) nascem sempre com imperatividade,
ou seja, com a força impositiva própria do Poder
Público.
A auto-executoriedade consiste na possibilidade
que certos atos os administrativos ensejam de
imediata e direta execução pela própria
Administração, independentemente de ordem
judicial.
5. Invalidação e Convalidação
A administração pode desfazer seus próprios atos
por considerações de mérito e de ilegalidade.
Donde se dizer que a Administração controla seus
próprios atos em toda plenitude, isto é, sob os
aspectos da oportunidade, conveniência, justiça,
conteúdo,
forma,
finalidade,
moralidade
e
legalidade.
ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO Lei n.º 9.784/99.
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios
atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode
revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis
para os destinatários decai em cinco anos, contados
da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.
§ 1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o
prazo de decadência contar-se-á da percepção do
primeiro pagamento.
§ 2° Considera-se exercício do direito de anular
qualquer medida de autoridade administrativa que
importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não
acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo
a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.
Invalidação pela Revogação é a supressão de um
ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela
Administração - e somente por ela - por não mais
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lhe convir sua existência. Toda revogação
pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas
inconveniente ao interesse público. Se o ato for
ilegal ou ilegítimo não ensejará revogação, mas,
sim, anulação. A revogação funda-se no poder
discricionário de que dispõe a Administração para
rever sua atividade interna e encaminhá-la
adequadamente à realização de seus fins
específicos. Essa faculdade revogadora é
reconhecida e atribuída ao Poder Público, como
implícita na função administrativa. Os efeitos da
revogação de um ato administrativo não retroagem
às suas origens. Isto significa que a revogação só
surte efeito a partir da sua declaração através de
outro ato administrativo que revogará o ato
inconveniente para a administração pública. É o que
chamamos de efeito ex nunc.
Invalidação pela Anulação é a declaração de
invalidade de um ato administrativo ilegítimo e
ilegal, feita pela própria Administração ou pelo
Poder Judiciário. Baseia-se, portanto, em razões de
legitimidade ou legalidade, diversamente da
revogação, que se funda em motivos de
conveniência ou de oportunidade e, por isso
mesmo, é privativa da Administração. Os efeitos da
anulação dos atos administrativos retroagem às
suas origens, invalidando as conseqüências
passadas, presentes e futuras do ato anulado. É
importante ressaltar que este ato gera efeitos no
mundo jurídico, mas não cria situações jurídicas
definitivas. É o efeito ex tunc.
Invalidação pela Caducidade é a supressão de um
ato administrativo legítimo e eficaz por uma
questão de lapso temporal. Geralmente acontece de
forma automática. Podemos citar, por exemplo, a
invalidação de uma licença haja vista ter expirado o
seu prazo de validade. Tem efeito ex nunc.
Invalidação pela Cassação é a supressão de um
ato administrativo legítimo e eficaz por uso
indevido ou seja, desvio do objeto para qual o ato
foi emitido. Podemos citar, por exemplo, a cassação
de uma licença de funcionamento, haja vista o
detentor do documento não cumpriu as regras
estabelecidas pela administração pública. Tem
efeito ex nunc
Convalidação é a declaração de validade de um
ato administrativo ilegítimo e ilegal, feito pela
própria Administração com efeito EX TUNC. Esta
atitude opera dentro do poder discricionário da
administração pública e acontece quando o
requisito de validade que lhe falta não é essencial
para a validade do ato. É importante ressaltar que a
convalidação é um ato administrativo. Ele não opera
automaticamente, sendo necessário um ato para
formalmente convalidar outro ato. A Lei 9.784/99,
em seu artigo 55, fala em “defeito sanável”. De
14
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
acordo com a maioria dos doutrinadores, estes
requisitos sanáveis seriam dois:
- A competência, quando o ato preenche os
demais requisitos de validade faltando-lhe apenas a
competência. Este vício pode ser sanado através de
uma ratificação por parte da autoridade competente.
- A forma, quando esta não é essencial para a sua
validade e o ato atingir o objetivo. Assim, a falta do
requisito da forma poderá ser relevada pela
administração.
6. Atos discricionários e atos
vinculados
Nos
atos
administrativos
vinculados,
a
Administração Pública age de forma mecânica e
sem margem de liberdade. Assim, ocorrendo uma
situação descrita lei apta a conferir um direito ou
interesse, a autoridade competente deve emitir um
ato, garantindo ao beneficiário o gozo ou exercício
de uma faculdade.
São exemplos de atos vinculados a concessão de
aposentadoria e a licença para construir. Nessas
hipóteses, verificando-se a reunião dos requisitos
legais por quem de direito, tais atos devem ser
praticados.
Por sua vez, nos atos discricionários, a lei concede
à Administração a possibilidade de agir com base
juízos de conveniência e de oportunidade, acerca
da própria emissão do ato ou de seu conteúdo.
Nesses atos, a lei, ao prever uma determinada
competência, intencionalmente outorga um espaço
para a livre decisão da Administração Pública.
Na prática, pode-se dizer que a discricionariedade
existe, em regra, no âmbito do motivo e do objeto
do ato. Excepcionalmente, pode existir na forma do
ato; porém, nunca é possível encontrá-la na
competência
e
na
finalidade.
Exemplo
de discricionariedade no motivo: a lei valeu-se de
um termo aberto (“ordem pública”, “interesse social”,
“conveniência do serviço”) para definir o momento
de atuação da administração. Por sua vez, há
discricionariedade
no
objeto
quando a
lei
prevê vários conteúdos ou efeitos decorrentes da
prática do ato, cabendo à Administração escolher a
mais apropriada ao caso concreto.
Nesse contexto, recebe o nome de mérito
administrativo “o poder conferido pela lei ao
administrador para que ele, nos atos
discricionários, decida sobre a oportunidade e
conveniência de sua prática” (Alexandrino e
Paulo, Direito Administrativo, 2006, p. 317).
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Controle e responsabilização da
Administração:
Por que deve haver “Controle” ?
Entre a Administração e os Administrados travamse relações das mais variadas naturezas, contudo
o Poder Público deve atuar em todas as suas
manifestações com legitimidade, isto é, segundo
as normas pertinentes a cada ato por ele próprio
editadas e de acordo com a finalidade e o
interesse coletivo na sua realização.
Qual objetivo do “Controle”?
GARANTIR
• Legitimidade dos atos da Administração;
• Adequada conduta funcional;
• Defesa do direito dos administrados
O que é Controle?
1) É um poder-dever irrenunciável;
2) Consiste em: Vigilância, orientação e correção;
3) Exercido pela própria administração (órgão ou
autoridade) ou outro Poder;
Controle no Decreto Lei 200/67
Podemos observar que o Decreto Lei 200 de 1967
já mencionava em seu artigo 6º o controle com um
dos princípios fundamentais da Administração
Pública Federal.
Art. 6º As atividades da Administração
Federal
obedecerão
aos
seguintes
princípios fundamentais:
I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Controle.
(...)
Art. 13 O controle das atividades da
Administração Federal deverá exercer-se
em todos os níveis e em todos os
órgãos, compreendendo, particularmente:
a) o controle, pela chefia competente, da
execução dos programas e da observância
das normas que governam a atividade
específica do órgão controlado;
b) o controle, pelos órgãos próprios de
cada sistema, da observância das normas
gerais que regulam o exercício das
atividades auxiliares;
c) o controle da aplicação dos dinheiros
públicos e da guarda dos bens da União
pelos órgãos próprios do sistema de
contabilidade e auditoria.
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
O referido decreto, em busca da racionalização da
atividade administrativa, ainda ressalvava em seu
artigo 14º que o controle eficaz deveria ter custo
inferior ao risco protegido, evitando também a
realização de controles puramente formais.
Art. 14. O trabalho administrativo será
racionalizado mediante simplificação de
processos e supressão de controles que
se evidenciarem como puramente
formais
ou
cujo
custo
seja
evidentemente superior ao risco.
Controle Interno
CF
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário manterão, de forma integrada,
sistema de controle interno com a
finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas
previstas no plano plurianual, a execução
dos programas de governo e dos
orçamentos da União;
II - comprovar a legalidade e avaliar os
resultados, quanto à eficácia e eficiência,
da gestão orçamentária, financeira e
patrimonial nos órgãos e entidades da
administração federal, bem como da
aplicação de recursos públicos por
entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de
crédito, avais e garantias, bem como dos
direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle externo no exercício
de sua missão institucional.
§ 1º - Os responsáveis pelo controle interno,
ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade, dela darão
ciência ao Tribunal de Contas da União,
sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato é parte legítima
para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da União.
Controle Externo
Controle externo é o realizado por órgão estranho a
Administração responsável pelo ato controlado,
como por exemplo, a apreciação das contas do
Executivo e do Judiciário, pelo Legislativo.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o
controle externo compreende:
a) Controle parlamentar direto;
b) Controle dos Tribunais de Contas;
c) Controle Jurisdicional
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Controle Parlamentar Direto
art. 49, V - sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites de delegação legislativa.
art. 50 - convocar Ministros ou subordinados para
prestarem requerimentos e informações.
art. 50, § 2º - mesas do Senado e da Câmara
poderão encaminhar pedidos escritos de
informação a Ministros de Estado ou a qualquer
das pessoas referidas no caput do artigo.
- art. 58, § 2º, IV - comissões permanentes e
temporárias do CN e suas Casas podem receber
petições, reclamações e representações ou
queixas de qualquer pessoa contra atos ou
omissões das autoridades ou entidades públicas.
art. 58, § 2º, V - Comissões podem solicitar
depoimento de qualquer autoridade ou cidadão.
art. 58, § 3º - Comissões Parlamentares de
Inquérito com poderes de investigação próprios de
autoridade judicial para apuração de fato
determinado.
Autorizações ou Aprovação do CN de atos do
Executivo (art. 49, I, XII, XIII, XVI e XVII)
Resolver definitivamente sobre tratados, acordos
ou atos internacionais.
Apreciar atos de concessão e renovação de
concessão de emissoras de televisão.
Escolher 2/3 dos Ministros do TCU.
Aproveitamento em terras indígenas e exploração
de recursos hídricos ou minerais.
Poderes Controladores do Senado (art. 52):
- aprovar por voto secreto, após argüição pública, a
escolha de magistrados, nos casos estabelecidos
na Constituição, dos Ministros do TCU indicados
pelo Presidente da República, Presidente e
Diretores do BACEN, Procurador-Geral da
República, a escolha dos Chefes de Missão
Diplomática de caráter permanente (argüição
secreta) (III);
- fixar, por proposta do Presidente, limites globais
para o montante da dívida consolidada da União,
dos Estados, do DF e dos Municípios (VI);
- dispor sobre limites globais e condições para as
operações de crédito externo e interno da União,
Estados, Municípios, DF, autarquias e demais
entidades controladas pelo Poder Público federal
(VII);
- dispor sobre limites globais e condições para a
concessão de garantia da União em operações de
crédito externo e interno (VIII), bem como para o
montante da dívida mobiliária dos Estados, DF e
Municípios (IX).
Poderes Controladores do Congresso Nacional (art.
49, IX)
16
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
- julgar anualmente as contas do Presidente e
apreciar os relatórios sobre a execução dos planos
de governo.
- Câmara dos Deputados toma as contas 60 dias
após a abertura de sessão legislativa (15 de
fevereiro), se o Presidente da República não
apresentá-las (art. 51, II).
- art. 85 e 86 - suspensão e destituição do
Presidente e Ministro.
Presidente comete crime de responsabilidade e a
Câmara (2/3 de seus membros) acolhe a acusação
de qualquer cidadão e o Senado julga e condena =>
impeachment.
- art. 85 - Crimes de responsabilidade - atos que
atentem contra:
- existência da União;
- livre exercício do Poder Legislativo, do Poder
Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federação;
- exercício dos direitos políticos, individuais e
sociais;
- segurança interna do País;
probidade da administração;
- lei orçamentária;
- cumprimento das leis e das decisões federais.
Controle Exercido pelo TCU
a) Compostura e composição do TCU (art. 73,
CF);
b) Parecer prévio sobre as contas do Presidente
(art. 71, I, CF);
c) Julgamento das contas dos administradores
públicos (art. 71, II, CF);
d) Exame, para fins de registro, da legalidade dos
atos de admissão e de concessão (art. 71, III,
CF);
e) Inspeções e auditorias (art. 71, IV, CF);
f) Fiscalização de recursos federais repassados a
Estado, Município ou Distrito Federal (art. 71,
VI, CF);
g) Aplicar sanções nos casos de ilegalidade, na
forma da lei (art. 71, VIII, CF e Lei nº 8.443/92,
arts. 57 e 58);
h) Sustar atos ilegais (art.71, X, CF);
i) Sustar contratos, caso o Congresso Nacional ou
o Poder Executivo não adotem as medidas
pertinentes (art. 71, § 2º, CF)
Controle Popular
CF art 5º
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima
para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à
moralidade
administrativa,
ao
meio
ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada
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má-fé, isento de custas judiciais e do ônus
da sucumbência;
CF art 31º
§ 3º - As contas dos Municípios ficarão,
durante sessenta dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para
exame e apreciação, o qual poderá
questionar-lhes a legitimidade, nos termos
da lei.
CF art 74º
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato é parte legítima
para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da União.
Classificação das formas de
controle
1. Controle Administrativo
1.1 Conceito:
Corresponde ao exame que a Administração
Pública faz sobre a sua conduta, quanto à
legalidade ou ao mérito de seus atos, por iniciativa
própria ou mediante provocação. Abrange os
órgãos da Administração direta e as pessoas
jurídicas que integram a Administração indireta.
O Controle sobre as entidades da Administração
Indireta (tutela) é um controle externo que só pode
ser exercido nos limites estabelecidos em lei,
visando a impedir que a autarquia, fundação
pública, empresa pública ou sociedade de
economia mista se desviem dos objetivos previstos
na lei específica que as criou ou instituiu.
O Controle sobre os órgãos da Administração
direta é um controle interno (hierárquico) e decorre
do poder de autotutela que permite à
Administração rever os próprios atos quando
ilegais, inoportunos ou inconvenientes. Súmula 346
e 473 do STF.
É através do controle administrativo que a
Administração pode anular, revogar ou alterar os
seus próprios atos e punir os seus agentes com as
respectivas penalidades estatutárias, quando
considerados atos ilegais ou ineficientes.
Os meios de controle administrativo dividem-se em
fiscalização hierárquica e recursos administrativos,
embora a lei possa especificar outras modalidades
mais adequadas para certos órgãos da
administração direta e indireta.
A fiscalização hierárquica é exercida pelos órgãos
superiores sobre os inferiores da mesma
Administração, visando ordenar, coordenar, orientar
e corrigir suas atividades e agentes. Exercita-se
permanentemente e sem descontinuidade em todos
os órgãos do Executivo e tem como características
a permanência e automaticidade. É dever-poder de
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Direito Administrativo
chefia e o chefe que não a exerce comete inexação
funcional.
Os recursos administrativos caracterizam-se
como todos os meios hábeis de propiciar o reexame
de decisão interna pela própria Administração.
Assim, no exercício de sua jurisdição a
Administração aprecia e decide as pretensões de
seus administrados e de seus servidores, aplicando
o direito que entenda cabível, segundo a
interpretação de seus órgãos técnicos e jurídicos.
Os referidos meios hábeis de propiciar o reexame
da atividade administrativa são a representação, a
reclamação e o pedido de reconsideração.
Representação administrativa é a denúncia formal
e assinada de irregularidades internas ou de abuso
de poder na, prática de atos administrativos, feita
por quem quer que seja à autoridade competente
para conhecer e coibir tal ilegalidade apontada. O
direito
de
representar
é
garantido
constitucionalmente (art. 5.", XXXIV, a) e é
incondicionado, imprescritível e independente do
pagamento de taxas e pode ser exercido por
qualquer pessoa, a qualquer tempo e em quaisquer
circunstâncias. Quem, no entanto, fizer denúncia
com falsidade de imputação poderá sofrer ação de
responsabilidade civil e criminal.
Reclamação administrativa é a oposição expressa
a atos da Administração que afetam direitos e
interesses legitimes do administrado. O direito de
reclamar é amplo e se estende a toda pessoa física
ou jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de
lesão pessoal ou patrimonial por atos ou fatos
administrativos.
Pedido de Reconsideração é a solicitação da
parte dirigida à mesma autoridade que expediu o
ato para que o invalide ou o modifique nos termos
da pretensão do requerente. Deferido ou indeferido,
total ou parcialmente, não admite novo pedido nem
possibilita nova modificação.
Cumpre observar, por fim, o que se deve entender
por coisa julgada administrativa que, na verdade,
não tem o alcance da coisa julgada judicial,
tratando-se apenas de urna preclusão de efeitos
internos visto que o ato administrativo não deixa de
ser um simples ato de decisão, sem força
conclusiva, como o ato jurisdicional do Poder
Judiciário.
2. Controle Legislativo
É o controle exercido pelos órgãos parlamentares
ou legislativos, tanto federais, como estaduais e
municipais, ou seja, pelo Congresso Nacional,
Assembléias Legislativas, Câmara Legislativa (DF)
e Câmara dos Vereadores (dos Municípios).
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Dois tipos de controle:
a)controle político: analisa aspectos de legalidade
e de mérito. Ex. convocação de ministro de Estado
para
prestar
informações,
apuração
de
irregularidades pela Comissões Parlamentares do
Inquérito;
b)controle financeiro: art. 70 a 75 – fiscalização
contábil, financeira e orçamentária a cargo do
Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de
Contas da União.
No regime federativo brasileiro, os Poderes do
Estado não se confundem nem se subordinam, mas
se harmonizam, cada qual realizando sua atribuição
precípua. Cabe ao Executivo a realização das
atividades administrativas, mas em algumas delas
depende da cooperação do Legislativo, dada a
relevância do ato e suas extensas repercussões
políticas internas ou externas, que só o Parlamento
está em condições de bem valorar e decidir sobre
sua legitimidade e conveniência. O instrumento
mais conhecido posto a cargo do Poder Legislativo
para atos de controle é a Comissão Parlamentar de
Inquérito (CPI).
O controle do Legislativo sobre o Executivo é de
efeito indireto, não cabendo ao Congresso anular os
atos administrativos ilegais e nem tem hierarquia
sobre as autoridades executivas, mas a
Constituição
Federal
de
1988
ampliou
sensivelmente as atribuições do Legislativo para a
fiscalização e controle dos atos da Administração
em geral (direta ou indireta) nos termos do inciso X
do art. 49.
Além dessas, há outras missões de controle político
deferidas ao Congresso Nacional sobre a
Administração, tais como: a de aprovação de
tratados e convenções internacionais (art. 49, I);
autorização ao Presidente da República para
declarar a guerra e fazer a paz (art. 49, II);
aprovação ou suspensão de intervenção federal ou
de estado de sítio (art. 49, IV), julgamento das
contas do Presidente da República (art. 49, IX); a
fiscalização financeira e orçamentária da União (art.
70 e 71), nessa parte auxiliado pelo Tribunal de
Contas da União (TCU - órgão técnico de apoio ao
Poder Legislativo, que integra a sua estrutura), além
de outras funções, como as privativas do Senado
Federal (art. 52 da CF/88), como a de escolher
Magistrados, Membros do TCU, Governador de
Território, Presidente e Diretores do Banco Central,
Procurador-Geral da República e titulares de outros
cargos.
3. Controle Judicial
Conceito:
Direito Administrativo
que lhe são submetido, tendo como objeto
processual as controvérsias versando sobre os atos
administrativos do Executivo, do Legislativo e do
próprio Judiciário, quando realiza atividade
administrativa.
Características:
O controle jurisdicional é externo, provocado, direto
e repressivo (realizado a posteriori). É externo por
se realizar por órgão que não integra a estrutura
organizacional da Administração Pública. É
provocado porquanto não atua de ofício, atuando
apenas ante a provocação daqueles que se sintam
por eles lesados É direto porque incide, precípua e
imediatamente, sobre os atos e atividades
administrativas.
Além disso, é, notadamente, repressivo, dado incidir
sobre medida que já produziu ou está produzindo
efeitos, quer dizer, é exercido a posteriori.
Extraordinariamente, pode ser preventivo. É o que
ocorre, por exemplo, com a ação declaratória, o
habeas corpus e o mandado de segurança
preventivos. Por essas medidas previne-se a
atuação da Administração Pública havida por ilegal.
Sistema de unidade de jurisdição (jurisdição una) monopólio da função judicial nas mãos do Poder
Judiciário - art. 5º, XXXV, da CF – “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito.”
Limites: análise da legalidade (art. 5º , LXXIII e 37,
da CF). Poder Judiciário não pode invadir o mérito
do
ato
administrativo,
determinado
pela
Administração Pública.
3.1 Meios de Controle Judiciário:
Remédios Constitucionais
- HABEAS CORPUS (art. 5º, LXVIII) => sempre
que sofrer ou achar-se ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
- MANDADO DE SEGURANÇA (art. 5º, LXIX e LXX
- Lei 1533, de 31.12.51) => protege direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus, quando o
responsável pela ilegalidade for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do poder público;
- HABEAS DATA (art. 5º, LXXII) => conhecimento
de informações relativas ao impetrante em registros
ou bancos de dados de entidades governamentais
ou de caráter público;
- MANDADO DE INJUNÇÃO (art. 5º, LXXI) =>
sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades
É controle de legalidade exercido privativamente
pelos órgãos do Poder Judiciário, em caráter
definitivo, visando compor os conflitos de interesse
Atualizada 10/01/2011
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constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania;
- AÇÃO POPULAR (art. 5º, LXXIII) => Lei 4.717, de
29.6.65 => visa a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural;
- AÇÃO CIVIL PÚBLICA (art. 129, III) => Lei 7.347,
de 24.7.85 => ajuizada pelo Ministério Público, visa
a proteger o patrimônio público e social, do meio
ambiente e outros direitos difusos e coletivos;
- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
(art. 102, I, a, e 103) => visa a expurgar do
ordenamento jurídico normas incompatíveis com a
Constituição Federal.
4. Teorias da responsabilidade
objetiva do Estado
(segundo Hely lopes Meirelles)[1]:
a) Teoria da culpa administrativa: a obrigação do
Estado indenizar decorre da ausência objetiva do
serviço público em si. Não se trata de culpa do
agente público, mas de culpa especial do Poder
Público, caracterizada pela falta de serviço público.
b) Teoria do risco integral: a Administração
responde invariavelmente pelo dano suportado por
terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva
deste, ou até mesmo de dolo. É a exacerbação da
teoria do risco administrativo que conduz ao abuso
e à iniqüidade social, com bem lembrado por
Meirelles.
c)
Teoria
do
risco
administrativo:
a
responsabilidade civil do Estado por atos
comissivos ou omissivos de seus agentes, é de
natureza objetiva, ou seja, dispensa a comprovação
de culpa. "Para que se configure a responsabilidade
objetiva do ente público, basta a prova da omissão
e do fato danoso e que deste resulte o dano
material ou moral"[2]. Em seu Relato o Min. José
Delgado continua "A ré (Prefeitura/SP) só ficaria
isenta da responsabilidade civil se demonstrasse - o
que não foi feito - que o fato danoso aconteceu por
culpa exlusiva da vítima". Portanto, basta tão só o
ato lesivo e injusto imputável à Administração
Pública. Não se indaga da culpa do Poder Público
mesmo porque ela é inferida do ato lesivo da
Administração. É fundamental, entretanto, que haja
o nexo causal. "Deve haver nexo de causalidade,
isto é, uma relação de causa e efeito entre a
conduta do agente e o dano que se pretende
reparar. Inexistindo o nexo causal, ainda que haja
prejuízo sofrido pelo credor, não cabe cogitação de
indenização"[3]. Lembrando que a dispensa de
comprovação de culpa da Administração pelo
administrado não quer dizer que aquela esteja
proibida de comprovar a culpa total ou parcial da
vítima, para excluir ou atenuar a indenização[4].
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
Verificado o dolo ou a culpa do agente, cabe à
fazenda pública acionar regressivamente para
recuperar deste, tudo aquilo que despendeu com a
indenização da vítima.
A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, §
6º, diz:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa".
A indenização não se limita aos danos materiais. No
entanto, há uma dificuldade nos casos de danos
morais na fixação do quantum da indenização, em
vista da ausência de normas regulamentadoras
para aferição objetiva desses danos.
JURISPRUDÊNCIA – TJ-RJ
Município do Rio é condenado por acidente em escola
O Município do Rio terá que pagar R$ 40 mil de indenização por
danos morais e estéticos a um menino que perdeu parte do dedo no
Ciep Amilcar Cabral, em Bangu. A decisão é da 17ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio.
E. M., que na época tinha 11 anos, estava brincando com um colega
na sala de aula quando este bateu a porta sobre seu dedo,
ocasionando-lhe fratura exposta e hemorragia, que culminaram na
amputação da falange média da mão direita. O acidente aconteceu em
abril de 2004.
Na 1ª Instância, o município foi condenado a pagar R$ 45 mil por
danos morais e R$ 25 mil por danos estéticos. No entanto, os
desembargadores resolveram reformar a sentença por considerarem
os valores excessivos e desproporcionais.
Segundo a relatora do processo, desembargadora Márcia Alvarenga,
os danos causados ao autor decorreram de ato omissivo do
Estado. “O caso em tela trata de lesão vivenciada por menor que se
encontrava em estabelecimento educacional, dentro do horário do
período letivo, fazendo, assim, existir o dever jurídico de arcar com
a incolumidade física dos estudantes que o freqüentam, enquanto
estiverem estes sob sua guarda. Tem-se, assim, no caso dos
autos, hipótese de omissão específica, que configura hipótese de
responsabilidade objetiva”, completou a magistrada.
Nº do processo: 0129610-43.2005.8.19.0001
Excludentes de responsabilidade civil do Estado:
São excluídos da responsabilidade estatal os danos
originados por caso fortuito, força maior, atos
judiciais e do Ministério Público.
JURISPRUDÊNCIA – TJ-SC
Celesc condenada por queda de energia que danificou
ventiladores de aviário
A 4ª Câmara de Direito Público do TJ manteve sentença da comarca
de Descanso, que condenou a Celesc Distribuição S/A ao pagamento
de indenização por danos materiais no valor de R$ 1,3 mil, em
benefício do agricultor Delmir Vicari. O autor tem como uma de suas
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atividades a criação de frangos, que são mantidos em aviários com
ventilação produzida por motores à base de energia elétrica.
No dia 10 de fevereiro de 2009, ocorreu uma queda de energia no
local, o que acarretou a quebra de 10 motores de ventiladores
instalados nos aviários. Por conta do ocorrido, Delmir entrou em
contato com a concessionária para solucionar o problema, ocasião em
que o instruíram a levar os referidos ventiladores à empresa Eletro
Motores Tozeto para o conserto, com posterior ressarcimento pela
concessionária. Porém, após a reparação, a Celesc negou-se a pagar
o ajuste.
A Celesc argumentou que não foi comprovada sua
responsabilidade pela ocorrência, e que a interrupção momentânea
do fornecimento de energia elétrica não acarreta ao consumidor
qualquer dano material. Para o relator da matéria, desembargador
Jaime Ramos, qualquer problema no fornecimento de energia
implica um serviço de má qualidade, e, na esfera jurídica, o
ressarcimento dos danos.
“Não há dúvida quanto à má prestação do serviço de energia elétrica
pela ré, haja vista a interrupção do fornecimento desse serviço na
região do autor em 10 de fevereiro de 2009, bem como que a
concessionária não teve aparato pessoal e técnico suficiente para
restabelecer o serviço no menor tempo possível, de modo a evitar
maiores prejuízos aos consumidores”, concluiu o magistrado. A
votação foi unânime.
Processo: Ap. Cív. n. 2010.034720-8
Lei n.º 8.429/92:
1. Das disposições gerais;
1.1 Da abrangência da lei
Esta lei alcança os atos de improbidade praticados
por qualquer agente público, seja servidor
estatutário ocupante de cargo efetivo ou não.
Art. 1º Os atos de improbidade praticados
por qualquer agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios,
de
Território,
de
empresa
incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário
haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita
anual, serão punidos na forma desta lei.
Direito Administrativo
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita
anual, limitando-se, nestes casos, a sanção
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Estas são mais duas hipóteses de entidades cujo
dano a seu patrimônio caracteriza ato de
improbidade administrativa.
a)
Se uma entidade recebe algum tipo de
subvenção, benefício, incentivo fiscal ou
creditício, os atos de improbidade contra seu
patrimônio serão punidos na forma desta lei.
b)
Se os cofres públicos custearam mesmo que
MENOS de 50% do patrimônio ou receita da
entidade, os atos de improbidade contra seu
patrimônio serão também punidos na forma
desta lei.
Típica exceção que o examinador de concurso
gosta: se o ato de improbidade foi praticado contra
o patrimônio de uma entidade em que os cofres
públicos custearam MENOS de 50% do patrimônio
ou receita, neste caso o ressarcimento será
limitado ao prejuízo dos cofres públicos. Mas se
os cofres públicos custearam, por exemplo, 51% do
patrimônio ou receita da entidade, neste caso o
ressarcimento ao erário será integral.
1.2 Da Definição Legal de Agente
Público
Para deixar claro o amplo alcance desta lei, o art. 2º
preocupa-se em discriminar quem é considerado
agente público para efeitos de responsabilização
por improbidade administrativa.
Art. 2º Reputa-se agente público, para os
efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Mas o alcance da lei não pára por aí: mesmo quem
não é agente público pode ser alcançado, no que
couber, pelas sanções da lei de improbidade
administrativa.
No parágrafo único deste artigo a lei prevê mais
duas alternativas que se destacam:
Art. 3º As disposições desta lei são
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo
não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Parágrafo único. Estão também sujeitos
às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que
receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal
ou creditício, de órgão público bem como
daquelas para cuja criação ou custeio o erário
haja concorrido ou concorra com menos de
Ou seja, mesmo aquele que NÃO é agente público,
se:
a)
Induzir;
b)
Concorrer, ou;
c)
Se beneficiar;
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de ato de improbidade administrativa, estará sujeito
às disposições desta lei.
1.3 Da observação dos princípios
Mais adiante veremos que uma das espécies de ato
de improbidade administrativa é o que dispõe sobre
os atos que atentam contra os princípios da
administração pública. Mas, para enquadrar este
ato de improbidade, é preciso definir quais
princípios não podem ser “violados”.
Art. 4º Os agentes públicos de qualquer
nível ou hierarquia são obrigados a velar pela
estrita observância dos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade no
trato dos assuntos que lhe são afetos.
Destacamos que neste artigo da Lei nº 8.429
de 1992 não consta o princípio da eficiência, pois
quando a CF foi promulgada em 1988 só constavam
estes quatro princípios, mas, posteriormente, o
referido princípio foi introduzido no caput do art. 37
da Constituição, pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998, o que não significa, para efeitos de prova,
que essa Lei menciona o princípio da eficiência.
1.4 Do ressarcimento ao
patrimônio público
Sempre que houver dano ao patrimônio
público haverá o integral ressarcimento do dano ao
erário. Este comando origina-se dos §§ 4º e 5º do
art. 37, CF, que inclusive destacam a
imprescritibilidade destas ações de ressarcimento.
Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio
público por ação ou omissão, dolosa ou
culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o
integral ressarcimento do dano.
Primeiro destacamos que ao se falar em
ressarcimento do dano ao patrimônio público,
estamos falando de ressarcimento integral.
Em seguida, cabe salientar a diferença entre ação
dolosa e culposa:
Dolo: consiste na prática de ato ou omissão
de fato, de que resultou crime ou delito, previsto em
lei, quando o agente quis o resultado danoso ou
assumiu o risco de produzi- lo (= intenção).
Culpa: é a falta cometida contra o dever, por
ação ou por omissão, precedida de imprudência,
imperícia ou negligência. Não é praticada por má-fé
ou com a intenção de causar prejuízos aos direitos
ou ao patrimônio de outrem, o que seria dolo. Na
culpa, não há a intenção de causar o dano; há
simplesmente a falta ou inobservância do dever que
é imposto ao agente.
Destacamos, ainda, que o objetivo da ação
pública é o ressarcimento do prejuízo, mas para
alcançar estes objetivos utilizamos os institutos
jurídicos da indisponibilidade, do seqüestro e do
perdimento dos bens.
Atualizada 10/01/2011
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1.5 Do perdimento dos bens
Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito,
perderá o agente público ou terceiro beneficiário
os bens ou valores acrescidos ao seu
patrimônio.
Observe que, ao falarmos de perdimento de bens,
não falamos apenas em devolver o que foi lesado
ao patrimônio público, pois isto caracteriza somente
o ressarcimento ao erário, mas falamos em tomar
os bens acrescidos ilegalmente ao patrimônio do
agente público pela prática do ato de improbidade.
Pode haver enriquecimento ilícito sem dano ao
erário, e mesmo assim haverá o perdimento de
bens do agente público.
Adiante destacaremos a diferença entre perdimento
de bens e outras penalidades sobre o patrimônio do
agente público.
1.6 Da indisponibilidade dos bens
Art. 7º Quando o ato de improbidade
causar lesão ao patrimônio público ou ensejar
enriquecimento ilícito, caberá à autoridade
administrativa responsável pelo inquérito
representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado.
Cuidado, pois a indisponibilidade dos bens é
declarada pelo juiz e não pela Administração. A
autoridade administrativa representa ao Ministério
Público, que daí peticiona junto ao Poder Judiciário.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que
se refere o caput deste artigo recairá sobre bens
que assegurem o integral ressarcimento do
dano, ou sobre o acréscimo patrimonial
resultante do enriquecimento ilícito.
Veja a diferença entre as medidas que
recaem sobre o patrimônio do agente público:
Indisponibilidade: medida cautelar indicativa
da coisa de que não se pode dispor, isto é, vender,
dar, ceder. O proprietário pode continuar utilizando
o bem, mas não pode dele dispor. Permanece a
propriedade e a posse do mesmo.
Seqüestro: medida cautelar que visa garantir
o bem através da apreensão ou o depósito judicial
de certa coisa, sobre a qual pesa um litígio, ou
sujeita a determinados encargos, a fim de que seja
entregue, quando solucionada a pendência, a quem
de direito. Assim, o seqüestro é dirigido contra
determinada coisa, ou coisa especificada, sobre que
se litiga. E tem a finalidade de retirar essa coisa da
posse de quem a tem, para trazê-la e conservá-la
em segurança perante o juízo, onde se intenta, ou
onde se pretende intentar a ação. Perde a posse,
mas permanece a propriedade. O seqüestro é uma
medida de segurança, que tanto se pode promover
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como preparatória, como preventivamente.
Perdimento: o perdimento é medida
definitiva que retira do apenado a propriedade do
bem, o qual deixa de lhe pertencer.
1.7 Do alcance aos sucessores
O ressarcimento ao erário e a perda dos bens
acrescidos ao patrimônio do agente público
ilicitamente não perdem seu objeto pela morte do
agente. Os seus sucessores vão responder com o
patrimônio que receberam em herança do agente
público, até o limite do valor desta herança.
Art. 8º O sucessor daquele que causar
lesão ao patrimônio público ou se enriquecer
ilicitamente está sujeito às cominações desta lei
até o limite do valor da herança.
2. Da classificação dos atos de
improbidade administrativa
Os atos de improbidade administrativa classificamse em atos que:
a)
Importam Enriquecimento Ilícito;
b)
Causam Prejuízo ao Erário;
c)
Atentam
Contra
os
Princípios
da
Administração Pública.
2.1. Dos atos de improbidade
administrativa que importam
enriquecimento ilícito
Neste artigo verificamos a existência de atos de
improbidade administrativa em que fica configurado
que o agente público enriqueceu ilicitamente. Para
facilitar a percepção deste “enriquecimento”
perceba a presença dos verbos sublinhados:
receber, utilizar, aceitar, incorporar etc. Uma
exceção fica por conta do inc. VII em que a simples
aquisição de bens em desacordo com sua evolução
patrimonial
já
configura
a
improbidade
administrativa.
Em questões de concursos, é possível a cobrança
de assinalar qual dentre as cinco opções não se
classifica como ato de improbidade que acarreta
enriquecimento ilícito, e desta forma o aluno deverá
identificar qual das alternativas não faz parte da
relação do art. 9º.
É bom lembrar de verificar, no art. 12, como
as penalidades previstas para o enriquecimento
ilícito são as mais severas.
Direito Administrativo
I) Receber, para si ou para outrem,
dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a
título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições
do agente público;
II) Perceber vantagem econômica, direta
ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta
ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a
contratação de serviços pelas entidades
referidas no art. 1º por preço superior ao valor
de mercado;
III) Perceber vantagem econômica, direta
ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou
locação de bem público ou o fornecimento de
serviço por ente estatal por preço inferior ao
valor de mercado;
IV) Utilizar, em obra ou serviço particular,
veículos, máquinas, equipamentos ou material
de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição
de
qualquer
das
entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o
trabalho de servidores públicos, empregados ou
terceiros contratados por essas entidades;
V) Receber vantagem econômica de
qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de
azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra
atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal
vantagem;
VI) Receber vantagem econômica de
qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em
obras públicas ou qualquer outro serviço, ou
sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
característica
de
mercadorias
ou
bens
fornecidos
a
qualquer
das
entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
VII) Adquirir, para si ou para outrem, no
exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo
valor seja desproporcional à evolução do
patrimônio ou à renda do agente público;
VIII) Aceitar emprego, comissão ou
exercer
atividade
de
consultoria
ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica
que tenha interesse suscetível de ser atingido
ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público, durante a
atividade;
IX) Perceber vantagem econômica para
intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X) Receber vantagem econômica de
qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofício, providência ou declaração a
que esteja obrigado;
XI) Incorporar, por qualquer forma, ao seu
Art. 9º Constitui ato de improbidade
administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e
notadamente:
Atualizada 10/01/2011
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patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
XII) Usar, em proveito próprio, bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art.
1º desta lei.
2.2 Dos atos de improbidade que
causam prejuízo ao erário
Os atos aqui previstos apresentam a
particularidade de causar prejuízo ao erário. No item
anterior, que tratava do enriquecimento ilícito,
também não está afastado o prejuízo ao erário.
Note os incs. II e III do art. 9º, e compare-os com os
incs. IV e V deste art. 10. Em ambos os casos, fica
patente o mesmo prejuízo ao erário, mas no art. 9º
o agente público enriqueceu ilicitamente.
Neste artigo também existem alguns
“verbos”, que estão sublinhados, e que facilitam a
percepção do prejuízo ao erário.
Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no
art. 1º desta lei, e notadamente:
I) Facilitar ou concorrer por qualquer
forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art.
1º desta lei;
II) Permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art.
1º desta lei, sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III) Doar à pessoa física ou jurídica bem
como ao ente despersonalizado, ainda que de
fins educativos ou assistenciais, bens, rendas,
verbas ou valores do patrimônio de qualquer
das entidades mencionadas no art. 1º desta lei,
sem observância das formalidades legais e
regulamentares aplicáveis à espécie;
IV) Permitir ou facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas
no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de
serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
V) Permitir ou facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI) Realizar operação financeira sem
observância
das
normas
legais
e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
ou inidônea;
VII) Conceder benefício administrativo ou
fiscal sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII) Frustrar a licitude de processo
licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX) Ordenar ou permitir a realização de
despesas
não
autorizadas
em
lei
ou
regulamento;
X) Agir negligentemente na arrecadação
de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI) Liberar verba pública sem a estrita
observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação
irregular;
XII) Permitir, facilitar ou concorrer para
que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII) Permitir que se utilize, em obra ou
serviço
particular,
veículos,
máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza,
de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem
como o trabalho de servidor público,
empregados ou terceiros contratados por essas
entidades.
2.3 Dos atos de improbidade
administrativa que atentam contra
os princípios da administração
pública
A terceira espécie de ato de improbidade
administrativa é a dos que atentam contra os
princípios da administração pública. Corresponde às
penalidade menos severas do art. 12.
Perceba que neste art. 11, além de
mencionar os princípios, seu caput prevê como ato
de improbidade qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
lealdade às instituições e legalidade.
Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições, e notadamente:
I – Praticar ato visando fim proibido em lei
ou regulamento ou diverso daquele previsto, na
regra de competência;
II – Retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício;
III – Revelar fato ou circunstância de que
tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
IV – Negar publicidade aos atos oficiais;
V – Frustrar a licitude de concurso
público;
VI – Deixar de prestar contas quando
esteja obrigado a fazê-lo;
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Direito Administrativo
VII – Revelar ou permitir que chegue ao
conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou
econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço.
características técnicas de sua prestação aos
usuários.
2.7 Princípio da Segurança - o serviço público
não pode colocar em risco a vida dos
administrados, os administrados não podem ter sua
segurança comprometida pelos serviços públicos.
3.8 Princípio da Atualidade - compreende a
Jurisprudência – TJ-SP
modernidade das técnicas, do equipamento
e das instalações e a sua conservação,
bem como a melhoria e expansão do
serviço
Mantida sentença de engenheira acusada de improbidade
administrativa
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve, nesta segunda-feira
(8/11), sentença imposta a S. E. V. R., engenheira agrônoma de Santa Fé do
Sul, interior de São Paulo, acusada de improbidade administrativa.
A decisão, unânime, foi tomada pela 11ª Câmara de Direito Público do TJSP.
V. R. é acusada de ter depositado em sua conta pessoal um cheque
emitido pela prefeitura de Santa Fé do Sul, no valor de R$ 1.770.
A engenheira foi condenada a ressarcir a municipalidade local no valor do
cheque emitido, além de ter os seus direitos políticos suspensos por oito
anos.
Visando à reforma da sentença, V. R. apelou.
Em seu voto, a relatora da apelação, desembargadora Maria Laura Tavares,
entendeu que o fato de ter depositado o cheque em sua conta pessoal
caracteriza a improbidade administrativa, pois o valor foi incorporado ao seu
patrimônio.
Com esse argumento, negou o recurso.
Completaram a turma jlgadora os desembargadores Aroldo Viotti (revisor) e
Pires de Araújo.
Processo: Apelação nº 994.06.100250-0
Serviços públicos
1. DEFINIÇÃO:
Regime Jurídico dos Serviços Públicos compõe-se
do conjunto de normas e conceitos que regulam as
relações jurídicas abrangidas
É todo aquele prestado pelo Estado ou por seus
delegados, sob norma e controle estatal, para
satisfazer necessidades essenciais ou conveniência
da coletividade;
Não é a atividade em si que tipifica um serviço
como público, pois uma atividade pode ser exercida
por particular sem delegação com é o caso do
ensino particular;
2. PRINCÍPIOS
PÚBLICO:
DO
SERVIÇO
Atualizada 10/01/2011
delegados
a
3.1 Serviços concedidos
•
•
•
•
•
•
•
•
•
2.1. Princípio da permanência – impõe
continuidade do serviço;
2.2. Princípio da generalidade – impõe serviço
igual para todos;
2.3. Princípio da eficiência – exige atualização dos
serviços;
2.4. Princípio da modicidade - exige tarifas
razoáveis;
2.5. Princípio da cortesia – traduz-se no bom
tratamento para o público;
2.6 Princípio da Regularidade - a execução não
deverá apresentar variação apreciável das
24
3.
Serviços
particulares
•
•
•
•
Concessão é contratual;
Concessão exige autorização legislativa,
regulamentação por decreto e concorrência;
Contrato de concessão é ajuste bilateral,
oneroso, comutativo, intuito personae, com
vantagens e encargos recíprocos
Concessão não transfere a titularidade do
serviço, apenas a execução;
Concessão deve ser conferida em regra sem
exclusividade
Remunerado por tarifa e não por taxas
Concessão é sempre feita no interesse da
coletividade
Toda concessão fica submetida a normas de
natureza regulamentar e contratual
O poder de regulamentar as concessões é
inerente e indespojável do concedente
A alteração unilateral do contrato de concessão
é admissível sempre, mas unicamente no
tocante aos requisitos do serviço e com a
correlata revisão das cláusulas econômicas
afetadas.
É dever do concedente fiscalizar o serviço
concedido
Garantia do Concessionário - manutenção do
equilíbrio econômico financeiro;
Poderes da Administração Pública concedente fiscalizar, alterar e extinguir;
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3.2. Serviços permitidos
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Ato unilateral ou bilateral? discricionário,
precário, mas admite condições e prazos para
execução;
Serviço permissionado é executado pelo
permissionário por sua conta e risco;
Permissão não gera privilégio, nem assegura
exclusividade;
Exige licitação;
Cobrança por tarifa;
A responsabilidade por danos causados a
terceiros
é
do
permissionário,
mas
subsidiariamente a administração pode ser
responsabilizada pela culpa na escolha ou
fiscalização do executor do serviço;
Permissão é deferida intuito personae, não
admite substituição do permissionário;
Embora formalizado por contrato administrativo,
a permissão não perde seu caráter de
precariedade e revogabilidade por ato unilateral
da Administração;
A permissão pode ser unilateralmente
revogada,
a
qualquer
tempo,
pela
Administração, sem que deva pagar ao
permissionário qualquer indenização, exceto se
se tratar de permissão condicionada;
Os atos do permissionário, por revestirem-se de
certa autoridade transmitida pelo Poder Público,
são passíveis de mandado de segurança;
3.3 Serviços autorizados
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Ato unilateral, precário, discricionário, para
atender a interesses coletivos instáveis ou
emergência transitória;
Remuneração do serviço é tarifada pela
administração;
Sendo uma modalidade de delegação
discricionária, não exige licitação;
Os serviços autorizados não se beneficiam das
prerrogativas das atividades públicas;
Seus executores não são agentes públicos,
nem praticam atos administrativos;
O serviço autorizado não é uma atividade
pública típica mas convém que o poder público
conheça e credencie seus executores;
Normalmente
não
tem
regulamentação
específica;
É intuito personae;
Na autorização predomina o interesse do
particular autorizado;
Exs.: serviço de táxi, despachante, segurança
particular;
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
Jurisprudência – TRF 1a Região
Empresa não tem direito a revisão de contrato
A 6.ª Turma negou pedido da empresa D. P. Terceirização em
Serviços que objetivava revisão do contrato de prestação de serviços
que firmou com a Universidade Federal de Uberlândia (UFU), para que
a universidade pagasse os prejuízos financeiros decorrentes da
alteração dos custos.
A empresa alegou que o Contrato n° 7/1996 tem como objeto a
prestação de serviços de limpeza e conservação das dependências da
UFU e que, após a formalização do contrato, seus custos sofrerem
considerável alteração, em virtude de sucessivos aumentos de salários
e tarifas de transporte, de incremento da carga tributária. Explicou ter
sido obrigada a contratar novos empregados para o cumprimento do
contrato, fatores que causaram o desequilíbrio da equação econômicofinanceira do ajuste.
A UFU alegou que os fatos invocados pela autora para proceder à
revisão do contrato são acontecimentos corriqueiros no dia a dia das
empresas e que, por isso, são fatores plenamente aceitáveis e
previsíveis, que não justificam a pretendida revisão contratual.
Em sentença de 1.º grau foi julgado improcedente o pedido.
Baseando-se no art. 65 da Lei n° 8.666/93, o relator convocado, juiz
federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira, explicou que a “teoria da
imprevisão” invocada pela empresa somente se aplica aos fatos
imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, mas cujos efeitos não
possam ser devidamente calculados, além das situações em que
se verificar a ocorrência de caso fortuito ou força maior.
No que diz respeito à alegação da empresa de que a crise econômica
causou o desequilíbrio econômico-financeiro, o juiz afirmou não ter
respaldo jurídico, uma vez que, após a implantação do Plano Real, a
inflação, que atingia patamares insuportáveis caiu vertiginosamente,
dando estabilidade à economia nacional. O juiz verifivou que a
enpresa que atua no mercado deve suportar os riscos inerentes aos
negócios, decorrentes de cálculos equivocados dos reflexos
econômicos futuros de um contrato cuja execução ocorre com o
decorrer do tempo. Para o relator, a eventual modificação dos custos
iniciais é perfeitamente previsível e deve ser estimada quando do
oferecimento da proposta em processo licitatório.
O magistrado ressaltou ainda que, quanto ao argumento da empresa
contratada de que aumentou seu quadro de funcionários para atender
a UFU, isso se mostra estranho, visto que tal fato já fora livremente
acordado entre as partes, conforme se vê no documento que culminou
no segundo termo aditivo ao contrato.
Concluindo, a 6.ª Turma entendeu que, conforme a jurisprudência
deste Tribunal e dos Superiores, não há, no caso, procedência no
pedido de revisão contratual em virtude de eventos cuja
ocorrência seja inteiramente previsível pelos contratantes,
notadamente os que se referem a aumento de salário e de
benefícios de categoria profissional utilizada na prestação de
serviços, aumento de custos com transporte e de encargos
tributários, os quais, por serem periódicos, deveriam ter sido
considerados na formulação das propostas de preços.
Processo: AC 0005053-68.1999.4.01.3803
Fonte: site Notadez
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DOS MUNICÍPIOS
obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:"
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados
na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
Licitação
1. Definição
Aproveitando o conceito do Mestre Hely que define:
“Licitação é o procedimento administrativo
mediante o qual a Administração Pública
seleciona a proposta mais vantajosa para o
contrato de seu interesse.”, salientamos aspectos
fundamentais desta definição:
1o) A Licitação
é
um
procedimento
administrativo – o procedimento licitatório – que se
desenvolve numa sucessão ordenada de atos e
fatos, que vinculam a Administração e o licitante.
Ex.: publicação do edital, entrega da proposta,
recursos, etc.
2o) A Licitação cabe a toda Administração
pública – seja ela direta ou indireta (empresa
pública ou sociedade de economia mista) não
importando se pessoa de direito público ou privado;
3o) O objetivo da Licitação é a escolha da
proposta mais vantajosa para a Administração
efetivar o contrato.
2. Fundamento Constitucional
O regime jurídico de Licitações constante da lei
8.666 de 1993 origina-se em fundamentos
constitucionais na Carta Magna de 1988.
Atente no final do inciso XXI do artigo 37 que as
exigências de qualificação técnica e econômica
somente podem constar do procedimento licitatório
quando indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
Por fim atente que o artigo 173 estabelece a
possibilidade de um distinto regime jurídico das
licitações para Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista, desde que observados os
princípios da Administração Pública.
Art. 173
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços,
compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
À União ficou reservada pelo inciso XXVII do artigo
22 a competência privativa para legislar sobre
normas GERAIS de licitação de obediência pela
Administração direta e indireta federal e também
dos Estados e Municípios.
Art. 22. Compete privativamente à União
legislar sobre:
(...)
XXVII - normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para
as
administrações
públicas
diretas,
autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para
as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, §
1°, III;
No capítulo da CF que trata da Administração
Pública ficou estabelecido que os procedimentos
licitatórios devem assegurar a igualdade de
condições a todos os concorrentes e prever
cláusulas com obrigação de pagamento pela
Administração caso sejam mantidas as condições
efetivas da proposta.
"Art. 37. A administração pública DIRETA E
INDIRETA de qualquer dos Poderes da
UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E
26
Atualizada 10/01/2011
3. Princípios
Não existe uniformidade na doutrina quanto a este
assunto. Preferimos citar os princípios constantes
da própria lei e mencionar os demais citados pela
melhor doutrina.
•
A Lei n.º 8.666/93 estabelece:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da ISONOMIA e
a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos: da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade,
da
publicidade,
da
probidade
administrativa, da VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO
CONVOCATÓRIO, do JULGAMENTO OBJETIVO e dos que
lhes são correlatos.
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Hely Lopes Meireles menciona mais princípios:
procedimento formal, sigilo das propostas e
adjudicação compulsória.
Interessante é a colocação da Profa Maria Sylvia Di
Pietro; “A própria licitação constitui um princípio a
que se vincula a Administração Pública. Ela é uma
decorrência do princípio da indisponibilidade do
interesse público e que se constitui em uma
restrição à liberdade administrativa na escolha do
contratante.”. apesar de fugir um pouco ao tema
princípios da licitação, não deixa de ser uma
colocação válida e interessante.
4. Modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
A concorrência é a modalidade de licitação
cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto,
tanto na compra ou alienação de bens imóveis,
ressalvado o disposto no art. 19, como nas
concessões de direito real de uso e nas
licitações internacionais, admitindo-se neste
último caso, observados os limites deste artigo, a
tomada de preços, quando o órgão ou entidade
dispuser de cadastro internacional de fornecedores
ou o convite, quando não houver fornecedor do bem
ou serviço no País.
Nos casos em que couber convite, a
Administração poderá utilizar a tomada de
preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Participantes
Prazos
Publicação
Concorrência
(maior vulto)
quaisquer
interessados,
observados os
requisitos do edital
45 dias - melhor
técnica, técnica
e preço,
empreitada
integral
30 dias - demais
casos
publicação
do edital na
imprensa
oficial
Tomada de
Preços
(médio vulto)
todos interessados
cadastrados (3 dias
para cadastrar,
antes do
recebimento das
propostas)
30 dias - melhor
técnica ou
técnica e preço.
15 dias - demais
casos
Convite
(menor
vulto)
Modalidade
Concorrência é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitação preliminar, comprovem possuir os
requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital
para execução de seu objeto.
Tomada de preços é a modalidade de licitação
entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação.
Convite é a modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado,
cópia do instrumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da
apresentação das propostas.
Concurso é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição
de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na
imprensa oficial com antecedência mínima de 45
(quarenta e cinco) dias.
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a venda de bens móveis
inservíveis para a administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliação.
Direito Administrativo
convidados (até 24
horas antes do
recebimento das
propostas)
5 dias úteis
publicação
do edital na
imprensa
oficial
fixação em
local próprio
5. Tipos de licitação
Constituem tipos de licitação, exceto na modalidade
concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção
da proposta mais vantajosa para a Administração
determinar que ser á vencedor o licitante que
apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o
menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de
alienação de bens ou concessão de direito real de
uso.
6. hipóteses de não realização da
Licitação
É vedada a criação de outras modalidades de
licitação ou a combinação das referidas na lei.
Atualizada 10/01/2011
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6.1. Licitação dispensada.
No caso da licitação dispensada, a lei declarou que
é dispensada a Licitação, não cabe à Administração
a discricionariedade de escolha entre realizar ou
não realizar o procedimento.
Para alienação de imóveis, dispensada nos
seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro
órgão ou entidade da Administração Pública, de
qualquer esfera de governo;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos
requisitos constantes do inciso X do art. 24
desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da
administração pública, de qualquer esfera de
governo;
f) alienação, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis
construídos e destinados ou efetivamente
utilizados no âmbito de programas habitacionais
de interesse social, por órgãos ou entidades da
administração pública especificamente criados
para esse fim;
Para alienação de móveis, dispensada nos
seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e
uso de interesse social, após avaliação de sua
oportunidade e conveniência sócio-econômica,
relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos
ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas
em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação
pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados
por órgãos ou entidades da Administração
Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros
órgãos ou entidades da Administração Pública,
sem utilização previsível por quem deles dispõe.
6.2. Licitação dispensável
Este é o caso em que a Administração PODE
dispensar a licitação, se assim lhe convier. A lei
enumerou os casos específicos e exaustivos em
que isto pode ocorrer.
I - para obras e serviços de engenharia de valor até
10%) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do
artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas
de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras
e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que
possam
ser
realizadas
conjunta
e
concomitantemente;
28
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
II - para outros serviços e compras de valor até
10% do limite previsto na alínea "a", do inciso II do
artigo anterior e para alienações, nos casos
previstos nesta Lei, desde que não se refiram a
parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de
uma só vez;
Obras e serviços de
engenharia
Compras e outros
serviços
Convite
Até R$ 150 mil
Até R$ 80 mil
Tomada de
Preço
Até R$ 1,5 milhão
Até R$ 650 mil
Concorrência
Acima R$ 1,5 milhão
Acima R$ 650 mil
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da
ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade
pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários
ao
atendimento
da
situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos
e
ininterruptos,
contados
da
ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação
anterior e esta, justificadamente, não puder ser
repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio
econômico para regular preços ou normalizar o
abastecimento;
VII - quando
as
propostas
apresentadas
consignarem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional, ou forem
incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes e, persistindo a situação, será
admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços,
por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito
público interno, de bens produzidos ou serviços
prestados por órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido criado para
esse fim específico em data anterior à vigência
desta Lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado ;
IX - quando
houver
possibilidade
de
comprometimento da segurança nacional, nos
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casos estabelecidos em decreto do Presidente da
República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel
destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de
instalação e localização condicionem a sua escolha,
desde que o preço seja compatível com o valor de
mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra,
serviço ou fornecimento, em conseqüência de
rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as
mesmas condições oferecidas pelo licitante
vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e
outros gêneros perecíveis, no tempo necessário
para a realização dos processos licitatórios
correspondentes, realizadas diretamente com base
no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira
incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos
termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condições
ofertadas
forem
manifestamente
vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de
arte e objetos históricos, de autenticidade
certificada, desde que compatíveis ou inerentes às
finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de
formulários
padronizados
de
uso
da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem
como para prestação de serviços de informática a
pessoa jurídica de direito público interno, por
órgãos
ou
entidades
que
integrem
a
Administração Pública, criados para esse fim
específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças
de origem nacional ou estrangeira, necessários à
manutenção de equipamentos durante o período
de garantia técnica, junto ao fornecedor original
desses equipamentos, quando tal condição de
exclusividade for indispensável para a vigência da
garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços
para o abastecimento de navios, embarcações,
unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta
duração em portos, aeroportos ou localidades
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento,
quando a exiguidade dos prazos legais puder
comprometer a normalidade e os propósitos das
operações e desde que seu valor não exceda ao
limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23
desta Lei:
XIX - para as compras de material de uso pelas
Forças Armadas, com exceção de materiais de uso
pessoal
e
administrativo,
quando
houver
necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais,
aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão
instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores
de deficiência física, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades
da Admininistração Pública, para a prestação de
serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde
que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado.
XXI - Para a aquisição de bens destinados
exclusivamente
a
pesquisa
científica
e
tecnológica com recursos concedidos pela
CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de
fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para
esse fim específico.
XXII - na contratação de fornecimento ou
suprimento de energia elétrica e gás natural com
concessionário, permissionário ou autorizado,
segundo as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa
pública ou sociedade de economia mista com
suas subsidiárias e controladas, para a aquisição
ou alienação de bens, prestação ou obtenção de
serviços, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação
de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição
Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de
fomento para a transferência de tecnologia e
para o licenciamento de direito de uso ou de
exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa
com ente da Federação ou com entidade de sua
administração indireta, para a prestação de
serviços públicos de forma associada nos termos do
autorizado em contrato de consórcio público ou em
convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e
comercialização de resíduos sólidos urbanos
recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema
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Direito Administrativo
de coleta seletiva de lixo, efetuados por
associações
ou
cooperativas
formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa
renda reconhecidas pelo poder público como
catadores de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas técnicas,
ambientais e de saúde pública.
especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer
setor artístico, diretamente ou através de
empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços,
produzidos ou prestados no País, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnológica
e defesa nacional, mediante parecer de comissão
especialmente designada pela autoridade máxima
do órgão.
7. Revogação e anulação da
licitação
XXIX – na aquisição de bens e contratação de
serviços para atender aos contingentes militares
das Forças Singulares brasileiras empregadas
em
operações
de
paz
no
exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à
escolha do fornecedor ou executante e ratificadas
pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização,
pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para
a prestação de serviços de assistência técnica e
extensão rural no âmbito do Programa Nacional
de Assistência Técnica e Extensão Rural na
Agricultura Familiar e na Reforma Agrária,
instituído por lei federal.
XXXI - nas contratações para desenvolvimento de
projetos de cooperação voltadas para atividades de
pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a
geração de produtos e processos inovadores.,
observados os princípios gerais de contratação dela
constantes.
Os percentuais referidos nos incisos I e II serão
20% para compras, obras e serviços contratados
por consórcios públicos, sociedade de economia
mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, como Agências Executivas.
6.3. Licitação inexigível
É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de
atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou
a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos
enumerados na Lei, de natureza singular, com
profissionais
ou
empresas
de
notória
30
Atualizada 10/01/2011
A autoridade competente para a aprovação do
procedimento somente poderá revogar a licitação
por razões de interesse público DECORRENTE DE
FATO SUPERVENIENTE devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por
provocação de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.
Somente por
Razões de
interesse
Público
REVOGAÇÃO
da Licitação
Decorre de fato
superveniente
devidamente
COMPROVADO
A anulação do procedimento licitatório por motivo de
ilegalidade não gera obrigação de indenizar, mas a
nulidade não exonera a Administração do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que não lhe seja imputável, promovendose a responsabilidade de quem lhe deu causa.
A nulidade do procedimento licitatório induz à do
contrato.
No caso de desfazimento do processo licitatório,
fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Contratos Administrativos
1.Definição
Segundo Hely Lopes Meirelles, contrato é “todo
acordo de vontades, firmado livremente pelas
partes, para criar obrigações e direitos
recíprocos”.
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Todo contrato obedece a dois princípios da Teoria
da Geral dos contratos: o princípio da lei entre as
partes (lex inter partes) - ou seja o contrato
estabelece uma lei entre as partes - e o princípio da
observância do pactuado (pacta sunt servanta).
No decorrer do capítulo isso será melhor analisado.
Faz-se necessário destacar que a expressão
“Contratos da Administração” é utilizada, latu
sensu, para abranger todos os contratos celebrados
pela Administração Pública, sob o regime de direito
público, seja sob o regime de direito privado.
Costuma-se dizer que, nos contratos de direito
privado, a Administração “quase” se nivela ao
particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo
traço da “quase” horizontalidade e que, nos
contratos administrativos, a Administração age
como poder público, com todo o seu poder de
império sobre o particular, caracterizando-se a
relação jurídica pelo traço da verticalidade.
O uso da expressão “quase” é indispensável para
ressaltar que a administração, como defensora do
interesse coletivo, nunca estará numa posição de
total igualdade com o interesse particular.
Definição de contrato administrativo?
É o contrato que a administração pública, segundo
o regime jurídico de direito público, celebra com
pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas,
visando a consecução de fins públicos.
Observações:
Os contratos administrativos regem-se pelas
normas de direito público e supletivamente pela
teoria geral dos contratos e pelas disposições de
direito privado. (vide art.54 lei 8.666)
Sempre há necessidade prévia de licitação, salvo
nos casos previstos em lei.
2. Princípios Gerais dos Contratos
2.1. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE:
Liberdade das partes de estipular o que melhor lhes
convier.
2.1.1. Formas distintas de se apresentar:
a) Liberdade de contratar: É a faculdade de
realizar ou não determinado contrato; se refere
a possibilidade de realizar ou não um negócio.
b) Liberdade contratual: É a possibilidade de
estabelecer o conteúdo do contrato; importa na
fixação das modalidades de sua realização.
2.2. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
O sentido literal da linguagem não deve prevalecer
sobre a intenção inferida da declaração de vontade
das partes.
Considera a ética e a boa conduta das partes, deste
as tratativas até a execução completa das
obrigações.
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
Busca-se a proteção da confiança, exigindo-se que
as partes atuem de acordo com os padrões usuais.
A regra de boa-fé objetiva configura-se como
cláusula geral.
2.3 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DOS
CONTRATOS (FORÇA OBRIGATÓRIA DOS
CONTRATOS)
Pacta sunt servanda: é o Princípio da Força
Obrigatória, segundo o qual o contrato obriga as
partes nos limites da lei.
É uma regra que versa sobre a vinculação das
partes ao contrato, como se norma legal fosse,
tangenciando a imutabilidade. A expressão significa
“os pactos devem ser cumpridos”.
Na pacta sunt servanda o acordo de vontade faz lei
entre as partes.
Decorre desse princípio a intangibilidade do
contrato.
TEORIA DA IMPREVISÃO X CLÁUSULA REBUS
SIC STANTIBUS
Concepção que defende a não exigência da
impossibilidade da prestação para que o devedor se
libere do liame contratual, basta que, através de
fatos extraordinários e imprevisíveis, a prestação se
torne excessivamente onerosa para uma das
partes, podendo a prejudicada pedir a rescisão do
negócio. Corresponde, sem dúvida, à cláusula
rebus sic stantibus do direito privado.
Não é, pois, a simples elevação de preços em
proporção suportável, como álea própria do
contrato, que rende ensejo ao reajuste da
remuneração contratual avençada inicialmente entre
o particular e a Administração; só a álea econômica
extraordinária e extracontratual é que autoriza a
revisão do contrato"
2.4. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS
CONTRATOS
A regra geral é que o contrato só ata aqueles que
dele participaram.
Seus efeitos não podem nem prejudicar, nem
aproveitar a terceiros.
Este princípio não se aplica tão-somente às partes,
mas também em relação ao objeto.
O contrato não produz efeito em relação a terceiros,
a não ser nos casos previstos em lei.
2.5. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA CONTRATUAL
a) ONEROSIDADE EXCESSIVA: desequilíbrio por
fato superveniente e imprevisível
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou
diferida, se a prestação de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem
para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor
pedir a resolução do contrato. Os efeitos da
sentença que a decretar retroagirão à data da
citação.
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Art. 479. A resolução poderá ser evitada,
oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as
condições do contrato.
2.6. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL
Preponderância de interesses coletivos sobre
individuais, distribuição dos benefícios dos
contratos;
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato.”
Emerge de princípios constitucionais, entre os quais
o da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da
Constituição Federal).
3.
Principais
Espécies
Administrativos
de
Contratos
3.1. Empreitada de obras públicas: é o contrato
administrativo pelo qual um particular se
encarrega de executar uma obra pública,
mediante
retribuição
a
pagar
pela
Administração;
3.2. Concessão de obras públicas: é o contrato
administrativo pelo qual um particular se
encarrega de executar e explorar uma obra
pública,
mediante
retribuição
a
obter
directamente
dos
utentes,
através
do
pagamento por estes de taxas de utilização;
3.3. Concessão de serviços públicos: é o
contrato administrativo pelo qual um particular
se encarrega de montar e explorar um serviço
público, sendo retribuído pelo pagamento de
taxas de utilização a cobrar directamente dos
utentes.
3.4. Concessão de uso privativo do domínio
público: é o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública faculta a um sujeito de
Direito Privado a utilização económica exclusiva
de uma parcela do domínio público para fins de
utilidade pública;
3.5. Concessão de exploração de jogos de
fortuna e azar: é o contrato administrativo qual
um particular se encarrega de montar e explorar
um casino de jogo, sendo retribuído pelo lucro
auferido das receitas dos jogos;
3.6. Fornecimento contínuo: é o contrato
administrativo pelo qual um particular se
encarrega, durante um certo período, de
entregar regulamente à Administração certos
bens necessários ao funcionamento regular de
um serviço público;
3.7. Prestação de serviços: abrange dois tipos
completamente diferentes um do outro:
contrato de transporte é o contrato
administrativo pelo qual um particular se
encarrega de assegurar a deslocação entre
lugares determinados de pessoas ou coisas a
cargo da Administração; e o contrato de
provimento, é o contrato administrativo pelo
qual um particular ingressa nos quadros
permanente da Administração Pública e se
32
Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional
de acordo com o estatuto da função pública.
4. Da Alteração dos Contratos
Os contratos administrativos poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica
aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos
limites permitidos por Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia
de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de
execução da obra ou serviço, bem como do
modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de
pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado,
vedada
a
antecipação
do
pagamento, com relação ao cronograma
financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da administração para
a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda,
em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe,
configurando
álea
econômica
extraordinária e extracontratual.
O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas
condições contratuais, os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até:
• 25% do valor inicial atualizado do contrato,
• no caso particular de reforma de edifício ou de
equipamento, até o limite de 50% para os seus
acréscimos.
Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder
os limites estabelecidos, salvo as supressões
resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
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Se no contrato não houverem sido contemplados
preços unitários para obras ou serviços, esses
serão fixados mediante acordo entre as partes,
respeitados os limites estabelecidos.
No caso de supressão de obras, bens ou serviços,
se o contratado já houver adquirido os materiais e
posto no local dos trabalhos, estes deverão ser
pagos pela Administração pelos custos de aquisição
regularmente comprovados e monetariamente
corrigidos, podendo caber indenização por outros
danos eventualmente decorrentes da supressão,
desde que regularmente comprovados.
VI -
VII -
VIII -
IX Quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos, bem como a superveniência
de disposições legais, quando ocorridas após a data
da apresentação da proposta, de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a
revisão destes para mais ou para menos,
conforme o caso.
XXI -
XII -
Em havendo alteração unilateral do contrato que
aumente
os
encargos
do
contratado,
a
Administração deverá restabelecer, por aditamento,
o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
XIII A variação do valor contratual para fazer face ao
reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações
financeiras decorrentes das condições de
pagamento nele previstas, bem como o empenho
de dotações orçamentárias suplementares até o
limite do seu valor corrigido, não caracterizam
alteração do mesmo, podendo ser registrados por
simples apostila, dispensando a celebração de
aditamento.
XIV -
5. Rescisão do Contrato
Administrativo
Constituem motivos para rescisão do contrato
administrativo previstos no artigo 78 da Lei
8.666/93:
I-
II -
III -
IV V-
o
não
cumprimento
de
cláusulas
contratuais, especificações, projetos ou
prazos;
o cumprimento irregular de cláusulas
contratuais, especificações, projetos e
prazos;
a lentidão do seu cumprimento, levando a
Administração a comprovar a impossibilidade
da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
o atraso injustificado no início da obra,
serviço ou fornecimento;
a paralisação da obra, do serviço ou do
fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração;
Atualizada 10/01/2011
XV -
XVI -
Direito Administrativo
a subcontratação total ou parcial do seu
objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou
parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no
contrato;
o desatendimento das determinações
regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução,
assim como as de seus superiores;
o cometimento reiterado de faltas na sua
execução, anotadas na forma do § 1o do art.
67 desta Lei;
a decretação de falência ou a instauração de
insolvência civil;
a dissolução da sociedade ou o falecimento
do contratado;
a alteração social ou a modificação da
finalidade ou da estrutura da empresa, que
prejudique a execução do contrato;
razões de interesse público, de alta
relevância e amplo conhecimento, justificadas
e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa a que está subordinado
o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato;
a supressão, por parte da Administração,
de obras, serviços ou compras, acarretando
modificação do valor inicial do contrato além
do limite permitido em Lei;
a suspensão de sua execução, por ordem
escrita da Administração, por prazo superior a
120 dias, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna
ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões
que
totalizem
o
mesmo
prazo,
independentemente
do
pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas
e
contratualmente
imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras
previstas, assegurado ao contratado, nesses
casos, o direito de optar pela suspensão do
cumprimento das obrigações assumidas até
que seja normalizada a situação;
o atraso superior a 90 dias dos
pagamentos devidos pela Administração
decorrentes
de
obras,
serviços
ou
fornecimento, ou parcelas destes, já
recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão
do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação;
a
não
liberação,
por
parte
da
Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento,
nos prazos contratuais, bem como das fontes
de materiais naturais especificadas no
projeto;
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XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força
maior, regularmente comprovada, impeditiva
da execução do contrato.
XVIII - descumprimento, sem prejuízo das sanções
penais cabíveis, da proibição de trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores
de dezoito e de qualquer trabalho a menores
de dezesseis anos, salvo na condição de
aprendiz, a partir de quatorze anos.
Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII
a XVII, sem que haja culpa do contratado, será
este ressarcido dos prejuízos regularmente
comprovados que houver sofrido, tendo ainda
direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do
contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.
Conseqüências da Rescisão Unilateral
A rescisão determinada por ato unilateral da
Administração (incisos I a XII e XVII) acarreta as
seguintes conseqüências, sem prejuízo das
sanções previstas:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no
estado e local em que se encontrar, por ato
próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações,
equipamentos, material e pessoal empregados
na execução do contrato, necessários à sua
continuidade
(precedido
de
autorização
expressa do Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal);
III - execução da garantia contratual, para
ressarcimento da Administração, e dos valores
das multas e indenizações a ela devidos;
IV retenção dos créditos decorrentes do
contrato até o limite dos prejuízos causados à
Administração.
Assunção imediata do objeto do contrato ou
ocupação e utilização do local, instalações,
equipamentos, material e pessoal empregados na
execução do contrato fica a critério da
Administração, que poderá dar continuidade à
obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.
É permitido à Administração, no caso de concordata
do contratado, manter o contrato, podendo assumir
o controle de determinadas atividades de serviços
essenciais.
Tipos de Rescisão
A lei 8.666/93 prevê, no artigo 79, três tipos de
rescisão:
a) Unilateral;
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Atualizada 10/01/2011
Direito Administrativo
b) Amigável;
c) Judicial.
A amigável ou administrativa é quando há acordo
das partes e deverá ser precedida de autorização
escrita e fundamentada da autoridade competente.
A judicial é normalmente utilizada pelo contratado
devido ao inadimplemento da Administração. Já a
Administração não se utiliza desse meio, uma vez
que ela pode utilizar o poder de império e rescindir o
contrato unilateralmente.
Há também a rescisão de pleno direito. Ela
independe da manifestação de vontade de qualquer
das partes, diante da só ocorrência de fato extintivo
do contrato previsto em lei, no regulamento ou no
próprio texto de ajuste, tais como o falecimento do
contratado, a dissolução da sociedade, a falência da
empresa, a insolvência civil, etc.
Neste caso não há necessidade de um ato formal
de rescisão, nem de decretação judicial. Será um
ato meramente declaratório que retroagirá em seus
efeitos à data do evento rescisório.
Referências Bilbiográficas
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:
Malheiros Editores.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros Editores.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas.
GASPARIM, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Editora RT.
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª.
Ed.. Belo Horizonte: Fórum.
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Noções introdutórias acerca do ato
administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 678. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/6722>.
Sobre o Professor Carlos André Silva Támez
Servidor público federal há 26 anos, atualmente Auditor Fiscal da Receita
Federal aprovado na especialização de Política e Administração Tributária em
1996.
Professor especializado em cursos para concursos públicos desde 1998 nas
disciplinas de Direito Administrativo, Ética na Administração, Finanças Públicas,
Administração Pública e Administração Financeira Orçamentária.
Formação acadêmica relacionada com a disciplina
•
Graduado em 1º lugar como oficial da Marinha com especialização em
Gestão Pública pela Escola Naval em 1990;
•
Mestrado na Marinha com ênfase em Administração e Finanças Públicas
no CIAW (Centro de Instrução Almirante Wandenkolk) em 1996;
Atividade profissional relacionada à disciplina:
• Chefe substituto do Setor de Orientação Tributária na Inspetoria da
Receita Federal em Curitiba, 2002.
Autor de livros especializados em concursos públicos:
•
“Finanças Públicas”, Ed. Campus Elsevier (RJ), 2ª edição.
•
“Ética na Administração Pública”, Ed. Campus Elsevier (RJ), 4ª edição
•
“Direito Administrativo na CF”, em conclusão.
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