TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
ACÓRDÃO N.º 2524/2008 - TCU – Plenário
1. Processo n.º TC 008.496/2006-9 [Apensos: TC 004.724/2007-6, TC 007.978/2007-1]
2. Grupo II; Classe de Assunto: I - Pedido de Reexame
3. Interessados: João de Sousa Freitas (CPF n.º 104.715.101-49), Hugo Sternick (CPF n.º 013.034.73291), Alexandre de Oliveira (CPF n.º 737.967.786-15), Gelson Cunha (CPF n.º 080.110.876-49),
Sebastião de Abreu Ferreira (CPF n.º 044.253.596-15), Consórcio Egesa/Fidens (CNPJ
n.º 17.186.461/0001-01) e ARG Ltda (CNPJ n.º 20.520.826/0001-52).
4. Entidade: Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes – DNIT-MT (04.892.707/0001-00)
5. Relator: Ministro Guilherme Palmeira
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Augusto Nardes
6. Representante do Ministério Público: não atuou
7. Unidades Técnicas: Secretaria de Controle Externo no Estado de Minas Gerais – Secex/MG e
Secretaria de Recursos - Serur
8. Advogados constituídos nos autos: Alexandre Aroeira Salles (OAB/MG 71.947); Patrícia Guercio
Teixeira (OAB/MG 90.459), Marina Hermeto Corrêa (OAB/MG 75.173), Francisco de Freitas Ferreira
(OAB/MG 89.353), Renata Aparecida Ribeira Felipe (OAB/MG 97.826), Tathiane Vieira Vigiano
Fernandes (OAB/MG 101.379) e Cynthia Póvoa de Aragão (OAB/DF 22.298).
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de levantamento de auditoria, tendo como escopo as
obras de adequação do trecho rodoviário da BR-381/MG, compreendido entre Governador Valadares e
Belo Horizonte (PT n.º 2678202301B980031), em que se examinam os pedidos de reexame interpostos
pelos Srs. João de Sousa Freitas, Hugo Sternick, Alexandre de Oliveira, Gelson Cunha, Sebastião de
Abreu Ferreira, e as empresas Consórcio Egesa/Fidens e ARG Ltda. contra o Acórdão 798/2008 Plenário.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento nos arts. 33 e 48, parágrafo único, da Lei n.º 8.443/1992, não conhecer dos
Pedidos de Reexame interpostos pelos Srs. Sebastião de Abreu Ferreira, Alexandre de Oliveira e Gelson
Cunha;
9.2. com fundamento nos arts. 33 e 48, parágrafo único, da Lei n.º 8.443/1992, conhecer dos
Pedidos de Reexame interpostos pelo Sr. João de Sousa Freitas e pela empresa ARG Ltda. para, no
mérito, negar-lhes provimento;
9.3. com fundamento nos arts. 33 e 48, parágrafo único, da Lei n.º 8.443/1992, conhecer do Pedido
de Reexame interposto pelo Sr. Hugo Sternick para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, passando a dar
a seguinte redação ao subitem 9.2 do Acórdão 978/2008 – Plenário:
“rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis abaixo arrolados, bem como
pelo consórcio Egesa/Fidens, em relação aos indícios de irregularidades a seguir relacionados, cuja
numeração consta do relatório de auditoria, nos termos dos respectivos ofícios de audiência:
(...)
Hugo Sternick 013.034.732-91 4, 16 fls. 161/163 (alíneas ‘c’ e ‘d’)”
9.4. com fundamento nos arts. 33 e 48, parágrafo único, da Lei n.º 8.443/1992, conhecer do Pedido
de Reexame interposto pelo Consórcio Eges/Fidens para, no mérito, dar-lhe provimento, tornando
insubsistentes o subitens 9.5.1 e 9.5.2 do Acórdão 798/2008 – Plenário;
9.5. encaminhar cópia da presente deliberação, acompanhada do Relatório e Voto que a
fundamentam, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional,
informando-lhe que as irregularidades graves que recomendaram a paralisação das obras foram, em sua
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maioria, esclarecidas, razão pela qual não há óbice à liberação da execução orçamentária, física e
financeira do Contrato n.º UT-6-0011/05-00;
9.6. dar ciência do inteiro teor do presente acórdão, acompanhado do relatório e do voto que o
fundamentam, aos recorrentes e ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes – DNITMT.
10. Ata n° 48/2008 – Plenário.
11. Data da Sessão: 12/11/2008 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2524-48/08-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir
Campelo, Guilherme Palmeira (Relator), Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo
Cedraz e Raimundo Carreiro.
13.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de
Carvalho.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Presidente
GUILHERME PALMEIRA
Relator
Fui presente:
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
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TC 008.496/2006-9
GRUPO II – CLASSE VII – Plenário
TC 008.496/2006-9 [Apensos: TC 004.724/2007-6, TC 007.978/2007-1]
Natureza(s): Incidente de Uniformização de Jurisprudência e Pedido de
Reexame
Órgão/Entidade: Departamento Nacional de Infra-estrutura de
Transportes – DNIT (04.892.707/0001-00)
Interessados: João de Sousa Freitas (CPF n.º 104.715.101-49), Hugo
Sternick (CPF n.º 013.034.732-91), Alexandre de Oliveira (CPF
n.º 737.967.786-15), Gelson Cunha (CPF n.º 080.110.876-49), Sebastião
de Abreu Ferreira (CPF n.º 044.253.596-15), Consórcio Egesa/Fidens
(CNPJ n.º 17.186.461/0001-01) e ARG Ltda (CNPJ n.º 20.520.826/000152).
Advogado(s): Alexandre Aroeira Salles (OAB/MG 71.947); Patrícia
Guercio Teixeira (OAB/MG 90.459), Marina Hermeto Corrêa (OAB/MG
75.173), Francisco de Freitas Ferreira (OAB/MG 89.353), Renata
Aparecida Ribeira Felipe (OAB/MG 97.826), Tathiane Vieira Vigiano
Fernandes (OAB/MG 101.379) e Cynthia Póvoa de Aragão (OAB/DF
22.298).
Sumário: FISCOBRAS 2006. PEDIDOS DE REEXAME.
CONSTRUÇÃO DE TRECHO RODOVIÁRIO NA BR-381/MG,
ESTADO DE MINAS GERAIS. NÃO CONHECIMENTO DE
RECURSOS POR INTEMPESTIVOS. CONHECIMENTO DE
OUTROS. PROVIMENTO PARCIAL PARA EXCLUIR DO ROL DE
IRREGULARIDADES ALGUMAS OCORRÊNCIAS EM RAZÃO
DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS. MANUTENÇÃO DOS
DEMAIS TERMOS. ATENDIMENTO A DETERMINAÇÕES DO
TRIBUNAL.
LIBERAÇÃO
FÍSICA,
FINANCEIRA
E
ORÇAMENTÁRIA DO CONTRATO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A
IMPORTÂNCIA
SÓCIO-ECONÔMICA
DAS
OBRAS.
COMUNICAÇÃO À COMISSÃO MISTA DE PLANOS,
ORÇAMENTOS PÚBLICOS E FISCALIZAÇÃO DO CONGRESSO
NACIONAL.
RELATÓRIO
Adoto como Relatório a instrução elaborada pelo Assessor da Secretaria de Recursos-Serur,
com cuja conclusão manifestou-se de acordo o Secretário:
“Trata-se de Relatório de Levantamento de Auditoria realizado nas obras de adequação do
trecho rodoviário da BR-381/MG compreendido entre Governador Valadares e Belo Horizonte
(PT n.º 2678202301B980031), no âmbito do Fiscobras 2006.
Após o regular desenvolvimento do processo, o Plenário desta Corte prolatou o Acórdão
798/2008, cujo teor, no que interessa à presente análise, reproduzimos a seguir:
‘ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,
ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. acatar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Alexandre de Oliveira,
Álvaro Campos de Carvalho, Gelson Cunha, Hugo Sternick, João de Sousa Freitas, bem assim aquelas
trazidas pelo Consórcio Egesa/Fidens e pela empresa ARG Ltda., em contraposição aos indícios de
irregularidades n.ºs 2, 3, 17, 18, 20 e 22 registrados no relatório de auditoria (fls. 47/133);
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis abaixo arrolados, bem
como pelo consórcio Egesa/Fidens, em relação aos indícios de irregularidades a seguir relacionados,
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cuja numeração consta do relatório de auditoria, nos termos dos respectivos ofícios de audiência:
Responsável
CPF/CNPJ
João de Sousa Freitas
Hugo Sternick
104.715.101-49
013.034.732-91
Alexandre de Oliveira
737.967.786-15
Gelson Cunha
080.110.876-49
Sebastião de Abreu
Ferreira
Consórcio Egesa/Fidens
044.253.596-15
17.186.461/0001-01
N.º Ind. Irreg.
(Relatório de
Auditoria - fls.
47/133)
4 e 16
4, 16 e 19
Localização - ofícios de
audiência
fls. 158/161 (alíneas ‘c’ e ‘d’)
fls. 161/163 (alíneas ‘c’, ‘d’ e
‘g’)
1, 5, 6, 7, 9, 10 e 11 fls. 172/174 (alíneas ‘b’, ‘c’,
‘d’ e ‘e’)
4, 12 e 16
fls. 169/171 (alíneas ‘c’, ‘d’ e
‘e’)
1, 12 e 13
fls. 175/177 (alíneas ‘b’ e ‘c’)
1, 4, 7, e 9
Fls. 164/166 (alíneas ‘b’ e ‘c’)
9.3. aplicar aos responsáveis descritos no subitem anterior a multa prevista no art. 58, inciso
II, da Lei n.º 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, nos valores abaixo
relacionados, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante
o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’ do Regimento Interno), o recolhimento das respectivas dívidas
aos cofres do Tesouro Nacional:
Responsáveis
João de Sousa Freitas, Sebastião de Abreu
Ferreira, Hugo Sternick e Gelson Cunha
Alexandre de Oliveira
Valor Multa (R$)
8.000,00
15.000,00
9.4. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei n.º 8.443/1992, a cobrança
judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, na forma da legislação em vigor;
9.5. com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei n.º 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do
Regimento Interno do TCU, determinar ao Dnit que, em relação ao Contrato UT-6-0011/05-00, adote as
seguintes providências:
9.5.1. elabore termo aditivo cujo conteúdo contemple:
9.5.1.1. o estorno das quantias abaixo relacionadas:
9.5.1.1.1. R$ 732.649,96 (a preços originais), equivalente a 16,79% do total contratado para
o item 41039 - instalação de canteiros e acampamentos -, devida às despesas com benfeitorias previstas
no projeto executivo, porém não executadas;
9.5.1.1.2. R$ 847.699,40 (a preços originais), equivalente a 19,43% do total contratado para
o item 41039 - Instalação de canteiros e acampamentos -, devida às despesas com mão-de-obra e
manutenção do item em tela previstas no projeto executivo, porém não executadas;
9.5.1.2. o estorno do valor atualizado pago a maior em relação aos serviços constantes do
item 4 - obras de Arte Especiais - da planilha contratada, em função da subcontratação irregular da
empresa Real Ibiza Empreendimentos Ltda., tendo como referência o valor subcontratado
(R$ 4.705.997,84), acrescido da parcela referente aos impostos pagos pelo Consórcio Egesa-Fidens
(conforme discriminação do LDI) em decorrência dos serviços já faturados pertencentes ao mencionado
item;
(...)
9.6. com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei n.º 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do
Regimento Interno do TCU, determinar ao Dnit que, no tocante ao Contrato n.º PD/6-0020/01-00,
firmado a empresa ARG Ltda., adote, nas medições vindouras de que constem os quantitativos de
materiais betuminosos acrescidos pela 1ª revisão de projeto – como foi o caso do item ‘fornecimento de
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cimento asfáltico modificado com 4,5% de polímero’ –, a taxa de LDI do Sicro 2, fixada em 23,9%,
medida que se mostra em consonância com a Jurisprudência desta Casa (v. Acórdãos n.ºs 1.844/2003,
1.245/2004, e 2.346/2007, do Plenário)’.
A empresa Egesa Engenharia S.A., representada pelo Sr. Adalberto Otávio Campos, opôs
embargos de declaração (fls. 1/26, anexo 12) especificamente quanto aos itens 9.5.1.1 e 9.5.1.2 do
Acórdão 798/2008-TCU-Plenário. O Tribunal, por meio do Acórdão 2139/2008-TCU-Plenário (fl. 1048,
vol. 5), ao apreciar os citados embargos, assim decidiu:
‘ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,
ante as razões expostas pelo Revisor, em:
9.1. não conhecer dos Embargos de Declaração opostos pelo Consórcio Egesa/Fidens contra
o Acórdão 798/2008 - Plenário, por manifesta intempestividade;
9.2. dar ciência desta deliberação ao Embargante e ao DNIT’.
Inconformados com o Acórdão 798/2008-TCU-Plenário, os Srs. Sebastião de Abreu Ferreira,
Alexandre de Oliveira, Gelson Cunha, João de Sousa Freitas e Hugo Sternick (fls. 1/13, Anexo 6, 1/17,
Anexo 7, 1/14, Anexo 8, 1/7, Anexo 9, e 1/15, Anexo 11, respectivamente) e as empresas Consórcio
Egesa/Fidens e ARG Ltda. (fls. 1/25, Anexo 5, e 1/12, Anexo 10, respectivamente) interpuseram pedidos
de reexame contra o mencionado decisum, os quais cabe analisar.
ADMISSIBILIDADE
Propostas de admissibilidade realizadas por esta Secretaria constantes às fls. 120, Anexo 5,
16/17, anexo 6, 20/21, anexo 7, 17/18, anexo 8, 10, anexo 9, 44, anexo 10, e 17, anexo 11. O Exmo.
Ministro-Relator Guilherme Palmeira, por meio de despacho à fl. 21, Anexo 11, conheceu dos exames de
admissibilidade, constantes dos anexos 5 a 9 dos autos e determinou a esta Secretaria a sua instrução.
Deve-se mencionar que o Consórcio Egesa/Fidens, ao interpor embargos declaratórios
(Anexo 12), expressamente requereu a desistência do pedido de reexame interposto, conforme expediente
às fls. 19/20, Anexo 11. Como as peças interpostas pelos Srs. Sebastião de Abreu Ferreira, Alexandre de
Oliveira e Gelson Cunha foram intempestivas e não apresentaram fatos novos, a proposta de
admissibilidade foi pelo não conhecimento. Dessa forma, cabe analisar os pedidos de reexame
interpostos pelos Srs. João de Sousa Freitas e Hugo Sternick e pela empresa ARG Ltda., apresentados
tempestivamente e cujo exame de admissibilidade foi no sentido de conhecimento das peças.
MÉRITO
Os Srs. João de Sousa Freitas e Hugo Sternick apresentaram, em suma, os mesmos
argumentos para duas das irregularidades apresentadas, podendo ser analisadas conjuntamente, o que
se faz na seqüência. Para a irregularidade em que somente o Sr. Hugo Sternick se manifestou, procede-se
a análise individual.
Argumentos dos Srs. João de Sousa Freitas e Hugo Sternick
Quanto à irregularidade apontada de que os ‘custos relativos à instalação de canteiro e
acampamentos e de mobilização de equipamentos terem sido orçados analiticamente, mas contemplados
na planilha de serviços como verbas de 6% e 2,66%, respectivamente, do custo direto, fato que
contribuiu para que não fosse exigido, no edital de licitação n.º 377/2004-06, que os proponentes
apresentassem as composições detalhadas de tais serviços, infringindo o item 8.1.3 da Decisão
n.º 1.332/2002 - TCU – Plenário’, os recorrentes argumentaram que:
a) a irregularidade ‘não pode ser atribuída à Coordenação de Projetos do DNIT, uma vez
que a mesma não tem gerência sobre a elaboração dos editais e, por conseguinte, não tem domínio sobre
as exigências de apresentação das propostas dos licitantes’;
b) ‘não seria producente, nem mesmo razoável, que a Coordenadoria de Projetos fosse
obrigada a reavaliar as cláusulas de todos os editais de obras públicas com recursos federais em todo o
país;
c) em nenhum momento foi apontada qualquer atuação antijurídica dos recorrentes, sendo
incompatível e insustentável as responsabilidades objetivas que lhe foram atribuídas no Acórdão
vergastado;
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d) não foi, in casu, verificado os requisitos apontados pelo Ministro Benjamin Zymler no
Voto que precedeu o Acórdão 2006/2006-TCU-Plenário, para que se possa apenar o gestor público,
quais sejam: o ato antijurídico, o nexo de causalidade, a culpa ou dolo e a existência efetiva do dano;
e) a Coordenadoria de Projeto sempre agiu com diligência, pois todos os serviços constantes
do Projeto Executivo foram orçados analiticamente e os projetos foram anexados ao projeto aprovado;
f) o orçamento foi elaborado em estrita observância à Instrução de Serviço 01/2004 do
DNIT, reduzindo, inclusive, os valores iniciais apresentados pela projetista e deixando os custos das
edificações abaixo do custo do SINAPI.
Assim se debruçou sobre a questão a unidade técnica e cujas conclusões foram adotadas pelo
Ministro-Relator, em seu Voto:
‘11.5 Os responsáveis, em suas justificativas, evocaram a Instrução de Serviço n.º 1/2004 do
Dnit, em especial seu item 3.5, o qual se transcreve:
‘Para o cálculo dos custos de instalação de canteiro e acampamento e de mobilização e
desmobilização em projetos aprovados até a data da publicação desta instrução de serviço deverá ser
adotado o seguinte procedimento:
a) abater, do valor global da obra, o percentual de 8,66% (oito vírgula sessenta e seis por
cento)
b) dividir o valor abatido em duas parcelas a serem incluídas, no orçamento da obra, como
verba, da seguinte forma:
- 6% (seis por cento) para cobrir as despesas com instalação e manutenção de canteiros e
acampamentos; e
- 2,66% (dois vírgula sessenta e seis por cento) para cobrir as despesas com mobilização e
desmobilização de equipamentos.’ (grifos nossos)
11.6 Alegam que seguiram as orientações dessa Instrução de Serviço e que seu item 3.5 seria
aplicável aos serviços mencionados da obra fiscalizada.
11.7 Decorre da leitura do texto transcrito, de forma expressa, que os critérios contidos no
item 3.5 são aplicáveis a ‘projetos aprovados até a data da publicação desta instrução de serviço’.
11.8 Assim, a duas conclusões se chega:
a) tais critérios do item 3.5 não são aplicáveis à obra fiscalizada, uma vez que seu projeto foi
aprovado em 24/12/2004 (Portaria n.º 1497, fl. 230, Anexo), ou seja, posterior à Instrução de Serviço
1/2004, datada de 26/5/2004.
b) em conseqüência, os custos de instalação de canteiro e acampamento e de mobilização e
desmobilização não poderiam ser incluídos no orçamento da obra fiscalizada como verba, como
intentaram fazer crer os responsáveis.
11.9 Antes de prosseguir a análise das justificativas dos responsáveis, transcreve-se a
determinação infringida, item 8.1.3 da Decisão TCU 1.332/2002:
‘8.1.3 - nas próximas licitações para execução de obras rodoviárias, seja exigida a
realização de projeto para as instalações do canteiro de obras, assim como seja apresentada a
composição detalhada de preços para os serviços de instalação e manutenção de canteiro e mobilização
de equipamentos;’
11.10 A apresentação da composição detalhada de preços, exigida nessa Decisão, significa
que os serviços mencionados não só devem fazer parte do projeto, mas como conseqüência natural seus
custos devem estar discriminados inclusive na planilha orçamentária elaborada pela Autarquia e
referência para a licitação, tudo isso a partir de necessidades reais de serviço e não a partir de verbas
fixadas como percentuais do custo total da obra.
11.11 A própria instrução de serviço citada (que segue a Decisão do TCU), apregoa que o
orçamento da obra, para projetos aprovados após sua emissão, será elaborado na fase de projeto
contendo a listagem definitiva dos serviços a serem executados, incluindo os relativos à construção das
instalações de canteiro e acampamento (letra a do item 3.4.1.4.2 da Instrução de Serviço 1/2004).
11.12 Pois bem, para a obra fiscalizada não foi seguida essa orientação, que estipula a
apresentação dos serviços realmente necessários e não estimados a partir de percentuais fixos do custo
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total da obra, conforme se deu nesta irregularidade, situação essa que a determinação citada do TCU
vetou.
11.13 Ademais, vale registrar que de fato foram elaborados projeto e orçamento para os
serviços questionados, porém a planilha do orçamento base, usada para licitar e parte integrante do
projeto, apresenta o custo desses serviços como verba (percentuais do custo total) para os custos dos
serviços correspondentes, em desacordo com a Decisão do TCU e a própria Instrução Normativa do
Dnit’.
Portanto, verifica-se que, além de os recorrentes não terem observado a Decisão TCU
1.332/2002-Plenário, baseiam sua defesa na observância de norma interna que não poderia ser aplicada
ao caso.
Além disso, infundados são os argumentos de que não se pode responsabilizar a
Coordenadoria de Projetos porque não caberia a ela rever os editais. Veja o art. 73 da Resolução n.º 10,
que dispõe sobre o regimento interno do Dnit:
‘Art. 73 À Coordenação-Geral de Desenvolvimento e Projetos, subordinada à Diretoria de
Planejamento e Pesquisa compete coordenar, acompanhar e executar a programação estabelecida pela
Diretoria no que se refere ao desenvolvimento dos estudos e projetos de infra-estrutura de transportes;
analisar os estudos e projetos, avaliar a sua qualidade técnica e recomendar, ou não, sua aprovação;
analisar pedidos de delegação de competência para licitação de projetos diretamente nas
Superintendências Regionais; desenvolver e manter sistemas para controle de análise de projetos;
orientar as Superintendências Regionais na execução e fiscalização das atividades relacionadas à
elaboração de projetos de infra-estrutura de transportes; e definir padrões e normas técnicas para o
desenvolvimento e controle de projetos e obras’.
Veja que está expressamente disposto que cabe àquela coordenação-geral ‘analisar os
estudos e projetos, avaliar a sua qualidade técnica e recomendar, ou não, sua aprovação’. Se não cabe a
ela rever os projetos, pergunta-se: porque os projetos são a ela enviados para análise? Se não poderia
rever, como argumentam os recorrentes, deveria, ao menos, observar a mencionada decisão do TCU e
alertar os responsáveis pela feitura do edital de que havia disposição sobre tal assunto que conflitava
com o constante na minuta. No mínimo, houve negligência por parte dos recorrentes.
Assim, presentes estão os requisitos apresentados pelo Ministro Benjamin Zymler no Acórdão
2006/2006-TCU-Plenário, para que se possa apenar o gestor público, quais sejam:
a) ação comissiva ou omissiva e antijurídica;
b) existência de dano ou infração a norma legal, regulamentar ou contratual
(irregularidade);
c) nexo de causalidade entre a ação e a ilicitude verificada; e
d) dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do agente.
Nesse sentido, por não apresentarem fatos novos que possam mudar o entendimento deste
Tribunal e em total acordo com a análise da unidade técnica, adotada como parte do Relatório que
precedeu o Acórdão ora atacado, acima transcrita, deve-se rejeitar os argumentos ora apresentados
pelos recorrentes.
No que se refere ao ‘preço unitário do item mais significativo da Curva ABC, que representa
cerca de 26% do preço total dos serviços, o Cimento Asfáltico de Petróleo - CAP-20 modificado com
4,5% de polímero, ter sido estabelecido com base em apenas uma cotação (Petrobras), infringindo o item
3.4.1.4.2.d da Instrução de Serviço DG/Dnit n.º 1/2004, de 26/5/2004, que exige pelo menos 3 (três)
cotações, fato que originou R$ 8.096.746,48 (Pi) de sobrepreço no Contrato UT-06-011/05, e liquidação
irregular de despesa de R$ 6.312.687,26 (Pi) até a 10ª medição (abril/2006)’, os recorrentes
argumentaram que:
a) não se mostra razoável que se exija do recorrente, no momento da aprovação dos editais
de licitação, retrabalho técnico e jurídico em toda a documentação que os instrui, com fins meramente
investigatórios;
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b) a cotação constante do orçamento foi fornecida pela Petrobras, sendo seus preços
constantemente utilizados como parâmetro pelo próprio TCU na verificação de sobrepreço;
c) o DNIT editou, em 22/07/2003, a Portaria DG 09 que estabelece que ‘os materiais
betuminosos – Cimento Asfáltico e Asfalto Diluído – necessários às obras ou serviços rodoviários do
DNIT financiados com recursos ordinários do Tesouro serão adquiridos da empresa Petrobrás, pelo
Contrato n.º TT-045/2003-00, assinado entre o DNIT e aquela empresa’;
d) não se mostra razoável imputar multa ao recorrente por não ter detectado eventual
ausência de outras 2 cotações supostamente não realizadas por equipe técnica especializada,
principalmente quando o preço apresentado para aprovação como sendo o melhor é o da Petrobrás.
Nesse ponto, a unidade técnica assim se expressou (trecho da instrução transcrito no
Relatório que precedeu o acórdão ora atacado):
‘10.8. Em relação à cotação realizada apenas em um fornecedor, apesar das alegações de
que a empresa executora do projeto – Dynatest – realizou a cotação em três fornecedores não elide a
irregularidade, pois tais documentos não foram apresentados e deveriam constar em um dos volumes do
projeto, conforme prescreve a letra d do item 3.4.1.4.2 da Instrução de Serviço DG/Dnit 1/2004, de
26/5/2004 (fls. 255/265, Anexo 1). Ademais, se a cotação da Petrobras apresentada mostrou sobrepreço,
as outras estariam com níveis ainda maiores de sobrepreço’.
De fato, as demais cotações não foram trazidas aos autos, nem agora em fase recursal,
podendo se inferir que não foram realizadas.
Em que pese a cotação utilizada ter tido origem na Petrobrás, caberia à Coordenadoria de
Projetos verificar a existência das três cotações válidas. Afinal, o item apresentava percentual
significativo da obra. Não há como aceitar os argumentos dos recorrentes de que a eles não competia
realizar esse tipo de serviço (checar se as cotações constavam do processo). A boa técnica de análise
preceitua que se deve dar mais importância aos itens mais representativos de uma licitação. Não
observar tal entendimento é realizar trabalho inócuo em aspectos formais que pode levar a danos ao
erário.
Como os recorrentes deixaram de observar a própria norma interna (Instrução de Serviço
DG/Dnit 1/2004), não há como acatar seus argumentos.
Argumento do Sr. Hugo Sternick
Em relação à ‘utilização da CPA na pavimentação, quando esta solução técnica não seria a
mais adequada, em razão, principalmente, das características da pista (trecho em relevo, com muitas
curvas e com intenso tráfego de caminhões), fato constatado pelo grande número de remendos na pista,
em serviços executados há menos de 10 meses’, o recorrente argumentou que:
a) de acordo com o próprio voto do Ministro-Relator no Acórdão ora recorrido ‘a escolha
pelo tipo de pavimento asfáltico, bem como pelas demais diretrizes de projeto, inserem-se na esfera
discricionária da Administração’. Não pode ser o recorrente multado por entender o Tribunal que a
utilização de outro material poderia ter gerado resultados mais satisfatórios;
b) a utilização da CPA pela Projetista foi feita baseada na experiência de sucesso dessa
técnica em outros empreendimentos, como as marginais da Rodovia Presidente Dutra, em segmento
próximo ao município de Guarulhos, a Rodovia BR-277 (200 km de extensão entre Foz do Iguaçu e
Guarapuava) e a BR-158 MT (180 km de extensão);
c) as vantagens de utilização da CPA foram relacionadas pela Petrobrás em trabalho técnico
já juntado aos autos.
Além disso, apregoou que agiu de boa-fé e em conformidade com suas atribuições. Assim,
diante da jurisprudência desta Corte, não caberia a aplicação de multa ao recorrente.
É bem verdade que o Relator manifestou seu entendimento de que a escolha do tipo de
pavimento asfáltico insere-se na esfera discricionária da Administração. No entanto, seu entendimento
não findou nesse ponto, como pode ser visto no excerto do Voto reproduzido abaixo:
‘95. De plano, observo que o gestor foi instado a se manifestar em razão de ter optado por
solução técnica inadequada, dentre as opções disponíveis na literatura da área, fato que teria
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
provocado, prematuramente, o aparecimento de defeitos na pista, com reflexos negativos ao erário em
termos econômicos.
96. Necessário esclarecer que a escolha pelo tipo de pavimento asfáltico, bem como pelas
demais diretrizes de projeto, inserem-se na esfera discricionária da Administração. Contudo, é notório
que a decisão adotada deve estar condizente com os princípios da razoabilidade e da economicidade,
além de outros tantos pilares do Direito Administrativo – o que não se verificou no presente caso –,
cabendo ao Tribunal a fiscalização dos atos administrativos à luz dos arts. 70 e 71 da CF/88.
97. De se reconhecer que objeto material que serviu de motivação à opção pela camada de
CPA fundou-se na intenção de aumentar a segurança no trecho, em face das várias vantagens declaradas
por sua utilização, como o aumento do atrito com os pneus e a diminuição do fenômeno da
‘aquaplanagem’. Não obstante, a escolha não foi razoável sob o ponto de vista técnico e econômico.
Como se trata de uma camada de pavimentação ainda pouco utilizada no Brasil, que carece de
resultados práticos que possam servir de base comparativa, entendo que caberia ao Dnit ter
aprofundado os ensaios técnicos e de campo, principalmente, por meio de experiências em trechos curtos
a título de experimento, antes de optar pelo emprego do material num trecho problemático como este em
exame. Ao contrário, o que se verificou foi a inexplicada ocorrência de buracos apenas 10 meses após a
execução dos serviços, cuja justificativa apresentada pelo responsável foi a sensibilidade da CPA ao óleo
diesel proveniente de vazamentos de caminhões.
98. Consignou o Dnit que o assunto foi submetido à avaliação do IPR, com vistas à
realização dos ensaios tendentes a esclarecer a questão. Como dito anteriormente, isso deveria ter sido
pensado antes da instauração do procedimento licitatório. Ora, ainda que a intenção tenha sido
aumentar a segurança dos usuários da rodovia, é evidente que a solução foi adotada sem os estudos
necessários para comprovar a sua eficiência, ainda mais em se tratando de trecho sinuoso e de serra –
condições geográficas que desaconselham a aplicação da CPA, segundo se verifica do estudo acadêmico
referenciado na peça da Secob.
99. Com efeito, a escolha adotada resultou em ato antieconômico, na medida em que
obrigatoriamente o contrato de manutenção do trecho deve englobar, se ainda não o fez, as ações
específicas pertinentes à recuperação dos aludidos defeitos. Convém ressaltar que o consórcio executou,
a pedido do Dnit, na fase de auditoria, a correção de parte dos defeitos existentes, por meio de remendos
não previstos no contrato, o que acabou por onerar o contrato. Isso demonstra, por si só, a
antieconomicidade da opção técnica adotada’.
Acerca do trabalho da Petrobrás sobre asfaltos, a questão foi assim analisada pela unidade
técnica, a qual o Relator do processo a adotou como parte de seu Relatório:
‘Em relação aos benefícios decorrentes da utilização da camada porosa de atrito, não há o
que se discutir. O trabalho de autoria da Petrobras – Asfaltos apresentado como anexo às razões de
justificativa vem exatamente corroborar essa certeza. Nem se discutem tampouco o nobre objetivo de
diminuir a ocorrência de acidentes e salvar vidas humanas com o emprego dessa tecnologia de execução
de pavimentos e a indiscutível qualificação técnica da equipe responsável pela elaboração do projeto
executivo.
16.3. Entretanto, cabe trazer aos autos trecho da Dissertação de Mestrado apresentada à
Universidade de Brasília por Carlos Gustavo Macedo Oliveira, com o título de ‘Estudo de Propriedades
Mecânicas
e
Hidráulicas
do
Concreto
Asfáltico
Drenante’
(obtida
em
http://www.unb.br/ft/enc/geotecnia/teses/GDM111A03.pdf, acesso em 22/5/2006), onde o autor coloca:
‘2.2.4 Vantagens e Desvantagens do Concreto Asfáltico Drenante
2.2.4.1 Vantagens
De acordo com as propriedades dos concretos asfálticos drenantes analisadas anteriormente,
pode-se resumir a seguintes vantagens da utilização deste tipo de revestimento (Porto, 1999):
a) Redução dos riscos de hidroplanagem;
b) Melhoria da visibilidade, devido à redução do ‘spray’ (projeção de água) formado atrás
dos veículos nos pavimentos molhados;
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
c) Menor reflexão luminosa, eliminando-se o fenômeno de espelhamento e visualizando-se
melhor os dispositivos de sinalização horizontal no período noturno;
d) Redução dos níveis de ruídos provenientes do tráfego.
Todas estas características dos concretos asfálticos drenantes atuando em conjunto
proporcionam um aumento considerável na segurança viária, reduzindo, então, o número de acidentes
automobilísticos.
As estatísticas de acidentes de trânsito com vítimas fatais se mostram elevadas em todo o
mundo, o que é fator preocupante para diversas nações, inclusive as mais desenvolvidas. Além das
vítimas fatais, os acidentes de trânsito geram custos diretos e indiretos, afetando a distribuição do
orçamento dos países.
(...)
A utilização de revestimentos asfálticos drenantes reduz consideravelmente o número de
acidentes de trânsito. Diversos países fazem acompanhamento do número de acidentes ocorridos antes e
depois da aplicação de concretos asfálticos drenantes.
(...)
2.2.4.2 Desvantagens
Apesar de apresentar diversas vantagens, os concretos asfálticos drenantes também
apresentam algumas desvantagens que devem ser avaliadas, caso se decida pela utilização deste tipo de
revestimento.
Um dos principais problemas encontrados em pavimentos drenantes é a colmatação dos
poros ao longo da vida útil, o que reduz gradativamente as funções de drenagem e acústicas do
pavimento.
Para que as propriedades drenantes e acústicas dos pavimentos drenantes sejam mantidas ao
longo do tempo, deve-se fazer uma manutenção preventiva, com a limpeza periódica dos mesmos. Vários
tipos de equipamentos de limpeza têm sido desenvolvidos para preservar as propriedades do asfalto
drenante por mais tempo. Entretanto, ainda não há um consenso sobre qual o equipamento ou método de
limpeza é mais eficiente nesse processo de limpeza dos poros (Takahashi e Partl, 1999).
Os pavimentos drenantes não devem ser empregados em locais de frenagem e mudança
brusca de velocidade, devido à desagregação pelo esforço de cisalhamento. Deve ser evitada a utilização
em serras (Porto, 1999). (grifou-se)
Outro aspecto importante é o custo deste tipo de pavimento. Devido à utilização de asfalto
modificado, o custo da mistura drenante pode ser até 40% superior ao de uma mistura densa
convencional (Botelho & Santos Filho, 2001).’
16.4. A preocupação manifestada por esta Corte de Contas diz respeito exatamente às
desvantagens apontadas. Já são verificados no trecho alguns pontos com aparecimento de buracos
devidos a acidentes causados pela inadequação geométrica da rodovia, causando o tombamento de
caminhões e o conseqüente derramamento de óleo diesel, que percola pelos vazios da camada drenante e
desagrega o pavimento de forma mais severa do que ocorreria num CBUQ de textura fechada, conforme
citado pelo gestor por ocasião de sua manifestação prévia (fls. 109/110). Se for aliado a esse fato a
possibilidade de desagregação ocasionada pela frenagem e mudança brusca de velocidade de veículos
pesados, por se tratar de um trecho com características sinuosas e grandes aclives e declives, ter-se-á a
necessidade de realizar intervenções constantes para recuperar o pavimento. E como, de acordo com o
trecho anteriormente reproduzido, a utilização de cimentos asfálticos modificados com polímero
ocasiona preço do CBUQ drenante até 40% superior ao do CBUQ convencional, há a possibilidade de
que os contratos vindouros destinados à conservação do trecho empreguem esse último material, ou
pré-misturado a frio, como se verifica nos contratos corriqueiros. Estaria totalmente comprometida a
função primordial de escoamento de águas de chuva, pois o remendo executado, de textura fechada,
funcionaria como bloqueio natural. A título de exemplo, apenas para corroborar a diferença de preços
comentada, no Contrato UT-6-0011/05-00 o CBUQ comercial com asfalto modificado por polímero foi
cotado 20,69% acima do CBUQ comercial convencional’.
Como se vê, a utilização da CPA, técnica inovadora e pouco aplicada no Brasil, não foi
precedida de estudos adequados da sua eficiência e economicidade. Assim, não se pode acatar o
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
argumento do recorrente de que o Tribunal estaria adentrando na esfera discricionária do
administrador. A apenação deste Tribunal decorreu da ausência de estudos mais detalhados que
confirmassem ser a CPA a melhor dentre as opções disponíveis. Como se viu, a opção escolhida pelo
Dnit demonstrou ser antieconômica, pois demanda correções periódicas em intervalos de tempo
inferiores a dos demais materiais que poderiam ter sido utilizados, aumentando ainda mais os custos de
manutenção da rodovia.
Quanto às rodovias mencionadas como exemplos de sucesso no emprego da CPA, o
recorrente não trouxe aos autos qualquer documento probante dessas afirmações.
No que se refere à alegada boa-fé, este Tribunal tem entendido que a ‘boa-fé do responsável
deve ser objetivamente analisada e provada no caso concreto, considerando-se a prática efetiva e as
conseqüências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um indivíduo leal,
cauteloso e diligente’ (Acórdão 2.414/2006-TCU-1ª Câmara).
Quanto à ocorrência ou não de má-fé, ventilada nas peças recursais, verifica-se que, pelos
documentos e informações constantes dos autos, não há como reconhecer a boa-fé por parte do
recorrente. A ausência de caracterização de má-fé não deve implicar, necessariamente, a existência de
boa-fé. Tal posicionamento foi exposto por diversas vezes perante esta Corte (Acórdãos 364/2003,
93/2004, 214/2004, 200/2005, todos do Plenário, 213/2002, 248/2002, 335/2002, 398/2002 e 1065/2005,
da 1ª Câmara, e 608/2002, da 2ª Câmara), quando transcreveu-se trecho de artigo do analista Luiz
Felipe B. A. Simões, publicado na Revista do TCU do trimestre abril/junho de 2001, que reproduz-se a
seguir, por inteira pertinência com a discussão:
‘A noção clássica de boa-fé subjetiva vem cedendo espaço à sua face objetiva, oriunda do
direito e da cultura germânica, e que leva em consideração a prática efetiva e as conseqüências de
determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um homem leal, cauteloso e
diligente, em lugar de indagar-se simplesmente sobre a intenção daquele que efetivamente o praticou.
Devemos, assim, examinar, num primeiro momento, diante de um caso concreto e nas
condições em que o agente atuou, qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento.
Assim o fazendo, encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva.
Devemos, a seguir, comparar esse cuidado genérico com a conduta do agente, intentando saber se a
conduta imposta pelo dever genérico de cuidado harmoniza-se com o comportamento desse agente. A
resposta negativa leva à reprovabilidade da sua conduta, à culpa e, enfim, à não-caracterização da boafé objetiva.
(...)
Ouso concluir que analisar a chamada boa-fé subjetiva é, mutatis mutandis, investigar a
existência de dolo e, em conseqüência, a má-fé. Entretanto, a não-comprovação da má-fé, dando ensejo à
configuração da boa-fé subjetiva, não implica, necessariamente, a existência de boa-fé objetiva,
vinculada esta à ausência de culpa, e não de dolo, como ocorre com aquela. Vale frisar que a boa-fé
objetiva e a culpa estão, na verdade, associadas a uma compreensão mediana, isto é, do homem médio prudente e diligente -, e a descaracterização de uma significa a constatação da outra.
A boa-fé, sob esse novo enfoque, deixa de ser simplesmente presumida, vez que a conduta, a
partir de então, deverá ser objetivamente analisada. Não se pode perder de perspectiva que o agente
exterioriza, em si, o dolo, ao passo que a culpa, em sentido estrito, deve ser atestada, comprovada e
fundamentada pelo intérprete, não se admitindo presunção quanto à sua inexistência’.
Olhando sob esse prisma o presente caso, conclui-se que o recorrente aprovou projeto
utilizando-se de técnica inovadora sem os estudos necessários que garantissem ser a melhor opção
técnica e econômica, o que caracteriza a sua culpa objetiva.
Assim, o argumento ora apresentado pelo Sr. Hugo Sternick não é capaz de alterar o
fundamento de sua condenação.
Destarte, considerando que os apelantes, Srs. João de Sousa Freitas e Hugo Sternick, não
lograram apresentar argumentos convincentes para desconsiderar os motivos da condenação por este
Órgão, deve ser mantida, em seus exatos termos, a deliberação ora recorrida.
11
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
Argumentos da ARG Ltda.
A recorrente se insurgiu contra o item 9.6 do Acórdão 798/2008-TCU-Plenário, que
determinou ao Dnit que, ‘no tocante ao Contrato n.º PD/6-0020/01-00, firmado com a empresa ARG
Ltda., adote, nas medições vindouras de que constem os quantitativos de materiais betuminosos
acrescidos pela 1ª revisão de projeto - como foi o caso do item ‘fornecimento de cimento asfáltico
modificado com 4,5% de polímero’ -, a taxa de LDI do Sicro 2, fixada em 23,9%, medida que se mostra
em consonância com a Jurisprudência desta Casa (v. Acórdãos n.ºs 1.844/2003, 1.245/2004, e
2.346/2007, do Plenário)’.
Para tanto, argumentou a regularidade da manutenção do percentual de 35% do BDI
contratado pelos seguintes motivos:
a) a sistemática do SICRO que prevê o BDI de 23,9% decorreu de alterações em sua
estrutura anterior, a qual previa o BDI de 32,68% e serviu de base para a elaboração do contrato em
questão;
b) em razão de determinações do TCU, o BDI passou a ser de 23,9% por não mais
contemplar os custos com a instalação e manutenção de canteiro e a mobilização e desmobilização, uma
vez que tais itens passaram a ser remunerados como itens de planilha;
c) a utilização do BDI de 23,9% não se mostra correta pois, na prática, significaria
desconsiderar a existência de custos com instalação e manutenção de canteiro e acampamento e
mobilização e desmobilização;
d) o término do contrato estava previsto para 2003 e ainda continua em vigor, tendo já
ocorrido desmobilização e mobilização não previstas, fazendo com que a empresa suporte prejuízos
advindos de custos não previstos. Se mantida a decisão ora recorrida, os prejuízos da empresa serão
majorados, caracterizando enriquecimento ilícito da Administração Pública;
e) o próprio Tribunal já decidiu pela correção de se utilizar o BDI contratual e não o BDI
único do SICRO, a exemplo dos acórdãos 1.017/2001, 1.199/2004, 1.595/2006 e 396/2008, todos do
Plenário;
f) não se mostra adequado prefixar o BDI, pois seu valor depende do dimensionamento das
despesas indiretas, do lucro esperado, do custo interno de cada empresa para cada obra e do momento
de sua cotação;
g) o fornecimento de ligante betuminoso é uma operação que requer mais cuidados que as
demais atividades da obra e existem diversos custos indiretos que não são remunerados de outra forma,
senão pela incidência do BDI;
h) o BDI incidente sobre o material betuminoso não se presta a remunerar tão somente os
custos indiretos advindos do seu fornecimento, mas sim de toda a obra, os quais, após calculados, são
transformados em percentual a incidir sobre o custo direto;
i) a taxa BDI prevista pelo SICRO é tão-somente referencial e elaborada de acordo com
condições padrões de execução de serviços, não sendo, portanto, capaz de refletir as peculiaridades de
determinadas regiões e contratos;
j) ‘em que pese a existência de prerrogativas para a Administração realizar alterações
unilaterais, o ordenamento jurídico brasileiro determina que estas prerrogativas não abrangem a
alteração dos valores e BDI regularmente contratados, sendo essencial a anuência do Contratado para
tanto, sobretudo quando apresentados nos exatos termos exigidos pelas normas editalícias, de acordo
com o orçamento base da licitação’.
Por último, a recorrente solicitou a repartição do processo, formando-se processo apartado,
para análise específica do presente pedido de reexame, embasada no §1º do art. 285 do Regimento
Interno/TCU, uma vez que, das 22 irregularidades apontadas no processo, apenas a determinação do
item 9.6 do acórdão guerreado refere-se ao contrato firmado com a empresa ARG.
Sobre a solicitação de formação de apartado, não se vislumbra medida prática a dar mais
celeridade processual ao julgamento do presente pedido de reexame, devendo ser rejeitada. Além do
mais, a análise conjunta de todos os pedidos de reexame interpostos não apresenta prejuízos ao
recorrente, uma vez que a análise empreendida para seus argumentos é individualizada. Vale mencionar,
a título de esclarecimento, que o §1º do art. 285 do Regimento Interno/TCU, mencionado pelo
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
recorrente, para fundamentar seu pedido, refere-se à formação de apartado para ‘execução de decisões’
e não à apreciação de peças recursais.
No que se refere ao mérito da questão, assim se manifestou a unidade técnica, ao analisar as
razões de justificativas:
‘O Contrato PD/6-0020/01-00 foi assinado em 13/11/2001, pertencendo, portanto, à segunda
das fases citadas no Acórdão 292/2006-P, cujo trecho já foi anteriormente transcrito no item 9.7. Sobre a
diminuição do LDI incidente sobre materiais betuminosos em contratos pertencentes a essa fase, não
resta dúvida quanto à reprovação a tal procedimento, já manifestada pelo TCU, exatamente no Voto
Revisor condutor do citado decisum, especificamente no item 9:
‘9. Considero, contudo, que o Ilustre Relator já identificou adequadamente a impropriedade
da redação do item vergastado, (item 9.1.5 do Acórdão 1.120/2004) tendo por base a discussão travada
quando da adoção do Acórdão 2.087/2004-TCU-Plenário, onde restou explicitado o entendimento de
que, caso o edital já previsse o pagamento por meio de BDI único, o contratado não poderia ser
obrigado a uma repactuação prevendo o pagamento dos materiais betuminosos pela bonificação
reduzida de quinze por cento, sob pena de tal ato corresponder ‘a uma injustificada redução dos valores
pactuados (vide trecho da Declaração de Voto então formulada pelo Ministro Walton Alencar
Rodrigues)’. Concordo com S. Exª, por conseguinte, que não possa ser mantida, da forma como
originalmente exarada, a determinação do item 9.1.5 ora sob recurso.’ (grifou-se)
18.4. No entanto, o fornecimento de CAP com polímero foi introduzido na 1ª Revisão de
Projeto em Fase de Obras, não fazendo parte do contrato inicial, sendo então item absolutamente novo,
devendo seu preço ser justificado nos termos do art.26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993,
observadas as sanções previstas no art. 25, § 2º, para o caso de superfaturamento. O preço não foi
oferecido na licitação, não se podendo considerar que eventuais ganhos decorrentes da aplicação do LDI
de 35% seriam compensados na redução do custo direto de outros itens para ganhar a licitação, pois não
havia licitação a ser ganha. E a tese da manutenção da exeqüibilidade do contrato, que se calca
exatamente nessa premissa de preços totais (quantidade vezes preço unitário) mais vantajosos em
determinados serviços compensados por preços totais menos atrativos em outros, não pode ser
sustentada então, já que o aditivo foi feito com supressões e acréscimos de quantitativos da planilha
original, conjugados com novos serviços, descaracterizando totalmente o equilíbrio inicial existente no
contrato. E não há que se falar em risco de flutuação de preços, já que o preço deve ser o do momento da
necessidade do insumo, e não de uma proposta em certame licitatório que poderá levar anos para
resultar em execução de serviços.
18.5. Cabe finalmente comentar que o aditivo contratual foi aprovado em 2006, fazendo parte
portanto da terceira das fases caracterizadas pelo n.º Acórdão 292/2006-Plenário. Mas, de maneira
análoga ao caso apresentado no item 9.11 supra, pertence de direito à segunda das fases, com
reprovação explícita manifestada por esta Corte de Contas em relação à aplicação de LDI injustificado
acima de 15%.
Para melhor entendimento da questão, reproduz-se trecho do Voto Revisor do Acórdão
292/2006-TCU-Plenário, feito pelo Ministro Revisor Augusto Sherman Cavalcanti, que prevaleceu sobre
o Voto apresentado pelo Ministro Relator Lincoln Magalhães da Rocha:
‘6. No que diz respeito ao tema da remuneração de materiais betuminosos pelo Dnit, por
conseguinte, podem ser identificadas três fases distintas: até 1997, quando o pagamento se dava pelo
valor da nota fiscal ou da tabela do DNC e/ou Petrobras acrescido da bonificação de 15%; desde a
Portaria 812/97 até as Instruções de Serviço DG 9 e 14/2003, quando os materiais betuminosos
passaram a ser considerados custos diretos, sobre eles incidindo, por conseguinte, o percentual de BDI;
finalmente, a fase subseqüente a esses últimos normativos, em que, nas obras rodoviárias contratadas
pelo Dnit ou objeto de convênios firmados por aquela autarquia, os materiais betuminosos necessários
passariam a ser por ela adquiridos diretamente da Petrobras e fornecidos ao contratado ou convenente.
7. A situação vigente é mesmo, a meu ver, a mais adequada. Anteriormente, de 1997 a 2003,
os materiais betuminosos, que as empresas contratadas, em regra, adquiriam prontos junto a terceiros,
eram remunerados pelo DNER ou Dnit tal como os serviços prestados (com a incidência de BDI). Na
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
nova fase, o item passa a ser tratado como deveria, ou seja, como aquisição, dele apartando-se as
parcelas de serviços relacionadas que incumbirão à executora da obra, a saber, recepção, estocagem,
segurança pessoal, controle ambiental e controle de qualidade do material. Além disso, segundo dados
informalmente obtidos, o Dnit vem obtendo o material em questão por preços inferiores aos praticados
pelo mercado, ao adquiri-lo diretamente junto à Petrobras. Quanto aos contratos firmados com base em
licitações instauradas a partir das Instruções de Serviço DG 9 e 14/2003, por conseguinte, se tais
normativos estiverem sendo cumpridos, não devem ser alcançados pela determinação contida no item
9.1.5 do Acórdão 1.120/2004-Plenário, objeto deste recurso. Neste ponto, estou de pleno acordo com o
eminente Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha.
8. A reprovação deste Tribunal, manifestada por intermédio do item 9.1.5 enfrentado pela
peça recursal em tela, dirigia-se, ademais, justamente à segunda das fases, ou seja, durante a vigência
da Portaria 812 do DNER, quando os materiais betuminosos passaram a ser considerados custos diretos
e, portanto, remunerados com o acréscimo de BDI. A situação foi considerada mais gravosa para a
Administração Pública do que a anterior, quando tal item era pago pelo valor da nota fiscal mais
bonificação de 15%, já que o percentual sobre ele incidente passou a ser mais elevado.’
Por sua vez, assim se manifestou o Ministro-Relator, em seu Voto que precedeu o acórdão
ora guerreado:
‘107. Por outro lado, em respeito ao princípio da economicidade e à necessidade de
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, os quantitativos acrescidos ao contrato
devem ser calculados com base na taxa de LDI do Sicro 2 (23,9%), providência que vai ao encontro de
outras decisões do Tribunal, nas quais restou entendido que os quantitativos acrescidos ao contrato por
revisões de projeto devem se limitar aos valores estabelecidos no Sicro 2 (v. Acórdãos n.ºs 1.844/2003,
1.245/2004, e 2.346/2007, do Plenário).
108. Nesse sentido, é legítimo determinar ao Dnit que passe a adotar, nas medições
vindouras de que constem os quantitativos de materiais betuminosos acrescidos pela 1ª revisão de
projeto – conforme constatado no caso do ‘cimento asfáltico modificado com 4,5% de polímero –, a taxa
de LDI do Sicro 2, fixada em 23,9%, medida que se mostra em consonância com a Jurisprudência desta
Casa’.
A questão a ser aqui examinada diz respeito ao acréscimo no quantitativo do item cimento
asfáltico modificado com 4,5% de polímero, após a 1ª revisão do projeto executivo objeto do Contrato
PD/6-0020/01-00, considerando a taxa de LDI do contrato (35%), e não o limite estabelecido no SICRO
2 (23,9%) ou nas determinações emanadas pelos Acórdãos 268/2003 e 1.772/2004-Plenário (15%).
Frise-se que se trata de item novo, não contemplado na planilha original do contrato e, por
conseqüência, não submetido à licitação. Assim, tal item ao ser inserido no orçamento, deveria observar
as regras vigentes à época e não ao estipulado na licitação. Esse foi o entendimento desta Corte.
É bem verdade que este Tribunal entende, como asseverou o recorrente, que o percentual de
BDI ou LDI a ser adotado, por não ser diretamente mensurável, deve levar em consideração as
especificidades de cada contrato, não devendo ser prefixado no edital, sob pena de restringir a obtenção
de proposta mais vantajosa para a Administração. No entanto, no caso de obras rodoviárias, há
determinações específicas ao Dnit para que observe o limite máximo constante do SICRO 2.
O que ocorreu de fato é que o Dnit aditou o contrato para fornecimento de item não previsto
originalmente. Na época do procedimento já vigia o contrato de fornecimento direto de material
betuminoso pela Petrobrás, apesar de que a equipe de auditoria deste Tribunal ter afirmado que o
fornecimento de CAP com 4,5% de polímero não era coberto pelo contrato firmado entre o Dnit e a
Petrobrás (fl. 115, vol. Principal). De qualquer forma, o Dnit optou pelo fornecimento pela contratada,
devendo, assim, seguir as regras estipuladas para a dita 2ª fase, ou seja, a aplicação do BDI sobre o
valor do material. Feito isso, caberia então determinar o percentual de BDI a ser aplicado. Nesse caso, o
Dnit deveria observar o próprio limite constante de seu sistema, o SICRO 2, que limitava em 23,9%.
Nesse sentido, os quantitativos acrescidos ao contrato por revisões de projeto devem se
limitar aos valores estabelecidos no Sicro 2, pois eram as regras vigentes à época, em estrita
observância ao entendimento dos Acórdãos 1.844/2003 e 1.245/2004, todos do Plenário. No presente
14
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
caso, ao contrário do que argumenta a recorrente, não está a Administração modificando a regra
editalícia para suprimir pagamentos, mas sim observando as regras à época da aquisição do insumo,
material esse não previsto na planilha original e adquirido, portanto, sem licitação.
Quanto ao alegado prejuízo que vem suportando pelas constantes desmobilizações e
mobilizações, o remédio a disposição do contratado encontra-se disposto no art. 65, inciso II, alínea
“d”, da Lei 8.666/1993, que trata do equilíbrio econômico financeiro inicial do contrato.
Assim, os argumentos ora apresentados pela empresa ARG Ltda. não são capazes de alterar
o fundamento de sua condenação, devendo permanecer intacta a deliberação ora recorrida.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Dado o exposto, submete-se os autos à consideração superior propondo:
a) não conhecer os pedidos de reexame interpostos pelos Srs. Sebastião de Abreu Ferreira,
Alexandre de Oliveira e Gelson Cunha, por restarem intempestivos e não trazerem fatos novos, nos
termos do art. 32, parágrafo único, da Lei 8.443/1992 e art. 285, 2º, do Regimento Interno/TCU;
b) conhecer os pedidos de reexame interpostos pelos Srs. João de Sousa Freitas e Hugo
Sternick e pela empresa ARG Ltda., com amparo no art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito,
negar-lhes provimento, mantendo em seus exatos termos o Acórdão 798/2008-TCU-Plenário;
c) comunicar aos recorrentes o teor da decisão que vier a ser proferida.’
É o Relatório.
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
VOTO
Versam os autos sobre relatório de levantamento de auditoria objeto do Fiscobras 2006,
referente à realização de obras de adequação do trecho rodoviário da BR-381/MG (PT
2678202301B980031), compreendido entre Governador Valadares e Belo Horizonte.
2.
Por meio do Acórdão 798/2008 - Plenário, ora guerreado, o Tribunal aplicou multa aos
recorrentes e fez diversas determinações, assim como recomendou a paralisação das obras, visto que
confirmou-se “os indícios de dano ao erário inicialmente relatados nas irregularidades de nºs 1, 6, 7, 9,
14 e 15 do relatório de auditoria, razões pelas quais permanecem óbices à liberação da execução
orçamentária, física e financeira do Contrato nº UT-6-0011/05-00 enquanto não saneadas as ocorrências
e cumpridas, pelo DNIT, as medidas de caráter preventivo e corretivo com a finalidade de evitar a
concretização de prejuízos ao erário.”
3.
Em síntese, as irregularidades acima numeradas, na forma como apresentadas no Relatório de
Auditoria, podem ser descritas nos seguintes termos:
1) superfaturamento das instalações de canteiro de obras e acampamento e adiantamento de
parcelas referentes à mão de obra de manutenção de canteiros e acampamentos;
6) subcontratação, pelo Consórcio Egesa-Fidens, das sete pontes da Rodovia BR-381/Norte,
para a empresa Real Ibiza Empreendimentos Ltda. sem prévia comprovação técnica;
7) subcontratação, pelo Consórcio Egesa-Fidens, das sete pontes da Rodovia BR-381/Norte,
para a empresa Real Ibiza Empreendimentos Ltda, sem prévia e expressa autorização da diretoria do
DNIT;
9) defeitos construtivos na ponte sobre o Rio Vermelho – Km 408, a cargo do Consórcio
Egesa-Fidens, executada pela empresa Real Ibiza Empreendimentos Ltda.;
14) serviço de Microrevestimento asfáltico a frio com emulsão modificada por polímero,
executado com expessura dois terços inferior à especificada no projeto executivo; e
15) concreto betuminoso usinado a quente com e sem polímero, orçado e medido como
comercial, mas produzido pela própria contratada (Consórcio Egesa/Fidens).
4.
É importante ressaltar que o trecho fiscalizado é conhecido como o principal corredor de
escoamento da produção siderúrgica de Minas Gerais, onde estão localizadas empresas do porte da
Usiminas e Acessita. Estradas condizentes com a importância econômica da região são de suma
relevância para este País.
5.
Há, portanto, um inegável apelo social no sentido de que este Tribunal aprecie, com a maior
celeridade possível, os recursos interpostos pelos responsáveis, ante o atual estágio de paralisação das
obras. Nesse sentido, não medi esforços para incluir este processo na presente sessão, que vem a ser a
derradeira em minha gratificante passagem por esta nobre Corte, onde desfrutei da companhia de ilustres
pares, que tão bem me acolheram e muito me ensinaram.
6.
Feitas essas colocações, passo, preliminarmente, ao exame de admissibilidade. Acompanho,
em parte, a análise efetuada pela unidade instrutiva. Explico.
7.
Primeiro, quanto à proposta de não conhecimento dos recursos interpostos pelos Srs.
Sebastião de Abreu Ferreira, Alexandre de Oliveira e Gelson Cunha, por intempestivos, concordo com a
posição da Serur, apenas ressalto que eventual provimento, em favor dos demais responsáveis que
obedeceram o prazo regimental, deverá estender seus efeitos aos acima relacionados, no que couber.
8.
Já no que tange aos recursos dos Srs. João de Sousa Freitas e Hugo Sternick e pela empresa
ARG Ltda., comungo com a proposta de seu conhecimento, nos termos do art. 48 da Lei nº 8.443/92 e
nos arts. 230 e 233 do Regimento Interno do TCU.
9.
Por fim, no que se refere à proposta de não conhecimento do pedido de reexame interposto
pelo Consórcio Egesa/Fidens, divirjo da posição da unidade instrutiva, pelas razões que irei expor.
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
10.
Embora a Serur proponha que o recurso não seja conhecido por entender que a manifestação
de sua desistência, apresentada oficialmente pela recorrente, é bastante por si só, não cabendo o exame
das circunstâncias fáticas em que ela se deu, observo, da leitura do expediente de fls. 19/20 – anexo 11,
que o único intuito de tal pedido foi buscar o caminho processual mais breve possível.
11.
Na oportunidade havia dois recursos em andamento no TCU, os embargos de declaração, já
apreciados, e este pedido de reexame. Pelo que depreendi, julgou o recorrente que, com a retirada do
pedido de reexame, as questões ali abordadas poderiam ser mais rapidamente apreciadas pelo Tribunal em
sede de embargos, cujo trâmite é mais célere.
12.
Verifico, aliás, que os recursos tratam, em seu bojo, da mesma matéria, qual seja,
irregularidades objeto dos subitens 9.5.1.1 e 9.5.1.2 do acórdão vergastado. O primeiro subitem tratou de
superfaturamento de despesas previstas, mas não executadas, relativas ao item “instalação de canteiros e
acampamentos”; já, o segundo, versou sobre superfaturamento causado pela subcontratação irregular de
empresa para a execução dos serviços constantes do item 4 da planilha contratual (Obras de Arte
Especiais).
13.
De fato, em tese, o recorrente teria razão. O mérito dos embargos, ante a natureza jurídica da
espécie recursal, deveriam ser examinados primeiro. Nada obstante, esta Corte, ao apreciar a referida peça
por meio do Acórdão 2.139/2008 – Plenário, entendeu por não conhecê-la, não importando, a bem da
verdade, a fundamentação que suportou o referido decisum, seja aquela aduzida pelo Revisor, eminente
Ministro Ubiratan Aguiar (manifesta intempestividade), seja a apresentada em seu voto complementar
pelo Relator, Ministro Augusto Nardes (preclusão lógica).
14.
O fato é que, ao final, o Tribunal Pleno, não conheceu dos embargos opostos.
15.
Em sendo assim, os argumentos apresentados pelo recorrente acabaram não sendo apreciados
pelo Tribunal e, caso venha a prevalecer a proposta da unidade instrutiva, também não serão examinados
nesta oportunidade.
16.
É fácil perceber que o direito ao duplo grau de jurisdição não está sendo assegurado ao
Consórcio Egesa/Fidens. O presente pedido de reexame foi tempestivo e está em condições de ter seu
mérito apreciado por esta Corte. Assim, com fundamento no formalismo moderado, assim como na busca
da verdade real, ratifico o conhecimento preliminar anterior a que procedi e passo a apreciar o seu mérito,
para, em seguida, examinar os demais pedidos de reexame conhecidos.
II
17.
Mediante o Acórdão 798/2008 – Plenário, foi determinado ao DNIT que, entre outras
medidas, elaborasse termo aditivo que promovesse o estorno das quantias abaixo transcritas, em razão de
superfaturamento das instalações de canteiro de obras e acampamento:
“9.5.1.1.1. R$ 732.649,96 (a preços originais), equivalente a 16.79% do total contratado
para o item 41039 – instalação de canteiros e acampamentos -, devido às despesas com benfeitorias
previstas no projeto executivo, porém não executadas;
9.5.1.1.2. R$ 847.699,40 (a preços originais), equivalente a 19.43% do total contratado para
o item 41039 – instalação de canteiros e acampamentos -, devido às despesas com mão-de-obra e
manutenção do item em tela previstas no projeto executivo, porém não executadas;”
18.
Insurge-se o Consórcio Egesa/Fidens contra tal determinação, que teve como origem indícios
de irregularidades apontados no relatório de auditoria (itens 1, 6, 7 e 9). Tais irregularidades, somadas às
dos itens 14 e 15 do aludido relatório, aqui já reproduzidas, ensejaram a recomendação de paralisação da
obra.
19.
De plano, reitero que se trata de obra de grande vulto. Em hipótese alguma, empreendimento
dessa magnitude poderia ter seguimento sem uma estrutura adequada que desse suporte físico aos
operários e profissionais responsáveis pela execução das tarefas previstas em contrato.
20.
Dentro da necessária estrutura, o projeto executivo previu a edificação de cantina, lavanderia,
residência de engenheiros, alojamento de encarregados, alojamento básico, centro recreativo, campo de
futebol e quadra poliesportiva.
21.
O DNIT, juntamente com o recorrente, não demonstrou a realização do previsto, tampouco
comprovou integralmente a adoção de medidas outras que pudessem supri-la. Há, contudo, alguns
17
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
indícios de que parte do contratado foi realizado. Registra o relatório de auditoria, por exemplo, que a
Egesa “arrendou área de 7.040 m², contendo casa, galpão e rampa para manutenção de veículos, ao
custo mensal de R$ 1.800,00 para instalações de canteiro de obras, escritório de administração,
manutenção, oficina e depósito de materiais.
22.
Pelo que pude apurar, todavia, a ausência de detalhamento e composição do custo unitário do
projeto executivo se deve, em grande parte, à falta de disposição editalícia expressa nesse sentido. Edital
esse sob responsabilidade do DNIT.
23.
Ao contrário, o que se verifica é que o orçamento seguiu os moldes adotados pelo DNIT, ou
seja, foram respeitadas as disposições da IS DG 01/2004 da Autarquia. A adoção de tal procedimento vai
de encontro à determinação desta Corte contida no item 8.1.3 da Decisão 1.332/2002-Plenário, que assim
dispõe:
“8.1. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, com
fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, que
(...)
8.1.3. nas próximas licitações para execução de obras rodoviárias, seja exigida a realização
de projeto para as instalações de canteiro de obras, assim como seja apresentada a composição
detalhada de preços para os serviços de instalação e manutenção de canteiro e mobilização de
equipamentos”.
24.
No caso de despesas com canteiro, acampamento e mobilização de equipamentos, a norma
prevê um limite de 6% do custo direto da proposta (custeio e acampamento) e 2,66% do mesmo custo
para cobrir despesas apenas com mobilização e desmobilização de equipamentos.
25.
Esse percentual não só não foi ultrapassado como os citados custos representaram
efetivamente 4,53% do custo direto. Vejo, portanto, que não houve prejuízo ao erário quanto a este ponto,
pois, apesar de não estarem devidamente detalhadas, as despesas ficaram aquém do limite estabelecido
em normativo do próprio DNIT.
26.
Por tal razão julgo desnecessário manter a determinação à autarquia de elaboração de termo
aditivo cujo conteúdo contemple o estorno dos valores ditos pagos a maior no item “instalação de canteiro
e acompanhamentos”.
27.
Quanto ao descumprimento de determinação desta Corte (item 8.1.3 da Decisão 1.332/2002 –
Plenário), relembro que o acórdão recorrido aplicou a sanção de multa aos responsáveis por tal fato. Esses
interpuseram recursos sobre os quais tecerei maiores considerações ainda neste Voto.
III
28.
Passo a discorrer, agora, sobre o segundo ponto objeto do recurso do Consórcio Egesa/Fidens.
Trata-se da subcontratação da empresa Real Ibiza Empreendimentos Ltda. Consta do acórdão vergastado
determinação nos seguintes termos:
“9.5.1.2. o estorno do valor atualizado pago a maior em relação aos serviços constantes do
item 4 - obras de Arte Especiais - da planilha contratada, em função da subcontratação irregular da
empresa Real Ibiza Empreendimentos Ltda., tendo como referência o valor subcontratado (R$
4.705.997,84), acrescido da parcela referente aos impostos pagos pelo Consórcio Egesa-Fidens
(conforme discriminação do LDI) em decorrência dos serviços já faturados pertencentes ao mencionado
item;”
29.
Verifico que os argumentos apresentados pelo Consórcio Egesa/Fidens, em sua defesa, são os
mesmos que os oferecidos em sede de embargos. Em verdade, as peças recursais são idênticas. Extrai-se
que o recorrente tentou desconstituir a citada determinação a partir de algumas premissas.
30.
Afirma inicialmente que não houve subcontratação total das obras de construção das pontes,
mas, sim, parcial; sendo assim, não estaria descumprindo o edital. Ademais, mesmo com a
subcontratação, a responsabilidade pela qualidade dos serviços executados continuou sendo do
contratante.
31.
Esses fatos foram exaustivamente examinados pelo Relator dos embargos de declaração,
Ministro Augusto Nardes, que, em seu Voto, manifestou sua posição pela insubsistência do subitem 9.5.1
18
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
do Acórdão 798/2008 – Plenário. Ocorre que, como já esclarecido, acabou prevalecendo a proposta de
não conhecimento do recurso.
32.
Julgo, por demais pertinente, reproduzir neste ponto excertos do citado Voto, por entender
que a percuciente análise promovida pelo relator, ainda que não tenha sido devidamente apreciada pela
Corte, é suficiente para elucidar a matéria:
“12. De início, impende assinalar que havia disposição editalícia prevendo a possibilidade
de subcontratação, desde que limitada a 20% do valor do contrato e mediante expressa e prévia
autorização do Dnit. Uma vez que essa última condição não foi observada pelos gestores do Dnit, não
restaram dúvidas de que a subcontratação da empresa Real Ibiza Ltda. ocorreu ao arrepio da lei,
consoante os fundamentos expressos no voto da decisão adversada.
13. Assiste razão ao embargante quando reclama a ocorrência de pontos fáticos outrora
argüidos que, nesta fase processual, impelem o seu reexame, com a finalidade de suprir a omissão
suscitada.
14. Considerando que, de modo geral, os preços contratados limitaram-se àqueles constantes
do Sicro2, em vista do critério de aceitabilidade definido no edital, de fato não me parece apropriado
concluir por dano ao erário com base no valor do contrato de subempreitada. Sob essa ótica, a questão
deve residir apenas na falha cometida pelos gestores do Dnit por terem permanecido omissos acerca do
fato e permitido que empresa alheia aos interesses pactuados pudesse executar a maior parcela das
obras de arte previstas no orçamento, sem respaldo legal, eis que a subcontratação não se deu nos
moldes previstos no instrumento convocatório. Neste contexto, cumpre assinalar que, por meio do
subitem 9.3, foram aplicadas multas aos responsáveis por conta da irregularidade em comento.
15. Até por razões de sintonia com os fundamentos exarados na parte introdutória do voto
antecedente ao acórdão embargado, a presente constatação deve ser vista de maneira pontual, em razão
da inexistência, nos autos, de análise pormenorizada dos demais itens do contrato, com a finalidade de
se avaliar possível distorção na equação econômico-financeira original, em razão das alterações
inauguradas por revisões de projeto, cujo reflexo financeiro foi da ordem de 24,98%.
16. Oportuno reproduzir, com vistas a aclarar tal entendimento, o seguinte excerto extraído
do voto que antecedeu ao aresto embargado:
‘11. No presente caso, observo que, como os preços unitários contratados ficaram abaixo dos
orçados a partir das composições de custo do Sicro 2, é possível inferir que os supostos efeitos negativos
aos cofres da autarquia - causados pela nova configuração econômico-financeira do contrato decorrente
das aludidas alterações de projeto - apresentaram potencial danoso menos significativo. No entanto,
para que fosse possível corroborar essa premissa, seria imperioso analisar detalhadamente o balanço da
planilha contratual em termos dos descontos presentes em cada subgrupo de serviços (ex.:
terraplanagem, pavimentação, obras de drenagens e obras de arte correntes etc.), mediante comparações
com os valores provenientes do orçamento-base do Dnit, a fim de se exigir que as alterações nos itens de
serviços da planilha contratual tivessem como limite tais descontos. Essa metodologia foi inaugurada
pelo ilustre Ministro Walton Alencar Rodrigues, por meio do Voto revisor que fundamentou o Acórdão nº
1.755/2004-TCU-Plenário.
12. Colocada a questão, algumas razões me fazem crer que a análise detalhada da
economicidade das alterações introduzidas pelas revisões de projeto mostra-se de pouca utilidade no
momento, embora seja, a meu ver, o meio mais adequado para se confirmar a existência de prejuízos ao
erário, em vista de indícios de ocorrência de ‘jogo de planilha’.
13. Primeiramente, refiro-me ao fato de o contrato encontrar-se com mais de 80% executado,
no tocante ao aspecto financeiro; quanto ao cronograma físico, alguns serviços encontram-se
praticamente concluídos, como é o caso dos que compõem o subgrupo ‘pavimentação’, em que 90% dos
recursos disponíveis foram objeto de medições. Nesse caso, a efetividade do controle estaria
parcialmente comprometida, na medida em que o saldo do contrato provavelmente seria insuficiente
para uma possível compensação de valores. 14. Além do mais, o aprofundamento nessa questão
retardaria ainda mais o desfecho do presente processo, que trata de uma fiscalização efetuada em junho
de 2006, ou seja, há quase 2 anos, cujo objeto envolve trecho rodoviário de significativa importância
socioeconômica para a região - marcado pelo escoamento de produtos siderúrgicos do Vale do Aço -,
19
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
sem considerar o alto índice de acidentes graves que deve ser levado em consideração na avaliação da
oportunidade de apreciação definitiva da matéria.’
17. Ademais, reforçam esse entendimento os documentos (planilhas comparativas e notas
fiscais emitidas pela empresa subcontratada) trazidos pelo embargante dando conta de que o valor final
do ajuste de subcontratação teria ficado em R$ 3.301.900,36, e não em R$ 4.705.997.84. Em outras
palavras, tudo indica que os serviços relativos ao subgrupo ‘obras de arte especiais’ foram parcialmente
subcontratados, e não totalmente. Não se confirmou, assim, a suspeita inicialmente levantada pela
equipe de fiscalização. Apenas para ressaltar, mesmo considerando a hipótese de comparação direta
entre os valores contratados e aqueles subcontratados, para efeito de se apurar possível prejuízo ao
erário, premissa que, como visto acima, carece de razoabilidade no presente caso, haveria de ser revisto
o valor impugnado pelo subitem 9.5.1.2.
18. Ante o exposto, devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração, atribuindolhes efeito infringente, de modo a tornar insubsistente o subitem 9.5.1 do Acórdão 798/2008 – Plenário”.
33.
Ante os fundamentos acima, manifesto minha inteira concordância com a proposta de
insubsistência do subitem 9.5.1 do multicitado decisum. Em conseqüência, proponho que seja dado
provimento à peça recursal interposta pelo Consórcio Egesa/Fidens.
IV
34.
Antes de entrar no exame de mérito dos pedidos de reexame que atenderam os requisistos de
admissibilidade, devo mencionar que o DNIT encaminhou expediente (Ofício 2135/2008/DG, de
19/08/2008) a esta Corte onde apresenta considerações a respeito de determinações/recomendações de
caráter preventivo e corretivo feitas pelo Tribunal no acórdão guerreado.
35.
É pertinente este adendo, pois a adoção de medidas corretivas é condição para que seja revista
a recomendação de paralisação das obras, nos termos do item 9.10.1 do Acórdão 798/2008 – plenário, in
verbis:
“9.10. encaminhar cópia da presente deliberação, acompanhada do relatório e voto que a
fundamentam, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso
Nacional, informando-lhe que:
9.10.1. as irregularidades graves que recomendaram a paralisação das obras não foram, na
maioria dos casos, esclarecidas, confirmando-se os indícios de dano ao erário inicialmente relatados na
irregularidades de nºs 1, 6 , 7, 9, 14 e 15 do relatório de auditoria, razões pelas quais permanecem
óbices à liberação da execução orçamentária, física e financeira do Contrato nº UT-6-0011/05-00
enquanto não saneadas as ocorrências e cumpridas, pelo Dnit, as medidas de caráter preventivo e
corretivo com a finalidade de evitar a concretização de prejuízos ao erário;”
36.
De fato, são esclarecimentos que demonstram que a autarquia vem adotando medidas
concretas para atender integralmente as determinações deste Tribunal. Passarei a resumir, por subitem , as
providências efetivamente informadas pelo DNIT:
37.
O primeiro (item 9.5.4) diz respeito à adoção, para o item “Fornecimento de Cimento
Asfáltico de Petróleo (CAP-20) modificado com 4,5% de polímero”, do preço unitário de R$ 1.659,52/ton
(data-base: julho/2004), quando das medições que envolvam os quantitativos acrescidos pelo termo
aditivo decorrente da 2ª revisão de projetos.
38.
Com relação à essa determinação, o DNIT informa que foi aprovada na Diretoria Colegiada
da Autarquia, em 19/08/2008, proposta de repactuação de preço unitário para o valor de R$ 1.659,52, para
o termo aditivo decorrente da 1ª Revisão de Projeto. Com relação à 2ª Revisão não houve, até aquela data,
a assinatura de qualquer termo aditivo associado a essa revisão, mas será adotado o mesmo preço unitário.
39.
O item 9.5.5 determinou que o DNIT encaminhasse a este Tribunal, no prazo máximo de 45
dias, os estudos realizados pelo Instituto de Pesquisas Rodoviárias – IPR acerca do comportamento da
camada de “micro revestimento asfáltico a frio, com emulsão modificada por polímero”.
40.
Essa determinação também pode ser considerada atendida parcialmente, pois em julho/2008,
os estudos foram concluídos e cópia foi encaminhada ao Consórcio Egesa/Fidens para manifestação.
Posteriormente, foram solicitados novos esclarecimentos ao IPR. Informa a Autarquia que toda a
documentação será encaminhada a esta Corte com o devido posicionamento do DNIT.
20
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 008.496/2006-9
41.
Por sua vez, o item 9.5.6. requereu que o DNIT realize e apresente a este Tribunal, no prazo
máximo de 45 dias, estudo capaz de demonstrar a adequabilidade dos percentuais que compõem a parcela
de “adicional à mão-de-obra” à realidade dos custos, tendo em vista a sua incidência sobre o custo total da
mão-de-obra.
42.
Sobre esse item, a Autarquia apresentou os seguintes esclarecimentos:
“Torna-se relevante proceder alguns esclarecimentos relacionados ao Contrato PD-060020/01-00, firmado entre o DNIT e a ARG Ltda. A 1ª Revisão de Projeto em Fase de Obras alterou a
solução estrutural do pavimento, inserindo o serviço de ‘Fornecimento de material betuminoso
modificado por 4,5% de polímero’, em quantitativo equivalente a 5.285 toneladas. Com a aprovação da
2ª Revisão de Projeto em Fase de Obras, por parte da Diretoria Colegiada do DNIT em 22 de janeiro de
2008, o quantitativo do referido serviço foi reduzido para 5.093,437 toneladas de material betuminoso
com polímero. O Resumo Acumulado até a 40ª Medição indica que todo o quantitativo aprovado para o
serviço de ‘Fornecimento de material betuminoso modificado por 4,5% de polímero’ foi efetivamente
medido (5.093,437 toneladas) a um preço unitário de R$ 1.503,90, não sendo observada nenhuma
medição vindoura em que conste o referido serviço.
Entretanto, atendendo as determinações do Acórdão 798/2008 – Plenário, o DNIT mostra-se
atento à necessidade de alteração do preço unitário do item ‘Fornecimento de material betuminoso
modificado por 4,5% de polímero’ de R$ 1.503,90 para R$ 1.380,25, nas medições vindouras sobre
qualquer quantitativo do referido serviço que venha a ser acrescido ao Contrato PD-06-0020/01-00.”
43.
Por último, os itens 9.7 e 9.8 determinam algumas repactuações de preços e outras medidas,
todas de natureza estritamente técnica, as quais entendo desnecessário serem transcritas em face da sua
complexidade. Contudo, deixo registrado que diversos procedimentos foram adotados, como a
repactuação do preço unitário do serviço de “CBUQ (Faixa C)”, a partir da 18ª Medição Parcial, para o
valor de R$ 141,27, em substituição ao valor contratual de R$ 215,97.
44.
Acredito que, a partir do que foi exposto, resta comprovado que, efetivamente, procedimentos
corretivos vêm sendo adotados. Todavia, a Autarquia deve ter ciência de que outras medidas devem ser
contempladas para assegurar a proteção do DNIT contra eventuais danos ao erário, assim como
obediência às regras pactuadas nos contratos.
V
45.
Por tudo o que coloquei até o momento, tenho, para mim, que a maior parte dos indícios de
irregularidades graves que recomendavam a paralisação do contrato principal das obras não mais
subsistem. Foram identificadas suspeitas de prejuízos ao erário que, na realidade, após profundo exame,
não se confirmaram.
46.
É verdade que diversas falhas existiram, razão pela qual vários gestores da Autarquia, após
terem suas defesas rejeitadas pelo Tribunal, foram multados. Inconformados com as sanções impostas,
interpuseram pedidos de reexame, alguns, como já mencionado, não foram conhecidos.
47.
Abordarei, a seguir, os recursos interpostos por pelos Srs. João de Sousa Freitas e Hugo
Sternick e pela empresa ARG Ltda, os quais foram tidos por tempestivos.
48.
Neste ponto, adoto, em parte, como razões de decidir, os fundamentos muito bem colocados
pela unidade instrutiva. Permito-me alguns acréscimos que entendo pertinentes, assim como apresento
meus argumentos por divergir em um ou outro aspecto.
49.
Não vejo como deixar de considerar que a ausência da composição detalhada dos custos
relativos à instalação de canteiro e acampamentos e de mobilização de equipamentos ocorreu, em grande
parte, porque tal exigência não estava prevista no Edital. Ocorre que os recorrentes efetivamente
deixaram de cumprir determinação do Tribunal (item 8.1.3 da Decisão 1.332/2002 – Plenário). Tal fato,
por si só, independente de eventual prejuízo, conforme jurisprudência pacífica desta Corte, já é passível
de sanção.
50.
Não socorre os Srs João de Sousa Freitas e Hugo Sternick a alegação de que os mesmos não
podem ser obrigados a reavaliar as cláusulas de todos os editais de obras públicas em todo o País, razão
pela qual optou-se por um edital padrão. Ante a citada deliberação deste Tribunal, o DNIT passou a ter
por obrigação requerer em seus editais a composição detalhada de preços para os serviços de instalação e
manutenção de canteiro e mobilização de equipamentos, o que não foi feito.
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TC 008.496/2006-9
51.
Quanto à justificativa de que os responsáveis seguiram na íntegra a Instrução de Serviço nº
1/2004, item 3.5, essa nem mesmo deve ser considerada, pois o normativo é bem claro ao dispor que os
critérios ali expostos só têm valia para projetos aprovados até a data de sua publicação, ou seja,
26/5/2004. Neste caso o projeto foi aprovado em 24/12/2004, posterior, portanto, ao referido normativo.
52.
Por último, conforme observado pela unidade técnica, a Coordenação-Geral de
Desenvolvimento de Projetos, subordinada à Diretoria de Planejamento, é regimentalmente responsável
por analisar os estudos e projetos, avaliar a sua qualidade técnica e recomendar, ou não, sua aprovação.
Sendo assim, estando claramente definido que a competência técnica para elaboração dos editais é da
coordenadoria, seus responsáveis não podem se eximir de suas atribuições.
53.
Os mesmos responsáveis também sofreram sanção por não terem observado norma interna
(Instrução de Serviço DG/DNIT 1/2004), que exigia pelo menos 3 cotações para o estabelecimento do
preço unitário do Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP-20 modificado com 4,5% de polímero.
54.
Na aquisição de insumo, que representa cerca de 26% do preço total de serviços, não se
adotou os cuidados que se espera do gestor público. Tão representativo percentual não deve, e não pode,
ser relegado a mera formalidade. Se há normativo interno determinando a realização de 3 cotações,
justamente para identificar possível sobrepreço, os responsáveis têm obrigação de observá-lo. Na
eventualidade da não-identificação das cotações, caberia aos mesmos determinar, de pronto, a sua
realização, em especial, por se tratar de item tão significativo nos custos totais da obra.
55.
Resta, ainda, tratar da responsabilidade pela escolha de solução técnica inovadora que não se
mostrou eficaz, atribuída ao Sr. Hugo Sternick. Falo da utilização da CPA (Camada Porosa de Atrito) na
pavimentação do trecho ora em exame.
56.
Nesta questão, com as vênias de praxe, não concordo com a posição da unidade técnica. A
solução adotada, apesar de parcialmente inadequada, apresenta vantagens técnicas extremamente
positivas, todas já citadas no Relatório que precede este Voto, as quais, em suma, permitiriam um
aumento na segurança do trecho com grande volume de tráfego, em razão do aumento do atrito com os
pneus e a diminuição do fenômeno da “aquaplanagem”.
57.
Ademais, o responsável, apesar de não documentar, elenca diversos trechos de rodovias onde
a aplicação da CPA foi um sucesso (rodovias BR-277, Presidente Dutra e BR-158). Vejo que a utilização
dessa técnica foi definida com base em resultados positivos e, ainda, com fundamento na literatura
especializada. Sendo assim, julgo não ser razoável apenar o gestor por ter escolhido uma opção que,
infelizmente, no caso concreto, não se mostrou eficiente o suficiente para justificar sua aplicação.
58.
A escolha, dentre muitas opções técnicas, se inseria dentro do conceito de discricionariedade.
Houve falha, sim, mas ela se limita à inexistência de maiores estudos. Ensaios com corpos de prova
deveriam ter sido realizados antes da definição. A própria autarquia consignou que o assunto foi
submetido ao IPR, com vistas a realização de ensaios mais conclusivos.
59.
Observo que nem sempre a escolha do administrador se mostra a melhor para o Erário, e esse
é, sem dúvida, um exemplo. Todavia, aplicar sanção ao gestor, com relação a esse fato, como já disse,
parece-me demasiado. Julgo que, na presente situação, o Tribunal deveria se limitar a manter a
determinação que já consta no acórdão vergastado, qual seja:
“9.5.7 – preliminarmente à realização de licitação para adequação de trecho rodoviário na
qual pretenda inserir, dentre os serviços integrantes de seu objeto, solução técnica de pavimentação
diferenciada – como foi o caso da Camada porosa de Atrito – CPA -, ou seja, cujas características se
distanciem das opções comumente adotadas na maioria das obras dessa natureza, realize os estudos
necessários (ensaios técnicos de campo) com vistas a se certificar de que a solução é adequada tanto do
ponto de vista técnico quanto econômico, em atenção aos princípios da raoabilidade, da eficiência e da
economicidade;”.
60.
Dessa forma, entendo que se deva dar provimento parcial ao recurso do Sr. Hugo Sternick, no
sentido de acatar suas razões de justificativa quanto à irregularidade nº 19 do Relatório de Auditoria de
fls. 47/133 – vol. Principal.
61.
Todavia, julgo que a multa a ele aplicada ser mantida em seu exato valor, ou seja, em R$
8.000,00, por duas razões: primeiro porque se trata de falha de menor gravidade se comparada com as
outras a ele direcionadas; e, segundo, em virtude de os argumentos trazidos não terem sido suficientes
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para retirar de sua responsabilidade as irregularidades especificadas nos itens 4. e 16. do mesmo Relatório
de Auditoria, as quais, aliás, foram também consideradas de responsabilidade do Sr. João de Sousa
Freitas, cuja multa foi de idêntico valor.
62.
Assim, devem ser mantidos os exatos termos do acórdão vergastado no que tange à multa
aplicada aos Srs. João de Sousa Freitas, então Coordenador de Projetos/DPP/DNIT, e Hugo Sternick,
Coordenador-Geral de Desenvolvimento e Projetos – DPP/DNIT, à época.
63.
Por último, trato do Pedido de Reexame interposto pela empresa ARG Ltda. Insurge-se a
recorrente contra determinação contida no subitem 9.6 do Acórdão 798/2008-Plenário, por meio do qual
esta Corte determinou ao DNIT que, no tocante ao Contrato PD/6-0020/01-00, firmado com a ARG,
adote “nas medições vindouras de que constem os quantitativos de materiais betuminosos acrescidos
pela 1ª revisão de projeto – como foi o caso do item ‘fornecimento de cimento asfáltico modificado com
4,5% de polímero’ -, a taxa de LDI do Sicro 2, fixada em 23,9%, medida que se mostra em consonância
com a jurisprudência desta Casa (v. Acórdãos 1.844/2003, 1.245/2004 e 2.346/2007, do Plenário)”.
64.
Sobre o assunto, acompanho a posição da unidade técnica.
65.
Antes de tecer considerações sobre o mérito, não vejo como atender a solicitação de formação
de apartado a partir do Pedido de Reexame. O exame, em conjunto, da presente peça, com os demais
recursos, não impõe qualquer possibilidade de prejuízo ao recorrente. Os argumentos apresentados foram
tratados individualmente, não se comunicando com os oferecidos pelos outros recorrentes. Ademais,
mostra-se equivocada a menção ao dispositivo do Regimento Interno (§ 1º do art. 285), pois esse,
conforme informado pela Serur, refere-se “a formação de apartado para ‘execução de decisões’ e não
para à apreciação de peças recursais”.
66.
Isso posto, passo ao mérito. É fato que o fornecimento do polímero não fazia parte do contrato
inicial, tendo sido acrescido por ocasião da 1ª revisão do projeto. É item novo, sendo seu preço não
oferecido na licitação. A aplicação do LDI de 35% não chegou a passar pelo crivo do certame licitatório,
não sendo possível verificar propostas dos demais licitantes.
67.
O citado percentual, por não ter sido contemplado na planilha original, consoante
jurisprudência desta Corte, deve seguir as regras então vigentes. No caso, o limite máximo estabelecido
pelo Sicro 2 é de 23,9%; não há, portanto, como supor a possibilidade de aplicação de qualquer valor
acima desse percentual.
68.
Comungo com a afirmação da Serur de que a alegação de eventual prejuízo deve ser tratada
pela empresa junto à autarquia contratante, nos termos do art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93.
69.
A propósito, conforme noticiado pelo DNIT, em expediente aqui tratado na parte III deste
Voto, o órgão já vem adotando procedimentos para dar cumprimento à determinação contida no subitem
9.6 do Acórdão 798/2008 – Plenário. Segundo informa, “o DNIT mostra-se atento à necessidade de
alteração do preço unitário do item ‘Fornecimento de material betuminoso modificado por 4,5% de
polímero’ de R$ 1.503,90 para R$ 1.380,25 nas medições vindouras sobre qualquer quantitativo do
referido serviço que venha a ser acrescido ao contrato PD-06-0020/01-00”.
VI
70.
Por fim, em face de tudo o que foi exposto e articulado, não vejo óbice em recomendar que a
obra em exame seja retirada do Anexo VI da Lei nº 11.647/2008 – Lei Orçamentária de 2008, que dispõe
sobre obras cujos contratos estão impedidos de receber aporte de recursos do Orçamento Geral da União
no presente exercício.
71.
É importante ressaltar o significado da conclusão destes trabalhos para a economia da região,
senão para o País, assim como para os usuários da rodovia, com trafego atualmente intenso e com elevado
número de acidentes fatais.
72.
Em resumo, no que se refere ao mérito dos Pedidos de Reexame interpostos, entendo que não
devam ser conhecidos, por intempestivos, os dos Srs. Sebastião de Abreu Ferreira, Alexandre de Oliveira
e Gelson Cunha; ser conhecido, para, no mérito, dar-lhe provimento, do Consórcio Egesa/Fidens; ser
conhecido, para, no mérito dar-lhe provimento parcial, do Sr. Hugo Sternick; e, por fim, ser conhecidos,
mas não providos, os recursos interpostos pelos Sr João de Sousa Freitas e pela empresa ARG Ltda.
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Pelo exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este
Colegiado.
Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 12 de novembro de 2008.
GUILHERME PALMEIRA
Ministro-Relator
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