PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
POR DANO CAUSADO POR AGENTE ÍMPROBO: UMA QUESTÃO DE
PROTEÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SEGURANÇA JURÍDICA. 
LACHES OF THE CLAIM OF COMPENSATION FOR DAMAGE CAUSED TO
THE PUBLIC STATE TREASURY BY DISHONEST AGENT: A QUESTION OF
PROTECTION OF THE FUNDAMENTAL RIGHT TO JURIDICAL
SECURITY.
Carolina Bonadiman Esteves
Felipe de Souza Costa Cola
RESUMO
A pretensão de ressarcimento por dano causado ao erário público por agente ímprobo é
prescritível? A resposta a essa pergunta passa necessariamente pelos seguintes
questionamentos secundários: (1) quais são a finalidade e o fundamento constitucional
da prescrição?; (2) há alguma relação entre, de um lado, a prescrição e, de outro lado, a
natureza do direito material, a legitimidade para o exercício da pretensão e o
instrumento processual?; (3) quais são as possíveis interpretações da ressalva contida na
parte final do art. 37, § 5º, da CF/88?; (4) caso se entenda pela prescritibilidade, qual
deve ser o prazo prescricional aplicável à mencionada pretensão de ressarcimento?
Após a utilização do método dedutivo, concluiu-se que, sob a lógica de que o art. 37, §
5º, da CF/88 teria criado regimes jurídicos distintos para a prescrição, é possível
sustentar que a pretensão de ressarcimento por dano causado por agente, servidor ou
não, ao erário público é prescritível e a ela se aplica o prazo prescricional de 5 anos.
Essa conclusão, além de permitir o exercício do interesse público de ressarcimento por
dano causado ao erário, promove o interesse público de busca pela segurança jurídica –
erigida a princípio constitucional, direito fundamental da pessoa humana e viga mestra
do Estado Democrático de Direito.
PALAVRAS-CHAVES: PRESCRIÇÃO, RESSARCIMENTO, IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA, SEGURANÇA JURÍDICA, DIREITO FUNDAMENTAL
ABSTRACT
Is the claim of compensation for damage caused to the public state treasury by dishonest
agent submitted to laches? The answer to this problem passes necessarily by the
following secondary questions: (1) which are the purpose and the constitutional bedding

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
3549
of the laches?; (2) is there any relation between, by one side, laches and, by the other
side, the nature of the material right, the legitimacy for the exercise of the claim and the
procedural instrument?; (3) which are the possible interpretations of the exception
contained in the final part of article 37, § 5º, of the Brazilian Federal Constitution of
1988?; (4) in case of submission to laches, which must be the applicable term to the
laches of mentioned claim of compensation? After the use of the deductive method, it
was concluded that, under the logic that the article 37, § 5º, of the Brazilian Federal
Constitution would have created distinct regimes of law for the laches, it is possible to
defend that the claim of compensation for damage caused by agent, server or not, to the
public state treasury is submitted to laches and to the term of 5 years. This conclusion,
beyond allowing the exercise of the public interest of compensation for damage caused
to the state treasury, promotes the public interest of searching for the juridical security –
raised to a constitutional principle, fundamental right of the human person and master
beam of the Democratic State of Law.
KEYWORDS: LACHES, COMPENSATION, ADMINISTRATIVE IMPROBITY,
JURIDICAL SECURITY, FUNDAMENTAL RIGHT
INTRODUÇÃO
Além de ter previsto que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário (art. 37, § 4º), a Constituição Federal de 1988 dispôs que a “lei
estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento” (art. 37, § 5º).
Diante da ressalva contida na parte final do mencionado art. 37, § 5º, surge o seguinte
problema que se pretende enfrentar: a pretensão de ressarcimento por dano causado ao
erário público por agente ímprobo é prescritível?
A resposta a essa pergunta passa necessariamente pelos seguintes questionamentos
secundários, que serão abordados nessa seqüência: (1) quais são a finalidade e o
fundamento constitucional da prescrição?; (2) há alguma relação entre, de um lado, a
prescrição e, de outro lado, a natureza do direito material, a legitimidade para o
exercício da pretensão e o instrumento processual?; (3) quais são as possíveis
interpretações da ressalva contida na parte final do art. 37, § 5º, da CF/88?; (4) caso se
entenda pela prescritibilidade, qual deve ser o prazo prescricional aplicável à
mencionada pretensão de ressarcimento?
1 FINALIDADE E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRESCRIÇÃO
3550
No plano do direito material, podem surgir diversas crises[1] que, conforme sua
natureza, demandam diferentes naturezas de tutela jurisdicional: as crises de certeza
demandam uma tutela declaratória que extirpem a dúvida sobre a existência ou não de
uma determinada relação jurídica; as crises de situação de direitos, por sua vez,
dependem de uma tutela (des)constitutiva para que se crie, se modifique ou se extinga
uma determinada relação jurídica; e, por fim, as crises de adimplemento, quando não
resolvidas espontaneamente entre as partes, levam à necessidade de uma tutela
condenatória (ou também mandamental e executiva lato sensu, caso se adote, aqui, a
classificação quinária[2] para que uma determinada obrigação pré-existente – de pagar,
de fazer, de não fazer ou de entregar – seja cumprida.
Diante da necessidade e do interesse público de se consolidar as relações jurídicas no
tempo – “para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de
desequilíbrio representada pela demanda”[3] – e objetivando proporcionar
estabilidade[4] ao convívio social, o próprio ordenamento jurídico prevê prazos para a
veiculação da pretensão de utilização da tutela jurisdicional de forma que, após o
decurso desse lapso temporal, se encerre a incerteza eventualmente suscitável, sobre a
qual até então não foi provocada a jurisdição estatal[5].
Portanto, caso necessite do Poder Judiciário para a solução de alguma das crises acima
apontadas, a parte deve provocá-lo em um determinado lapso temporal, sob pena de se
perpetuar a “instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exercício da ação por
prazo indeterminado”[6].
É o que ocorre com as pretensões (des)constitutiva e condenatória: para se
(des)constituir uma relação jurídica por meio da atuação do Poder Judiciário é preciso
respeitar os chamados prazos decadenciais fixados para o exercício dessa pretensão; e
para se obter a condenação judicial de alguém a cumprir alguma obrigação já
reconhecida é preciso respeitar os chamados prazos prescricionais fixados para o
exercício dessa pretensão, ou seja, para o exercício “da ação que o protege”[7].
Para o exercício da pretensão declaratória, contudo, o ordenamento jurídico não fixa
prazos justamente porque a própria tutela visa a gerar tão-somente a certeza jurídica –
“pois o seu uso, ou não-uso, não afeta, direta ou indiretamente, paz social, uma vez que
elas nada criam e nada modificam”[8] – e, seguindo esse raciocínio lógico, a eventual
fixação de lapso temporal para o exercício dessa pretensão geraria mais instabilidade
que estabilidade ao convívio social. Além disso, como a tutela é meramente declaratória
da existência ou não de uma relação jurídica, não seria concebível que, em razão do
decurso desse prazo por inércia da parte, a relação jurídica passasse a existir ou deixasse
de existir.
Portanto, sem adentrar a diferença entre prescrição e decadência – que, embora tenha
extrema relevância, não interessa ao estudo do problema proposto –, a prescrição
consiste no decurso do prazo fixado para o exercício, junto ao Poder Judiciário, de uma
pretensão de cumprimento de uma obrigação pré-existente e não adimplida. Em outras
palavras:
“os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o
direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia
3551
da pretensão atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a
exigibilidade ou a acionabilidade”[9].
Como a finalidade da prescrição é a de buscar estabilidade para as relações jurídicas, é
possível concluir que o seu fundamento constitucional está na segurança[10] – e mais
especificamente na segurança jurídica –, que inclusive foi um dos valores erigidos pela
Constituição Federal de 1988 a princípio constitucional, direito fundamental da pessoa
humana e viga mestra do Estado Democrático de Direito[11].
Isso porque o próprio preâmbulo da CF/88 dispõe que os representantes do povo
brasileiro se reuniram em Assembléia Nacional Constituinte “para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança”; o art. 5.º, caput, da CF/88 – dispositivo inaugural dos direitos e
das garantias fundamentais – garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à segurança; o art. 5º, XXXVI, da CF/88 garante a
proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada[12]; o art. 103-A,
§ 1º, visa a resguardar, por meio da súmula com efeito vinculante, que terá por objetivo
a interpretação de normas determinadas sobre as quais haja controvérsia que acarrete
grave insegurança jurídica.
O vocábulo segurança significa, dentre outras acepções, condição daquele ou daquilo
em que se pode confiar; certeza, firmeza, convicção[13]; está ligado ao conceito de
certeza, estabilidade e previsão do futuro para evitar o perigo ou o risco, gerando, assim,
confiança (crença de que algo não falhará, é bem-feito ou forte o suficiente para cumprir
sua função)[14] e sensação de proteção, cuja exigência é própria da condição humana e,
principalmente, das sociedades civilizadas. Nesse sentido:
“A vigência do Estado de direito supõe, de maneira cabal e completa, a faculdade de
exercer os direitos e garantias reconhecidos em todo o complexo normativo. Requer um
marco confiável, estável, de normas gerais que se apliquem com continuidade,
protegidas contra surpresas, mudanças ou rumos imprevisíveis ou caprichosos que
respondam aos propósitos equivocados do homem forte, e não ao interesse da
comunidade”[15].
Já a expressão segurança jurídica é freqüentemente utilizada no sentido de que se deve
conferir o maior grau possível de certeza (conhecimento exato[16]) e estabilidade
(firmeza, solidez)[17] ao ordenamento jurídico; consiste na exigência objetiva de
regularidade estrutural e funcional do sistema jurídico por meio de suas normas e
instituições, e a certeza do direito representa sua faceta subjetiva, pois se apresenta
como projeção nas situações pessoais da segurança objetiva[18].
Normas de direito material claras e coerentes possibilitam que as partes prevejam as
conseqüências jurídicas de um fato ou ato, tenham uma sensação de proteção (ou tutela
propriamente dita) e, com isso, sintam confiança no ordenamento jurídico. Trata-se de
um ciclo formado por diferentes planos: de um lado a clareza e a coerência do sistema
jurídico em si e, de outro lado, a estabilidade decorrente desse sistema, que, em
conjunto, propiciariam a segurança jurídica.
Essa segurança existirá, portanto, quando o sistema for regularmente estabelecido em
termos iguais para todos, mediante leis suscetíveis de ser conhecidas, que só se aplicam
3552
a condutas posteriores (e não prévias) a sua vigência, que são claras, que têm certa
estabilidade e que são ditadas adequadamente por quem está investido de faculdades
para fazê-lo[19].
Portanto, exatamente com fundamento nesse princípio e direito fundamental da
segurança jurídica é que o ordenamento jurídico – no âmbito constitucional e
infraconstitucional – previu o instituto da prescrição, objetivando buscar estabilidade
nas relações jurídicas.
2 RELAÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E A NATUREZA DO DIREITO
MATERIAL, DO INSTRUMENTO PROCESSUAL E DA LEGITIMIDADE
PARA O EXERCÍCIO DA PRETENSÃO
Inicialmente, é preciso fazer uma distinção entre alguns aspectos: (1) a natureza do
direito material – se público ou privado; se disponível ou indisponível; se individual
heterogêneo, individual homogêneo, coletivo ou difuso –; (2) a natureza da legitimidade
para o exercício da pretensão; e (3) a natureza do instrumento processual utilizado para
veicular a pretensão; para que, só então, se analise a relação entre prescrição e esses
aspectos.
De qualquer forma, como essa discussão, por si só, foge do objeto do presente artigo –
cujas dimensões não permitem uma análise aprofundada –, serão feitas algumas
considerações apenas com o intuito de provocar a reflexão sobre o assunto.
2.1 RELAÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E A NATUREZA DO DIREITO
MATERIAL
Há quem entenda que caso a pretensão se refira a interesse público – em contraposição a
interesse privado – não incide a prescrição; caso a pretensão se refira a direito
indisponível – em contraposição a direito disponível – não incide a prescrição[20] [21];
caso se refira a interesse difuso ou coletivo – em contraposição a interesse individual –
não incide a prescrição[22].
Quanto à natureza pública ou privada do interesse, não parece tão facilmente defensável
a idéia de que o interesse público não estaria sujeito a prescrição, pois “a prescrição, em
princípio, atinge todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de
direitos reais, privados ou públicos”[23]. Com efeito, basta mencionar as sanções penais
– que, embora visem à tutela do interesse público, são passíveis de prescrição – e basta
lembrar que a finalidade da prescrição consiste no próprio interesse público de se
consolidar as relações jurídicas no tempo, quer se trate de pretensão relativa a interesse
público ou a interesse privado.
3553
Quanto à natureza (in)disponível do direito, também não parece tão facilmente
defensável a idéia de que a disponibilidade ou indisponibilidade do direito possam ser
vistas como causas para a imprescritibilidade de certa pretensão.
Veja-se, por exemplo, que o direito de haver alimentos de outrem é, em princípio,
indisponível[24]. No entanto, mesmo estando intrinsecamente relacionada ao princípio
da dignidade da pessoa humana, a pretensão de exigir créditos alimentares está sujeita a
prescrição, nos termos do art. 206, § 2º, do CC/02. Da mesma forma, em resposta ao
possível contra-argumento de que a pretensão veiculada na ‘ação de alimentos’ não
prescreve, mas apenas aquela atinente aos créditos pretéritos, essa imprescritibilidade
decorreria do caráter continuativo da relação jurídica existente entre alimentante e
alimentando, e não puramente da relevância do direito material em questão.
Surge, aqui, uma outra discussão absolutamente relevante: os prazos prescricionais,
previstos no ordenamento jurídico pátrio, são necessariamente estipulados em função da
natureza do direito material em questão?
Da análise do art. 206 do Código Civil, nota-se que os prazos maiores não
necessariamente correspondem àquelas pretensões que, ao menos numa perspectiva da
ordem constitucional vigente, se apresentam como mais relevantes. Pode-se utilizar,
aqui, novamente, o mesmo exemplo dos alimentos: a pretensão quanto aos créditos
alimentares prescreve em dois anos. No entanto, apenas para se citar um exemplo, a de
haver juros, dividendos ou prestações acessórias (art. 206, § 3º, III), prescreve em três!
Essa constatação parece sugerir que a relevância constitucional de determinado direito
não necessariamente é o único fator – ou o fator preponderante – no que tange à
prescritibilidade da pretensão dele decorrente.
Na verdade, costuma-se defender a vinculação da ocorrência da prescrição apenas à
natureza individual[25] do interesse – interesse que, segundo os critérios de
divisibilidade e determinabilidade, pode ser individual heterogêneo, individual
homogêneo, coletivo ou difuso – em razão de, nesse caso, se poder atribuir ao titular do
interesse a conseqüência pela ocorrência da prescrição: o abandono ou a renúncia[26].
Em outras palavras, a idéia de que a prescrição não incide sobre interesses coletivos lato
sensu só parece ser defendida em razão de eles serem indivisíveis ou de seus titulares
não serem determináveis e, com isso, não ser possível que necessariamente todos os
titulares do direito sejam devidamente representados por apenas um legitimado ou que
se determine exatamente quem tem legitimidade para exercer a pretensão junto ao Poder
Judiciário – de modo que, com a ocorrência da prescrição, alguns de seus próprios
titulares poderiam ser prejudicados em razão do abandono ou da renúncia pelos
legitimados extraordinariamente.
É o que se extrai do argumento segundo o qual, contrario sensu, a pretensão relativa a
interesses individuais homogêneos seria prescritível porque os próprios titulares dos
direitos materiais veiculados na ação coletiva poderiam ajuizar demanda individual para
a defesa particularizada dos seus próprios interesses[27].
Contudo, esse argumento não parece se aplicar ao caso da pretensão de ressarcimento ao
erário por dano causado por agente ímprobo porque, como há vários legitimados para o
3554
exercício dessa pretensão, a prescrição não acarretará, por si só, prejuízo aos titulares
desses interesses, conforme será demonstrado adiante.
2.2 RELAÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E A NATUREZA DA LEGITIMIDADE
PARA O EXERCÍCIO DA PRETENSÃO
Há, ainda, quem defenda a imprescritibilidade em razão de a falta de exercício do
direito não pode ser atribuída à inércia do titular quando esse titular não tiver
legitimidade para defendê-lo[28] [29].
Contudo, ainda que assim se entenda, o fato de haver diferentes legitimados para, em
defesa do interesse público, tanto primário quanto secundário[30], requerer o
ressarcimento ao erário – o cidadão pode propor ação popular, o Ministério Público tem
legitimidade extraordinária autônoma para propor ação civil pública e o próprio Estado,
por meio de seus advogados públicos, pode propor ação objetivando o ressarcimento
por dano causado ao erário – demonstra que não há nenhuma restrição à legitimidade
para requerer judicialmente esse ressarcimento que justifique a imposição de ressalva à
prescritibilidade.
Ainda em relação à legitimidade, o problema também poderia ser resolvido por meio da
idéia de representatividade adequada, que vem sendo muito discutida na seara dos
processos coletivos – a exemplo do que ocorre com o Anteprojeto de Código Brasileiro
de Processos Coletivos, que segue essa tendência –, pois há estudos respeitáveis que,
mesmo sob o direito positivo atual, admitem a perquirição da representatividade
adequada, inclusive aos legalmente legitimados à propositura de ações coletivas.
Imagine-se, nessa esteira, que determinada associação ingresse em juízo com
determinada demanda coletiva, destinada à proteção do patrimônio público, afirmando
se enquadrar no critério de legitimação ope legis. No entanto, após a citação válida, o
juiz extingue o processo sem resolução de mérito por entender que a entidade em
questão não é representante adequada da coletividade envolvida. Na hipótese de isso
acontecer, é possível falar-se em interrupção do prazo prescricional, pois, para esse fim,
o que importa é que, ainda que por meio de entidade sem representatividade adequada,
tenha havido citação válida (art. 219, caput, primeira parte, do CPC).
Além disso, no que se refere ao problema da ‘inércia’, a melhor solução talvez não
resida em sustentar-se a imprescritibilidade pura e simples, mas em estimular-se uma
maior interação entre a sociedade e os entes legitimados.
2.3 RELAÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E A NATUREZA DO INSTRUMENTO
PROCESSUAL
3555
Por fim, há quem defenda a imprescritibilidade em razão da natureza do instrumento
processual[31].
No entanto, a imprescritibilidade não pode decorrer apenas da natureza do instrumento
processual utilizado (no caso, a ação civil pública por improbidade porque: (1) a
pretensão ressarcimento por dano causado ao erário formulada em ação popular é
prescritível no prazo de 5 anos, conforme o art. 21 da lei nº 4.717/65; e (2) se o que
prescreve é a pretensão e essa pretensão é, do ponto de vista lógico, anterior à seara
processual, não pode haver ressalva para a prescritibilidade pelo simples fato de o
instrumento utilizado para o exercício da pretensão ter sido um ou outro.
Das considerações acima, nota-se não ser imune a críticas a associação da prescrição
nem à naturea do direito material, nem à natureza da legitimidade para o exercício da
pretensão nem à natureza do instrumento processual utilizado para a formulação de
pedido de ressarcimento ao erário por dano causado por agente ímprobo.
3 POSSÍVEIS INTERPRETAÇÕES DA RESSALVA CONTIDA NA PARTE
FINAL DO ART. 37, § 5º, DA CF/88
O art. 37, § 5º, da CF/88 pode ser interpretado das diversas formas, sem que, contudo,
as formas abaixo expostas esgotem as demais possíveis.
A primeira interpretação daquele dispositivo constitucional se fundamentaria na
interpretação literal: se a primeira parte daquele artigo dispõe que incidirá prescrição
para ilícitos praticados pelo agente, a ressalva contida na segunda parte desse artigo
significa que não incidiria prescrição para a pretensão de reparação de danos. Esse é o
entendimento não só da jurisprudência[32] pátria predominante como também da
doutrina, segundo a qual: “ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja
prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos”[33] e “por
exceção, a própria Constituição da República estabelece a imprescritibilidade da ação
condenatória, como a referente ao ressarcimento ao erário público, art. 37, § 5º”[34].
No entanto, mesmo quem sustenta ser essa a melhor interpretação também registra
tratar-se de interpretação condenável pela doutrina:
“Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal redigido. Uma, concernente à sanção
pelo ilícito; outra, à reparação do prejuízo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma ‘chove
no molhado’: prevê que a lei fixe os respectivos prazos prescricionais. Quanto ao
segundo, estabelece-se de forma tangente a imprescritibilidade das ações visando ao
ressarcimento dos prejuízos causados. A imprescritibilidade é sempre condenada pela
doutrina, seja qual for seu campo; entretanto, a constituinte demonstrou por ela um
entusiasmo perverso e vingativo (v. art. 5º, XLII e XLIV)”[35].
O motivo disso seria a incoerência lógica de se ‘premiar’ a Administração inerte:
3556
“Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a
apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da administração ao ressarcimento, à
indenização do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois
inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos que não socorrem quem
fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Deu-se assim à Administração inerte o
prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada”[36].
Da mesma forma, essa interpretação não só contradiz o princípio de que o direito não
socorre aqueles que dormem como também gera o seguinte problema de ordem prática
que diz respeito ao patrimônio dos herdeiros do agente ímprobo:
“no que tange aos danos civis, o propósito do Texto é de tornar imprescritíveis as ações
visando ao ressarcimento do dano causado. É de lamentar-se que a opção do constituinte
por essa exceção à regra da prescritibilidade, que é sempre encontrável relativamente ao
exercício de todos os direitos. Wolgran Junqueira Ferreira levanta o problema
consistente em saber se os herdeiros do causados do ilícito respondem pelos prejuízos
causados pelo de cujus. Seu ponto de vista é de que ‘sim, na força de sua herança, pois
esta é, em tese, fruto daquele ilícito’”[37].
A segunda interpretação, também defendida tanto pela doutrina quanto por parte da
jurisprudência pátria, possível seria a seguinte: a pretensão de reparação de danos seria
imprescritível porque à ação civil pública visando à recomposição do patrimônio
público não se aplicariam as regras de prescrição do direito privado[38] – argumento
esse que já foi criticado por ocasião da análise da relação entre a prescrição e a natureza
do direito material – ou porque ainda não haveria disposição legal prevendo ou
regulamentando o seu prazo prescricional[39]. A conclusão que se extrai dessa
interpretação é a seguinte:
“As ações de ressarcimento ou as ações de responsabilidade civil, contudo, são
imprescritíveis. Não se submetem ao disposto no art. 177 do CC, determinando que as
ações pessoais prescrevem em vinte anos e as ações reais em dez anos. Não ocorrendo
prescrição, o direito do Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente
subtraído”[40].
Essa interpretação poderia encontrar fundamento também no fato de que, no direito civil
há pretensões não sujeitas à prescrição, tais como “as ações constitutivas que não têm
prazo de exercício fixado na lei. Aliás, poucos são os escritores que contestam, por
exemplo, a imprescritibilidade das ações de nulidade absoluta”[41].
Contudo, como a imprescritibilidade é exceção, o intérprete não pode alegá-la sob o
argumento de não haver norma expressa sobre determinado prazo, razão pela qual deve
se utilizar da interpretação para buscar no ordenamento jurídico o prazo aplicável à
espécie.
Esse é o entendimento da jurisprudência[42] pátria minoritária, que aplicou a analogia
para defender a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por dano
causado por agente ímprobo.
A terceira forma de se interpretar a ressalva contida no art. 37, § 5º, da CF/88 seria a
seguinte: a pretensão de reparação de danos seria prescritível porque em momento
3557
nenhum afirmou-se que tal pretensão seria imprescritível e porque toda vez que o texto
constitucional estabeleceu a imprescritibilidade o fez expressamente[43], tal como no
art. 5º, XLII e XLIV; e no art. 231, § 4º, ambos da CF/88.
Essa visão até é coerente, mas não explica, por si só, a razão da ressalva contida na parte
final do art. 37, § 5º, da CF/88.
Por último, a quarta forma de se interpretar o art. 37, § 5º, da CF/88 seria no sentido de
que a Constituição conferiu tanto ao Código Civil quanto à lei o fundamento de
validade para o estabelecimento de prazos prescricionais e, com isso, permitiu a criação
de dois regimes pelo legislador ordinário: um deles diria respeito à pretensão punitiva
(como é o caso do regime previsto pela lei nº 8.429/92, que prevê a aplicação de
cominações aos responsáveis pelo ato de improbidade) e o outro diria respeito à
pretensão ressarcitória, que pode ser regulado por lei específica aplicável ao
ressarcimento ao erário ou, na sua ausência, pelo Código Civil.
Segundo essa última interpretação possível – que se defende por meio do presente
estudo –, a expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” não teria
aludido a uma distinção de prazos nem teria definido a prescritibilidade; teria, na
verdade, estabelecido uma autonomia entre os regimes jurídicos das prescrições
referentes à pretensão punitiva e à ressarcitória.
Em outras palavras, ao ‘ressalvar’ as ações destinadas ao ressarcimento, o constituinte
teria apenas assegurado que a prescrição da pretensão punitiva do Estado contra o
causador do prejuízo em nada interfere na pretensão ressarcitória.
Essa interpretação traz conseqüências práticas: em princípio, o legislador ordinário
pode, por exemplo, tipificar várias formas distintas por meio das quais alguém poderia
lesar o erário, sendo que, para cada uma dessas situações, ter-se-ia um prazo
prescricional diferente. Todavia, essas diferenças quanto aos prazos em nada afetariam a
pretensão ressarcitória, pois ela é disciplinada de forma autônoma: o prazo para a ação
de ressarcimento seria exatamente aquele previsto na legislação que a regula.
Pode-se extrair essa conclusão, inclusive, da literalidade do dispositivo. Basta refletir
sobre o seguinte: o que foi ressalvado pelo constituinte derivado? “As ações de
ressarcimento”, prevê o dispositivo. E foram ressalvadas contra o quê? Contra os
prazos. Que prazos? “Os prazos prescricionais dos ilícitos praticados por qualquer
agente”. Eis aqui duas conclusões importantes: (a) as ações de ressarcimento não são
imunes a quaisquer prazos, mas somente àqueles aplicáveis aos ilícitos; (b) de fato, o
que se ressalvou não foi a imprescritibilidade da ‘ação’ mas sim a ‘ação’ em si mesma.
Portanto, com alguma técnica hermenêutica pode-se entender que, quando se ressalva a
‘ação’ (na verdade, a pretensão), o que se protege é um determinado regime jurídico,
que apresenta características autônomas e não pode ser afetado por uma disciplina
prescricional que lhe é estranha.
Para corroborar esse raciocínio, basta lembrar que quando o art. 37, § 5º, da CF/88 foi
criado já havia uma diferença de tratamento entre as pretensões reparatória e punitiva
decorrentes do mesmo fato – pois o prazo prescricional aplicável às pretensões de
reparação civil era de 20 anos (art. 177 do CC/1916) e o aplicável às pretensões de
sanção disciplinar era de apenas 5 anos[44]–, o que reforça a interpretação no sentido de
3558
que a norma constitucional se limitou a explícitar a possibilidade de coexistência de
dois regimes prescricionais diferentes.
Portanto, pode até ocorrer de, em relação a um ato de improbidade, a lei aplicável à
pretensão punitiva fixar o mesmo prazo prescricional aplicável à pretensão reparatória,
mas também é possível que aquela lei fixe um prazo diferente. Sobre a possibilidade de
se criar um prazo prescricional mais amplo para a pretensão de ressarcimento ao erário
por dano causado por agente ímprobo, defende-se o seguinte:
“é caso de questionar essa idéia, pois a quebra e a violação da segurança jurídica não é
um bom caminho de combate às práticas nefastas ao patrimônio público. Entendo que
um amplo e larguíssimo prazo prescricional deveria ser criado para às hipóteses de lesão
ao erário, mas não se poderia aceitar a total imprescritibilidade, ao menos do ponto de
vista ideológico”[45].
Em síntese, essa última forma de interpretação – que parece melhor se sustentar –
significa afirmar que o art. 37, § 5º, da CF/88 não ressalvou a imprescritibilidade em si;
na verdade, o dispositivo constitucional ressalvou a pretensão de ressarcimento apenas
do regime diferenciado de prazos que poderia ser criado, por lei, para os demais ilícitos
praticados contra o erário.
4 PRAZO PRESCRICIONAL PARA O EXERCÍCIO DA PRETENSÃO DE
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR DANO CAUSADO POR AGENTE
ÍMPROBO
Caso se entenda pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por dano
causado por agente ímprobo, surge uma pergunta: qual deve ser o prazo prescricional?
Deveria ser o previsto no Código Civil? Deveria ser o previsto no art. 21 da lei nº
4.717/65? Deveria ser o previsto no art. 23, I, da lei nº 8.429/92? Ou deveria ser um
prazo igual ao previsto no decreto-lei nº 20.910/32 e no art. 1º-C da lei nº 9.494/97? É
que o se buscará responder adiante.
Na mesma linha da jurisprudência pátria minoritária[46], há quem sustente que a
ausência de regulamentação da segunda parte do art. 37, § 5º, da CF/88 ensejaria a
aplicação do prazo prescricional previsto no código civil[47].
Embora haja quem entenda que à ação civil pública visando à recomposição do
patrimônio público não se aplicariam as regras de prescrição do direito privado[48], as
críticas já feitas por ocasião da análise da relação entre a prescrição e a natureza do
direito material permitiriam, em princípio, sustentar a aplicação do Código Civil.
No entanto, como o prazo prescricional aplicável à pretensão de ressarcimento por dano
causado ao erário e previsto no Código Civil diminuiu bastante – o prazo genérico,
então aplicável, era de 20 anos segundo o art. 177 do CC/1916 e diminuiu para 10 anos
segundo o art. 205 do CC/2002; mas o art. 206, § 3º, do CC/2002, agora aplicável
especificamente à para pretensão reparatória, fixou o prazo de 3 anos – e como a lei da
3559
ação popular (lei nº 4.717/65) já prevê o prazo prescricional de 5 anos para a pretensão
de ressarcimento ao erário, pergunta-se se seria possível aplicar o mesmo prazo
aplicável à pretensão formulada por meio de ação popular.
A jurisprudência[49] pátria minoritária entendeu que não se aplicariam à ação civil
pública os ditames previstos na lei nº 4.717/65 por ser essa lei específica para a ação
popular, mas, quanto à suposta especificidade da ação popular, a doutrina entende que a
ação civil pública e a ação popular consistem em espécies do gênero ações coletivas[50]
e ensejam inclusive litispendência:
“se entre uma ação coletiva do CDC e uma ação civil pública, uma ação popular, um
mandado de segurança coletivo ou qualquer outra ação coletiva ocorrer identidade de
causa de pedir e de pedido, haverá litispendência entre essas duas ações. Serão a mesma
e única ação coletiva, apenas propostas com base em leis processuais diferentes”[51].
Portanto, como a própria doutrina processual admite que haverá litispendência se a
causa de pedir e o pedido de uma ação civil pública e de uma ação popular disserem
respeito ao mesmo ato de improbidade administrativa, seu tratamento deveria ser
rigorosamente o mesmo, inclusive em relação ao prazo prescricional, o que permitiria,
por analogia – tal como fez a jurisprudência[52] pátria minoritária –, a aplicação do
mesmo prazo prescricional de 5 anos (previsto no art. 21 da lei nº 4.717/65) às
pretensões de ressarcimento ao erário por dano causado por agente ímprobo.
Além disso, a lei da ação popular (lei nº 4.717/65) não inseriu no ordenamento apenas
normas processuais. De sua simples leitura, percebe-se uma disciplina de direito
material, por exemplo, ao se conceituar determinados atos lesivos ao patrimônio público
como nulos. Pode-se, então, pensar que o art. 21 desse diploma legal corresponde ao
‘regime jurídico autônomo’ da prescrição da pretensão ressarcitória, até que outro seja
estabelecido pelo legislador.
Como se esses argumentos não bastassem para se demonstrar a necessidade de fixação
do prazo prescricional de 5 anos para a pretensão de ressarcimento ao erário por dano
causado por agente ímprobo, a doutrina sustenta o seguinte em relação ao art. 23 da lei
nº 8.429/92 – segundo o qual as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas
nesta lei podem ser propostas até 5 anos após o término do exercício de mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança –:
“Se estão tratadas nessa Lei todas as conseqüências e sanções que advêm para o
responsável por ato de improbidade, inclusive o ressarcimento previsto no capítulo
denominados ‘das penas’, não haveria como se deixar de haver, também nesse mesmo
diploma, o prazo prescricional, que é por ela definido expressamente no art. 23, inciso I,
após o caput proclamar que ‘as sanções destinadas a levar a efeito as sanções previstas
nesta Lei podem ser propostas...’ (...) Transparece inegável que, ao se entender que a
prescrição do ressarcimento não estaria sujeita ao prazo disciplinado no art. 23 da Lei n.
8.429/92, está se contrariando a norma em questão, já que ela não está sendo aplicada
quando deveria ser”[53].
Por fim, ainda que assim não se entenda, a igualdade – que, além de também ser um
princípio constitucional norteador do Estado Democrático de Direito, foi erigido a
direito fundamental – impõe a fixação do prazo de 5 anos, que se aplicaria tanto às
3560
pretensões em desfavor do Estado – como já é o caso do disposto no art. 1º do decretolei nº 20.910/32 e no art. 1º-C da lei nº 9.494/97 – quanto àquelas em favor do Estado –
como seria o caso do ressarcimento por dano causado pelo agente ao erário –.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sob a lógica de que o art. 37, § 5º, da CF/88 teria criado regimes jurídicos distintos para
a prescrição, é possível sustentar que a pretensão de ressarcimento por dano causado por
agente, servidor ou não, ao erário público é prescritível e a ela se aplica o prazo
prescricional de 5 anos, diante do previsto no art. 21 da lei nº 4.717/65, do previsto no
art. 23, I, da lei nº 8.429/92 ou, por isonomia, do previsto no decreto-lei nº 20.910/32 e
no art. 1º-C da lei nº 9.494/97.
Além disso, lança-se a reflexão sobre o conflito existente entre: de um lado o interesse
público de ressarcimento ao erário, que leva à imprescritibilidade, e de outro lado o
interesse público de busca pela segurança jurídica, que leva à prescritibilidade da
pretensão de ressarcimento por dano causado ao erário.
Diante da necessidade de ponderação entre esses dois valores constitucionais, poderiam
ser utilizadas a hermenêutica constitucional e a aplicação tanto do princípio da
proporcionalidade[54] quanto da interpretação mais favorável aos direitos
fundamentais, ou seja: havendo dúvida, deve prevalecer a interpretação que, conforme o
caso, restrinja menos o direito fundamental, dê-lhe maior proteção, amplie mais o seu
âmbito, satisfação em maior grau[55].
Portanto, embora a ponderação se afigure complexa (pois os conflitos entre princípios
constitucionais devem ser solucionados no caso concreto e, em determinada situação,
um pode preponderar sobre o outro e, em outra ocasião, pode ocorrer o contrário) e
demande análise mais aprofundada (não comportada no presente estudo), a
prescritibilidade da pretensão de ressarcimento por dano causado ao erário permite que
ambos os interesses públicos acima sejam resguardados porque, além de permitir o
exercício do interesse público de ressarcimento por dano causado ao erário, promove a
segurança jurídica – erigida a princípio constitucional, direito fundamental da pessoa
humana e viga mestra do Estado Democrático de Direito.
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04.05.2006 p. 135; STJ, REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio De Noronha, 2ª
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[1] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: Influência do direito
material sobre o processo. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 33 e ss.
[2] WAMBIER, Luiz Rodrigues, et al. Curso avançado de processo civil, v. 2. 5 ed.
São Paulo: RT, 2003, p. 283.
[3] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 321.
[4] BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 1.
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[5] SAVIGNY. Sistema del derecho romano, t. IV, p. 178, apud GOMES, Orlando.
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[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 8 ed. São Paulo: Saraiva,
1991, p. 202.
[7] CÂMARA LEAL, Antônio Luís da. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro:
Forense, 1959, p. 133/134.
[8] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da
decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In: Revista de direito processual
civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961.
[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado.
Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo, Bookseller, 2000, tomo VI, p.137.
[10] NERY JÚNIOR, Nelson. Novo Código Civil e legislação extravagante anotadas.
São Paulo: RT, 2002, p. 117.
[11] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica:
dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no
Direito Constitucional brasileiro. In: ROCHA, Carmem Lúcia Antunes (coord.).
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julgada. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p.p 86 e 90.
[12] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes (coord.). Constituição e segurança jurídica:
Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2005.
3565
[13] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da Língua
Portuguesa. 1 ed. 4 imp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, s.d., p. 591, vocábulo
“segurança”.
[14] Vocábulo “confiança”. In: Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Disponível
em: <http://houaiss.uol.com.br>. Acesso em 20/12/04.
[15] BUSTAMANTE, Teodoro Sánchez de. Créditos nominados en dólares o en pesos
convertibles de curso legal: Pesificación y devaluación. Disponível em:
<http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0102.pdf> Acesso em 05/01/05,
tradução livre.
[16] Vocábulo “certeza”. In: Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Disponível em:
<http://houaiss.uol.com.br>. Acesso em 20/12/04.
[17] Vocábulo “estabilidade”. In: Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Disponível
em: <http://houaiss.uol.com.br>. Acesso em 20/12/04.
[18] PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. 2. ed. Barcelona: Ariel,
1994, p. 29-30.
[19] ALTERINI, Atílio Aníbal. La inseguridad jurídica. Buenos Aires: Abeledo Perrot ,
1993, p. 19 (tradução livre)
[20] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública na perspectiva dos direitos
humanos. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 194.
[21] MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública na justiça do trabalho. 2. ed. São
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[22] SANTANA, Hector Valverde. Prescrição e decadência nas relações de consumo.
São Paulo: RT, 2002, pp. 145-147.
[23] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado.
Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo, Bookseller, 2000, tomo VI, p. 127.
[24] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 27. ed. Atualizado por
Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 419.
[25] SANTANA, Hector Valverde. Prescrição e decadência nas relações de consumo.
São Paulo: RT, 2002, pp. 145-147.
[26] CÂMARA LEAL, Antônio Luís da. Da prescrição e da decadência. Rio de
Janeiro: Forense, 1959, p. 22.
[27] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública na perspectiva dos direitos
humanos. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 195.
3566
[28] NERY JÚNIOR, Nelson. Novo Código Civil e legislação extravagante anotadas.
São Paulo: RT, 2002, nota ao art. 27, CDC; SANTANA, Hector Valverde. Prescrição e
decadência nas relações de consumo. São Paulo: RT, 2002, p. 138.
[29] PEDRA, Anderson Sant’ana. A incidência da prescrição e da decadência na tutela
dos direitos metaindividuais. In: Direitos metaindividuais. LEITE, Carlos Henrique
Bezerra (coord.). São Paulo: LTr, 2004, p. 137.
[30] ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 1960, p.
197-8 apud MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, 12 ed. São
Paulo : Saraiva, 2000, p. 43.
[31] STJ, REsp 586.248/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 06.04.2006, DJ
04.05.2006 p. 135.
[32] STJ, REsp 705.715/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 02.10.2007, DJ
14.05.2008. No mesmo sentido, cf.: STJ, REsp 810.785/SP, Rel. Min. Francisco Falcão,
1ª turma, j. 02.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 184. Ainda sobre a imprescritibilidade da
pretensão de ressarcimento por dano causado pelo agente ao erário: STJ, REsp
764.278/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 22.04.2008, DJe 28.05.2008
[33] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas.
2004, p. 720.
[34] SHIMURA, Sérgio. Prescrição e estabilidade jurídica. In: Revista Mestrado em
Direito, Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 101.
[35] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de
1988. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 1, p. 260.
[36] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. São Paulo:
Malheiros, p. 574.
[37] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição de 1988, v. 1. São Paulo:
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[38] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: Meio ambiente,
consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 19. ed. rev.,
ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 185.
[39] STJ, REsp 586.248/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 06.04.2006, DJ
04.05.2006 p. 135; STJ, REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio De Noronha, 2ª
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[40] PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Brasileira, v. 2. São Paulo:
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[41] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 347.
3567
[42] STJ, REsp 727.131/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 11.03.2008, DJ
23.04.2008; STJ, REsp 406.545/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 21.11.2002, DJ
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[43] TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. A prescrição e a lei de improbidade
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[44] COSTA, Henrique Araújo, COSTA, Alexandre Araújo. A prescrição da pretensão
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[45] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo, Revista
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[46] STJ, REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio De Noronha, 2ª Turma, j.
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[47] TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. A prescrição e a Lei de Improbidade
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[48] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
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[49] STJ, REsp 586.248/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 06.04.2006, DJ
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[50] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ações coletivas na constituição federal de
1988. In: Revista de processo. São Paulo, n. 61, pp. 189/190.
[51] GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo :
Saraiva, 1995, p. 219.
[52] STJ, REsp 406545/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 21.11.2002, DJ 09.12.2002
p. 292; STJ, REsp 727.131/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 11.03.2008, DJe
23.04.2008.
[53] FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Prescrição das ações de ressarcimento de danos
causados por ato de improbidade administrativa. In: Revista de Informação Legislativa.
Brasília a. 42, n. 165, jan./mar, 2005.
[54] ALEXY, Robert. Teoria de derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Constitucionales, 1993, p. 112.
[55] CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição.
Coimbra: Coimbra, 1991, n. 4.9, p. 143.
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3549 PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE