REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
A fam?a homoafetiva e seu legal reconhecimento
Resumo: As entidades familiares são unidades sociais basilares do ser humano, sendo por esta razão justificada a necessidade de que o Direito,
enquanto ciência aplicada à realidade social, contenha todas as regulamentações e proteções concernentes à família. A atual concepção de família já
foge a definições e só encontra limitação na própria vontade do ser humano, que passa a admitir o afeto como principal elemento constituinte da
entidade familiar. Nesse contexto se verifica a existência da família homoafetiva, que merece atenção e proteção por parte do Estado, assim como os
demais arranjos familiares. No Brasil ainda não há legislação familiar com o intuito de regulamentar a união homoafetiva, o que denota certo atraso
do nosso país frente à vanguarda do moderno Direito de Família, uma vez que a homossexualidade está presente no seio social há um tempo já hoje
incalculável.
Palavras-Chave: Família; Homoafetividade; Direito.
Sumário: 1. Introdução 2. A concepção de família nas Constituições Brasileiras 3. Caracterização e reconhecimento das uniões homoafetivas 4.
Evolução da Legislação Brasileira 5. Conclusões
1. Introdução
O presente estudo visa analisar a regulamentação das uniões homoafetivas pelo ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que esta nova forma de
família há muito já se apresenta como realidade social não somente do nosso país como também de todo o mundo.
Até o presente momento tais relações são regidas em consonância com o Direito das Obrigações, sendo assim admitidas como sociedade de fato – o
que até a promulgação da Constituição de 1988 também acontecia com as uniões entre homens e mulheres sem a celebração de matrimônio, as
uniões estáveis – e não como família, o que verdadeiramente são, uma vez que se tratam de vínculos estabelecidas entre pessoas que têm entre si
afinidade de objetivos, respeito e assistência mútuos e, especialmente, afeto.
Este tratamento “marginal” dado a estes arranjos familiares denota que embora avançada em diversos aspectos, nossa Carta Magna ainda não é
capaz de proteger integralmente todos os cidadãos, o que diretamente afronta seus próprios princípios, em especial os da dignidade da pessoa
humana, da igualdade e da liberdade, todos elevados à categoria de fundamentais em seu texto.
Durante este estudo pretende-se apresentar um breve histórico do conceito de família nas Constituições brasileiras, além de definições e
caracterizações acerca do reconhecimento das uniões homoafetivas ao longo do tempo em vários países, especialmente europeus, e ainda
demonstrar o avanço na legislação brasileira no que tange às relações entre pessoas do mesmo sexo, dando-se maior atenção ao texto do Projeto
de Lei 2285/2007, nomeado como Estatuto das Famílias, que pretende modernizar o tratamento dado ao Direito de Família no Brasil, que mesmo
após o advento do Código Civil de 2002 já se encontra em desacordo com a realidade social, posto que este Códex teve seu projeto elaborado ainda
no ano de 1984 e não foi atualizado quando de sua aprovação.
Assim sendo, pretende-se demonstrar que a necessidade de reconhecimento legal destas famílias perpassa a realidade do nosso país já há muito
tempo, pois factualmente já existe desde os tempos imemoriais, restando ainda à margem do nosso Direito Positivo simplesmente por ser algo em
desacordo às idealizações de família tradicional nuclear burguesa, (suposta) mantenedora da paz social tão sonhada por todos.
2. A concepção de família nas Constituições brasileiras
Segundo Pinheiro (2005) a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas consagra a família como elemento natural e fundamental
da sociedade, assegurado o direito de ser protegida pela própria sociedade e pelo Estado.
Nosso imaginário geral relaciona o vocábulo família ao seu modelo tradicional burguês nuclear que é constituído por homem, mulher e (poucos) filhos
e ao longo do tempo a nossa legislação foi evoluindo sem no entanto deixar de refletir este imaginário, embora possa-se denotar uma tímida abertura
a novos modelos familiares.
PEREIRA (apud PINHEIRO), faz a seguinte explanação:
“(...) a primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824 pelo Imperador D. Pedro I, não fazia nenhuma menção à família ou ao casamento,
limitando-se a tratar, em seu Capítulo III (art.105 a 115), da família imperial e seu aspecto de dotação. A primeira Constituição republicana, datada de
1891, também não dedicou atenção especial à família, porém, em seu art.72, § 4º, dizia que "A República só reconhece o casamento civil, cuja
celebração será gratuita."
A segunda Constituição da República (1934) dedicou um capítulo à família, onde em apenas quatro artigos (144 a 147) estabelecia as regras do
casamento indissolúvel. Observe-se que foi a partir dessa Constituição que as seguintes passaram a dedicar capítulos à família e a tratá-la em
separado, conferindo-lhe maior importância e significado. Na esteira das Constituições anteriores, as Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969
(Emenda Constitucional n.º 01/69) não inovaram ao adotar o sentido de que o casamento indissolúvel era a única forma de constituir-se uma família.”
(2005, p. 03)
A partir desta exposição podemos perceber que o Direito Positivo do nosso país foi tímida e lentamente evoluindo no que trata do Direito de Família,
entretanto também é de fácil percepção que estes avanços estiveram sempre longe de refletir com propriedade a realidade social, sendo sempre uma
“normatização” daquilo que se tinha como ideal social, distanciando-se da realidade social de cada época.
Nas palavras de Barreto (2006) até o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era extremamente limitado e taxativo,
pois o Código Civil de 1916 somente conferira o status familiae àqueles agrupamentos originados do instituto do matrimônio.
Há ainda que se lembrar que o referido Código proibia o divórcio e previa punições para o adultério e para o cônjuge que fosse considerado “culpado”
pelo esfacelamento do matrimônio, além de conferir ao homem o pátrio poder, relegando a mulher e os filhos à categoria de coadjuvantes da
entidade familiar, por não possuírem plena capacidade civil, nem possibilidade de expressar suas vontades e anseios dentro do seio familiar ou
mesmo da própria sociedade.
A primeira evolução legislativa do conceito de família é a estabelecida com a promulgação da Constituição Cidadã, em 1988, que passa a considerar
não somente os elementos jurídicos constituintes da família, mas também seu principal aspecto social, o afeto existente entre os entes, além de
reconhecer formalmente a existência de arranjos familiares diferenciados do ideal burguês e nuclear.
Nesse sentido, Barreto:
“Inicialmente, há de se mencionar que o princípio do reconhecimento da união estável (art. 226, parágrafo 3o) e da família monoparental (art. 226,
parágrafo 4o) foi responsável pela quebra do monopólio do casamento como único meio legitimador da formação da família.
Destarte, sem dúvida alguma, é o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III) o principal marco de mudança do paradigma da família. A
partir dele, tal ente passa a ser considerado um meio de promoção pessoal dos seus componentes. Por isso, o único requisito para a sua constituição
não é mais jurídico e sim fático: o afeto.” (2006, 03)
O que ocorre, entretanto, é que mesmo com o reconhecimento do afeto como principal elemento para a constituição da família, a nossa Carta Magna
limitou o tratamento da entidade familiar à família tradicional, à união estável e à família monoparental, o que demonstra o nível de marginalização
imposto às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que não encontram reconhecimento nem mesmo no instituto da união estável, uma vez que o texto
constitucional estabelece que este arranjo familiar é reconhecido entre homem e mulher, como se observa em seu artigo 226, § 3º: "Para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento". (grifos nossos)
Em caráter contrário, há que se apresentar o posicionamento doutrinário encontrado no estudo de Mascotte (2009) que acredita ser a
regulamentação das uniões homossexuais possível mediante a interpretação analógica da norma do artigo 226, §3º da Constituição Federal e de sua
integração à realidade social, do qual não apresentamos concordância, uma vez que a norma constitucional deve ser aquela que norteia o
entendimento e mesmo a criação de todas as demais, devendo assim ser clara, específica e explícita acerca dos temas tratados.
Observe-se também que a busca pelo reconhecimento constitucional das uniões homoafetivas não tem por escopo “criá-las” em nosso sistema
jurídico, mas sim igualá-las em grau de proteção e importância dentro do mesmo, oferecendo-as, como já se oferece aos demais arranjos, aquela
proteção integral dada à célula social responsável primeira pela formação e realização de todos os seres humanos.
3. Caracterização e reconhecimento das uniões homoafetivas
O termo homossexual tem origem etimológica grega, onde o prefixo homo tem o significado de semelhante, donde podemos perceber que o vocábulo
foi instituído para designar o interesse por pessoa do mesmo sexo.
Entretanto, mesmo estando presente no seio social humano desde os mais remotos tempos, a prática homossexual na sociedade moderna foi,
durante vários anos, caracterizada como doença mental, constando inclusive no Código Internacional de Doenças – CID.
Conforme palavras de Mascotte:
“Assim como na sociedade, no campo científico, o conceito de homossexualismo também sofreu alteração. Em 1985, deixou de constar a
homossexualidade no art. 302 do Código Internacional das Doenças – CID – como uma doença mental. Na última revisão, de 1995, o sufixo "ismo",
que significa doença, foi substituído pelo sufixo "dade", que significa modo de ser.” (2009, p. 01).
Assim sendo, pode-se perceber o esforço dos campos de estudo científico em afastar as abordagens preconceituosas e aproximar a
homossexualidade da discussão cotidiana dos seres humanos, por ser uma realidade já observada há muito tempo.
Por óbvio que a simples alteração da terminologia e do uso do vocábulo não passa a conferir à homossexualidade a aceitação social esperada,
entretanto demonstra um avanço formal no sentido de desvencilhar-se dos significantes pejorativos e denegridores, passando à adoção do termo que
melhor se adequa a seu sentido íntimo de ser um fator inerente ao modo de vida do ser humano.
Sobre as práticas homossexuais nas sociedades mais antigas:
“A homossexualidade sempre existiu na história da humanidade, sendo encontrada desde os povos selvagens, como também nas antigas
civilizações, é conhecida sua prática pelos romanos, egípcios, gregos e assírios. Chegou a ser relacionada à religião e à prática militar, como também
acreditavam que, através do esperma, se transmitiam heroísmo e nobreza.
Na Grécia antiga, fazia parte das obrigações do preceptado "servir de mulher" ao seu preceptor, sob a justificativa de treiná-lo para as guerras onde
inexistia a presença de mulheres. Nas Olimpíadas gregas, os atletas competiam nus, exibindo a beleza física, sendo vedada a presença das
mulheres na arena, pois não tinham capacidade para apreciar o belo. Mesmo nas manifestações teatrais, os papéis femininos eram desempenhados
por homens transvestidos ou com uso de máscaras.” (MASCOTTE, 2009, p. 03)
Ainda no mesmo sentido apresenta-se a explanação de Correia:
“A Homossexualidade também é encontrada entre muitos povos selvagens, como também nas antigas civilizações, visto que era conhecida e
praticada pelos romanos, egípcios, gregos e assírios. Entre outros povos chegou a ser relacionada à religião e a carreira militar, pois a pederastia era
atribuída aos deuses Horus e Set, que representavam a homossexualidade e as virtudes militares entre os cartaginenses, dórios, citas e mais tarde
pelos normandos.” (Idem, apud MELO, 2005, p. 05)
Estas explanações demonstram que nas sociedades antigas a homossexualidade não somente era admitida como prática comum, como era por
vezes aclamada e incentivada, especialmente por aqueles que constituíam as camadas com mais destaque social, tais como os militares e
intelectuais.
Cumpre ressaltar que a homossexualidade passou a ser encarada como um fato social atípico e reprovável a partir da ascensão da doutrina cristã,
que afirmava ser essa prática um vício de caráter que deveria ser afastado por todos aqueles que desejassem viver no reino dos céus.
Nesse sentido:
“A maior carga de preconceito em face das uniões homossexuais, indubitavelmente, advém da Igreja Católica que, seguidora das bases do
Cristianismo e, conseqüentemente, dos seus dogmas e inabaláveis preceitos de ordem cristã, admite apenas a família constituída pelo casamento,
como se esta modalidade de união fosse a única dotada de legitimidade, digna de reconhecimento perante os olhos da classe eclesiástica. Mesmo a
união estável, instituição constitucionalizada e acobertada pelo manto protetivo do Estado desde a promulgação da Constituição da República, em
1988, não é visualizada com bons olhos pela corporação de sacerdotes, pois, conforme Cláudia Sicília, sob a ótica da Igreja "somente o casamento,
uma convenção social, chancelava a família e conferia-lhe o selo de qualidade total”.” (PINHEIRO, 2005, p. 08).
Além de oferecer substrato para o preconceito com relação às relações homossexuais, os dogmas cristãos instituíram a idéia de família em sua
acepção como família nuclear burguesa, ideário este que permeia nosso seio social até os dias atuais, sendo fundante para o tratamento por muitas
vezes “privilegiado” oferecido à família tradicional, em contraponto àquele “marginal” dedicado aos demais arranjos familiares, tais como a união
estável e a família monoparental.
Atualmente é forçoso para todos admitir que as formações familiares já superam as delimitações legais, sendo uma realidade e uma dinâmica de
caráter eminentemente social, evoluindo a cada dia e a cada nova forma de relacionamento encontrada na sociedade, sendo imprescindível a difusão
dos ideais de respeito e conservação dos mais diversos tipos de unidades familiares.
A mesma compreensão é apresentada por Mascotte:
“Já não é mais possível fixar um modelo familiar uniforme, uma vez que a família passa por uma mutabilidade inexorável, apresentando-se sob tantos
e diversos prismas quantas forem as possibilidades de se relacionar. Ela deixa de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo e passa
para uma compreensão sócio-afetiva, com novos padrões e arranjos familiares, que refletem de forma significativa em vários setores como a arte,
ciência, religião, moralidade, educação, direito, política, vida familiar, etc.” (2009, p. 04)
Além da evolução das formas de constituição familiar, deve-se atentar para a evolução no tratamento das relações homossexuais, as quais serão
referidas como homoafetivas, segundo preceito estabelecido por Dias (2001) de que o afeto é o elemento norteador de toda e qualquer relação
familiar, especialmente as formadas por pessoas do mesmo sexo.
Em relação à questão da homossexualidade como objeto de estudo dos mais diversos ramos do Conhecimento, ressalte-se que o presente estudo
sobremaneira busca explicar ou justificar a existência desta prática, contrariamente, parte-se do pressuposto de que a orientação sexual é algo da
seara mais íntima e particular do ser humano, além de ser elemento naturalmente intrínseco da sua constituição.
A fim de subsidiar tal entendimento mister se faz citar Spencer (apud Pinheiro, 2005, p. 08): "a homossexualidade não deveria ser explicada, ela
apenas existe."
A própria sexualidade é fator mutável e dinâmico de cada sociedade, posto que pode ser denotada diferentemente em razão de diversos aspectos
externos e alheios ao ser humano, tais como histórico, conforme já se demonstrou que a prática homossexual no início das sociedades não somente
era tolerada como era incentivada.
No sentido de tratarmos da sexualidade como aspecto relevante no seio das mais diversas formas e arranjos sociais, temos:
“A sexualidade embora universal, é experimentada diferencialmente, em função da época e da cultura em que se vive, da classe social e da etnia a
que se pertence, da religião, do país em que se habita e até mesmo do próprio ciclo da vida; tanto suas expressões como as normas sociais que a
regulam variam – em maior ou menor grau. Isto significa que não se pode tratar esta questão de forma abstrata, se se quer compreender as
expressões que assume na vivência de grupos ou indivíduos historicamente situados. Para tanto, é indispensável enfocá-la dentro de um contexto
social determinado, com as particularidades que o configuram.” (BASTOS, 2002, p. 37).
Seguindo o mesmo enfoque, temos que as relações homossexuais se apresentam na nossa sociedade já há muito tempo, restando ainda os traços e
ranços dos preconceitos não porque esta prática seja uma “novidade” da cultura contemporânea, mas sim porque atualmente as forças em prol de
uma aceitabilidade e regulamentação dessas relações são mais facilmente notadas.
A partir de meados do século XX os movimentos sociais eclodiram por todo o mundo, passando a dar atenção às mais variadas temáticas pertinentes
à vida em sociedade, sendo que com o advento do feminismo os direitos e práticas sexuais como um todo tiveram um forte debate, que culminou
com os avanços hoje percebidos no que tange tanto aos direitos das mulheres, como àqueles de outros grupos minoritários, tais como os
homossexuais.
Nesse sentido, Rios:
“O surgimento destas demandas e o reconhecimento de alguns direitos, ainda que de modo lento e não uniforme, inaugurou uma nova modalidade
na relação entre os ordenamentos jurídicos e a sexualidade. Historicamente, concentrando-nos na modernidade, pode-se perceber o irromper destes
direitos a partir dos anos 80 do século XX, tomando-se por marco o julgamento, pela Corte Européia de Direitos Humanos, do primeiro caso em que
uma lei criminalizadora da sodomia foi afastada por violar um direito humano básico, qual seja, a privacidade”. (2005, p. 3)
A partir do entendimento do que venha a ser e como evoluiu até a atualidade as relações homoafetivas, passa-se agora a demonstrar como o
ordenamento jurídico dos mais diversos países, em especial europeus vêm ao longo dos anos protegendo e regulamentando estas relações.
Inicialmente cumpre ressaltar que, segundo dados da Anistia Internacional, mais de 70 nações tipificam a homossexualidade como crime e em 30
países foram verificados abusos aos direitos humanos dos homossexuais, conforme encontrado no texto de Pinheiro (2005).
Exemplificativamente temos que:
“Os países islâmicos e muçulmanos fazem parte do conjunto denominado de "extrema repressão", pois, ainda hoje, em alguns deles, a pena de
morte é imposta às pessoas que manifestarem qualquer inclinação à prática homossexual. O Egito, por exemplo, enquadra-se no rol dos países mais
primitivos no cenário mundial.” (Idem, 2005, p. 09)
Vale sempre repetir que referidos comportamentos podem ser ditos na contramão da evolução social atual, pois a união homoafetiva não só é uma
realidade social, como é um fenômeno que vem ao longo dos anos apontando um crescimento no que concerne à sua admissibilidade, não somente
jurídica como também no seio da sociedade.
Neste histórico de admissibilidade e reconhecimento a Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união de homossexuais. Em 1989, o Parlamento
aprovou um projeto de lei que autorizou o registro de uniões homossexuais, com os mesmos efeitos legais do casamento. Sendo assim, conferiu aos
casais homoafetivos direitos nas áreas previdenciária, trabalhista e de sucessões, permitindo, inclusive, a troca de sobrenomes entre os
companheiros. Deficitária somente a questão de filiação, pois não autorizou a adoção de crianças por esses casais.
Inspirada, assim como a Dinamarca, nos princípios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, a Noruega, no ano de 1993, editou a Lei
40/93, que prevê a possibilidade de registro da união civil homoafetiva.
Na Suécia a evolução se deu aos poucos, primeiramente, em 1987, o Parlamento foi a favor da concessão de benefícios à parte menos favorecida da
relação homossexual, criando assim o Homossexual Cohabitants Act. Posteriormente, em 1995, houve a concessão da oficialização concedendo os
mesmos direitos que já constavam na lei dinamarquesa, através do paternariat, que oficializou os laços afetivos entre pessoas do mesmo sexo.
No ano de 1996, a Islândia também oficializou as uniões afetivas entre homossexuais. Ainda no mesmo ano, a Constituição da África do Sul foi a
primeira a proibir, explicitamente, a discriminação em razão da orientação sexual, elevando ao status de garantia constitucional o direito à opção
sexual.
A França, em 1998, aprovou o Pacto Civil de Solidariedade (Lei n. 99.944/99) entre pessoas do mesmo sexo, garantindo direito à sucessão,
imigração e declaração de renda conjunta, sendo a primeira nação católica a reconhecer legalmente essas uniões.
No ano de 1999, o Supremo Tribunal Inglês reconheceu o status de família às relações homoafetivas estáveis embora não sejam permitidas
demonstrações públicas de afeto entre pessoas de mesmo sexo.
A Holanda, por sua vez, foi o primeiro país a autorizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, em 2001, outorgando-lhes os mesmos
direitos do casamento contraído entre heterossexuais.
A legislação portuguesa reconhece desde 2001 a união entre pessoas que vivem juntas há dois anos, independentemente do sexo, sendo que a
adoção por parte de pessoas homossexuais não é permitida.
Na Bélgica, a lei que autoriza os matrimônios entre homossexuais entrou em vigor no dia 01º de junho de 2003, sendo aplicada aos estrangeiros
desde fevereiro de 2004. Para que a união seja válida, basta que um do casal seja belga ou resida na Bélgica. Lá os casais homossexuais possuem
os mesmos direitos dos heterossexuais, especialmente em matéria de herança e matrimônio, entretanto também ainda não podem adotar.
Na América Latina, o primeiro país a permitir a união civil entre pessoas do mesmo sexo foi a Argentina, o governo de Buenos Aires permite as
uniões civis de casais homoafetivos desde o ano de 2003.
A Espanha, em 2005, aprovou projeto de lei que legaliza o casamento entre companheiros homossexuais, conferindo a essas uniões tratamento
idêntico ao das heterossexuais, inclusive no que concerne à herança, pensão e adoção. Com isso, a Espanha é o primeiro país a autorizar
expressamente a adoção por casais homossexuais.
A partir dessa exposição é fácil perceber que o Brasil, embora tenha um avanço no tratamento patrimonial dos casais homoafetivos, ainda se
encontra afastado da vanguarda do Direito de Família, que cada vez mais tende a regulamentar a realidade social, afastando os ideais impostos e
aproximando o ordenamento dos fatos que ocorrem no seio da sociedade.
4. Evolução da Legislação Brasileira
Ainda não há no Brasil legislação específica que trate das uniões homoafetivas e nem mesmo previsão constitucional de existência destas, o que
demonstra o caráter ainda conservador do nosso Estado.
Conforme afirmado anteriormente, as uniões entre pessoas do mesmo sexo já encontram total fundamentação quando se tratam de direitos
patrimoniais, pois são reconhecidas como sociedades civis de fato. Entretanto sua natureza é fundamentalmente de família em sua moderna
acepção, de entidade constituída por pessoas tendo por base principal o afeto.
A falta de regulamentação abre espaço para o preconceito, embora saiba-se que o Direito não tem o condão de estabelecer todos os
comportamentos da vida em sociedade, há certa obviedade no raciocínio de que se estas relações não são protegidas pelo Direito de Família, não
são tratadas como família nem pelo ordenamento jurídico estabelecido, o que vem a corroborar com o preconceito encontrado no meio social.
Nesse sentido as afirmações de Mascotte:
“A Lei brasileira parece-nos clara ao ditar a diversidade de sexo como requisito elementar da união estável. A Constituição em vigor, com traços de
modernidade, consagrou a proteção do Estado à família, independentemente da celebração do casamento, mas, pelo que tudo indica, desconsiderou
a existência de entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. O Código Civil de 2002, de igual forma, ignorou a existência das relações
homoafetivas ao "pretender" colocar como imprescindível a diferença de sexo entre os conviventes.” (Idem, 2009, p. 07)
Assim é que, como já afirmado anteriormente não se pode falar em aplicar analogicamente o artigo 226, § 3º da nossa Lei Maior com o intuito de
proteger e regular as uniões homoafetivas, uma vez que há expressa previsão da diferença de sexo entre aqueles que constituem união estável.
Diferentemente, a fundamentação constitucional para a proteção da família homoafetiva reside em princípios, tais como os da dignidade da pessoa
humana, liberdade e vedação ao preconceito em função de etnia, crença, cor ou sexo, promovendo assim a defesa da liberdade de orientação
sexual.
A falta de regulamentação das uniões e relações homoafetivas dentro do ordenamento jurídico brasileiro por óbvio não constitui expressa proibição
destas, entretanto, as põe à margem da sociedade, sendo como que “fantasmas” dentro do Direito de Família.
Uma justificativa para essa escusa legislativa em regulamentar essas uniões é oferecida por Dias em seu texto:
“A dificuldade do legislador de regulamentar situações que não gozam de plena aceitação social muitas vezes se prende ao receio de desagradar o
eleitorado. Tal omissão acaba se transformando em cruel tentativa de eliminar situações que uma minoria, levada pela indiferença ou pelo fanatismo,
não quer ver ou insiste em rejeitar. O resultado não pode ser mais nefasto. Essa postura configura verdadeiro abuso do poder de legislar. De outro
lado, a inexistência de legislação desencoraja os julgadores a reconhecer conformações sociais que reclamam proteção jurídica. Desse modo, quer o
silenciar da lei, quer o medo do judiciário fazem uma legião de marginalizados, oprimidos e desvalidos. São excluídos do referendo legal e da
proteção judicial pelo simples fato de viverem relações não aceitas por alguns como "certas" e "legítimas".” (2001, p. 34)
Como um fator justificante para a premente e urgente necessidade de regulamentação das uniões entre pessoas do mesmo sexo há a estimativa da
Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais – ABGLT – de que a parcela homossexual da população brasileira
atinja hoje a marca de 17,9 milhões de pessoas.
Estes números demonstram que essa “minoria” não é uma parcela irrelevante da nossa população, contrariamente, estes são os números daqueles
que são assumidamente homossexuais, entretanto se faz mister não olvidar o fato de que muitas pessoas ainda encontram resistência em se
declarar como homossexuais, seja pelo medo de sofrer o preconceito externo, seja pela existência do próprio preconceito interno, resultado das
frequentes práticas preconceituosas no seio social, e que se torna marca indelével do caráter humano.
Nesse mesmo sentido temos os dizeres de Melo (2005, p. 08): “A resistência legal mais corrobora uma ignorância social. A inércia, como afirmada
alhures, é bem mais cômoda”.
E é justamente por acreditar-se que essa inércia cega e surda deve ser evitada e mesmo coibida, que reafirmamos que a necessidade de
regulamentação das uniões homoafetivas pelo Direito Privado, em especial o seu ramo familiar, é fundamento basilar da superação das amarras
sociais impostas àqueles com orientação sexual voltada a seus pares, e mais além, há que se resguardar o verdadeiro direito de liberdade de
orientação sexual, evitando que a conquista seja unicamente dos homossexuais na acepção mais comumente “aceita”, qual seja, os gays.
Há sim a relevância em defendermos uma liberdade de orientação da nossa sexualidade que não busque terminologias ou justificativas, mas que
seja elemento primordial da busca pela plena realização pessoal de cada um, alcançando uma satisfação independente de rótulos e estereótipos.
Reafirmando essa necessidade de regulamentação trazemos as palavras de Melo:
“Em que pesem opiniões em contrário, a regulamentação dessa situação é indispensável por impor aos nossos julgadores soluções e respostas
diante de querelas nas relações nos diversos ramos do direito, seja o direito de família, previdenciário, sucessório, bem como os demais ramos de
manifesto da ciência jurídica.” (2005, p. 04)
Destes fundamentos podemos retirar a idéia de que além da necessidade social referente ao reconhecimento das uniões homoafetivas como
entidades familiares, há também a necessidade de caráter formal de se adequar o Direito material à realidade dos fatos, buscando assim oferecer
aos operadores do Direito subsídios para proceder na busca pela real efetivação da justiça, que perpassa tanto os aspectos sociais quanto os
técnicos, embora sejam estes primeiros que devam sempre nortear os últimos.
Em acordo com os dizeres de Venosa:
“Não basta que o regime seja formalmente democrático. Há que se compreender que a democracia meramente formal ou técnica pode-se equiparar
aos mais rígidos regimes autocráticos. A simples técnica jurídica não assegura a correta aplicação das leis e a proteção da dignidade. Por esta razão,
a persistência do positivismo em setores muito marcantes da vida pública brasileira demonstra uma certa ambigüidade, pois muitas atitudes do
legislador, dos operadores do direito e dos governantes mascaram atitudes marcantemente positivistas ou legalistas ou até mesmo atentórias à
democracia, à liberdade e à dignidade humana, sob o manto de valores contrários aos interesses nacionais, escamoteados e plenos de subterfúgios
corporativistas.” (Idem, apud MASCOTTE, 2009, p. 08)
É justamente nesse mesmo sentido que defende-se nesse estudo a regulamentação das relações homoafetivas sem a perseguição tecnicista de
elaboração de legislações que tenham por fim simplesmente oferecer uma resposta imediata aos anseios sociais, mas que sejam sim um resultado
das lutas e esforços empreendidos por estes grupos que há tanto tempo têm seus direitos e mesmo sua dignidade violada a cada dia, amargando o
preconceito e a marginalização social.
Concernentemente às legislações brasileiras que visem regulamentar as uniões homoafetivas, temos, primeiramente o Projeto de Lei nº 1151 do ano
de 1995, de autoria da sexóloga e então Deputada Federal Marta Suplicy, que em seu texto faz menção ao direito de herança, sucessão, benefícios
previdenciários, seguro saúde conjunto, declaração conjunta de imposto de renda, além do direito à nacionalidade, no caso de estrangeiros.
Em sua ementa o texto deste Projeto de Lei já denota seu caráter de proteção e promoção dos direitos homossexuais, ao trazer, in verbis: “Disciplina
a união civil entre pesoas do mesmo sexo e dá outras providências”.
Embora tenha sido um projeto ousado e bem fundamentado teleologicamente, determinadas “falhas” formais, tais como uma abertura ao registro de
união entre quaisquer pessoas, mesmo parentes consanguíneos em graus próximos, acabaram por minar a sua votação, estando atualmente fora da
pauta do Congresso Federal.
Há que se destacar que o referido projeto foi apresentado antes da aprovação do texto do Novo Código Civil, publicado somente em 2002, o que nos
faz pensar que uma revisão neste texto a fim de incluir a previsão dos direitos homossexuais de fato não se fez com o fito de “proteger” a nossa
sociedade já acostumada com a família tradicional, a união estável e a família monoparental, julgada, pelos legisladores, incapaz de lidar com a união
entre pessoas do mesmo sexo.
Após alguns anos houve a edição da Lei 11340, no ano de 2006, nomeada Lei Maria da Penha, numa homenagem feita à cearense que foi repetidas
vezes vítima de violência por parte de seu marido e que lutou durante anos para ver regulamentada a violência doméstica no nosso país, o que só
aconteceu após uma condenação frente à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (Caso nº
12.051/OEA).
A Lei Maria da Penha, que regula a matéria da violência doméstica, resultado também dos esforços de diversas entidades de proteção à mulher e
dos mais variados segmentos da sociedade civil organizada, reconhece expressamente em seu texto a existência de relações entre pessoas do
mesmo sexo, dando-lhe status de família, uma vez que suas medidas são voltadas justamente para o âmbito familiar.
Nesse sentido, Dias:
“A Lei 11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica contra a mulher, modo expresso, enlaça as
relações homossexuais. Isto está dito no seu artigo 2º: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual [...] goza dos
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do artigo 5º afirma que independem de orientação sexual todas as
situações que configuram violência doméstica e familiar.” (2006, p. 06). (grifos nossos)
É óbvio o raciocínio de que se independem de orientação sexual as situações que possam ser configuradas como violência doméstica e familiar
também é independentemente de orientação sexual que se tem a constituição de uma família.
E é justamente aí que está o avanço alcançado com a Lei 11340/06 no que concerne aos direitos de homossexuais, ver reconhecida pela primeira
vez, expressamente, a união homoafetiva como entidade familiar, buscando a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Reportando-nos aos ensinamentos de Dias (2006) temos que a partir desta regulamentação as uniões homoafetivas devem ser consideradas como
entidades familiares, na sua mais ampla acepção, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, sendo inclusive, regida desde então pelo Direito de
Família, abandonando o Direito das Obrigações e seu reconhecimento como simples sociedade de fato.
Impende ainda destacar que muito embora a referida lei tenha como finalidade primordial proteger e difundir os direitos das mulheres, como categoria
oprimida historicamente dentro do seio social brasileiro, no que concerne ao reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, há
que se dar entendimento o mais amplo possível, visando abarcas todas as formas de família constituídas por pessoas do mesmo sexo.
Neste entendimento, os dizeres de Dias:
“Diante da expressão legal, é imperioso reconhecer que as uniões homoafetivas constituem uma unidade doméstica, não importando o sexo dos
parceiros. Quer as uniões formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma
pessoa com distinta identidade de gênero, todas configuram entidade familiar. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato é que
ampliou o conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Se também família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a
união entre dois homens. Basta invocar o princípio da igualdade”. (2006, p. 01)
Como expressão última dos avanços alcançados no âmbito do Direito de Família em relação às uniões homoafetivas, temos o Projeto de Lei nº 2285
do ano de 2007, já convencionalmente chamado Estatuto das Famílias, que visa, inclusive, revogar a maior parte da legislação acerca deste tema
vigente hoje no nosso país.
Já em sua justificativa o texto do projeto apresenta as uniões homoafetivas como fatores que devem ser primordialmente defendidos e abarcados
pelo Direito de Família, com o escopo de afastar assim, por completo, a invocação do Direito das Obrigações para regulamentar estas uniões.
Em suas disposições gerais o Estatuto das Famílias eleva o direito à família à categoria de fundamental, como se denota da transcrição in verbis do
seu artigo 2º: “O direito à família é direito fundamental de todos”. Daí se pode perceber o caráter de visar promover não somente a proteção da
família, mas também a proteção ao direito de todos os cidadãos de terem família, independentemente de sua orientação sexual.
O Capítulo IV do Título III, que trata Das Entidades Familiares, do supra mencionado diploma legal visa regular a união homoafetiva, equiparando-a
tanto em descrição quanto em efeitos às uniões estáveis, protegendo e assegurando inclusive os direitos de guarda e convivência com os filhos,
adoção, previdenciário e de herança.
Neste mesmo artigo são encontrados os elementos materiais de constituição da união homoafetiva, sendo semelhantes aos da união estável, quais
sejam: convivência púbica, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família, com a diferenciação de estar presente entre pessoas do
mesmo sexo.
No Título VII, que trata Do Processo e do Procedimento no que concerne à Direito de Família, encontra-se o Capítulo III – Do Reconhecimento da
União Estável e da União Homoafetiva, o que vem mais uma vez demonstrar a intenção deste novo diploma legal em colocar a união homoafetiva
como entidade familiar, assim como a união estável, para tanto assemelhando-as.
Diante de todo o exposto podemos afirmar que o texto do Estatuto das Famílias – hoje na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados – visa conferir às
uniões homoafetivas o verdadeiro status de família, perpassando as mais diversas áreas do Direito e regulamentando essas uniões nas acepções e
situações mais amplas, assim como acontece com as demais entidades familiares já há muito tempo.
5. Conclusões
Ao final deste estudo podemos expor breves notas conclusivas acerca da união homoafetiva e seu reconhecimento no ordenamento jurídico
brasileiro.
Com a promulgação da Constituição de 1988, tivemos pela primeira vez em nossa legislação conceituação de entidades familiares diferentes do
modelo socialmente arraigado, que é o da família nuclear burguesa, sendo que o texto constitucional passou expressamente a admitir a família
mononuclear e a união homoafetiva como sendo entidades familiares que necessitam de regulamentação e proteção por parte do Estado.
A referida previsão inspirou o texto do Novo Código Civil, sancionado no ano de 2002 e que traz em seu texto as normas concernentes a estes novos
arranjos familiares.
No entanto, há que se fazer a crítica quanto ao silenciamento legal no que tange às uniões homoafetivas, posto que ambos estes diplomas em nada
mencionam a união ocorrida entre pessoas do mesmo sexo, o que demonstra que nosso país caminhava já no século XX na contra-mão do
desenvolvimento, uma vez que através do mundo, em especial na Europa, as discussões e mesmo as conquistas dos homossexuais já se
encontravam há algum tempo substanciadas.
Entretanto, já houve notáveis esforços no sentido de regulamentar a união entre pessoas do mesmo sexo no sistema jurídico pátrio, primeiramente
com a redação do Projeto de Lei 1151/95, que infelizmente até hoje não foi sancionado.
Posteriormente alcançamos um real avanço com a edição da Lei 11340/2006, a Lei Maria da Penha, que ao regular a violência doméstica e familiar
fez expressa menção à independência de orientação sexual na configuração dessa violência, abrindo assim o primeiro espaço normativo das uniões
homoafetivas.
Como avanço mais recente citamos o texto do Projeto de Lei 2285/07, que tráz expressas regulamentações acerca das uniões homoafetivas, visando
inclusive revogar a atual legislação familiar vigente, no intuito de estabelecer novas visões e atuações no Direito de Família Brasileiro.
Com tudo isso percebemos que não tarda o dia em que as uniões entre pessoas do mesmo sexo serão naturalmente tratadas pelo nosso Direito
como famílias, o que reflexamente levará a nossa sociedade não somente a aceitar, mas muito mais a respeitar a orientação sexual de todos os
cidadãos, preconizando sempre um dos maiores princípios constitucionais, qual seja, o da dignidade da pessoa humana.
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