INTENSIVO 2
Disciplina: Direito Civil
Aula: 04
Prof.: Cristiano Chaves
Data: 02 e 05.09.2008
MATERIAL DE APOIO
1. ARTIGO CORRELATO
A natureza e o reconhecimento dos direitos da personalidade
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11200
Nancy Dutra
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Assessora especial do Gabinete
da Presidência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Resumo: Para que fosse possível ao indivíduo a observância de um regramento
organizador da sociedade, o Estado teve também de proteger elementos intrínsecos à própria
natureza humana, como a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica, a igualdade e a
identidade pessoal, pressupostos para o exercício dos demais direitos previstos no ordenamento
jurídico. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana como
fundamento da República, sendo os direitos que materialmente emergem dele tomados como
individuais fundamentais, na esfera do direito público, e como direitos da personalidade, em âmbito
privado. Em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil, a disciplina dos direitos da
personalidade passou a ser realizada também por legislação infraconstitucional. A natureza destes
direitos, por tratarem de características inatas ao ser humano, pode ser explicada tanto pela teoria
jusnaturalista quanto sob a ótica jurídico-normativa do positivismo.
O homem, enquanto ser social, depende do convívio com os seus semelhantes para a
viabilidade de suas ações. A vida em sociedade é necessária, conseqüentemente, para a
manutenção de nossa própria sobrevivência, uma vez que os interesses e necessidades dos
indivíduos são satisfeitos com a troca de serviços, bens ou informações. Desde as primeiras
civilizações até a atual sociedade capitalista e consumista, os homens travam relações econômicas,
negociais, políticas, culturais e familiares entre si para a exeqüibilidade de suas existências em
relação aos demais indivíduos e à própria natureza.
Para a possibilidade da vida em sociedade, contudo, fez-se preciso o estabelecimento de
regras de conduta. As iniciativas humanas não poderiam ser determinadas unicamente pela
vontade de cada um, sob pena de não prosperar a ordem indispensável para a predominância da
estrutura social. As regras que se fizeram forçosas, para que fossem aceitas por todos, deveriam
provir do ente possuidor de legitimidade para tal. A autoridade do definidor das regras, em razão do
poder detido, sempre foi aspecto fundamental para a imposição e respeitabilidade das normas. A
tarefa de legislar, apesar de já identificada ao longo da história da humanidade com o chefe
familiar, com o líder religioso ou com o monarca absoluto, mostra-se no mundo ocidental de hoje,
desde o advento do Iluminismo europeu, confiada ao Estado de poderes tripartidos.
O Estado, na condição de instituto destinado à organização da sociedade e ao
oferecimento do bem comum, tem como um de seus deveres a produção das normas jurídicas
determináveis a todos. Em um Estado Democrático de Direito, são existentes, válidas e eficazes
todas as normas produzidas concordantes com a Constituição, Lei Maior resultante da vontade
social tanto de definir parâmetros a serem seguidos pelas autoridades no exercício de suas
atividades como de assegurar interesses gerais e garantias consideradas fundamentais para a
convivência dos indivíduos em sociedade.
Todo o conjunto normativo desenvolvido pelo Estado, todavia, só tem razão de ser a
partir do momento em que se considera objeto de tutela jurídica a proteção de elementos
intrínsecos à própria natureza humana. Nesse sentido, a vida, a liberdade, a integridade física e
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psíquica, a igualdade e a identidade pessoal são alguns dos pressupostos para o exercício dos
demais direitos previstos em nosso ordenamento jurídico. Ainda que não presentes tais elementos
em textos legais, não se pode negar sua existência dentro da esfera das condições naturais do ser
humano. Tais características, inatas ao homem, ao receberem tutela estatal, são providas de
recursos de proteção e elevadas à categoria de direitos positivados, fatos que representam uma das
preocupações primordiais do Estado Democrático de Direito. Destarte, a este cabe apenas
reconhecer e declarar a realidade desses direitos e não os constituir, uma vez que não provêm do
ato normativo estatal, mas do contexto natural que envolve o homem como mais um de seus
elementos.
A garantia da tutela estatal desses direitos considerados intrínsecos à natureza humana
se manifesta tanto no conteúdo dos chamados direitos individuais fundamentais, tratados pelo
Direito Constitucional, como dentro da matéria dos Direitos da Personalidade, instituto de
construção doutrinária trazido em capítulo específico pelo Código Civil brasileiro de 2002. A
concessão de força jurídica a esses direitos pelo Estado visa a que o indivíduo disponha de
condições mínimas para cumprir e se beneficiar das demais normas. A expressão em texto legal
desses direitos considerados primordiais, além da demonstração do reconhecimento do Estado,
confirma o compromisso deste em protegê-los com o seu poder de tutela dos bens da vida mais
relevantes.
A tutela dos direitos individuais da pessoa humana deu-se inicialmente pela esfera
pública, como resultado das lutas liberais revolucionárias do século XVIII. O ideal burguês de
liberdade e de não interferência do Estado nas relações entre particulares fez emergir as
declarações de direito norte-americana e francesa, que consagravam a proteção dos chamados
"direitos fundamentais" ou "liberdades públicas". Vê-se, portanto, que a abrangência legislativa das
garantias individuais, entre estas os direitos da personalidade, teve seu começo no campo do
Direito Público, por meio da tutela constitucional e, em alguns casos, da penal, dado o grande valor
dos bens da vida objetos de proteção estatal.
No âmbito do Direito Privado, somente a partir dos séculos XIX e XX a tutela dos
Direitos da Personalidade ganhou forma, visando à proteção da pessoa não em face da ingerência
estatal, mas em relação à interferência de todos os demais particulares. Frente ao crescente
desenvolvimento do conhecimento técnico-científico, financiado pelo capital privado, e ao
conseqüente risco de lesões à individualidade física, intelectual e moral da pessoa em nome da
ciência, o resguardo dos atributos personalíssimos exigiu a extensão da esfera protetiva para
também o campo privado.
Constitui a personalidade a capacidade abstrata do indivíduo de possuir direitos e
contrair obrigações na ordem civil. Os Direitos da Personalidade, extensão privada da garantia dos
direitos individuais, são oponíveis erga omnes e essenciais ao resguardo da dignidade humana.
Caracterizam-se também por serem universais, absolutos, imprescritíveis, intransmissíveis,
irrenunciáveis, impenhoráveis e vitalícios, pois se apresentam impassíveis de limitações ou
restrições, ainda que voluntárias. Carlos Alberto BITTAR, quanto às características desses direitos,
acentua que
com efeito, esses direitos são dotados de caracteres especiais, para uma proteção eficaz
à pessoa humana, em função de possuírem, como objeto, os bens mais elevados da pessoa
humana. Por isso é que o ordenamento jurídico não pode consentir que deles se despoje o titular,
emprestando-lhes caráter essencial. Daí, são, de início, direitos intransmissíveis e indispensáveis,
restringindo-se à pessoa do titular e manifestando-se desde o nascimento (BITTAR, 2004, p. 11).
Elimar SZANIAWSKI, conceituando o conteúdo dos Direitos da Personalidade, observa
que
a personalidade se resume no conjunto de caracteres do próprio indivíduo; consiste na
parte intrínseca da pessoa humana. Trata-se de um bem, no sentido jurídico, sendo o primeiro bem
pertencente à pessoa, sua primeira utilidade. Através da personalidade, a pessoa poderá adquirir e
defender os demais bens (SZANIAWSKI, 1993, p. 35).
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Embora não relacionados tais direitos com a intervenção estatal na vida particular de
cada pessoa, mas com a interferência nociva de um indivíduo na vida privada de outro, o Estado
não pode se eximir de seu dever de proteção e de manutenção do convívio pacífico dos indivíduos
em sociedade.
Na legislação brasileira, embora os Direitos da Personalidade já fossem assunto tratado
pela doutrina à época da formulação do Código Civil de 1916, este não trouxe dispositivo expresso
sobre o tema. Com a Constituição Federal de 1988, direitos individuais concebidos como
fundamentais consagram-se através das cláusulas pétreas trazidas pelo artigo 5º, o qual expressa
garantias tais como o direito à vida, à integridade física, à liberdade de manifestação religiosa,
artística, intelectual e científica, à inviolabilidade da intimidade, à vida privada, à honra e à
imagem. O artigo 5º de nossa Carta Magna, apesar de enumerar as garantias individuais ao longo
de seus vários incisos, não representa uma lista exaustiva impassível de uma interpretação
extensiva. Ao contrário, os princípios constitucionais nos permitem a priorização do valor da pessoa
humana em todos os aspectos, sendo-nos sempre possível assegurar ao indivíduo a efetivação dos
seus direitos da personalidade.
A disciplina dos Direitos da Personalidade no Código Civil de 2002 mostra-se como uma
inovação do legislador, uma vez que no revogado Código Civil de 1916 não havia referência a tais
direitos. A matéria, todavia, é admitida pela doutrina em concepções distintas. Os que a vêem pelo
prisma jusnaturalista entendem ser os Direitos da Personalidade inerentes à pessoa humana,
passível de individualização por meio do seu nome e estado. Nesse enfoque, tais direitos
encontram-se acima do Estado, que só pode os reconhecer e atribuir-lhes coercitividade. Além
disso, diante da abrangência e abstração desses direitos, vislumbram a impossibilidade da lei de
enumerá-los todos. Já os positivistas defendem os Direitos da Personalidade como resultado
jurídico-normativo. Essa corrente trabalha somente com o conteúdo expresso pela lei por
considerar que entendimento diferente geraria insegurança jurídica pela utilização excessiva de
juízos de valores.
Mostra-se digna de nota, diante da presente dicotomia, a posição de Carlos Alberto
BITTAR:
Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos da personalidade
constituem direitos inatos – como a maioria dos escritores ora atesta –, cabendo ao Estado apenas
reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou
em nível de legislação ordinária –, e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de
relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou as incursões de
particulares (BITTAR, 2004, p. 7).
Ainda que divergentes, pode-se tomar as duas acepções dos Direitos da Personalidade
como complementares, pois, se uma preocupa-se com a essencialidade da natureza humana e com
a constante busca de justiça, a outra concede eficácia aos direitos em questão ao descrevê-los em
normas legais.
O nosso recente Código Civil apresenta os Direitos da Personalidade regulados entre os
artigos 11 e 21. A nova legislação civil direciona-se no sentido de considerar esses direitos inatos e
absolutos, pois não apresenta um rol taxativo, mas destaca os aspectos mais relevantes,
possibilitando uma interpretação ampla e extensiva. A personalidade, nesse sentido, deve ser
concebida como um valor ilimitado a ser tutelado, tendo-se em vista que os Direitos da
Personalidade têm como referência a própria noção de pessoa, rica em conteúdo axiológico. A
positivação dos direitos é por demasiado simples para abranger toda a matéria necessária para a
efetiva proteção da pessoa em sua individualidade.
Na aplicação do direito para a proteção do grande número de projeções da pessoa
humana, em seus aspectos físicos, psíquicos e intelectuais, não se deve adotar apenas a concepção
legalista, propositora de uma idéia extremamente restritiva da idéia de pessoa. A orientação a ser
seguida é aquela que se baseia por uma fórmula geral e ampla que leve em conta a plenitude de
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significados encerrados na noção de personalidade. É imprescindível que o Direito se preste
também à proteção dos valores não especificamente positivados, mas sem os quais a personalidade
resta irrealizada.
Por serem os Direitos da Personalidade indispensáveis à vida humana em sociedade, o
legislador não permitiu limitações em seu exercício, nem mesmo por parte de seu titular, salvo nos
casos em que a própria lei permite a disposição. O Código Civil, ao trazer um rol ampliado dos
legitimados para requerer medida de proteção, demonstra a presença de mecanismos dinâmicos e
efetivos na tutela dos Direitos da Personalidade. Outro exemplo de tutela ampla mostra-se com a
possibilidade concedida ao ofendido de requerer ao juiz providências preventivas e repressivas
quando da ameaça ou violação de seu direito.
Assegurar o desenvolvimento da proteção jurídica da personalidade dentro de um
espaço social complexo parece ser uma das principais dificuldades da atualidade. As constantes
invenções científicas nas mais diversas áreas do conhecimento trazem muitas vezes, por não
estarem identificadas com uma visão humanista, ameaças e lesões aos atributos personalíssimos
do homem, tais como sua imagem, intimidade, integridade psíquica, etc. O crescimento científico e
econômico adquire sucesso, em muitos casos, em detrimento das garantias individuais e dos
direitos personalíssimos assegurados por nosso ordenamento jurídico a todo cidadão.
A proteção da dignidade da pessoa humana e o respeito a todos os aspectos físicos,
psíquicos e intelectuais de cada ser humano são as matérias fundamentais para a construção de
uma sociedade consciente do valor inestimável das garantias individuais e dos Direitos da
Personalidade para a manutenção do equilíbrio entre o aspecto individual e o social. A busca desse
equilíbrio identifica-se com o objetivo maior do Direito de promover a justiça nas relações humanas
em sociedade.
Referências:
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004.
FACHIN, Luiz Edson. Análise crítica, construtiva e de índole constitucional da disciplina
dos direitos da personalidade no Código Civil brasileiro: fundamentos, limites e transmissibilidade.
Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Porto
Alegre. Notadez, ano 55, n. 362, p. 43-60, dez. 2007.
NEVES, Allessandra Helena. Direitos fundamentais versus direitos da personalidade:
contraposição, coexistência ou complementaridade? Fórum Administrativo: direito público. Belo
Horizonte. Fórum, ano 3, n. 32, p. 2945-2951, out. 2003.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1993.
Sobre a autora
Nancy Dutra
E-mail: Entre em contato
Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1762 (28.4.2008)
Elaborado em 04.2008.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
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DUTRA, Nancy. A natureza e o reconhecimento dos direitos da personalidade . Jus Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1762,
28
abr.
2008.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11200>. Acesso em: 03 set. 2008.
Da vulnerabilidade do corpo humano "post mortem" sob o prisma do Biodireito e da Bioética
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8559
Marcelo Roquette
professor da pós-graduação lato sensu da Faculdade São Camilo, em Minas Gerais
"Senhor, consente que, primeiro, eu vá enterrar meu pai. - Jesus lhe retrucou: Deixai aos
mortos o cuidado de enterrar seus mortos; quanto a ti, vai anunciar o reino de Deus. (S. LUCAS,
cap. IX, vv. 59 e 60.)"
Introdução
Como ponto de partida para nossas considerações em torno do termo ‘vulnerabilidade’
tomaremos como premissa o fato de o mesmo assumir múltiplas significações segundo as
diferentes apropriações feitas por autores de diversas áreas do conhecimento.
Ao referir-se aos diversos campos de incidência do termo vulnerabilidade, Macklin (2003,
p.59) destaca que este abrange "(...) grande número de áreas da ética clínica, da ética de pesquisa
e da ética nas políticas públicas", confirmando assim a versatilidade e abrangência do mesmo.
Neste artigo de natureza crítico-reflexiva, partiremos da aplicação do conceito de
vulnerabilidade, tradicionalmente atribuído aos indivíduos vivos, estendendo-o, também, ao corpo
humano post mortem (1).
Em outras palavras, acreditamos que assim como o conceito de vulnerabilidade não se
restringiria aos seres humanos, haja vista sua aplicação a estudos do meio ambiente, este também
não se restringiria aos indivíduos vivos.
A aplicação do mesmo ao corpo humano post mortem, segundo nossas leituras,
encontraria seus fundamentos em duas áreas do conhecimento, quais sejam, o Direito e a Bioética.
No âmbito legal, a questão da vulnerabilidade aparece como pano de fundo da lei
9434/97, referindo-se esta à retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post mortem
para fins de transplante e, também, da lei 8501/92, responsável pela regulação da utilização do
corpo humano post mortem para fins didáticos e científicos.
Além disso, as discussões em torno do conceito de vulnerabilidade aplicado à pesquisa
envolvendo seres humanos no Brasil, mereceram tratamento legal conferido pela Resolução
196/96, por parte do Conselho Nacional de Ética em Pesquisa – CONEP.
No âmbito bioético, o termo vulnerabilidade parece encontrar suas raízes nas discussões
em torno da participação de seres humanos em pesquisas, especialmente, na área biomédica. Além
disso, o conceito de vulnerabilidade aparece entre os autores da área da Bioética, comumente
associado às discussões sobre o início e o fim da vida humana, sem contudo encontrarmos
referências explícitas do mesmo aplicado ao tema por nós escolhido.
Diante dessa insuficiência teórica identificada a partir de nossas leituras, neste artigo nos
propomos refletir sobre as conseqüências da aplicação do conceito de vulnerabilidade ao corpo
humano post mortem sob a ótica do Direito e da Bioética.
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Para tal, apresentaremos um breve esboço histórico do tema conforme tratado na
legislação brasileira, passando em seguida à análise do mesmo sob o prisma da Bioética.
1. Das aplicações do termo vulnerabilidade
Segundo Chambers (1989) apud Watts e Bohle (1993:45) por vulnerabilidade entende-se
"(…) the exposure to contingencies and stress, and the difficulty of coping with them.
Vulnerability has thus two sides: an external side of risks, shocks and stress to which an individual
or household is subjectc; and an internal side which is defenselessness, meaning lack of means to
cope without damaging loss".
Na definição apresentada por (Chambers, 1989) aparecem três dimensões importantes a
serem consideradas, tais como: o fato de expor-se alguém a determinados riscos, sua capacidade
para enfrentá-los e a potencialidade dos mesmos de causarem danos a este indivíduo.
Também Katzman (2000) associa o termo vulnerabilidade à noção de capacidade ou
(in)capacidade humana frente a certos desafios.
Nessa mesma direção Busso (2001) relaciona o termo vulnerabilidade à idéia de
debilidade frente aos riscos aos oferecidos por um dado entorno.
A partir da conjugação do exposto por estes autores ao se referirem às características do
termo vulnerabilidade, observamos que este se configura por uma série de elementos que se
articulam (risco, capacidade ou (in)capacidade e conseqüências danosas) em torno de um ou mais
indivíduos situados num determinado entorno social.
Ao abordar as condições por meio das quais os indivíduos, os grupos ou os países se
tornam vulneráveis, Macklin (2003, p 60) reproduz a definição adotada pelas Diretrizes Éticas
Internacionais de indivíduos vulneráveis, em se tratando de pesquisas na área biomédica, segundo
o qual "pessoas vulneráveis são pessoas relativa ou absolutamente incapazes de proteger seus
próprios interesses".
2. Evolução do tema vulnerabilidade do corpo humano post mortem na legislação brasileira
Carvalho (1993) apud Gediel (2000), ao referir-se à natureza jurídica do corpo humano
post mortem, reconheceu a insuficiência dos conceitos jurídicos para abarcarem as realidades
humanas que extrapolam as relações jurídicas de natureza patrimonial.
No entanto, de acordo com Gediel (2000, p. 175)
"a doutrina brasileira sempre aceitou a classificação do cadáver como coisa fora do
comércio, qualificação que remanesce na atualidade, evidentemente, por nele reconhecer a
expressão da personalidade humana e não apenas sua eventual utilidade voltada à aplicação com
fins terapêuticos ou científicos".
Em franca oposição a "(...) comportamentos antiéticos que atendam a uma visão
puramente utilitarista em relação à pessoa humana", mesmo que valendo-se de uma pretensa
visão altruística, Gediel (2000, p.191) alerta-nos quanto aos riscos da patrimonialização jurídica do
corpo humano.
Desse modo, embora o respeito à integridade física do corpo humano post mortem ceda,
por vezes, às necessidades de outrem ou da sociedade como um todo, desde que devidamente
apoiada na manifestação de vontade expressa em ato de disposição individual, o corpo humano
post mortem merecerá a tutela legal por parte do Estado, haja vista a existência de legislação
específica sobre esta matéria, além de enquadramento legal para os crimes cometidos contra o
corpo humano post mortem (Gediel,2000).
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No Brasil, a utilização do corpo humano post mortem recebeu suas primeiras
regulamentações a partir dos anos 60 através das leis 4.280/63 e 5.479/68, ambas responsáveis
pela instauração do modelo de consentimento expresso do doador para fins de transplante.
Anteriormente, Orlando Gomes em seu Projeto de Código Civil de 1963, também tratou
da disposição, no todo ou em parte, do corpo humano post mortem, declarando sua licitude e
revogabilidade por parte do indivíduo.
Igualmente, a lei 8.489/92, ao dispor sobre este tema considerando o consentimento
expresso do doador em vida, autorizava, ainda, na ausência de documento pessoal ou oficial
declaratório de vontade, ao cônjuge ou a outro familiar em ordem de sucessão, a prerrogativa de
disposição.
Entretanto, a lei 9.434/97 ao tratar este tema, instituiu elemento novo, a chamada
‘doação presumida’ salvo disposição em contrário.
Segundo esta lei, o direito de dispor sobre o corpo humano post mortem, salvo
manifestação de vontade em contrário, competia tão somente ao Estado.
Com a edição da referida lei, instaurou-se o que alguns autores (Cf. D’Urso, 2004)
convencionaram chamar de ‘estatização do corpo’, em outras palavras, estabeleceu-se, nesse
período, uma quase absoluta prevalência da vontade estatal sobre a vontade do indivíduo, salvo
manifestação de vontade em contrário prevista em lei.
Em contrapartida, a lei 10.211/01, responsável pela revogação em parte da lei 9434/97,
instaurou a necessidade da autorização familiar para a disposição post mortem do corpo humano
para fins de transplante ou outra finalidade terapêutica sem contudo referir-se à necessidade da
manifestação da vontade individual.
Entretanto, se por um lado a lei 10.211/01 avançou no sentido de retirar o monopólio do
corpo post mortem das mãos do Estado conforme preconizava a lei 9.434/97, esta não solucionou o
problema da manifestação de vontade do indivíduo ao atribuir à família do mesmo a prerrogativa de
dispor sobre seu corpo post mortem.
No âmbito do Direito Civil, a disposição corporal post mortem se condiciona à existência
de ato previsto neste diploma legal.
O Código Civil de 2002 parece-nos bastante claro ao limitar o ato de disposição ao
indivíduo conferindo-lhe em vida a prerrogativa exclusiva de dispor sobre seu corpo post mortem.
Entendemos, assim, que ao tratar deste tema quis o legislador ordinário pretendeu
restringir ao indivíduo a prerrogativa unilateral e exclusiva de dispor sobre seu corpo post mortem
ao enfatizar o uso da expressão ‘próprio corpo’ conforme redação do art.14, segundo o qual, "É
válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em
parte, para depois da morte".
Também o Código Penal brasileiro de 1940 em vigor até os dias atuais, em seu Título V ao
tratar dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos, prevê no art. 211 o
tipo penal ‘destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele’, cominando pena de reclusão de 1 a
3 anos e multa.
O respeito à memória e à integridade do corpo post mortem é condição de incolumidade
moral humana, haja vista a necessidade de recomposição do cadáver concluída a retirada de
órgãos, tecidos e partes deste sob pena, conforme o art.19 da lei 9.434/97, de detenção de 6
meses a 2 anos.
Sobre este tema, também versa a lei 8501/92 ao disciplinar a utilização do corpo humano
post mortem não reclamado por seus familiares destinando-o à finalidades didático-científicas.
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Parece-nos, desse modo, por demais explícita a tutela estabelecida pelo legislador no que
tange ao corpo humano post mortem frente às disposições encontradas na legislação brasileira. Por
outro lado, se ao Estado compete proteger o corpo humano post mortem da ação criminosa de
terceiros tal prerrogativa não lhe confere o direito de cometê-la tal como dispunha a lei 9.434 no
que tange à presunção de doação post mortem de órgãos, tecidos e partes do corpo humano na
ausência de declaração de vontade em contrário.
Se para uns a outorga do direito de disposição à família corresponde a um apelo de
natureza solidária, ainda assim consideramos que a lei 10.211/01 viola o direito à integridade em
sentido imaterial ou moral da pessoa humana ao desconsiderar o indivíduo como centro emanador
de vontade sobre si mesmo conforme princípio constitucional da liberdade individual, transferindo à
sua família o direito de dispor sobre o corpo humano post mortem do mesmo.
Em se tratando da ausência de ato disposição produzido em vida pelos indivíduos, como
enfrentar o silêncio dos potenciais disponentes falecidos? Mais, ainda, até que ponto as famílias
devem e podem assumir essa prerrogativa de foro tão íntimo? E, ainda, não estaríamos expondo o
corpo humano post mortem a uma condição de vulnerabilidade irremediável?
Eis aí um desafio proposto não somente ao Direito mas, também à Bioética na medida em
que esta se propõe a refletir sobre questões cruciais atreladas ao nascimento e à finitude da
existência humana no campo das ciências da vida.
3. O problema da vulnerabilidade do corpo humano post mortem sob o prisma da Bioética
De acordo com Crespo (1990), assim como tratado em estudo anterior, o corpo humano
tornou-se um dos temas mais recorrentes na atualidade, transformando-se em objeto de estudo
cada vez mais freqüente no domínio das ciências humanas e sociais, a despeito de sua quase
exclusividade ao campo das ciências biológicas e da medicina.
Nessa direção, o autor supracitado afirma que as discussões sobre o corpo representam
indicadores de uma mudança, às quais, segundo nosso entendimento, nos obrigam a refletir sobre
os impactos da ação humana sobre este, referindo-nos especialmente neste estudo, à questão da
utilização do corpo humano post mortem.
No que tange às considerações oriundas da Bioética sobre este tema, destaquemos
segundo Anjos (2005:227) que o conceito de vulnerabilidade se apresenta sob tripla dimensão,
quais sejam: "a) a que decorre das limitações evolutivas de nosso ser; b) a que se origina em
precariedades a que estamos expostos enquanto corpos orgânicos e funcionais e; c) a que provém
de tensões relacionais".
Também Kottow (2003) refere-se a uma distinção de ordem conceitual no conceito de
vulnerabilidade, diferenciando a vulnerabilidade primária ou individual, a que chama de intrínseca à
condição humana, da vulnerabilidade secundária ou circunstancial atrelada aos impactos do meio
ambiente sobre os indivíduos.
No quadro de nossas discussões neste artigo, nos interessa de perto a dimensão do
conflito entre partes, conforme proposta por Anjos, ora do indivíduo frente ao Estado, ora deste
frente a seus pares face ao ato de disposição corporal post mortem atribuído a terceiros.
O mesmo autor faz menção à imbricação vulnerabilidade-autonomia no campo das
discussões bioéticas afirmando que "a vulnerabilidade se apresenta na bioética atual fortemente
marcada pelos limites dos sujeitos em suas autonomias". p.237
Remetendo-nos, assim, às discussões em torno do binômio vulnerabilidade-autonomia, no
âmbito das ‘tensões relacionais’, eis que nos deparamos com o tema do consentimento.
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Segundo Neves, o ato de consentimento deve ser: a) consciente, traduzindo-se em
competência psíquica e também jurídica do ato ao qual se refere sua autorização; b) esclarecido,
condicionando-se à devida compreensão da informação prestada sobre o procedimento em si e seus
eventuais efeitos secundários; c) voluntário, pressupondo-se a total liberdade de fazer ou não fazer
algo a qualquer tempo.
Referindo-se às contribuições da Bioética ao equacionamento da problemática do
consentimento, Vital et al. (2002:166) destacam "a importância de serem respeitadas algumas
posições de natureza bioética, reverenciando, destarte, a dignidade humana e a manifestação
volitiva desembaraçada de quaisquer vícios de consentimento (...)".
Assim sendo, só poderá consentir quanto à destinação de seu corpo ou partes dele post
mortem aquele que demonstrar discernimento para tal. Sob essa ótica, podemos afirmar que a
idéia de discernimento coincide com a de capacidade de fato na medida que ao indivíduo é
conferida a prerrogativa de dispor quanto à destinação de seu corpo ou parte dele post mortem.
Assume-se, desta forma, mais que a titularidade de um direito a prerrogativa de exercê-lo de fato.
Nesse sentido, nos valendo de raciocínio exposto por Fortes e Zoboli acreditamos que, ao
invés de outorgar à família, a prerrogativa de disposição corporal post mortem, se deva oferecer
oportunidades para que os indivíduos, em vida, conquistem a autonomia necessária para a tomada
de decisão consciente, livre e esclarecida quanto à destinação desejada por estes em vida.
Cumpre ao Estado, no exercício de sua função constitucional de zelar pela saúde,
promover campanhas educativas de âmbito nacional, para que nós os vivos possamos fazer nossas
escolhas. Nas palavras de Teixeira e Baeta (2004, p.106) "é necessário um comportamento
comissivo do Estado, conscientizando as pessoas do ‘dever de solidariedade’ que deve prevalecer
na comunidade humana, possibilitador de efetivação da dignidade (...)".
Em outras palavras, o respeito à autonomia individual no que tange à disposição corporal
post mortem torna-se condição de realização do princípio da dignidade humana em todos os
tempos estejamos vivos ou não.
4. Considerações finais
Pareceu-nos estranho abordar este tema desde o início de nossas pesquisas no ano de
2004. As respostas ao problema da disposição corporal post mortem e sua titularidade encontram
ressonância, muitas das vezes, nas soluções imediatistas daqueles que se arvoram do princípio da
solidariedade aplicando-o à prevalência do tema ‘vida’ em detrimento do tema ‘morte’ no que tange
à realização de transplantes em nosso país.
Porém, o caráter polêmico deste tema não deverá em tempo algum constituir-se em
motivo de desconsideração da dimensão da autonomia e do consentimento individual, discussões
estas tão caras à Bioética.
Some-se a este elemento o fato de não encontrarmos na legislação brasileira uma
resposta plausível ao problema da disposição corporal post mortem, servindo de incentivo aos
legisladores e à doutrina para que possam encontrar uma solução ética e não apenas legal para o
mesmo.
De nossa parte, por acreditamos na reflexão bioética como o cenário ideal para essas
discussões, haja vista seu compromisso com a promoção e garantia da dignidade da pessoa
humana, entendendo o corpo humano post mortem como ‘expressão da personalidade humana’,
concluímos remontando às palavras do texto bíblico enunciadas há mais de dois mil anos, "deixai
aos mortos o cuidado de enterrar seus mortos (...)" em razão de nossa incapacidade humana de
equacionar de maneira ética e justa este desafio.
Notas
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(1) Neste estudo optamos pela substituição do termo ‘cadáver’ pela expressão ‘corpo
humano post mortem’ tendo em vista o fato de querermos uma visão menos reificada do corpo
humano post mortem.
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Sobre o autor
Marcelo Roquette
E-mail: Entre em contato
Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1089 (25.6.2006)
Elaborado em 03.2006.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ROQUETTE, Marcelo. Da vulnerabilidade do corpo humano "post mortem" sob o prisma do Biodireito
e da Bioética . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1089, 25 jun. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8559>. Acesso em: 03 set. 2008.
2. JURISPRUDÊNCIA
Processo
REsp 46420 / SP
RECURSO ESPECIAL
1994/0009355-1
Relator(a)
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102)
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
12/09/1994
Data da Publicação/Fonte
DJ 05.12.1994 p. 33565
REVFOR vol. 331 p. 226
RSTJ vol. 68 p. 358
RT vol. 714 p. 253
Ementa
DIREITO A IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL. ALBUM DE FIGURINHAS. O
DIREITO DE ARENA QUE A LEI ATRIBUI AS ENTIDADES ESPORTIVAS LIMITA-SE A FIXAÇÃO,
TRANSMISSÃO E RETRANSMISSÃO DO ESPETACULO DESPORTIVO PUBLICO, MAS NÃO
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COMPREENDE O USO DA IMAGEM DOS JOGADORES FORA DA SITUAÇÃO ESPECIFICA DO
ESPETACULO, COMO NA REPRODUÇÃO DE FOTOGRAFIAS PARA COMPOR "ALBUM DE FIGURINHAS".
LEI 5989/73, ARTIGO 100; LEI 8672/93.
Acórdão
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DE AMBOS OS RECURSOS.
Processo
REsp 595600 / SC
RECURSO ESPECIAL
2003/0177033-2
Relator(a)
Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
18/03/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 13.09.2004 p. 259
RDR vol. 31 p. 442
RSTJ vol. 184 p. 386
Ementa
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO.
Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma
protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua
imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua
reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria
exposição realizada. Recurso especial não conhecido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs.
Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho
Junior e Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.
Processo
REsp 74473 / RJ
RECURSO ESPECIAL
1995/0046745-3
Relator(a)
Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088)
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
23/02/1999
Data da Publicação/Fonte
DJ 21.06.1999 p. 157
JSTJ vol. 8 p. 318
LEXSTJ vol. 125 p. 153
REVFOR vol. 350 p. 241
RSTJ vol. 122 p. 302
Ementa
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DIREITO AUTORAL. DIREITO À IMAGEM. PRODUÇÃO CINEMATOGRÁFICA E VIDEOGRÁFICA.
FUTEBOL. GARRINCHA E PELÉ. PARTICIPAÇÃO DO ATLETA. UTILIZAÇÃO ECONÔMICA DA CRIAÇÃO
ARTÍSTICA,
SEM
AUTORIZAÇÃO.
DIREITOS
EXTRAPATRIMONIAL
E
PATRIMONIAL.
LOCUPLETAMENTO.
FATOS
ANTERIORES
ÀS
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
VIGENTES.
PREJUDICIALIDADE. RE NÃO CONHECIDO. DOUTRINA. DIREITO DOS SUCESSORES À
INDENIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.
I - O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade;
patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa
alheia.
II - O direito à imagem constitui um direito de personalidade, extrapatrimonial e de caráter
personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem,
em circunstâncias concernentes à sua vida privada.
III - Na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração
econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais.
IV - A utilização da imagem de atleta mundialmente conhecido, com fins econômicos, sem a devida
autorização do titular, constitui locupletamento indevido ensejando a indenização, sendo legítima a
pretensão dos seus sucessores.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro,
Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Bueno de Souza.
Processo
REsp 66643 / SP
RECURSO ESPECIAL
1995/0025391-7
Relator(a)
Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088)
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
21/10/1997
Data da Publicação/Fonte
DJ 09.12.1997 p. 64707
RMP vol. 8 p. 495
RSTJ vol. 104 p. 340
Ementa
CIVIL. REGISTRO PUBLICO. NOME CIVIL. PRENOME. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO
SUFICIENTE. PERMISSÃO LEGAL. LEI 6.015/1973, ART. 57. HERMENEUTICA. EVOLUÇÃO DA
DOUTRINA E DA JURISPRUDENCIA. RECURSO PROVIDO.
I - O NOME PODE SER MODIFICADO DESDE QUE MOTIVADAMENTE JUSTIFICADO. NO CASO, ALEM
DO ABANDONO PELO PAI, O AUTOR SEMPRE FOI CONHECIDO POR OUTRO PATRONIMICO.
II - A JURISPRUDENCIA, COMO REGISTROU BENEDITO SILVERIO RIBEIRO, AO BUSCAR A
CORRETA INTELIGENCIA DA LEI, AFINADA COM A "LOGICA DO RAZOAVEL", TEM SIDO SENSIVEL
AO ENTENDIMENTO DE QUE O QUE SE PRETENDE COM O NOME CIVIL E A REAL
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA PERANTE A FAMILIA E A SOCIEDADE.
Acórdão
POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO.
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