(4) Acórdão e 82788Ementa HC Supremo Tribunal Federal Diário da Justiça de 02/06/2006 12/04/2005 HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : SEGUNDA TURMA MIN. CELSO DE MELLO LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES GUSTAVO EID BIANCHI PRATES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL – INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) – SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE “CASA” – NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA EM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. – E FISCALIZAÇÃO – PODERES – GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. - A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, “respeitados os direitos individuais e nos termos da lei” (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários – restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCEITO DE “CASA” PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, “embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita” (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “privilège du preálable”, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A “Exclusionary Rule” consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de “habeas corpus”, nos Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ termos do Barbosa. voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Brasília, 12 de abril de 2005. CELSO DE MELLO - PRESIDENTE E RELATOR Joaquim (5) Relatório Supremo Tribunal Federal 12/04/2005 HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : SEGUNDA TURMA MIN. CELSO DE MELLO LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES GUSTAVO EID BIANCHI PRATES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de “habeas Tribunal corpus” Federal originariamente contra decisão impetrado denegatória perante de o idêntico Supremo “writ” constitucional, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 462): “CRIMINAL. HC. SONEGAÇÃO FISCAL. NULIDADE DE PROCESSOS, FUNDADOS EM LIVROS CONTÁBEIS E NOTAS FISCAIS APREENDIDOS PELOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO FAZENDÁRIA, SEM MANDADO JUDICIAL. DOCUMENTOS NÃO ACOBERTADOS POR SIGILO E DE APRESENTAÇÃO OBRIGATÓRIA. PODER DE FISCALIZAÇÃO DOS AGENTES FAZENDÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. I. Os documentos e livros que se relacionam com a contabilidade da empresa não estão protegidos por nenhum tipo de sigilo e são, inclusive, de apresentação obrigatória por ocasião das atividades fiscais. II. Tendo em vista o poder de fiscalização assegurado aos agentes fazendários e o caráter público dos livros contábeis e notas fiscais, sua apreensão, durante a fiscalização, não representa nenhuma ilegalidade. Precedente. III. Ordem denegada.” (HC 18.612/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei) A presente impetração seguintes fundamentos (fls. 02/27): apóia-se, em síntese, nos Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ “1.- No dia 23 do mês de agosto, do ano de 1993, quando o paciente estava ausente, em viagem de negócios, mais de duas dezenas de Auditores Fiscais da Receita Federal, acompanhados de dois grupos de Agentes da Polícia Federal chefiados cada um dos quais por um respectivo Delegado De Polícia Federal, que, como sói de ser, fortemente armados, invadiram, em verdadeira operação de guerra, a ‘manu militari’, simultânea, cronometrada e coordenadamente (no mesmo dia e hora), os dois escritórios contábeis da empresa S.A. ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO, situados, a sucursal, na Praça da Bandeira, na rua Teixeira Soares n. 29, no Rio de Janeiro, e a sede, em Duque de Caxias, na Av. Presidente Kennedy n. 1.203, 11º, 12º e 13º andares, onde, sem autorização judicial a delinear-lhes, a limitar-lhes as diligências, como reza o imperativo constitucional, e, ainda, sem, ao menos, a lavratura de termo de início de fiscalização, perpetraram, de forma ‘ex abrupta’, mediante intimidação e constrangimento dos gerentes e respectivos funcionários da empresa de contabilidade, operação de busca e apreensão e, em conseqüência, arrecadaram, indiscriminadamente, além de livros e documentos contábeis e fiscais de mais de 1.200 clientes dos escritórios contábeis da S/A ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR, a memória (hard disk) dos computadores da sociedade, contendo os registros de todos os clientes. .................................................. 17.- Não há dúvida de que toda a documentação arrecadada pelo AFTNs e APFs, por ocasião da ‘blitz’ perpetrada a ‘manu militari’ nos escritórios da S/A ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR, fere de morte o princípio insculpido no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal. De fato, a doutrina, como asseverava de maneira peremptória a eminente Professora Titular de Processo Penal da Universidade de São Paulo, ADA PELLEGRINI GRINOVER, tem verberado que a prova assim obtida é ilícita, ‘verbis’: ‘...chegou-se à convicção de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevante que sejam os fatos nela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas e princípios constitucionais – como, por exemplo, a Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade do domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.’ ................................................... 25.- Não padece, pois, a mínima dúvida de que a BUSCA E APREENSÃO de livros e documentos das empresas clientes dos escritórios da S/A ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR que serviu de prova única para ensejar a inaugural acusatória dos Processos n. 94.0000.488-5, 94.0000.583-0 e 94.0000.980-1, tal como restou reconhecido por reiteradas e sucessivas decisões, já trânsitas em julgado, proferidas, todas, à unanimidade, por essa E. Corte, que identificou exatamente nesta DILIGÊNCIA DE BUSCA E APREENSÃO, perpetrada manu militari, o ponto comum, o nexo, o liame, a gênese que interligou estas ações penais, na forma do art. 76, I e 79 do CPP, implicou em violação de domicílio, maculando de ILÍCITA toda a prova colhida por seu intermédio, ex vi do disposto no art. 5º, LVI, da Constituição Federal, segundo o qual ‘são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos’. Veja-se, neste sentido, o princípio constitucional insculpido no inciso XI, do art. 5º da atual Carta Magna, onde reza que: ‘A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador; salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’. (Grifamos) ................................................... 33.- Assim que, sob a égide de um Estado democrático que emergiu a partir da Constituição de 1988, não há admitir-se que AFTNs e APFs, estes fortemente armados, possam adentrar em domicílio alheio e, sob ameaça bélica, abusar da sua autoridade e praticar violência contra pessoas. 34.Esta DILIGÊNCIA DE BUSCA E APREENSÃO perpetrada nos escritórios da S/A ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR e levada às últimas conseqüências por AFTNs e APFs, estes fortemente armados (repita-se), sem qualquer consulta ao proprietário e sem mandado judicial, violou, de forma ex abrupta o texto constitucional, ex vi do disposto no inciso LVI, do seu art. 5º, da Constituição Federal de 1988, maculando de ilícita toda prova acolhida.” (grifei) Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Pretende, o impetrante, que esta Suprema Corte reconheça a nulidade “ab initio” dos procedimentos penais autuados sob nºs 94.0000.488-5, 94.0000.980-1 e instaurados 94.0000583-0, contra o paciente e que se achavam, à época desta impetração, em curso perante a 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ (fls. 44). O eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, deferiu o pedido de medida liminar (fls. 436). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA (fls. 483/492), ao opinar pela denegação da ordem de “habeas corpus”, assim concluiu o seu douto pronunciamento (fls. 492): “O pedido é improcedente. Como bem anotado no pronunciamento da Drª Ela, os documentos apreendidos – livros contáveis e talões de notas fiscais – são de manutenção obrigatória pelos contribuintes e devem, sempre que exigido, ser exibidos às autoridades fazendárias que, para o desempenho de sua atividade fiscalizadora, prescindem de autorização judicial (CF art. 145, 1º e Súmula 439). Donde a admissibilidade da apreensão da documentação cuja ilicitude é constatada no curso da fiscalização. Descabe falar em ofensa à intimidade ou à inviolabilidade do domicílio (CF art. 5º X e XI) que, como tem proclamado o Supremo Tribunal Federal, não são direitos absolutos, ‘devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse social’ (voto do Min. Carlos Velloso na Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ petição 577-DF, RTJ 148(2): 367, maio 1994). Aqui se cuida de exercício de atividade econômica que, embora de livre exercício, submete-se à fiscalização do Estado, ‘agente normativo e regulador da atividade econômica’ (CF arts. 170, parágrafo único, e 174). Conforme tem decidido o eg. Superior Tribunal de Justiça ‘os agentes da fiscalização fazendária, no exercício de suas atribuições fiscais, podem apreender livros de registro fiscal de empresas para exame acurado da eventual ocorrência de fraude, não se exigindo para tal exibição de mandado judicial’ (RHC 8.679-SC, DJU 04/10/99). Qualquer interpretação contrária, ultrapassando os limites da razoabilidade, ‘significaria acabar com a competência fiscalizadora do Estado’ (Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Sigilo de Dados: O Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito USP, São Paulo, 88:452, 1993). Isso posto, opino pelo indeferimento da ordem.” (grifei) É o relatório. (34) MELLO DE CELSO - Voto Supremo Tribunal Federal 12/04/2005 HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA V O T O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A presente impetração suscita duas questões básicas de cuja resolução o depende julgamento da controvérsia instaurada nesta sede processual. A primeira questão consiste em saber se agentes da Administração Tributária, ainda que acompanhados de policiais federais, podem, ou não, sem autorização judicial, ingressar, de modo legítimo, em escritório de contabilidade, em espaço privado não aberto ao público, desempenhe atividade documentos ali a contra vontade profissional, existentes, como com de o livros, seu titular objetivo registros de que nele apreender contábeis e fiscais e “memória” de computadores (“hard disk”). A outra questão, por sua vez, para ser adequadamente definida, formulada: exige resposta revestem-se, ou a uma não, indagação, de que legitimidade assim pode jurídica, ser para efeito de válida instauração de “persecutio criminis”, por suposta prática de delito contra a ordem tributária, os dados probatórios resultantes de diligência fazendária executada sem mandado judicial Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ e no interior de compartimento não aberto ao público, localizado em escritório de contabilidade? O E. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir a decisão ora questionada nesta sede processual, entendeu legítimo o dos comportamento agentes fiscais que em atuaram semelhante contexto, vindo a qualificar, por isso mesmo, como lícita, a prova resultante da diligência realizada sem ordem judicial, “Tendo em vista o poder de fiscalização assegurado aos agentes fazendários e o caráter público dos livros contábeis e notas fiscais (...)” (fls. 462 - grifei). Cabe analisar, portanto, presente o contexto em exame, se se revela juridicamente possível, ou não, a utilização, pelo Poder Público, apreendido judicial, por em contra o agentes da diligência ora paciente, Administração realizada no de acervo Tributária, interior de documental sem mandado escritório de contabilidade, em área não aberta ao público, e executada, assim mesmo, contra a vontade presumida do profissional que nela exerce suas atividades. A controvérsia jurídico-constitucional suscitada na presente impetração depende, para sua resolução, de considerações prévias, cujo exame reputo indispensável à análise do tema Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ concernente ao poder do Estado e às relações entre o Fisco, os contribuintes e os cidadãos em geral. Posta a questão nesses termos, reconheço que não são absolutos – mesmo porque não o são - os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, cabendo assinalar, por relevante, Senhores Ministros, presente o contexto veiculado nesta impetração, que o Estado, em tema de tributação, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um verdadeiro “estatuto constitucional do contribuinte” consubstanciador de direitos e limitações oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 125) - culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, trate-se de obrigação tributária principal, cuide-se de Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ obrigação tributária acessória ou instrumental, a prática de garantias legais e constitucionais de que é legítimo titular, fazendo instaurar, assim, situação que só faz conferir permanente atualidade ao “dictum” do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em palavras segundo as quais, em livre tradução, “o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218). Isso significa, portanto, que a administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo, eis que lhe é somente lícito atuar, “respeitados os direitos individuais e nos termos da lei” (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sob tal perspectiva, e para esse efeito, as limitações decorrentes do próprio sistema constitucional, cuja eficácia restringe, como natural conseqüência da supremacia de que se acham impregnadas as garantias instituídas pela Lei Fundamental, o alcance do poder estatal, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República. Cumpre ter presente, neste ponto, Senhores Ministros, a propósito do tema ora em exame, a advertência do Supremo Tribunal Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Federal, cujo magistério jurisprudencial – apoiando-se em autorizado entendimento doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, “Processo Tributário”, p. 76/86, item n. 2.5.2, 2004, Atlas; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, p. 893/907, itens ns. 17.12 a 17.20, 8ª ed., 2005, Forense; HUGO DE BRITO MACHADO, “Curso de Direito Tributário”, p. 214/223, itens ns. 1 a 1.6, 21ª ed., 2002, Malheiros; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, “Curso de Direito Constitucional Tributário”, p. 404/411, item n. 3, 21ª ed., 2005, Malheiros, v.g.) – orienta-se no sentido de preservar o contribuinte contra medidas arbitrárias adotadas pelos agentes da administração tributária, muitas das quais configuram atos eivados de ilicitude, quando não de transgressão à ordem jurídica fundada na própria Constituição da República (RTJ 162/3-6, 4, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RTJ 185/237-238, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 331.303-AgR/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.). Na realidade, a circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do correto desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes, em particular. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ O procedimento estatal da administração tributária que contrarie os postulados consagrados pela Constituição da República revela-se inaceitável, Senhores Ministros, e não pode ser corroborado por decisão desta Suprema Corte, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. O exame dos fundamentos em que se esta apóia impetração, de um lado, e a análise dos elementos produzidos neste processo, de outro, convencem-me, presente o contexto em causa, não obstante parecer em sentido contrário da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 483/492), que os agentes fazendários transgrediram a garantia individual pertinente à inviolabilidade domiciliar, tal como instituída e assegurada pelo inciso XI do art. 5º da Carta Política, que representa expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, oponível, por isso mesmo, aos próprios órgãos da Administração Tributária. O ilustre impetrante sustentou, com absoluta correção, que a apreensão de livros contábeis, notas fiscais e outros Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ documentos, por agentes fiscais e policiais, sem prévia autorização judicial, (S.A. não no de interior um escritório de contabilidade Organização Excelsior Contabilidade e Administração), em área aberta ao público, configurou à desrespeito cláusula constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI) – que também ampara qualquer “compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade” (CP, art. 150, § 4º, III) -, daí resultando a conseqüente ilicitude material da prova penal colhida na questionada diligência estatal (fls. 02/47). Como salientado, assiste plena razão ao autor deste “writ” constitucional, pois a atividade probatória do Poder Público, no caso, decorreu de procedimento de agentes estatais que infringiram, porque desvestidos de qualquer autorização judicial, a proteção constitucional dispensada ao domicílio, cuja noção conceitual – que é ampla (RUBENS GERALDI BERTOLO, “Inviolabilidade do Domicílio”, p. 60/62 e 74, itens ns. 3.1 e 3.3, 2003, Editora Método, v.g.) – estende-se a espaços privados não abertos ao público (como um escritório de contabilidade ou de advocacia, ou, ainda, um consultório médico ou odontológico, p. ex.) onde alguém exerce profissão ou atividade. Impende rememorar, neste ponto, por necessário, na linha da jurisprudência desta Corte (RTJ 162/4, item n. 1.1, 244-258), que o Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Supremo Tribunal Federal reconhece, como suscetível da proteção constitucional assegurada ao domicílio, o local (“compartimento não aberto ao público”) onde alguém exerce determinada atividade profissional: “(...) GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI). CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DE CIRURGIÃO-DENTISTA. ESPAÇO PRIVADO SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, § 4º, III). NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE INGRESSO DOS AGENTES PÚBLICOS. JURISPRUDÊNCIA. DOUTRINA. - Para os fins da proteção constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Carta Política, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende os consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas. - Nenhum agente público pode ingressar no recinto de consultório odontológico, reservado ao exercício da atividade profissional de cirurgião-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situações taxativamente previstas na Constituição (art. 5º, XI). A imprescindibilidade da exibição de mandado judicial revelar-se-á providência inafastável, sempre que houver necessidade, durante o período diurno, de proceder-se, no interior do consultório odontológico, a qualquer tipo de perícia ou à apreensão de quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público, sob pena de absoluta ineficácia jurídica da diligência probatória que vier a ser executada em tal local.” (RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 197, de 2000) Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, Senhores Ministros, qualquer que seja a natureza da atividade desenvolvida por agentes do Poder Público, seja em sede de fiscalização tributária, seja em tema de repressão penal, que a Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar atua como fator de restrição das diligências empreendidas pelos órgãos do Estado, que não poderão desrespeitá-la, sob pena de o ato transgressor infirmar a própria validade jurídica da prova resultante de tal ilícito comportamento. É imperioso, portanto, que as autoridades e agentes do Estado não desconheçam que a proteção constitucional ao domicílio que emerge, com inquestionável nitidez, da regra inscrita no art. 5º, XI, da Carta Política – tem por fundamento norma revestida do mais elevado grau de positividade jurídica, que proclama, a propósito do tema em análise, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei). Vê-se, tornou juridicamente pois, mais que a intenso Federal, em cláusula coeficiente de tutela Carta o que dessa particular esfera de liberdade individual, assegurou, em benefício de todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém, especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia, exceto (a) nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional ou, então, (b) com o consentimento de seu morador, Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ que se qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto privado, como o único titular do direito de inclusão e de exclusão. Impõe-se enfatizar, por necessário, como previamente já destacado, que o conceito jurídico-constitucional Fundamental, a reveste-se de que de “casa”, se para refere caráter o amplo, o fim art. da 5º, pois proteção XI, da compreende, Lei na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Esse “casa” amplo revela-se sentido plenamente conceitual consentâneo da noção com jurídica a de exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT 214/409 - RT 277/576 - RT 467/385 – RT 635/341). É por essa razão que a doutrina - ao destacar o caráter abrangente desse conceito jurídico - adverte que o princípio da inviolabilidade domiciliar alguém com exerce, estende-se exclusão de ao terceiros, espaço privado qualquer em atividade que de índole profissional (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo V/187, 2ª ed./2ª tir., Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ 1974, JOSÉ RT; CRETELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. I/261, item n. 150, 1989, Forense Universitária; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/82, 1989, Saraiva; MANOEL Constituição CARLOS GONÇALVES Brasileira MAXIMILIANO, de FERREIRA 1988”, “Comentários FILHO, vol. à “Comentários 1/36-37, 1990, Constituição à Saraiva; Brasileira”, vol. III/91, 1948, Freitas Bastos; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI, “Inviolabilidade do Domicílio na Constituição”, p. 70/78, 1993, Malheiros; RUBENS GERALDI BERTOLO, “Inviolabilidade do Domicílio”, p. 60/62 CEZAR e 72/76, ROBERTO itens BITENCOURT, ns. 3.1 “Código e 3.3, Penal 2003, Editora Comentado”, p. Método; 614/615, item n. 1.2, 3ª ed., 2005, Saraiva; ROGÉRIO GRECO, “Curso de Direito Penal – Parte Especial”, vol. II/649, item n. 11, 2005, Impetus, v.g.), valendo referir, neste ponto, ante a inquestionável precisão de sua abordagem, o magistério autorizado de NELSON HUNGRIA (“Comentários ao Código Penal”, vol. VI/216-217, item n. 168, 4ª ed., 1958, Forense): “Por último, a tutela penal é ampliada ao ‘compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade’. (...). É o lugar que, embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita, serve ao exercício da atividade individual privada. Assim, o escritório do advogado, o consultório do médico, o gabinete do dentista, o laboratório do químico, o ‘atelier’ do artista, a oficina do ourives, etc. A atividade do cidadão, nos tempos modernos, é múltipla e não se exerce apenas no limite estrito da casa de moradia, e há necessidade de tutelar essa atividade em todos os lugares onde ela se abriga. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Não basta que quaisquer dos lugares mencionados na lei sejam destinados a habitação ou atividade privada: cumpre que estejam ‘atualmente’ servindo a tais fins. Por outro lado, não importa a ausência do morador ou ocupante no momento da arbitrária invasão.” (grifei) Sendo Judiciária, o nem Senhores assim, Ministério Ministros, Público, nem a nem a Polícia administração tributária, nem quaisquer outros agentes públicos podem ingressar em domicílio alheio, sem ordem judicial, ou sem o consentimento de seu titular, ou, ainda, fora das hipóteses autorizadas pelo texto constitucional, diligência, com como a o objetivo execução de de proceder busca e a qualquer apreensão tipo (sem de mandado judicial), tal como ocorrido, de modo inteiramente ilegítimo, na espécie em exame. Em suma: a essencialidade da ordem para judicial, efeito de realização de qualquer diligência de caráter probatório, em área juridicamente compreendida no conceito de domicílio, nada mais representa senão a plena concretização da garantia constitucional pertinente à inviolabilidade domiciliar. Torna-se ponto, no contexto de necessário nosso destacar, sistema de bem direito por isso, positivo, neste que a outorga, ao Poder Público, de prerrogativas e garantias de índole jurídico-administrativa não o exonera do dever indisponível de Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ as respeitar limitações estabelecidas pelo texto e de da Constituição as observar da restrições, República que, (como a garantia da inviolabilidade domiciliar), condicionam a atividade da Administração Pública. O atributo da dos auto-executoriedade atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “privilège du preálable”, não sobre prevalece a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Na realidade, incumbe, à Administração Pública, agir com estrita observância dos parâmetros delineados pelo sistema normativo, sob pena de incidir, ela própria, em desrespeito aos fundamentos em que se assenta o Estado Democrático de Direito. Daí a advertência - que cumpre ter presente - feita por CELSO RIBEIRO BASTOS (“Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/68, ingresso 1989, de consentimento existir a Saraiva), agentes do sentido no estatais, morador, possibilidade “é de em forçoso invasão de que, domicílio reconhecer por decisão tratando-se alheio, que de do sem o deixou de autoridade administrativa, de natureza policial ou não. Perdeu, portanto, a Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa” (grifei). Ninguém ignora que, em tema de fiscalização tributária, o Estado dispõe de prerrogativas extraordinárias que lhe permitem exigir, de qualquer pessoa, física ou jurídica, seja contribuinte ou não, e ainda tributária que ou determinados se qualifique destinatária deveres de como isenção instrumentais beneficiária fiscal, o de imunidade cumprimento tributários de (“obrigações tributárias acessórias”), em ordem a viabilizar a efetiva cobrança e fiscalização dos tributos. A circunstância de a Administração Tributária achar-se investida de poderes tão excepcionais, como aqueles previstos no ordenamento positivo – CTN, arts. 194, 195, 197 e 200; Lei nº 9.311/96, art. 11, § 2º (objeto da ADI 2.406/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), e LC 105/2001, arts. 1º, § 3º, VI, 5º e 6º (objeto da ADI 2.390/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, da ADI 2.386/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, e da ADI 2.397/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE) -, não confere, ao Poder Público, o direito de transgredir os limites delineados pela própria Constituição da República, que lhe impõe o dever de observância, de obediência e de respeito aos direitos e garantias individuais, consoante resulta evidente do que dispõe a Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Lei Fundamental, em diversos preceitos, dentre os quais aquele inscrito no art. 145, § 1º. É importante referir a existência, em nosso sistema jurídico, dessa insuperável limitação de ordem constitucional, cuja incidência objetiva impedir excessos ou abusos por parte de órgãos e agentes estatais incumbidos de identificar patrimônio, rendimentos e atividades dos contribuintes. Na realidade, a Administração Tributária possui condições, já previstas em sede legislativa, que lhe permitem agir no interesse da fiscalização e/ou da cobrança de tributos. O que não se justifica, contudo, é que o Poder Público atue, como no caso atuou, com inobservância das restrições que o impedem de proceder em desacordo com o que determina a Constituição Federal, especialmente quando se tratar de medidas cuja efetivação está sujeita, como na espécie ora em exame (exigência de ordem judicial para ingresso em domicílio alheio, mesmo tratando-se de fiscalização tributária), ao postulado constitucional da reserva de jurisdição (RTJ 177/229 – RTJ 180/191-193, 192), valendo referir, no sentido do texto, a propósito dessa específica questão, o autorizado magistério de HUGO DE BRITO MACHADO (“Curso de Direito Tributário”, p. 221/222, item n. 1.4, 21ª ed., Malheiros): Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ “A requisição, quando cabível, é feita diretamente pela autoridade administrativa. Não há necessidade de intervenção judicial. Mas é necessário distinguirmos entre as hipóteses nas quais é cabível a requisição da força pública diretamente pela autoridade administrativa daquelas nas quais se faz necessária uma decisão judicial para autorizá-la. Sem essa distinção, o art. 200 do Código Tributário Nacional será inconstitucional. Com efeito, em sua expressão literal, e admitindo-se que se aplica em qualquer hipótese, a norma do art. 200 do Código Tributário Nacional coloca-se em aberto conflito com as garantias constitucionais relativas à inviolabilidade do domicílio (CF de 1988, art. 5º, inc. XI), conceito no qual é razoável incluir-se o estabelecimento comercial na parte em que não é acessível ao público, e ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados e das comunicações telefônicas (CF de 1988, art. 5º, inc. XII). Tais garantias constitucionais impõem limitações ao alcance do art. 200 do Código Tributário Nacional, que há de ser então interpretado de conformidade com a Constituição. Assim, a autorização de requisição da força pública diretamente pela autoridade administrativa fica restrita às hipóteses nas quais o mesmo pode ser validamente aplicado. Entre elas, para garantir a fiscalização do transporte de mercadorias, a apreensão de mercadorias em trânsito desacompanhada da documentação legal necessária, ou em depósito clandestino. Nos casos em que o uso da força pública possa estar em conflito com as garantias constitucionais do contribuinte deve este ser objeto de prévia autorização judicial, sem o quê as provas eventualmente colhidas não poderão ser utilizadas pela Fazenda Pública. Além disto, a conduta dos agentes fiscais pode eventualmente configurar o crime de excesso de exação.” (grifei) Os desvios inconstitucionais do Estado, no exercício (anômalo) do seu poder de fiscalização tributária, geram, na ilegitimidade desse comportamento do aparelho governamental, efeitos Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ perversos, que, projetando-se nas relações jurídico-fiscais mantidas com os contribuintes (e terceiros), deformam os princípios que estruturam a ordem jurídica, subvertem as finalidades do sistema normativo e comprometem a integridade e a supremacia da própria Constituição da República. A necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais contestáveis do Poder Público (ou com comportamentos fazendários transgressores da ordem constitucional), que, divorciando-se buscam ao impor, dos parâmetros contribuinte – estabelecidos que quaisquer pela Lei Magna, sejam as razões invocadas – um estado de submissão inconvivente com os princípios que informam e condicionam, no âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação das instâncias de fiscalização tributária. Bem por isso é que se vem enfatizando, neste julgamento, a importância de a prática do poder fiscalizador, pelo Estado, submeter-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes (e de terceiros), exercer, decisivas validamente, fiscalização. em limitações matéria à competência tributária, a estatal para prerrogativa da Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ O fundamento do poder de fiscalizar reside, em essência, no dever jurídico de estrita fidelidade da Administração Tributária ao que A Lei imperativamente dispõe a Constituição da República. Fundamental, pois, delineia, em prescrições subordinantes, um verdadeiro estatuto do contribuinte, cuja eficácia impõe, em sede tributária, limites insuperáveis aos poderes do Estado, inclusive magistério, em matéria PAULO DE de fiscalização, BARROS CARVALHO como adverte, (“Estatuto do em preciso Contribuinte, Direitos, Garantias Individuais em Matéria Tributária e Limitações Constitucionais nas Relações entre Fisco e Contribuinte”, “in” Vox Legis, vol. 141/33-54, Ano XII, 1980). É preciso reiterar, desse modo, a advertência de que o uso ilegítimo do poder de fiscalizar, pelo Estado, não deve, sob pena de erosão da própria consciência constitucional, extravasar os rígidos limites traçados e impostos à sua atuação pela Constituição da República. O E. Superior Tribunal de Justiça, por isso mesmo, ao julgar o REsp 300.065/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, reafirmou esse entendimento em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ “TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 195, DO CTN. APREENSÃO DE DOCUMENTOS. 1. O ordenamento jurídico-tributário brasileiro está rigorosamente vinculado ao princípio da legalidade. 2. O art. 195, do CTN, não autoriza a apreensão de livros e documentos pela fiscalização, sem autorização judicial. 3. Recurso improvido.” (grifei) Cumpre reconhecer, desse modo, que a ação fiscalizadora do Poder Público, cuide-se, ou não, de matéria tributária, somente se revelará legítima, se e quando praticada nos limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos estatais incidirem em abuso de autoridade e em desrespeito à esfera de proteção que a própria Carta Política estabeleceu em favor de quaisquer pessoas, contribuintes ou não, conforme salienta o saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (“Direito Tributário Brasileiro”, p. 1.004, 11ª ed., 1999, Forense): “O emprego da força, fora da legalidade, pode constituir o crime de ‘excesso de exação’, do art. 316, § 1º, do CP de 1941, ou de ‘violência arbitrária’, do art. 322 do mesmo Código.” Esse entendimento ajusta-se à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou em diversos precedentes, em que reconheceu que a parte de um escritório não aberta ao público, na qual alguém exerce profissão ou atividade (como um escritório de contabilidade, p. ex.), subsume-se ao conceito jurídico de domicílio, Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ para efeito de sua proteção constitucional (RTJ 192/261, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 251.445/GO, Rel. Min. Informativo/STF nº 197, de 2000 - RE CELSO DE MELLO, “in” 331.303-AgR/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), como resulta evidente de julgamento emanado do Plenário desta Egrégia Corte Suprema, a propósito de questão rigorosamente idêntica à que ora se examina: “Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa - compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligência. 1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas (‘em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro’) só a ‘determinação judicial’ autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não - no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador. 1.1. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade. 1.2. Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de competência para, uma vez no interior da dependência domiciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ 1.3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada ‘invito domino’ a ofende, seja o dissenso presumido, tácito ou expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina, astuciosa ou franca. ................................................... 2. Objeção de princípio - em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal - à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal - pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte - salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável - a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete ‘a posteriori’ ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência.” (RTJ 185/237-238, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno grifei) Essa mesma orientação – tal como precedentemente assinalado - foi reafirmada pela colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “Prova: alegação de ilicitude da prova obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritório de empresa - compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio e de contaminação das provas daquela derivadas: tese Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido. 1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas (‘em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro’) só a ‘determinação judicial’ autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não - no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador. 2. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia. 3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada ‘invito domino’ a ofende.” (RE 331.303-AgR/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE grifei) O entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte – reiterado no RE 230.020/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – já havia sido proclamado no julgamento plenário da AP 307/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, quando o Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, desqualificou, como ilícita, determinada prova obtida pela Receita Federal em busca realizada, sem ordem judicial, em recinto não aberto ao público, localizado em escritório destinado ao exercício de atividade profissional, pelo fato de tratar-se de espaço privado inteiramente protegido pela inviolabilidade domiciliar: tutela constitucional que garante a Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ “1.1. Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5º, X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º, X e XI, da CF).” (RTJ 162/3-6, 4, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei) Essa mesma percepção do tema tem sido acolhida pelo magistério da doutrina, como se vê de LUIZ FLÁVIO GOMES (“O Direito de o Contribuinte não Produzir Prova contra Si Mesmo, para não se Incriminar (CF art. 5º, LXIII) e o Disposto nos arts. 145, § 1º, da CF e 195 do CTN”, “in” Revista Fórum de Direito Tributário, vol. 10, p. 213/226, 213/214, Ano 2, 2004): “Para arrecadar impostos, o fisco conta com o direito constitucional de identificar o patrimônio assim como as atividades econômicas do contribuinte. (...). Pode, para isso, examinar livros, arquivos, documentos e papéis dos contribuintes. (...) mais que o direito do fisco de examiná-los, o próprio contribuinte tem a obrigação de exibi-los. Essa obrigação, entretanto, seria absoluta? A resposta necessariamente tem que ser negativa. (...). Se, de um lado, o contribuinte está compelido a exibir documentos, livros e papéis para o fisco, de outro, também é certo que ele conta com o direito Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ de ampla defesa, que compreende o direito de não auto-incriminar-se. Nenhuma pessoa está obrigada a praticar qualquer ato que seja prejudicial à sua defesa. (...). Mas esse relevante aspecto da ampla defesa, entretanto, no âmbito tributário, tem que ser compatibilizado com as obrigações fiscais do contribuinte (por exemplo: exibir os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal assim como os comprovantes dos lançamentos neles efetuados). E se o contribuinte recusar-se a cumprir seus deveres? Ao fisco nada mais resta que exercer seu poder fiscalizatório, porém, dentro da legalidade e da constitucionalidade vigentes. Só para citar um exemplo de que o poder de fiscalização do fisco (garantido pelo CTN, art. 195) já não é absoluto, basta recordar a inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º, inc. XI). Em caso de oposição inequívoca do contribuinte e desde que os livros, papéis e documentos estejam no interior de recinto protegido constitucionalmente (um escritório, por exemplo, de acesso restrito), não há dúvida que o fisco só pode nele ingressar com ordem judicial e durante o dia (do contrário, será a prova obtida por meio ilícito). (...).” (grifei) Orienta-se, no mesmo sentido, HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO (“Processo Tributário”, p. 76, item n. 2.5.2, 2004, Atlas): “Convém advertir, ainda, que o CTN deve ser interpretado, assim como as demais normas atinentes ao procedimento de fiscalização, em conjunto com a Constituição Federal, que assegura ao Fisco a atribuição de fiscalizar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes, como forma de viabilizar uma tributação conforme a capacidade econômica de cada um, ‘mas desde que respeitados os direitos individuais e nos termos da lei’. O procedimento de fiscalização, portanto, não pode desenvolver-se em desarmonia com o direito do contribuinte à intimidade, à inviolabilidade de seu domicílio, de sua correspondência etc., ainda que isso esteja previsto em lei. A lei que autorizar tais Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ abusos, se não puder ser interpretada ‘conforme a Constituição’, será simplesmente inválida. Exemplificando, um agente fiscal não poderá violar o domicílio de um contribuinte (ou, o que é o mesmo, a parte de seu estabelecimento que não é aberta ao público), nele penetrando à força, ‘sem’ autorização do fiscalizado, salvo se munido de ‘ordem judicial’. O art. 200 do CTN deve ser entendido em harmonia com os arts. 5º, XII, e 145, § 1º, da CF/88. Em casos em que essa violação ocorre sem amparo em ordem judicial, é nulo o procedimento, bem como o lançamento que com base nele tenha sido efetuado, dada a ilicitude presente na obtenção das provas necessárias à sua feitura.” (grifei) portanto, Note-se, seja com apoio no magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, seja com fundamento nas lições da doutrina, que a transgressão, pelo Poder Público, ainda que em sede de fiscalização tributária, das restrições e das garantias constitucionalmente estabelecidas em favor dos contribuintes (e de terceiros) culmina por gerar a ilicitude da prova eventualmente obtida no curso das diligências estatais, o que provoca, como direta conseqüência desse gesto de infidelidade às limitações impostas pela Lei Fundamental, a própria inadmissibilidade processual dos elementos probatórios assim coligidos. Impõe-se relembrar, bem por isso, Senhores Ministros, até mesmo como fator de expressiva conquista (e preservação) dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ A Constituição da República tornou inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude. A norma inscrita no art. 5º, LVI, da vigente Lei Fundamental consagrou, entre nós, o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre (MAURO CAPPELLETTI, “Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte”, “in” Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; VICENZO VIGORITI, “Prove illecite e Costituzione”, “in” Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968) - pelos juízes e Tribunais, “por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade...” (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Novas Tendências do Direito Processual” p. 62, 1990, Forense Universitária). A cláusula constitucional do “due process of law” - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo (notadamente em juízo penal) e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. A prova ilícita, qualificando-se como providência instrutória repelida pelo ordenamento constitucional, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a “exclusionary rule” - considerada essencial, pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado - destina-se a proteger os réus, em sede processual penal, contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 1914 - Garrity v. New Jersey, Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ 385 U.S. 493, 1967 - Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 - Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.), impondo, em atenção ao princípio do “due process of law”, o banimento processual de quaisquer evidências que tenham sido ilicitamente coligidas pelo Poder Público. No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVI, da Carta Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), ainda que se cuide, como sucede na espécie, de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508). Foi por tal razão que esta Corte Suprema, quando do julgamento plenário da Ação Penal 307/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, desqualificou, por ilícita, prova cuja obtenção decorrera do desrespeito, por parte de autoridades públicas, da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (RTJ 162/4, item n. 1.1). Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Cabe referir, neste ponto, o magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER (“Liberdades Públicas e Processo Penal”, p. 151, itens ns. 7 e 8, 2ª ed., 1982, RT), para quem - tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional - não se revelará aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico, mostrando-se indiferente a indagação sobre quem praticou o ato ilícito de que se originou o dado probatório questionado: “A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros. Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Será também irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do mesmo); será irrelevante indagar-se se o ato ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais; e será, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilícita deste jaez é de natureza penal ou civil. ................................................... Nesta colocação, não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de ‘razoabilidade’ do direito norte-americano, correspondente ao princípio de ‘proporcionalidade’ do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ A mitigação do rigor da admissibilidade das provas ilícitas deve ser feita através da análise da própria norma material violada: (...) sempre que a violação se der com relação aos direitos fundamentais e a suas garantias, não haverá como invocar-se o princípio da proporcionalidade.” (grifei) Essa mesma orientação é registrada por VÂNIA SICILIANO AIETA (“A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental”, p. 191, item n. 4.4.6.4, 1999, Lumen Juris), cujo lúcido magistério também reconhece que, “Atualmente, a teoria majoritariamente aceita é a da inadmissibilidade processual das provas ilícitas (colhidas com lesões a princípios constitucionais), sendo irrelevante a averiguação, se o ilícito foi cometido por agente público, ou por agente particular, porque, em ambos os casos, lesa princípios constitucionais” (grifei). Por isso mesmo, Senhores Ministros, assume inegável relevo, na repulsa à “crescente predisposição para flexibilização dos comandos constitucionais aplicáveis na matéria”, a advertência de LUIS ROBERTO BARROSO, que, em texto escrito com a colaboração de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Viagem Redonda: Habeas Data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilícitas” “in” RDA 213/149-163), rejeita, com absoluta correção, qualquer tipo de prova obtida por meio ilícito, demonstrando, ainda, o gravíssimo risco de se admitir essa espécie de evidência com apoio no princípio da proporcionalidade: Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ “O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados, além de violar a dicção claríssima da Carta Constitucional, é de todo inconveniente em se considerando a realidade político-institucional do País. ................................................... Embora a idéia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua criação (vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da trajetória inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de lege ferenda, enveredar por flexibilizações arriscadas.” (grifei) Também corretamente sustentando a tese de que o Estado não pode, especialmente em sede processual penal, valer-se de provas ilícitas contra o acusado, mesmo que sob invocação do princípio da proporcionalidade, impõe-se relembrar o entendimento de EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO (“O Direito à Defesa na Constituição”, p. 54/56, item n. 5.9, 1994, Saraiva) e de GUILHERME SILVA BARBOSA FREGAPANI (“Prova Ilícita no Direito Pátrio e no Direito Comparado”, “in” Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios nº 6/231-235). Cabe ter presente, também, por necessário, que o princípio da proporcionalidade, em sendo alegado pelo Poder Público, não pode converter-se em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ Esse postulado, portanto, não deve ser invocado nem aplicado indiscriminadamente pelos órgãos do Estado, ainda mais quando se acharem expostos, a clara situação de risco, como sucede na espécie, direitos fundamentais assegurados pela Constituição. Sob tal perspectiva, portanto, Senhores Ministros, tenho como incensurável a advertência feita por ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988”, p. 249/266, “in” “Os 10 Anos da Constituição Federal”, coordenação de ALEXANDRE DE MORAES, 1999, Atlas): “Após dez anos de vigência do texto constitucional, persistem as resistências doutrinárias e dos tribunais à proibição categórica e absoluta do ingresso, no processo, das provas obtidas com violação do direito material. Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreensão do princípio do livre convencimento do juiz, que não pode significar liberdade absoluta na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento da valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos admissíveis e regularmente incorporados ao processo. De outro lado, a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às formas mais graves de criminalidade tem igualmente levado à admissão de provas maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto não se possa descartar a necessidade de ponderação de interesses nos casos concretos, tal critério não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta a disposição constitucional. Ademais, certamente Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ não será com o incentivo às práticas ilegais que se poderá alcançar resultado positivo na repressão da criminalidade.” (grifei) Em suma: a Constituição da em República, norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, constitucional, derive de repelindo, transgressão por isso a mesmo, cláusulas de ordem elementos quaisquer probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, em ordem a invalidar, desde a denúncia, inclusive, os processos penais instaurados contra o ora paciente e que, autuados sob nº 94.0000.488-5, nº 94.0000.980-1 e nº 94.0000.583-0, acham-se em tramitação perante a 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, sem prejuízo da renovação da “persecutio criminis”, desde que não transgredida a cláusula constitucional utilização, em juízo, de provas ilícitas. que veda a Supremo Tribunal Federal HC 82.788 / RJ É o meu voto. (1) Ata de Extrato Supremo Tribunal Federal SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : MIN. CELSO DE MELLO LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES GUSTAVO EID BIANCHI PRATES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 12.04.2005. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Compareceu à Turma o Senhor Ministro Nelson Jobim, Presidente do Tribunal, a fim de julgar processo a ele vinculado, assumindo, nesta ocasião, a Presidência da Turma, de acordo com o art. 148, parágrafo único, RISTF. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador