DESAFIOS DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO (FUNDAMENTAL) AO
MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO: O EXEMPLO DA
CONCESSÃO DE FLORESTAS E DO AQUECIMENTO GLOBAL*
CHALLENGES FACED BY THE ESTABLISHMENT OF THE
(FUNDAMENTAL) RIGHT TO A HEALTHY AND BALANCED
ENVIRONMENT: A STUDY BASED ON THE EXAMPLE OF FOREST
CONCESSION AND GLOBAL WARMING
Marco Túlio Reis Magalhães
RESUMO
O presente artigo investiga alguns aspectos jurídicos relevantes de concretização do
direito (fundamental) ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a partir do estudo
de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e de algumas repercussões que
a questão ambiental climática e florestal tem gerado no Brasil. Inicialmente, é destacada
a recente política do governo federal para o combate do aquecimento global e para a
redução e controle do desmatamento (Lei n.º 11.284/2006, Plano Nacional sobre
Mudança do Clima e Projeto de Lei n.º 3.535/2008 – Criação da Política Nacional sobre
Mudança do Clima). Em seguida, aprofunda-se a análise das implicações de se
considerar o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental,
apontando-se alguns desafios relacionados à sua inserção no debate da dogmática de
direitos fundamentais. Posteriormente, apresenta-se a conexão dessas idéias no estudo
da provocação do Supremo Tribunal Federal (STA n.º 235/RO e ADI n.º 3.989/DF)
quanto ao debate das concessões de florestas públicas. Por fim, apresentam-se algumas
reflexões, a título de conclusão.
PALAVRAS-CHAVES: DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO E
ECOLOGICAMENTE
EQUILIBRADO.
DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. MEIO AMBIENTE. AQUECIMENTO
GLOBAL. CONCESSÃO DE FLORESTA. DIREITO AMBIENTAL E
CONSTITUCIONAL. JURISPRUDÊNCIA DO STF.
ABSTRACT
This article provides a review (from a law approach) of an important discussion about
the establishment of the (fundamental) right to a healthy and balanced environment,
starting with the study of some cases ruled by the Brazilian Supreme Court (STF) and
the study of some implications related to the Forest and Climate Change Law
Enforcement in Brazil. Initially, it is presented the new Brazilian Federal Climate
Change and Forest Policies and Actions to improve Global Warming, Climate Change
and Deforestation (Lei n.º 11.284/2006, Plano Nacional sobre Mudança do Clima e
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
5921
Projeto de Lei n.º 3.535/2008 – Criação da Política Nacional sobre Mudança do Clima).
Moreover, the article analyses the implications of the possibility to regard the right to a
healthy and balanced environment as a fundamental right in accordance with the general
theory of fundamental rights. It is described, then, the linkage between the discussion
below and some cases of STF (STA n.º 235/RO e ADI n.º 3.989/DF) related to brazilian
forest policy and regulation (forest concession). At last, the article presents some
conclusions.
KEYWORDS: RIGHT TO A HEALTHY AND BALANCED ENVIRONMENT.
FUNDAMENTAL RIGHTS. BRAZILIAN CONSTITUTION. ENVIRONMENT.
GLOBAL WARMING. FOREST CONCESSION. ENVIRONMENTAL AND
CONSTITUTIONAL LAW. BRAZILIAN SUPREME COURT CASES.
Introdução
O presente artigo investiga alguns aspectos jurídicos relevantes de concretização do
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - enquanto norma constitucional
veiculada pelo artigo 225 da Constituição Federal brasileira[1], em cotejo com algumas
repercussões que a questão ambiental climática e florestal tem gerado no Brasil.
Investiga-se, inicialmente, a recente política do governo federal para o combate do
aquecimento global e para a redução e controle do desmatamento (Lei nº 11.284/2006,
Plano Nacional sobre Mudança do Clima e Projeto de Lei nº 3.535/2008 - Criação da
Política Nacional sobre Mudança do Clima)[2]. Em seguida, discutem-se alguns
desafios relacionados à inserção do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado no debate da dogmática de direitos fundamentais. Posteriormente, analisa-se
a provocação do Supremo Tribunal Federal (STA nº 235/RO e ADI nº 3.989/DF) no
debate das concessões de florestas públicas. Por fim, apresentam-se algumas reflexões,
a título de conclusão.
1. A questão climática, o aquecimento global e a atuação do governo federal
brasileiro.
O aquecimento global é questão ambiental desafiadora na atualidade, que tem trazido
consideráveis mudanças na regularidade dos padrões climáticos globais ao longo dos
últimos anos. É curioso notar que na escola se aprende que as estações do ano são
subdivisões baseadas em padrões climáticos de razoável regularidade, relacionados à
incidência solar e às peculiaridades ambientais de diferentes regiões do planeta. Porém,
5922
tanto o atual e contínuo degelo anormal de calotas polares, quanto a recente alteração
climática vivenciada nos Estados de Santa Catarina, de São Paulo e de Minas Gerais,
por exemplo, com a incidência de chuvas torrenciais, desmentem a regularidade
daqueles padrões, com desastroso impacto na vida de milhões de pessoas em todo o
mundo. Em todas as estações do ano, o que se vê regular é o aumento das temperaturas
no planeta e suas conseqüências ao meio ambiente, já cientificamente debitadas também
à ação humana.
Realizou-se de 1º a 12 de dezembro de 2008 em Poznan (Polônia) o 14ª encontro da
Conferência da Organização das Nações Unidas sobre Mudança Climática. Por trás
dessa discussão está a formulação de novo acordo climático que dê seguimento ao
Protocolo de Quioto (vigente até 2012). Em Poznan, deu-se continuidade à reunião de
2007 (Bali), antecedendo a reunião de 2009 (Copenhage), mas não se avançou na
definição de metas concretas de redução de emissão de gases de efeito estufa, limitandose a discussão aos mecanismos de transferências financeiras e tecnológicas entre países.
Contudo, a situação climática é alarmante e já impõe a governos de várias ilhas do
Pacífico não mais discutir a ameaça climática, mas as formas de aliviar o sofrimento
provocado por inundações, perda de território, prolongadas secas e outras conseqüências
sociais e ambientais.
A imprensa internacional imputou à recente crise econômica americana uma menor
pressão da União Européia e dos Estados Unidos na redução de emissão de gases de
efeito estufa, apesar da esperança internacional de nova postura americana com a
eleição de Barack Obama. No governo Bush, passou-se apenas de uma posição de
negação do papel do homem no aquecimento global para uma aceitação resignada[3].
Concomitante à realização da reunião de Poznan, em que o Secretário-Geral da ONU
destacou o papel brasileiro, entrou em vigor no Brasil o Plano Nacional sobre Mudança
do Clima (instrumento de uma política nacional que se quer criar), para buscar:
equacionar o uso da terra e suas implicações nas emissões de gases de efeito estufa e
aumentar continuamente a eficiência da matriz energética brasileira, freando
desmatamentos ilegais e incentivando o reflorestamento.
No Projeto de Lei nº 3.535/2008, o Presidente da República encaminhou ao
Congresso Nacional proposta de criação da Política Nacional sobre Mudança do Clima.
À semelhança da Lei nº 6.938/81[4], o desafio está em transpor os objetivos legislativos
para além do texto legal e inseri-los na prática executiva da Administração. Isto porque
a tendência de resolução de questões ambientais através de Planos nacionais de ação, a
despeito da boa intenção, esconde o perigo de se acreditar apenas na capacidade
virtuosa de especialistas tecnocratas, com a possibilidade de fechar a discussão das
questões ambientais a uma autoprogramação da administração[5]. Nesse sentido,
enquanto participava da reunião de Poznan e alardeava seu ambicioso projeto de
redução de desmatamento, o governo brasileiro paradoxalmente estendia o benefício de
suspensão de embargos impostos aos que ocuparam irregularmente e desmataram, até
21/12/2007, áreas de reserva legal não averbadas (inclusive na Amazônia), também a
aqueles que realizaram desmatamentos irregulares até 10/12/2008. E isto logo após
divulgar o Plano Nacional sobre Mudança do Clima, em 1/12/2008. A repercussão
negativa dessa alteração fez o governo retroagir, com nova mudança legislativa.
5923
Em meio a todas essas mudanças, ressalte-se que a questão ambiental climática
evidencia, em nossa Constituição, a contínua tensão entre os valores econômicos (art. 3,
II c/c art. 170, VI, CF/88) e ambientais (art. 225, CF/88), a ser equacionada
constantemente pelos cidadãos brasileiros e pelo Poder Público. Tal constatação já foi
afirmada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, inclusive, no julgamento da ADI nº
3.540-MC/DF[6], com destaque ao voto do Ministro relator Celso de Mello[7].
Para viabilizar a concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, o art. 225 define, ainda, um dever geral de preventividade objetiva ao Poder
Público e à coletividade, para que decidam sobre a regulação jurídica dos riscos
ambientais conhecidos (prevenção) e desconhecidos (precaução).
Certo é que um dos maiores desafios brasileiros para a cooperação mundial de
redução de emissão de gases de efeito estufa é a diminuição substancial do
desmatamento irregular de florestas brasileiras (enquanto risco ambiental conhecido,
que deve ser prevenido). Dessa forma, estabelece-se uma importante conexão entre o
fomento do governo federal para o combate do aquecimento global (conforme as
iniciativas aqui mencionadas) e a regulação jurídica da gestão de florestas públicas
brasileiras. Porém, antes de melhor abordar tal conexão, cumpre destacar alguns
aspectos essenciais do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, também
em termos de sua análise pela dogmática dos direitos fundamentais.
2. Desafios hermenêuticos: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
é um direito fundamental?
A doutrina do direito ambiental brasileiro, em geral, classifica o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental. José Afonso da
Silva, em semelhança a Luis Sirvinkas[8], identifica no caput do art. 225 uma normamatriz, que evidencia um direito fundamental entre os direitos sociais do Homem[9].
Nicolao Dino[10] assevera que o seu caráter fundamental constitui a expressão de valor
inerente à dignidade da pessoa humana. Paulo de Bessa Antunes o qualifica como um
direito fundamental da pessoa humana, de eficácia plena[11], como importante marco
na construção de uma sociedade democrática e participativa.
Não se olvida a relevância do bem jurídico protegido no art. 225 da Constituição,
para garantir tanto a qualidade de vida, quanto o meio ambiente sadio. Daí porque
alguns o qualificam até como um bem difuso[12]. Entretanto, tal relevância não parece
traduzir de forma imediata, ao menos no âmbito de estudo da dogmática de direitos
fundamentais, a consideração do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
como típico direito fundamental[13].
Em termos gerais, a classificação multifuncional dos direitos fundamentais, que
remonta aos fundamentos da clássica teoria dos quatro status de Jellinek, realça as
espécies de direitos fundamentais mais frequentemente mencionadas, da seguinte forma:
"direitos de defesa (ou direitos de liberdade) e direitos a prestações (ou direitos cívicos).
A essas duas espécies alguns acrescentam a dos direitos de participação."[14]
5924
De forma semelhante, Ingo Sarlet defende que uma proposta classificatória
constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais pode ter como ponto de partida
o critério das funções por eles exercidas (segundo ele, com base na proposição de
Robert Alexy) dividindo tais direitos em dois grandes grupos:
os direitos fundamentais na condição de direitos de defesa e os direitos fundamentais
como direitos a prestações (de natureza fática e jurídica). O segundo grupo (dos
direitos prestacionais), dividir-se-ia igualmente em dois subgrupos, quais sejam, o
dos direitos de prestações em sentido amplo (englobando, por sua vez, os direitos de
proteção e os direitos à participação na organização e no procedimento) e os direitos a
prestações em sentido estrito (direitos a prestações materiais sociais) [...].[15] [grifo
nosso]
Em rápido olhar, é possível asseverar que o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado não se configura adequadamente (ou não se reduz) como típico direito de
defesa, visto que estes se caracterizam pela imposição de um dever de abstenção do
Estado na esfera de liberdade individual do indivíduo, contendo "disposições
definidoras de uma competência negativa do Poder Público (negative
Kompetenzbestimmung)"[16].
Da mesma forma se apreende sua inadequada configuração como típico direito à
prestação, seja em sentido amplo[17], seja em sentido estrito[18]. Isto porque os direitos
a prestações "exigem que o Estado aja para atenuar desigualdades, com isso
estabelecendo moldes para o futuro da sociedade"[19]. Nesse sentido, trata-se não de
uma liberdade em face do Estado, "mas de desfrutar essa liberdade mediante a atuação
do Estado (Freiheit durch...)."[20]
Nem mesmo há como considerar sua configuração como típico direito de
participação, visto que estes seriam "orientados a garantir a participação dos cidadãos na
formação da vontade do país. Corresponderia ao capítulo da Constituição Federal
relativo aos direitos políticos, no Título dos Direitos Fundamentais."[21]
Em verdade, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado agrega
elementos que ora o aproximam de uma classificação, ora o aproximam de outra, mas
nunca numa conformação típica. Paulo Gustavo Gonet Branco ressalta que o direito à
qualidade do meio ambiente, enquanto direito de terceira geração, dirige-se à proteção
não do homem isoladamente, mas de coletividades, considerado direito de titularidade
difusa ou coletiva. Destaca que "a situação dessas reivindicações[22] como direitos
fundamentais tem sido objeto de questionamento doutrinário, quer pelo caráter vago do
seu conteúdo, quer porque a titularidade deles recai sobre o Estado ou a nação, causando
estranheza."[23]
Por sua vez, Ingo Sarlet indica que a nota distintiva dos direitos de terceira geração
está na titularidade coletiva, por vezes indefinida e indeterminável, o que se demonstra,
por exemplo, "especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual,
em que pese ficar preservada a sua dimensão individual, reclama novas técnicas de
5925
garantia e proteção."[24] Segue o referido autor a questionar que, entre estes direitos de
terceira geração, por vezes, autores[25] colocam "sérias dúvidas no que concerne à
própria qualificação de grande parte destas reivindicações como autênticos direitos
fundamentais."[26]
Ingo Sarlet complementa, a respeito desse direito, que "em que pese a habitual
(embora não-cogente) presença do interesse coletivo ou difuso, não deixa de objetivar a
proteção da vida e da qualidade de vida do homem na sua individualidade."[27] Desse
modo, deixa claro que há certa pertinência dele com um caráter de direito fundamental
como condição de defesa da proteção à vida.
Em verdade, a dificuldade classificatória deste direito no âmbito da dogmática de
direitos fundamentais pode estar referida não apenas ao que foi acima mencionado, mas
também a razões históricas. Isto porque o desenvolvimento de uma teoria geral dos
direitos fundamentais teve grande contribuição do direito alemão, cujos influxos
reverberaram também na doutrina brasileira. Dessa forma, ressalte-se que a Lei
Constitucional Federal de 1949 não constituía o meio ambiente como preocupação
fundamental, nem mesmo pelas emendas da década de 50[28]. Constata-se que sua
consideração na prática jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal alemão não
ressaltava o caráter fundamental deste direito, enquadrando-o como decorrência do
desenvolvimento da cláusula do Estado Social de Direito.[29]
Como solução teórica dessas dificuldades, costuma-se destacar na doutrina de direitos
fundamentais a concepção do meio ambiente ecologicamente equilibrado como valor ou
bem constitucionalmente relevante, mas que não se traduz tipicamente em direito
fundamental. A razão da discussão de classificação teórica deste direito se direciona à
forma de compreensão das tensões constitucionais e de suas soluções jurídicas.
A configuração do direito ao meio ambiente como direito fundamental ou somente
como bem (ou valor) constitucionalmente relevante (embora não configurando um
direito fundamental) pode ensejar a sua análise sob perspectivas distintas do fenômeno
de colisão de direitos, segundo a diferenciação da dogmática de direitos fundamentais,
que apresenta duas hipóteses: colisão de direitos em sentido amplo e colisão de direitos
em sentido estrito. "As colisões em sentido estrito referem-se apenas àqueles conflitos
entre direitos fundamentais"[30], envolvendo direitos idênticos ou diversos. De modo
distinto, afirma-se que "as colisões em sentido amplo envolvem os direitos
fundamentais e outros princípios ou valores que tenham por escopo a proteção de
interesses da comunidade."[31]
Caso se considere o direito ao meio ambiente como direito fundamental, terão que ser
desenvolvidos parâmetros que permitam sua acomodação em colisões em sentido
estrito. Diferentemente, caso assim não se considere, a discussão acerca de tensões que
envolvam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ficará no âmbito das
colisões em sentido amplo[32], pois tal direito não consagraria um direito fundamental,
mas somente um valor constitucional relevante a ser protegido.
Essa última posição parece ser bem aceita por doutrinadores da dogmática de direitos
fundamentais, a exemplo do que leciona Gilmar Mendes acerca das colisões de direitos
em sentido amplo, a envolver:
5926
direitos fundamentais e outros valores constitucionalmente relevantes. Assim, é
comum a colisão entre o direito de propriedade e interesses coletivos associados, v. g.,
à utilização da água ou mesmo à defesa de um meio ambiente equilibrado."[33]
[grifo nosso]
O campo de tensão entre o desenvolvimento econômico e a defesa do meio ambiente
ecologicamente equilibrado é extremamente rico em exemplos para a análise da
existência e da forma de resolução de colisões. Não por menos, tem despertado interesse
de diversos doutrinadores do direito ambiental[34] e do direito constitucional[35].
Dessa forma, ainda que pelo critério funcional de classificação dos direitos
fundamentais não se reconheça, de imediato, um lugar de fácil acomodação do direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tal análise contribui para a demonstração
de que sua sede deve ser reconhecida e desenvolvida com a maior clareza possível, seja
como direito fundamental ou não. Certo é que o bem jurídico protegido é
constitucionalmente relevante e, ao menos nesse sentido, sua proteção torna-se
fundamental.
3. Desafios concretos e o exemplo da concessão de florestas: entre o direito de
propriedade e o desenvolvimento econômico há espaço para o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado?
Uma das fórmulas apresentadas pelo governo Lula para a regulação jurídicoambiental, vinculada ao combate do desmatamento irregular (queimadas e incêndio) e
da grilagem de terras, foi a criação do modelo de gestão de florestas públicas para a
produção sustentável (Lei nº 11.284/2006). Certamente, o sucesso dessa empreitada tem
influência direta nas metas de redução de emissão de gases de efeito estufa no Brasil,
em sintonia com o Plano Nacional sobre Mudança do Clima. À época da sanção da lei,
a imprensa brasileira divulgou de forma ampla a idéia de "aprovação do aluguel de
florestas", a evidenciar a supervalorização de um interesse econômico exploratório
sobre uma intenção originária de preservação ambiental.
Como antes evidenciado, a questão ambiental relacionada à gestão florestal, que tem
impacto direito sobre a questão climática, também representa a contínua tensão
constitucional entre a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico. A
incapacidade (financeira e operacional) do Estado brasileiro realizar, com eficiência,
suas atividades de controle, licenciamento e fiscalização ambiental sobre o bem jurídico
ambiental possibilitou, à semelhança do que se vê na Lei de Parcerias Público-Privadas,
a gestão compartilhada e sustentável (espera-se) das florestas públicas brasileiras.
A gestão de florestas públicas compreende três espécies legais (art. 4º), a saber: (i) a
criação e gestão direta de florestas públicas pelo Poder Público (art. 5º); (ii) a destinação
de florestas públicas às comunidades locais (art. 6º) e (iii) a concessão florestal,
5927
incluindo florestas naturais ou plantadas e as unidades de manejo de áreas protegidas
por lei (art. 7º a 9º) .
Sem dúvida, a concessão de florestas públicas é a hipótese mais polêmica, pois traduz
a possibilidade de delegação onerosa do direito de praticar manejo florestal
sustentável[36] para a exploração de produtos e serviços florestais[37] numa unidade de
manejo, mediante licitação (sempre por concorrência), por prazos longos e
determinados.
Um dos pontos polêmicos foi o veto presidencial do parágrafo 4º do art. 10 da lei
(dispositivo incluído em emenda do Senado Federal). O projeto encaminhado ao
Presidente previa, em consonância com o art. 49, XVII, da Constituição, que a
concessão de floresta com área superior a 2.500 hectares deveria ser submetida,
previamente, à aprovação do Congresso Nacional[38]. Contudo, houve veto
presidencial do dispositivo mencionado, ao argumento de que tal sistemática
condicionaria as concessões florestais a contingências políticas de curto prazo, em
contrariedade ao art. 2, inciso VIII[39] da lei.
Essa controvérsia ensejou o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade nº
3.989/DF em 21/11/2007, pelo Partido Popular Socialista, em que se pugnou uma
interpretação conforme a Constituição, para declarar a inconstitucionalidade sem
redução de texto do art. 10 da referida lei. A provocação do debate em controle
concentrado de constitucionalidade, neste tema, fundamentou-se na garantia da
soberania do país, pela utilização de enormes terras públicas por particulares. Assim, o
escopo central nem foi a discussão do modelo de concessão de florestas públicas, nem a
preocupação com o seu impacto ambiental. O ministro Eros Grau, relator do caso, com
base no art. 12 da Lei nº 9.868/99, decidiu deixar de se manifestar sobre o pedido
liminar. Assim, remeteu a resolução da questão para futura manifestação meritória e
definitiva no Plenário do STF.
Ante a inexistência de provimento liminar do STF suspendendo a execução da lei, a
União Federal publicou, em novembro de 2007, a abertura da primeira concorrência
pública para concessão de florestas (Floresta Nacional do Jamari/RO[40]), para licitação
de três unidades de manejo de, aproximadamente, 17, 32 e 48 mil hectares cada (ou
seja, todas acima de 2.500 ha). Em seguida, o Ministério Público Federal ajuizou ação
civil pública[41] para suspender o Edital de concorrência, com declaração incidental de
inconstitucionalidade ou, ainda, para que se condenasse a União Federal, ao final, a
submeter a concessão da Floresta do Jamari/RO à aprovação do Congresso Nacional.
Assim, imprimiu-se nova tentativa, em sede de controle difuso (incidental) de
constitucionalidade, do debate aberto pela ação direta de inconstitucionalidade.
O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido liminar, sob duplo fundamento: (i) a
impossibilidade de utilização de ação civil pública como sucedâneo de ação direta de
inconstitucionalidade; (ii) a interpretação do art. 225, §4, CF/ 88 estabeleceria apenas a
necessidade de lei para a utilização de recursos naturais das florestas públicas da Região
Amazônica, que seria algo distinto da concessão de terra pública do art. 49, XVII, da
Constituição.
Por meio de agravo de instrumento (com pedido de tutela antecipada recursal), o
Ministério Público Federal reverteu tal decisão perante o Tribunal Regional Federal da
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1ª Região, com o acolhimento liminar de suas razões de proteção do patrimônio público,
em razão do princípio da unidade da Constituição e da necessidade de sua interpretação
sistêmica[42], para suspender a licitação até que o Serviço Florestal Brasileiro obtivesse
aprovação do Congresso Nacional, para as unidades licitadas com mais de 2.500ha.
Contra tal decisão, a União Federal ajuizou pedido de suspensão de tutela antecipada
(STA nº 235/TO) junto ao STF em abril de 2008, com fundamento em grave lesão à
ordem pública. O pedido foi provido para suspender a decisão concessiva de tutela
antecipada do TRF da 1ª Região, pois a sua manutenção implicaria a violação à ordem
administrativa ambiental, ao suspender, em detrimento da presunção de
constitucionalidade da lei, toda a política pública de concessão de florestas, dado o
efeito multiplicador da decisão para as futuras concessões florestais. Assim, a questão
continua em aberto, apesar da configuração provisória estabelecida por estas decisões.
O exemplo acima ilustra, em concreto, uma das possíveis tensões em que se insere o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ainda que a discussão esteja
voltada, quase que exclusivamente, à interpretação constitucional relativa à inserção ou
não da concessão florestal no programa normativo do art. 49, XVII, CF/88 (proteção do
patrimônio e soberania do país), os reflexos de tal interpretação terão impacto na
política florestal e climática brasileira, pois a demora ou não da aprovação legislativa
pode trazer tanto conseqüências positivas, quanto negativas.
Para além das minúcias do caso abordado, constata-se que a provocação judicial não
coloca em xeque a constitucionalidade do modelo brasileiro de concessão de florestas.
Segundo o governo federal, tal política busca legalizar os acessos aos recursos florestais
e combater os desmatamentos, grilagem, ocupações irregulares e extração ilegal de
madeiras hoje existentes. O art. 2º da lei enuncia os princípios legais de ordem
ambiental e de ordem econômica, que deverão ser equacionados em eventuais colisões
de direitos fundamentais, em sentido amplo ou estrito, quanto à gestão das florestas.
Assim, o desafio para o Estado Democrático de Direito brasileiro está em concretizar
este modelo de gestão de florestas, sem reduzi-lo, conforme outros exemplos da
experiência internacional[43], a um interesse predominantemente mercadológico e
voltado à exploração comercial de madeiras e da floresta, ao fundamento de realização
de um princípio de desenvolvimento sustentável (de conteúdo indeterminado). Nos
dizeres de Canotilho, este desafio aponta para a construção de um Estado Constitucional
Ecológico e de Democracia Sustentada[44], que descortinam horizontes de (re)leitura e
competição de perspectivas individualistas, publicístas, associativas e globalistas de
consideração do meio ambiente de forma concorrente, bem como para uma percepção
integrativa do ambiente e para um agir integrativo da administração[45].
Conclusão
É certo que o desafio de concretizar um meio ambiente ecologicamente equilibrado
envolve múltiplas tarefas. O aquecimento global é hoje uma ameaça concreta e não se
dúvida da contribuição negativa do Homem para seu agravamento. As tentativas de
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acordos internacionais mais consistentes em controle e regulação eficiente da emissão
de gases de efeito estufa esbarram nos imperativos de desenvolvimento econômico e
industrial. Posterga-se o direito à preservação ambiental e sadia qualidade de vida, sob
as vestes da indeterminação do alegado princípio de desenvolvimento sustentável.
Isto também se evidencia na atuação interna político-jurídica brasileira. O surgimento
de um Plano Nacional de ação governamental sobre Mudança do Clima, como impulso
de criação de uma Política Nacional sobre Mudança do Clima, aliado ao combate do
desmatamento ilegal, com a introdução de um novo modelo de gestão de florestas
públicas, indicam, em tese, um aparente compromisso de forte preservação ambiental.
Entretanto, a possibilidade de sobreposição de uma "racionalidade" econômica, que
releva em segundo plano a preservação ambiental, é um perigo constante e deve ser
combatido, sob pena de validar o chamado "aluguel ou hipoteca de florestas brasileiras",
com nítido prejuízo para a biodiversidade, para o aquecimento global e para a qualidade
de vida do homem no mundo.
O que se indaga, diante de todo um processo tecnológico e econômico circundante, é
sobre a capacidade do homem adquirir uma nova postura reflexiva, em que as questões
que modificam sua vida e o seu meio ambiente sejam pensadas a partir da própria vida,
e não apenas enquanto fato demonstrável, enquanto revelação de uma razão
instrumental[46], pela qual o homem domina o mundo e a natureza. É preciso repensar a
relação do homo faber que encobre o homo sapiens[47] e aniquila qualquer princípio de
responsabilidade sócio-ambiental para as gerações presentes e futuras.
A qualidade da vida e do meio ambiente no futuro perpassa o nível de riscos
ambientais (climáticos e florestais) hoje assumidos, por meio de processos decisórios
pautados na Constituição e em bases democráticas, em razão do que se convencionou
chamar de Estado Ambiental ou ambientalmente sustentado.
Em termos de um Estado Constitucional Ecológico, cabe ao Poder Público e aos
cidadãos, também por meio do controle de constitucionalidade (difuso e concentrado) e
da concretização dos direitos fundamentais, equacionarem, de forma adequada, a
contínua tensão entre os valores sociais, econômicos e ambientais.
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Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
5931
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenêutica de direitos fundamentais: uma
proposta constitucionalmente adequada. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.
SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
SIRVINKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. 3 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2005.
[1] "Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público
e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: [...]".
[2] A menção às normas em questão não significa coincidência exata com a abrangência
dos normativos relacionados às metas de combate ao aquecimento global e de redução
do desmatamento. Esclareça-se apenas que a indicação a tais normativos é fruto da
opção de redução temática adotada pelo autor.
[3] Ilustrativamente, consultar a seguinte reportagem, datada de 01/12/2008: Entenda a
reunião sobre clima da ONU na Polônia. BBC Brasil explica do que trata e porque
a
reunião
tem
merecido
tanto
destaque.
Disponível
em:
<http://www.estadao.com.br/vidae/not_vid286434,0.htm>. Acesso em: 15/01/2008.
[4] A referida lei dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, que tem por
objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida,
visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos
interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Segundo
Marcelo Abelha Rodrigues, "Pode-se dizer que a lei 6.938/81 (Política Nacional do
Meio Ambiente) foi, por assim dizer, o marco inicial, o primeiro diploma legal que
cuidou do meio ambiente como um direito próprio e autônomo. Antes disso, a proteção
do meio ambiente era feita de modo mediato, indireto e reflexo, na medida em que
ocorria apenas quando se prestava tutela a outros direitos, tais como o direito de
vizinhança, propriedade, regras urbanas e ocupação do solo, etc." RODRIGUES,
5932
Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental: parte geral. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 55-56.
[5] HABERMAS, Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume I. 2 ed.
Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 169.
[6] Trata-se de medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADI
3.540-MC/DF) contra artigo de medida provisória, que alterou o Código Florestal, que
dispôs que "a supressão de vegetação em área de preservação permanente somente
poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente
caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir
alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto." Insurgiu o Procurador
Geral da República contra tal prescrição legal, por entender configurada a
"inconstitucionalidade formal dos referidos dispositivos por violação ao art. 225, §
1º, III, da Constituição Federal." BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar
em Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.540-1 - Distrito Federal (ADI 3.540 MC/DF). Relator: Ministro Celso de Melo. Julgado em 01 de setembro de 2005. Diário
de Justiça, Brasília, 03 fev. 2006. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=3540&CLASSE=ADI%2DMC&cod_classe=
555&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2219>.
Acesso em: 15/12/2008.
[7] "A fundamentação do referido aresto, no voto do Ministro relator Celso de Mello, é
clara no sentido de constatar que a preservação da integridade do meio ambiente é
expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das
pessoas e que os preceitos do artigo 225, CF/88, traduzem a consagração constitucional,
em nosso sistema de direito positivo, de uma das mais expressivas prerrogativas
asseguradas às formações sociais contemporâneas. Reforça, pois, o caráter de
fundamentalidade de tal direito a partir das características que lhe agregam a perspectiva
histórica de gerações dos direitos fundamentais, a materializar poderes de titularidade
coletiva atribuídos genericamente e de modo difuso a todos a consagrar o princípio da
solidariedade." MAGALHÃES, Marco Túlio Reis. Será o direito ao meio ambiente
sadio e equilibrado um direito fundamental? Em busca da nota de fundamentalidade do
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. In: Revista Prismas: Direito,
Políticas Públicas e Mundialização (Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB),
v. 3, n. 2, 2006, p. 236-237.
[8] SIRVINKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. 3 ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 45.
[9] SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 52.
[10] COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro. Proteção jurídica do meio ambiente: I
florestas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 11.
[11] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7 ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 70-71.
5933
[12] Nesse sentido, ressalta Luis Sirvinkas que: "O bem ambiental, por essa razão, não
pode ser classificado como bem público nem como bem privado (art. 98 do CC/2002),
ficando numa faixa intermediária denominada bem difuso. Difuso é o bem que pertence
a cada um e, ao mesmo tempo, a todos. Não há como identificar o seu titular e seu
objeto é insuscetível de divisão. SIRVINKAS, op. cit., p. 32. Ver também: FIORILLO,
Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 5 ed. ampl. São Paulo:
Saraiva, 2004.
[13] "A constatação da multifuncionalidade dos direitos fundamentais não constitui, por
outro lado, nenhuma novidade e pode - a despeito de novos direitos e importantes
desdobramentos vinculados às perspectivas subjetiva e objetiva - ser reconduzida à
doutrina dos quatro status de G. Jellinek, do final do século passado, onde encontra sua
vertente, tendo sido, além disso (inclusive entre nós), utilizada recentemente como
referencial para a classificação dos direito fundamentais." SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 171.
[14] MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo G. G.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,
2000, p. 140.
[15] SARLET, op. cit., p. 185.
[16] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 02
[17] Nesse sentido, "o objeto do direito será a normação pelo Estado do bem jurídico
protegido constitucionalmente", para formulação de normas de organização e
procedimento, com vistas à criação e conformação de órgãos, setores ou repartições,
como de outras, de índole normativa. Cf. MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p.
143.
[18] Nesse sentido, tais direitos são entendidos "como posições jurídicas fundamentais
que outorgam ao indivíduo o direito de exigir do Estado que este os proteja contra
ingerências de terceiros em determinados bens pessoais." SILVA, Christine Oliveira
Peter da. Hermenêutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente
adequada. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. p. 99.
[19] MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 142-143.
[20] MENDES, op. cit., p. 6.
[21] MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 150.
[22] Reivindicações de direitos de terceira geração como direitos fundamentais.
[23] MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 111.
[24] SARLET, op. cit., p. 57.
5934
[25] Entretanto, destaca também o seguinte: "Para outros, por sua vez, os direitos
fundamentais da terceira dimensão, (...), podem ser considerados uma resposta ao
fenômeno denominado de "poluição das liberdades", que caracteriza o processo de
erosão e degradação sofrido pelos direito e liberdades fundamentais, principalmente em
face do uso de novas tecnologias. Nesta perspectiva, assumem especial relevância o
direito ao meio ambiente e à qualidade de vida (que já foi considerado como direito de
terceira geração pela corrente doutrinária que parte do critério da titularidade
transindividual), [...]." SARLET, op. cit., p. 58.
[26] SARLET, op. cit., p. 57.
[27] SARLET, op. cit., p. 62.
[28] Cf. FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao ambiente e propriedade
privada: aproximação ao estudo da estrutura e das conseqüências das "leis-reserva"
portadoras de vínculos ambientais. Coimbra: Coimbra, 2001. p. 19.
[29] Nesse sentido, é esclarecedor e fundamental o magistério de Maria Fernandez, a
saber: "Actualmente, a manifestação constitucional do direito ao meio ambiente é,
ainda, bastante incipiente, pelo que tem cabido ao Tribunal Constitucional Federal
Alemão, à lei e, em especial, aos regulamentos administrativos a tarefa de explicitar,
convenientemente, o âmbito, o objeto, bem como a natureza deste recente ramo do
direito. No que concerne à jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, é
curioso notar que este nega ao direito ao ambiente o carácter ou a natureza de
direito fundamental, considerando que a obrigação de protecção desta realidade
decorre, antes, do desenvolvimento da cláusula do Estado Social de Direito. O
Tribunal Constitucional, na ausência de uma clara manifestação do texto da
Constituição, tem tentado concretizar o direito ao meio ambiente através do direito à
vida e do direito à integridade física em conjugação constante com a garantia
constitucional do direito de propriedade privada." [grifo nosso]. FERNANDEZ, op. cit.,
p. 20.
[30] MENDES, op. cit., p. 78.
[31] MENDES, op. cit., p. 78.
[32] Vale ressaltar que toda a problemática dos tipos de colisão passa por diversas
depurações e opções teóricas, a depender do modelo a que se vincula; isto, contudo,
foge ao escopo deste artigo. Porém, para um maior aprofundamento nesse sentido, vide:
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
[33] MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 282.
[34] Nesse sentido é que Maria Fernandez apresenta o escopo de sua pesquisa:
"Contudo, a proteção da natureza, a prossecução do equilíbrio ecológico e a
conservação do patrimônio artístico e cultural de determinado país, ou seja, a
pressecução de uma determinada teleologia político-ambiental, implica,
inexpugnavelmente, a colisão com outros valores, direitos ou interesses juridicamente
tutelados pela nossa Lei Fundamental. O objecto central do presente trabalho debruça5935
se, exactamente, sobre uma das relações conflituais que a introdução constitucional da
teleologia ambiental é susceptível de provocar. Trata-se da tensão existente entre
ambiente e propriedade privada." FERNANDEZ, op. cit., p. 09.
[35] Um exemplo extremamente interessante é o caso estudado por Canotilho em obra
específica, intitulada "Proteção do ambiente e direito de propriedade". Nesse livro
analisa o caso da Quinta do Taipal, que tem a sua relevância por ele destacada: "O caso
da <<Quinta do Taipal>> discutido e decidido nestes cinco arestos jurisdicionais pode e
deve considerar-se um leading case da jurisprudência ambientalista portuguesa.
Resolvemos anotar conjuntamente todos os Acórdãos em referência, porque, deste
modo, podemos fazer um levantamento topográfico mais pormenorizado do conflito e,
ao mesmo tempo, registrar o balanceamento de direitos e interesses agitados nas
várias instâncias jurisdicionais chamadas a fazer o direito na hipótese sub judice."
[grifo nosso]. CANOTILHO, José J. Gomes. Protecção do ambiente e direito de
propriedade: crítica de jurisprudência ambiental. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 81.
[36] A lei define como manejo florestal sustentável: a administração da floresta para a
obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos
de sustentação do ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa ou
alternativamente, a utilização de múltiplas espécies madeireiras, de múltiplos produtos e
subprodutos não madeireiros, bem como a utilização de outros bens e serviços de
natureza florestal.
[37] A lei define como (art. 3, inciso III) produtos e (art. 3, inciso IV) serviços
florestais, respectivamente: (i) produtos madeireiros e não madeireiros gerados pelo
manejo florestal sustentável; (ii) turismo e outras ações ou benefícios decorrentes do
manejo e conservação da floresta, não caracterizados como produtos florestais.
[38] Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] XVII - aprovar,
previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e
quinhentos hectares.
[39] O referido inciso estipula um dos princípios que a lei estabelece para a gestão de
florestas públicas, a saber: VIII - a garantia de condições estáveis e seguras que
estimulem investimentos de longo prazo no manejo, na conservação e na recuperação
das florestas.
[40] Segundo o Ministério do Meio Ambiente, a floresta do Jamari foi a primeira a ser
alvo de concessão, pois é tida como uma localidade de desmatamento clandestino. Já
está em andamento, também, a segunda concessão de floresta pública, com
aproximadamente 215 mil hectares (floresta nacional de Saracá-Taquera/PA). Para
maiores informações, consultar: www.florestal.gov.br.
[41] Ação civil pública nº 2008.41.00.000012-5, distribuída à 2ª Vara Federal da Seção
Judiciária de Rondônia.
[42] Consta nas razões do agravo de instrumento do MPF o seguinte: "Assim, se o art.
49, inciso XVII, da CF, tem por finalidade a proteção do patrimônio público, e o art.
5936
225, § 4º, objetiva a proteção do meio ambiente, a interpretação teleológica, instrumento
da hermenêutica constitucional, e o princípio da unidade da constituição, exigem que a
concessão de terras públicas cujas áreas sejam superiores a 2.500 (dois mil e
quinhentos) hectares, e que se encontrem no interior da Floresta Amazônica brasileira,
submeta-se à prévia aprovação do Congresso Nacional, além de dever se submeter
também às disposições decorrentes da legislação regulamentadora da lei mencionada no
§ 4º, do artigo 225, da CF. Não se pode conferir à floresta pública, nesse caso
específico, a qualidade de bem distinto do solo, sob pena de se recusar incidência a um
comando constitucional (art. 49, inciso XVII, da CF), em favor de outro comando
constitucional (art. 225, § 4°, da CF) e da lei (Lei n° 11.284/06)."
[43] Segundo consta na decisão do agravo de instrumento julgado no TRF da 1ª Região,
seria o caso de experiências no sudeste asiático (Indonésia, Malásia e Tailândia) e na
África Central (República do Congo, Gabão, Quênia e Burundi). Ao mesmo tempo, é
interessante notar que a Associação dos Servidores do IBAMA - Asibama e
organizações da sociedade civil contestaram, à época da tramitação do projeto de lei, o
modelo aprovado, em face da razão econômica preponderante da lei. Cf. reportagem de
30/06/2005, intitulada: Ameaça real às florestas brasileiras preocupa servidores do
Ibama.
Disponível
em:
http://www.sarneyfilho.com/aplicacoes/Noticia/index.cfm?fuseaction=Noticia.Mostrar
DetalheNoticia&IdNoticia=2962. Acesso em: 15/12/2008.
[44] Segundo Canotilho: "No fundo, o que se pretende com estes enunciados ou fórmula
é isto: 1) o Estado constitucional, além de ser e dever ser um Estado de Direito
Democrático e Social, deve ser também um Estado regido por princípios ecológicos; 2)
o Estado Ecológico aponta para formas novas de participação politica sugestivamente
condensadas na expressão "Democracia Sustentada". No entanto, se as duas idéias
rectizes - Estado ecologicamente informado e conformado e Democracia adequada às
exigências de desenvolvimento ambientalmente justo e duradouro - parecem não
oferecer grandes discussões, já o mesmo não se passa quando abandonamos os títulos
metafóricos e nos embrenhamos na indispensável tarefa de análise das dimensões
juridicamente constitutivas de tal Estado e de tal Democracia." CANOTILHO, José
Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada. In:
GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (Orgs.). Estudos de Direito
Constitucional: em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros
Editores, 2003, p. 102.
[45] CANOTILHO, op. cit., 2003, p. 103-110.
[46] Nesse sentido, consultar: MILOVIC, Miroslav. Comunidade da diferença. Rio de
Janeiro: Relume Dumará; Ijuí, RS; Unijuí, 2004, p. 100 et. seq.
[47] "De esto modo el triunfo del homo faber sobre su objeto externo representa, al
miesmo tiempo, su triunfo dentro de la constitución íntima del homo sapiens, del cual
solía ser en otros tiempos servidor." JONAS, Hans. El Principio de Responsabilidad:
Ensayo de uma ética para la civilización tecnológica. Tradução de Javier M.ª Fernãndez
Retenaga. Barcelona (Espanha): Herder, 1995, p. 36.
5937