ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
INFORMAÇÃO Nº 147/09/PDPE
SECRETARIA DE ESTADO DA SEGURANÇA
PÚBLICA.
SISTEMA GUARDIÃO.
AQUISIÇÃO DE LICENÇAS, HARDWARE E
SOFTWARE
PARA
INTERCEPTAÇÃO
DE
PLATAFORMA
DE
ALVOS NEXTEL.
PREEXISTÊNCIA
DADOS
A
DE
EXIGIR
COMPATIBILIDADE
DE
SISTEMAS.
LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. FORNECEDOR
EXCLUSIVO.
EXAME DE LEGALIDADE. CONSIDERAÇÕES.
1. Trata-se de consulta encaminhada pelo Secretário de
Estado da Segurança Pública, forte no Decreto Estadual nº 42.566, de 29 de setembro
de 2003, versando sobre Inexigibilidade de Licitação para Aquisição de Sistema de
Interceptação de alvos Nextel.
A contratação sob análise tem amparo no inc. I do art. 25
da Lei de Licitações, sendo a empresa DÍGITRO TECNOLOGIA LTDA. detentora de
exclusividade para a referida comercialização. A mesma empresa já desenvolvera para
a Secretaria consulente o Sistema Guardião, plataforma com a qual deve ser
compatível o objeto da presente avença.
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Os
produtos
a
serem
adquiridos
encontram-se
contemplados no Convênio SENASP/MJ Nº 117/08, de 27 de junho de 2008, celebrado
entre a União, por intermédio do Ministério da Justiça, e o Estado, por meio da
Secretaria da Segurança Publica.
O valor do Contrato em exame monta a R$ 193.813,00
(cento e noventa e três mil, oitocentos e treze reais), sendo seu objeto descrito no
Anexo II daquele Convênio (Plano de Trabalho, Meta II).
Instruem os autos administrativos, em especial, cópias do
Convênio SENASP/MJ Nº 117/08 e do Ofício nº 6712-CGOF/SENASP, este noticiando
a prorrogação do prazo de vigência daquele (fls. 04 e 06-16 do expediente nº 3141200/09-4); o referido Plano de Trabalho (fl. 18-66); Parecer da Divisão de Tecnologia
da Informação, relativamente à ampliação do Sistema Guardião (fl. 81); proposta da
empresa a ser contratada (fls. 85-91); documentos de habilitação da empresa e de
seus sócios (fls. 92-125); Certidão nº 090413/16.194, emitida pela Associação
Brasileira das Empresas de Software – ABES (fls. 126-127); minuta do Contrato (fls.
130-135); manifestação da Assessoria Jurídica da Secretaria da Segurança (fl. 139);
justificativa do preço do Contrato (fls. 141-142); cópia de similar proposta da empresa,
dirigida à Polícia do Estado de São Paulo (fl. 143-148); e cópias de Notas Fiscais
referentes a Contrato firmado com o Estado de São Paulo (fls. 149-150).
É o relatório.
2. Cuida-se de inexigibilidade de licitação para aquisição
de Sistema de Interceptação de alvos Nextel, tendo por fulcro o seguinte preceito legal:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
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competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que
só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;”
Ao que se depreende dessa regra, a comprovação da
exclusividade constitui a matriz de tal inexigibilidade de licitação.
No
estudo
dos
documentos
que
certificam
tal
exclusividade, consigna MARÇAL JUSTEN FILHO:
“6) O problema do atestado
A interpretação formalista do inc. I tem conduzido a reputar
indispensável um atestado fornecido pelo órgão do Registro de Comércio ou por
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal. Ora, o legislador incorreu em
extrema infelicidade, ao adotar a solução ora examinada. Aplicar o dispositivo
segundo uma interpretação literal apenas agrava o problema.
É que não incumbe ao Registro Público de Empresas Mercantis
controlar a existência de exclusividade de representantes. Não há nem
obrigatoriedade de arquivamento dos instrumentos contratuais em face dos
Registros Públicos de Empresas Mercantis. Por outro lado, essa questão não
apresenta qualquer pertinência aos órgãos indicados.
[...] De todo o modo, o inc. I refere-se a ‘entidades
equivalentes’. Deve interpretar-se o dispositivo como indicando instituições
dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado privado. A
inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação
emitida por instituição confiável e idônea, ainda que não integrante no Registro
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Público de Empresas Mercantis e sem natureza sindical.” (in Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética,
2008; 12ª edição, pp. 347-348)
De acordo com os documentos acostados aos autos, a
empresa DÍGITRO TECNOLOGIA LTDA. apresenta a qualidade de ser “a ÚNICA
desenvolvedora, detentora dos direitos autorais, de comercialização, e de prestação de
serviços de manutenção e suporte técnico, em todo o território nacional, do Sistema de
Interceptação de Rádio e Telefonia Nextel (SIRTEN), destinado ao monitoramento,
análise e gestão das interceptações de telefonia celular e das comunicações de rádio
oriundas da operadora NEXTEL” (v. Certidão nº 090413/16.194, emitida pela
Associação Brasileira das Empresas de Software – ABES, às fl. 126-127, grifos
originais). A mesma Certidão atesta que “o Sistema SIRTEN é um módulo de software
integrado à plataforma Guardião (...)”.
A Secretaria da Segurança, a seu turno, registra que “A
tecnologia proposta é de exclusividade da empresa que desenvolve o sistema
Guardião, desta forma a atualização do sistema é de propriedade da empresa Dígitro.”
(fl. 81, grifou-se)
2.1. Postos esses esclarecimentos, há de se perquirir do
cumprimento do parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações. Reza o dispositivo:
“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos
incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único
do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição
para eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou
de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que
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couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens estão alocados.”
Aplicam-se somente os incs. II e III ao caso concreto.
No que respeita ao inc. II, o atestado juntado ao
expediente administrativo parece justificar o agir da Administração: o fornecedor é
produtor exclusivo, vendo-se a Administração na contingência de com ele contratar.
Em relação ao inc. III, o Capitão EDUARDO CUNHA
MICHEL e o Delegado NEDSON RAMOS DE OLIVEIRA, Coordenadores do CSTI da
Secretaria da Segurança, prestam a seguinte justificativa:
“1 – Os itens orçados e licitados correspondem a uma
ampliação de um sistema nativo (software original e com patente) já existente
na SSP;” [leia-se Sistema Guardião]
“2
–
Os
preços
estipulados
pela
empresa,
conforme
comprovam cópia de nota fiscal e proposta comercial fornecidas, estão sendo
aplicados com pequenas variações em outros Estados;
3 – A empresa Dígitro é fornecedora exclusiva do Sistema e
com a qual a Secretaria mantém contrato de manutenção do sistema;
4 – Em anexo, encontram-se notas fiscais e orçamentos
referentes ao produto similar adquirido em 26-10-2007, pelo Departamento de
Inteligência da Polícia Civil de São Paulo, com uma configuração diferenciada,
porquanto lá foram adquiridos 300 (trezentas) licenças para Interceptação de
telefones Nextel, enquanto que no presente processo propõe-se a compra de 50
(cinqüenta) licenças.
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Essa diferença de números de licenças, bem como o tempo
decorrido da compra em São Paulo (dois anos atrás) explicam a variação do valor
unitário da licença cobrado em São Paulo (R$ 1.850,00) e o proposto para a
ampliação no Rio Grande do Sul (R$ 2.500,00), seguindo um critério de
progressividade invertida, comum em contratos afins.
5 – Por fim, conforme já exposto em outras justificativas
anteriores elaboradas por esse SINSI, é importante ressaltar que há uma
dificuldade muito grande de se conseguir material comparativo de preço de
outros Estados e/ou órgãos, já que esse tipo de equipamento, quantidade de
canais aptos a interceptar, número de agentes que trabalham na área, modo de
funcionamento, entre outros quesitos, têm caráter estratégico e, por isso, as
informações são classificadas, ao menos, como confidenciais para cada
organismo. Além disso, cada Estado/organismo teve estipulada uma planta
diferenciada, de acordo com suas necessidades e os equipamentos e softwares
para ampliação são configurados com base nela, de maneira que não há
possibilidade de comparação plena em todos os termos e itens.
6 – Diante das considerações acima, entendemos que os
preços da presente proposta estão compatíveis com os praticados no
mercado.” (grifou-se)
Sem embargo dessa justificativa, de todo relevante
mencionar decisão prolatada pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 2314/2008 –
Plenário, assim ementada:
“Representação. Convênio. Segurança pública. Aquisição de
sistema de intercepção e monitoração eletrônica. Sistema
‘Guardião’. Indícios de irregularidades na aquisição. Nãocomprovação. Enquadramento indevido como dispensa de
licitação.
Considerações.
Impossibilidade
fática
de
realização de licitação. Inexigibilidade. Não-constatação de
superfaturamento ou sobrepreço. Razoabilidade dos preços
contratados. Destinação dos recursos para aquisição específica
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enquadrada no objeto do convênio. Possibilidade. Acolhimento
das razões de justificativa apresentadas. Necessidade de
medidas corretivas. Determinações. Arquivamento.” ( Boletim
de Licitações e Contratos, agosto de 2009, p. 781-790,
grifou-se)
Extraem-se
do
corpo
do
aresto
as
seguintes
determinações, no intuito de que sejam ora observadas pelo administrador:
“9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda
que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação,
negociação com vista à obtenção de proposta mais
vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei nº
8.666/93;
9.3.3.
exija
da
empresa
ou
pessoa
contratada
a
apresentação de sua planilha detalhada de custos, a que se
refere a Lei nº 8.666/93, nos seus arts. 6º, inc. IX, alínea f; 7º, §
2º, inc. II; e 40, § 2º, inc. II, para fins de cotejo com os preços de
mercado;” (grifou-se)
2.2. Apresentadas essas justificativas, cumpre efetuar as
seguintes observações quanto à minuta de Contrato:
- Preâmbulo – Há equivocada referência à regra
autorizativa da inexigibilidade de licitação. O correto não é seu “caput”, mas inc. I do
art. 25. Rever.
- Cláusula Segunda – Não se cuida de “proposta
vencedora da licitação”, pois o procedimento é de inexigibilidade de licitação. Retificar.
- Cláusula Quarta, 4.3 – O mesmo aqui se dá, no que
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respeita à proposta “vencedora da licitação”. Retificar.
- Cláusula Oitava, 8.2 – Rever redação.
- Cláusula Nona, 9.2.2, “a” e “e” – Inexiste “edital de
licitação” no caso dos autos. Do mesmo modo, “licitação”.
- Cláusula Décima, “h” – Acrescentar nova alínea,
relativamente à responsabilidade por danos, “in fine”.
Além disso, destaque-se, há de se retificar a numeração
das subcláusulas desta e de todas as cláusulas a seguir.
- Cláusula Décima-Segunda – Inserir os casos de
rescisão dispostos nos incs. I a III do art. 79 da Lei de Licitações.
- Cláusula Décima-Terceira – Em 12.1, “c” e “d”, faz-se
mister adequar o texto aos incs. III e IV do art. 87 da Lei de Licitações.
- Cláusula Décima-Quarta, 14.3 – À semelhança do
referido supra, inexiste “edital” integrante desse procedimento.
2.3. Por fim, cumpre alertar que grande parte dos
documentos de habilitação encontram-se vencidos. Deve a empresa fornecer
documentos válidos, conditio sine qua non à contratação pretendida.
3. Em conclusão, viável é a Inexigibilidade de Licitação
para a Aquisição de Sistema de Interceptação de alvos Nextel, nos termos expostos,
tão logo promovidas as alterações na minuta de Contrato.
Essa manifestação, consigne-se por derradeiro, possui
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cunho estritamente jurídico, não tendo o condão de chancelar opções técnicas eleitas
pela Administração, nem de emitir juízo de conveniência e oportunidade acerca do
excogitado ajuste.
É a informação.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2009.
MARIA DENISE VARGAS DE AMORIM
Procuradora do Estado
Exp. Adm. nº 314-1200/09-4 e 500-1200/09-8
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Processos n.os 000314-12.00/09-4
000500-12.00/09-8
Acolho as conclusões da Informação n.º 147/09, da
Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da
Procuradora do Estado Doutora MARIA DENISE VARGAS
DE AMORIM.
Restituam-se os expedientes à Secretaria da Segurança
Pública.
Em 14 de agosto de 2009.
Eliana Soledade Graeff Martins,
Procuradora-Geral do Estado.