O fornecimento de energia elétrica em área de preservação
permanente no Litoral Norte do estado do Rio Grande do Sul
Fernanda Mallmann1
Rafael Boff2
“Tratar os iguais com desigualdade e os desiguais com igualdade,
não é igualdade real, mas flagrante de desigualdade”.
Rui Barbosa em: Oração dos Moços
Resumo: O presente estudo tem por objeto as discussões jurídicas a respeito do fornecimento de
energia elétrica em áreas ambientalmente protegidas, tais como as áreas de preservação
permanente do Litoral Norte gaúcho, pautado em alguns fundamentos da Constituição Federal, quais
sejam, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à moradia e o primado
constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. No contexto atual de uma sociedade globalizada,
em que há uma constante preocupação com a conservação do patrimônio ambiental, principalmente
após a Constituição de 1988, é necessário que se adotem políticas garantidoras do direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sem que haja, todavia, o perecimento de
outros valores assegurados constitucionalmente. Assim, o presente trabalho tem por escopo expor
sucintamente os aspectos da fundamentalidade do direito ao ambiente equilibrado em contraponto ao
direito à moradia e também à dignidade da pessoa, fazendo um cotejo dos valores constitucionais a
eles agregados à luz do que preceitua a Constituição Federal de 1988.
Palavras Chave: área de preservação permanente - energia elétrica - meio ambiente ecologicamente
equilibrado - direito à Moradia - dignidade da Pessoa Humana.
Abstract: The present study is purpose thelegal discussions about electricity supply in
environmentally protected areas such as permanent preservation areas of the North Coast gaucho,
based on some principles of the Federal Constitution, namely, the right to an ecologically balanced
environment the right to housing and the constitutional rule of Human Dignity. In the current context of
a globalized society, in which there is a constant concern for the conservation of environmental
heritage, especially after the 1988 Constitution, it is necessary to adopt policies guarantors of the
fundamental right to an ecologically balanced environment, without, however, the perishing of other
constitutionally guaranteed values. So, the present work has the purpose to briefly describe aspects of
the fundamentality of the right to a balanced environment as opposed to the right to housing and also
the person’s dignity, making a comparison of constitutional values to aggregate them in the light of the
precepts of the Constitution 1988.
Keywords: permanent preservation area – electricity - ecologically balanced environment - right to
housing - human person’s dignity.
Introdução
O presente trabalho tem por finalidade abordar as discussões jurídicas referentes ao
fornecimento de energia elétrica, serviço de caráter essencial, em áreas de
preservação permanente no Litoral Norte do Estado do Rio Grande do Sul,
realizando
1
2
aportes
quanto
às
implicações
legais
do
direito
moradia,
Professora do curso de bacharelado em Direito – FACOS/CNEC.
Bacharel em Direito/Faculdade Cenecista de Osório/RS.
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à
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constitucionalmente protegido e do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado para as presentes e futuras gerações.
Temos ainda, como um dos fundamentos basilares da Constituição Federal, o
princípio da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos os cidadãos uma
vida em padrões mínimos de dignidade, em que lhes possa ser assegurado todo e
qualquer meio necessário a sua subsistência.
Ocorre que, por meio de duas Ações Civis Públicas de nº 2009.71.00.024292-1/RS e
2009.71.00.034288-5/RS, ajuizadas pelo Ministério Público Federal, determinou-se
mediante decisão do Tribunal Regional Federal da 4º Região, pela proibição de se
efetuarem novas instalações de energia elétrica em áreas de preservação
permanente no Litoral Norte do Rio Grande do Sul.
Desta forma, vê-se que os cidadãos que possuem residência em área de
preservação permanente estão sendo privados do direito de aquisição de um serviço
público essencial, qual seja, o fornecimento de energia elétrica em suas residências.
A Constituição Federal, através do art. 225 estabelece como direito fundamental a
todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de
vida, sendo que a ocupação destes espaços ambientais protegidos, que se levado a
cabo, podem gerar alguma espécie de dano ao meio ambiente.
Contrário a isso, temos também assegurado pela Carta Magna o direito à moradia,
entre outros estabelecidos no art. 6º do referido diploma legal, tratando-se de um
direito social amparado constitucionalmente, e que goza de proteção jurídica.
Assim, a efetivação do direito à moradia, disposto no artigo 6° da Carta
Constitucional de 1988, colide frontalmente com outro direito fundamental, qual seja,
o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, assegurado pelo artigo
225 da Constituição Federal como um direito das presentes e futuras gerações, em
face da ocupação de áreas ambientalmente protegidas.
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Conceito de dignidade da pessoa humana na constituição federal de 1988
Dignidade é um conceito que vem sendo elaborado no decorrer da história e chega
ao século XXI como um valor supremo, construído pela razão jurídica, sendo logo
abarcado no art. 1º da Constituição Federal de 19883 com um dos princípios
fundamentais dos cidadãos, ponto de partida e fonte de legitimação de todo o
sistema jurídico pátrio4.
Uma das principais dificuldades de conceituação reside no fato de que a dignidade
da pessoa, diferentemente do que ocorre com as demais normas fundamentais, não
se atém a aspectos específicos da existência humana, mas sim a uma qualidade
tida como inerente a todo e qualquer ser humano, passando então a ser definida
como o valor próprio que identifica o ser humano como tal5.
Uma vez situado no ápice do sistema jurídico brasileiro, o princípio da dignidade da
pessoa humana exprime as finalidades a serem alcançadas pelo Estado e pelo
conjunto de toda a sociedade civil, não podendo ser pensada somente sobre o ponto
de vista individual, mas sim em uma perspectiva global, como norma destinada a
fins superiores da ordem jurídica6.
Face ao conteúdo do princípio jurídico da dignidade humana, projetam-se tanto
direitos de natureza defensiva (negativa), como prestacional (positiva) do Estado,
como forma de garantir um mínimo existencial, objetivando as prestações materiais
necessárias a uma vida em patamares dignos7.
3
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
4
RIZZATO, Nunes. O princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana. Doutrina e
Jurisprudência. 3º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p,60.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de
1988. 9º Edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2011, p, 50.
6
SOARES, Ricardo Mauricio Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana; em
busca do direito justo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p, 149.
7
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 33.
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Assim, entende-se haver um piso mínimo imposto pela Constituição Federal, como
garantia da possibilidade de efetivação real da dignidade da pessoa humana no
meio social.
Segundo o jurista Celso Antônio Pacheco Fiorillo 8,
[...] para começar a respeitar a dignidade da pessoa humana, tem-se que
assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta
Magna, que por sua vez está atrelado ao caput do art. 225, normas essas
que garantem como direitos sociais a educação, a saúde, e a moradia, entre
outros, na forma da Constituição, assim como o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida.
É necessário efetivar também, com uma maior abrangência, os direitos sociais,
direitos de segunda geração9, quais sejam saúde, trabalho, educação e a moradia,
cuja materialização depende também de prestações positivas do Estado.
Isso porque, a proteção desses últimos requer uma intervenção direta do Estado,
que não é necessária, muitas vezes, nos direitos de primeira geração10. Enquanto os
direitos individuais de liberdade nascem com uma contraprestação por parte do
Estado, os direitos sociais exigem, para sua efetivação prática, a interferência direta
do Estado.
O que se sabe, é que o conceito de dignidade humana está em permanente
processo de construção e desenvolvimento sendo que a ideia nuclear da dignidade
está na qualidade da pessoa humana, que é inalienável e irrenunciável, constituindo
o ser humano como tal e dele não podendo ser destacado11.
8
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. A ação civil pública e a defesa dos direitos fundamentais
difusos. São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 1995.
9
Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda geração são os direitos sociais,
econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem
atuações do Estado. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3º Edição. São Paulo: Editora
Método, 2009, p, 362.
10
Os direitos fundamentais de primeira geração são os ligados ao valor liberdade, são os direitos
civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma
abstenção do Estado, seu principal destinatário. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3º
Edição. São Paulo: Editora Método, 2009, p, 362.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
de 1988. 9º Edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2011, p, 52.
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Qualidade ambiental como elemento integrante do princípio da dignidade da
pessoa humana
O conceito do princípio da dignidade da pessoa humana está diretamente
relacionado com a qualidade do meio ambiente12.
A vida e a saúde humana só se tornam possíveis se forem observados os padrões
mínimos constitucionalmente assegurados para o desenvolvimento pleno da
existência humana, em um ambiente natural em que se possa garantir a qualidade
da água que se bebe, dos alimentos que se come, do ar que se respira, entre
outros13.
Como se percebe, o meio ambiente está presente nas questões mais elementares
da condição humana, sendo, portanto, indispensável à sobrevivência do ser humano
enquanto espécie.
O meio ambiente saudável proporciona enorme bem-estar ao homem, o que lhe
possibilita desfrutar de uma vida agradável e digna, quando houver melhores
condições ambientais. Assim, em se buscando a conservação da dignidade da
pessoa humana, faz-se necessária a existência harmoniosa entre homem e meio
ambiente14.
Neste ponto, importante que se faça referência à previsão normativa da Política
Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/81, que no seu art. 2º
15
estabelece o objetivo
12
Onde o ser humano vive, mora, trabalha, estuda, pratica lazer, bem como o que ele come, veste.
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 61.
14
TRINDADE, Sérgio Carvalho. Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
enquanto elemento indispensável da dignidade da pessoa humana. Dissertação. Mestrado em Direito
Ambiental. Caxias do Sul, 2010, p, 77.
15
Art 2º - A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e
recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao
desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade
da vida humana, atendidos os seguintes princípios: (grifo nosso)
13
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de preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, no
intuito de assegurar a proteção da dignidade da vida humana16.
Cabe destacar ainda, que a conjugação harmoniosa entre dignidade da pessoa
humana e meio ambiente equilibrado requer a ponderação e o respeito à liberdade e
ao princípio da solidariedade17.
A vida em coletividade exige que se afastem os valores individuais do ser humano,
sendo necessário que se pense de forma coletiva, visando sempre a solidariedade,
para que, em havendo conflito,
o individual seja posto de lado em benefício a
coletividade18.
O art. 225 da Constituição Federal contempla em seu conteúdo a necessidade de
proteger as gerações futuras.
Assim, ante a existência de um elo comum em um âmbito de proteção compartilhado
entre o direito à vida, o princípio da dignidade e a proteção do meio ambiente vê-se
que ambos mantêm determinada autonomia conceitual, e âmbito próprio de
proteção19.
Por fim, com o reconhecimento da qualidade ambiental como integrante do conteúdo
da dignidade da pessoa humana, resulta consolidada a dimensão ecológica da
16
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 62.
17
A dignidade humana é um princípio que se conjuga com o da solidariedade social. A leitura e o
cumprimento de ambos adensam a vida da pessoa, que haverá de ser preservada na dignidade que
se iguala na humanidade e se distingue na individualidade que congrega na fragilidade pessoal para
fortalecer a sociedade humana. A dignidade da pessoa humana não se aperfeiçoa da existência
isolada de um ser, a liberdade manifesta-se na relação com outro; a igualdade pede a presença
daquele a que se iguala. A dignidade humana - mais que aquela garantia à pessoa, - é a que se
exerce com outro. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O Direito à vida digna. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2004, p, 78.
18
TRINDADE, Sérgio Carvalho. Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
enquanto elemento indispensável da dignidade da pessoa humana. Dissertação. Mestrado em Direito
Ambiental. Caxias do Sul, 2010, p, 79.
19
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 66.
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dignidade humana, bem como a idéia de um bem-estar ambiental imprescindível à
vida humana digna e saudável20.
Do reconhecimento do direito à moradia como um direito fundamental
Importante que se diga, inicialmente, que para a efetivação do direito fundamental
social à moradia em termos desejáveis constitucionalmente, também se faz
necessária sua vinculação com outros direitos fundamentais, em especial, com a
dignidade da pessoa humana.
O direito à moradia foi incluído na Constituição Federal Brasileira como um direito
social de relevância fundamental, por meio da Emenda Constitucional n° 26 de 14 de
fevereiro de 200021.
Assim, o direito a moradia22 se estabeleceu no artigo 6° da Constituição Federal, não
à toa, dentro do capítulo II que trata dos direitos sociais, conforme se prescreve:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição (grifo nosso)
O direito à moradia pode ser classificado como um direito social, portanto, direito
fundamental de segunda geração, vindo a ser caracterizado por sua dimensão
positiva, ou seja, para ser efetivado, deve ser assegurado pelo Estado23.
20
I FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da
dignidade humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre:
Editora Livraria do Advogado, 2008, p, 66.
21
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da
Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O art. 6º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição." (grifo nosso)
Art. 2º: Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
22
Não se confunde direito à moradia (art. 6°, CF/88) com direito de propriedade (art. 5°, XXII, da
CF/88), assim sendo, a constitucionalização deste direito não assegura ao cidadão o efetivo acesso à
propriedade, mas visa única e exclusivamente o acesso à moradia.
23
HENKES, Silviana L. Colisão entre direitos fundamentais: Meio Ambiente ecologicamente
equilibrado e acesso a moradia em área protegidas. In. BENJAMIM, Antônio Herman (orgs.). Direitos
humanos e meio Ambiente. Volume 1. São Paulo: 2003. P, 873.
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Não se trata aqui da intervenção do Estado no agir individual, mas no agir
objetivando uma melhor condição de vida aos cidadãos, de forma coletiva, visando,
sobretudo a igualdade material de forma a garanti-los uma moradia digna.
Ingo Wolfgang Sarlet24 afirma que a gênese do direito à moradia como um direito
fundamental decorre da Declaração Universal dos Direitos Humanos, fonte
inspiradora dos sistemas de proteção internacional dos direitos humanos, conforme
prescreve o art. XXV, in verbis:
Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a
sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação,
cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à
segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. (grifo
nosso).
Desta forma, assegurar direito à moradia é assegurar ao cidadão dignidade e
melhores condições de vida. Neste sentido, vê-se que o acesso à moradia está
diretamente ligado à aquisição de outros direitos, como o direito à vida privada, à
honra, à imagem, à educação, entre outros.
Não há como adquirir um direito sem outro, porquanto são tão essenciais que se
unem em um só indivíduo, de forma que não se pode separá-los integralmente ou
definitivamente, sob pena de interferir até mesmo na dignidade da pessoa humana.25
Sem um espaço em condições mínimas de saúde e bem estar, afirma Sarlet, que a
pessoa não terá assegurada sua dignidade, não tendo assegurado o próprio direito à
existência física, e, portanto, o direito à vida26.
O autor destaca ainda os principais elementos básicos a serem atendidos quando se
fala em direito à moradia, identificados pela Comissão da Organização das Nações
Unidas para os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais27.
24
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma teoria geral dos Direitos
Fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p, 74.
25
HENKES, Silviana L. Colisão entre direitos fundamentais: Meio Ambiente ecologicamente
equilibrado e acesso a moradia em área protegidas. In. BENJAMIM, Antônio Herman (orgs.). Direitos
humanos e meio Ambiente. Volume 1. São Paulo: 2003. P, 874.
26
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
de 1988. 9º Edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2011, p, 282.
27
a) Segurança jurídica para a posse, independentemente de sua natureza e origem;
b) Disponibilidade de infra-estrutura básica para a garantia da saúde, segurança, conforto e nutrição
dos titulares do direito; (Acesso à água potável, energia para o preparo da alimentação, iluminação e
o saneamento básico.)
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Todavia, é necessário ponderar que o acesso à moradia em área de preservação
permanente28, ou demais áreas irregulares, não garante ao seu titular um exercício
adequado do seu direito fundamental, pelo fato de que a moradia vai muito além do
que apenas um teto sobre a cabeça, exigindo um espaço físico onde a vida humana
possa se desenvolver em padrões dignos de existência29.
Por fim, partindo da idéia de dignidade da pessoa humana, direito à privacidade e
direito à intimidade, não há dúvida de que o direito à moradia busca consagrar o
direito a habitação digna e adequada a todos os cidadãos30.
Tanto é assim, que o art. 23, X, da Constituição Federal31 estabelece ser atribuição
de todos os entes federados o combate as causas de pobreza e a promoção da
integração social dos setores menos favorecidos.
c) A moradia deve oferecer condições efetivas de habitabilidade, notadamente assegurando a
segurança física de seus ocupantes.
28
Se tem por área de preservação permanente – APP –, conforme estabelecido pela lei 12.651 de 25
de maio de 2012 (que revogou a lei 4771/65) como as áreas protegidas, cobertas ou não por
vegetação nativa, com função ambiental de preservar os recursos naturais, a paisagem, a
estabilidade geográfica, a biodiversidade, o fluxo genético da flora e da fauna, proteger o solo e
assegurar o bem estar da população humana.
Como a própria denominação demonstra é uma área de preservação, e não de conservação, cujo
desenvolvimento de atividade econômica não é permitido mesmo com o manejo. São consideradas
de fundamental importância e destinam-se basicamente à proteção das águas e manutenção da
qualidade dos solos. Para Raimundo Campos Junior, são exemplos de áreas de preservação
permanente por imposição legal as vegetações situadas ao longo dos rios, ao redor das lagoas, no
topo dos morros, nas encostas. Essas áreas, constituídas pelo código florestal devem ser
protegidas/preservadas em qualquer imóvel que tenha as características naturais enumeradas pelo
artigo 2° deste texto legal. CAMPOS JUNIOR. Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito de
Propriedade e o Meio Ambiente. 1 ed. Curitiba. Juruá. 2006, p, 170.
29
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 84.
30
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14º Edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2010, p,839.
31
Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...]
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social
dos setores desfavorecidos
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Do direito à moradia e da proteção ambiental
Um aspecto importante na confrontação do conteúdo referente ao direito
fundamental à moradia em face do direito fundamental ao ambiente passa
diretamente pela abordagem da função social da propriedade, ou ainda, da posse.
Assim como a propriedade, o direito à moradia ganhou enfoque constitucional, tendo
em vista que por trás de tais considerações existe uma preocupação constitucional
com a dimensão da existência humana e com sua dignidade, que passa,
necessariamente, pela qualidade ambiental do meio em que a vida se desenvolve 32.
Henkes afirma que, em boa parte dos casos, o direito à moradia não efetiva o
princípio da função social da propriedade, tendo em vista que a ocupação, em sua
grande maioria, visa o estabelecimento de moradias em locais impróprios, sejam
eles públicos, privados, ou ainda protegidos por normas ambientais que impedem a
habitabilidade no local33.
Desta forma, a efetividade ao princípio da função social da propriedade faz com que
o acesso à moradia deva ser assegurado, desde que esteja em consonância com
outros direitos e normas jurídicas, e as áreas de ocupação não sejam locais
ambientalmente protegidos.
O direito à moradia possui um laço de ligação com o direito fundamental ao
ambiente, todavia, para que seja concretizado o direito à moradia digna, de forma
constitucionalmente assegurada, faz-se necessária a adequação em locais cujas
condições ambientais sejam compatíveis com uma vida humana saudável 34.
32
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 84.
33
HENKES, Silviana L. Colisão entre direitos fundamentais: Meio Ambiente ecologicamente
equilibrado e acesso a moradia em área protegidas. In. BENJAMIM, Antônio Herman (orgs.). Direitos
humanos e meio Ambiente. Volume 1. São Paulo: 2003. P, 874.
34
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 86.
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Importante que se diga, que muitas vezes os direitos fundamentais em voga, quais
sejam, ambiente e moradia, colocam-se em colisão, o que de fato, demanda a
ponderação dos bens jurídicos em conflito35.
Uma vez confrontados direitos fundamentais de grande prestígio, o direito à moradia
e o direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado têm sido constantemente
submetidos ao crivo do Poder Judiciário, de forma a buscar uma convivência
harmônica e a prevalência de um deles.
No entanto, para Tiago Fensterseifer, a preponderância de um ou de outro direito
fundamental só poderá ser verificada à luz das circunstâncias e peculiaridades de
cada
caso
concreto,
tendo
em
conta
que
com
base
no
princípio
da
proporcionalidade, deve-se dar maior preservação possível do direito fundamental
subjugado, seja ele o ambiente, seja ele a moradia36.
Desta forma, a retirada de famílias que habitam uma área de preservação
permanente em razão da proteção ambiental a que lhe é agregada, está vinculada à
disponibilização pelo Poder Público de outro local onde possam tais pessoas
residirem em condições minimamente dignas .
35
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
APRESENTAÇÃO DE PROJETO E REALIZAÇÃO DE OBRAS PARA FINS DE PROTEÇÃO
AO MEIO AMBIENTE E À ORDEM URBANÍSTICA. DESCABIMENTO. É certo que a moradia digna,
com saneamento básico, e o meio ambiente ecologicamente equilibrado, em observância às políticas
fundiárias, bem como à ordem urbanística, são direitos garantidos pela Constituição Federal,
constituindo séria questão a ser considerada. Há, todavia, inúmeros outros direitos
constitucionalmente assegurados, não implementados, incumbindo exclusivamente à atividade
administrativa resolver a questão, sob pena de a conduta do administrador restar pautada pelo
ajuizamento e decisões prolatadas em ações civis públicas, bem como de execução de termos de
ajustamento de conduta, comprometendo a independência entre os Poderes. Precedentes do
TJ/RGS, STJ e STF. Apelação provida liminarmente. RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. Apelação Cível nº 70043412352. Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 28/07/2011. . Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 13 de agosto de 2013.
36
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade
humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2008, p, 87.
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Do direito fundamental ao meio ambiente37 ecologicamente equilibrado na
constituição federal de 1988
A principal fonte do Direito Ambiental é a Constituição da República. A existência do
art. 22538, e todas as demais menções constitucionais à sua proteção emanam do
Direito Constitucional.
Tal realidade se fez possível após a Carta de 1988, e tem sido capaz de ampliar a
esfera de direitos individuais e dos mecanismos jurídicos aptos à proteção
ambiental39.
O referido artigo estabelece ser o meio ambiente ecologicamente equilibrado
essencial para a sadia qualidade de vida. Essa relação origina-se da Declaração do
Meio Ambiente, adotada em 1972, na Conferência das Nações Unidas de
Estocolmo, que estabeleceu como um dos direitos fundamentais o meio ambiente
sadio40.
Ainda, por influência da Declaração de Estocolmo, previu a Constituição de 1988 a
necessidade de preservação do ambiente para as presentes e futuras gerações, ou
seja, as presentes gerações tem o dever de preservar os recursos naturais para que
as gerações futuras possam dele usufruir.
A Constituição Federal então elevou o meio ambiente à condição de direito de todos
e bem de uso comum do povo, passando a ser considerado um direito de terceira
37
A terminologia meio ambiente relaciona-se com tudo aquilo que nos circunda. O legislador
infraconstitucional tratou de definir o meio ambiente conforme se verifica no art. 3, I, da Lei de nº
6.938/81, qual seja, a Política Nacional do Meio Ambiente e art. 14 da Lei 11.520/00, Código Estadual
do Meio Ambiente, ao referir que:
“Art. 3º: Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I- Meio ambiente: o conjunto de condição, leis, influências e interações de ordem física, química e
biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.”
Ainda, segundo Beltrão, podemos conceituar meio ambiente como todos os aspectos de ordem física,
química e biológica, relativos à vida estão compreendidos pelo meio ambiente, desta forma, o meio
ambiente não corresponde apenas ao meio ambiente natural, abrangendo também outras
perspectivas em que esteja inserida a vida. BELTRÃO, Antônio F.G. Direito Ambiental. 3º Edição. Rio
de Janeiro: Editora Método, 2011, p, 75.
38
Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
[...]
39
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris, 2010, p, 59.
40
BELTRÃO, Antônio F.G. Direito Ambiental. 3º Edição. Rio de Janeiro: Editora Método, 2011, p, 75.
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geração41 com alicerce fundamental nos princípios da fraternidade e da
solidariedade42.
A atual ordem jurídica brasileira, quando se refere ao direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, visa entre outras coisas assegurar a qualidade de vida,
com o desenvolvimento econômico-social de seus cidadãos, consistindo em
instrumento essencial à garantia da dignidade da pessoa humana43.
O direito ao meio ambiente está intimamente ligado ao direito à vida, todavia, não
basta a garantia do direito à vida, devendo-se também assegurá-lo juntamente com
a qualidade de vida, que pode ser implementado a partir de um meio ambiente
harmônico e sadio44.
Por isso se diz que o artigo 225 é uma síntese de todos os dispositivos ambientais
que permeiam a Constituição Federal. Via de regra, os fundamentos do art. 225 não
estão isolados, pois estão ligados de forma umbilical à proteção da vida, da saúde e
a salvaguarda protetora do princípio da dignidade da pessoa humana45.
Assim, a regra vinculada ao Direito Ambiental tem como objetivo a tutela do ser
humano, de forma imediata, entre outros valores que também venham a ser
estabelecidos pela Constituição Federal, como os acima mencionados.
Para tanto, deve-se compreender que o essencial, adotado como padrão mínimo de
interpretação do art. 225, está intimamente ligado aos artigos 1º e 6º da Constituição
41
A nota distintiva dos direitos de terceira geração, também denominados de direito da fraternidade e
da solidariedade, reside basicamente no fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homemindivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação, etc.),
caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos de titularidade coletiva e difusa. Ainda, segundo
Bonavides, os direitos de terceira geração não se destinam especificamente à proteção dos
interesses de um único individuo, mas sim de um grupo ou de um determinado Estado. Têm por
primeiro destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como
valor supremo em termo de existência concreta. CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito
entre o Direito de Propriedade e o Meio Ambiente. 1º Edição. Curitiba: Editora Juruá, 2006, p, 29.
42
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, MORATO LEITE, José Rubens. Direito Constitucional
Ambiental Brasileiro. 3º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p, 123.
43
BELTRÃO, Antônio F.G. Direito Ambiental. 3º Edição. Rio de Janeiro: Editora Método, 2011, p, 63.
44
BELTRÃO, Antônio F.G. Direito Ambiental. 3º Edição. Rio de Janeiro: Editora Método, 2011, p, 63.
45
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, MORATO LEITE, José Rubens. Direito Constitucional
Ambiental Brasileiro. 3º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p, 123.
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Federal, na medida em que os cidadãos necessitam que lhes sejam assegurados
outros direitos fundamentais para que possam sobreviver, em conformidade à
estrutura constitucional46.
E, por conta disso, que o princípio da dignidade da pessoa humana, juntamente com
o direito ambiental preenche o conteúdo de aplicação dos preceitos básicos
inerentes ao art. 6º da Constituição Federal, uma vez que deve-se levar em conta a
possibilidade do desfrute, por toda e qualquer pessoa, do direito à educação, saúde,
moradia e os demais preceituados no art. 6° da Carta Magna47.
Resolução entre conflitos de direitos fundamentais e o princípio da
proporcionalidade48
O esforço do jurista moderno está voltado para a aplicação direta e efetiva dos
valores e princípios existentes junto à Constituição Federal. Para tanto, se faz
necessário a adoção do critério da ponderação para uma possível solução do
conflito entre os valores envolvidos49.
O princípio da proporcionalidade50 funciona, por sua vez, como instrumento de
salvaguarda dos direitos fundamentais, atuando como critério para a solução de
conflitos51 existentes quando da aplicação e colidência de princípios fundamentais,
agindo como instrumento de ponderação junto ao caso concreto52.
46
FIORILLO. Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 11º Edição. São Paulo:
Editora Saraiva, 2010, p, 63.
47
Ibidem, p, 63.
48
O texto Constitucional brasileiro não apresenta previsão acerca do princípio da proporcionalidade,
todavia isso não impede seu reconhecimento, uma vez que ele é imposição natural de qualquer
sistema constitucional de garantias fundamentais. RIZZATO, Nunes. O princípio Constitucional da
dignidade da pessoa humana. Doutrina e Jurisprudência. 3º Edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2010, p, 55.
49
CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito de Propriedade e o Meio
Ambiente. 1º Edição. Curitiba: Editora Juruá, 2006, p, 74.
50
O princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro técnico: por meio dele verifica-se se os
fatores de restrição tomados em consideração são adequados à realização ótima de direitos
colidentes ou concorrentes. Afinal, o que se busca é a garantia aos indivíduos de uma esfera
composta por alguns direitos, tidos como fundamentais, que não possam ser menosprezados a
qualquer título. CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito de Propriedade e o
Meio Ambiente. 1º Edição. Curitiba: Editora Juruá, 2006, p, 69.
51
O conflito entre princípios se resolve da dimensão do peso e não da validade, ou melhor, princípios
colidentes não se excluem de maneira autonômica, perdendo um deles a existência jurídica, a
validade e ou a vigência, apenas se afastam diante da hipótese colocada ao juízo decisório. Assim,
pelos procedimentos da ponderação de princípios em conflito afasta-se, no caso, o princípio cujo
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A atual concepção jurídica não admite mais a proteção de um direito fundamental
em detrimento a outro53, eis que tal proteção somente será válida quando destinada
a harmonizar e efetivar valores existenciais inerentes a justiça social54.
Visando a solução do conflito entre direitos fundamentais colidentes, deve-se obter o
sacrifício mínimo de ambos os direitos, de forma que elimine ou ao menos amenize
o conflito existente entre eles55.
Para resolver esse dilema, representado pelo conflito de direitos fundamentais, os
quais se deve igual obediência, por ocuparem a mesma posição na hierarquia
normativa, o princípio da proporcionalidade determina a busca de uma “solução de
compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos direitos
em conflito, procurando resguardar ao máximo o outro, sem faltar-lhe com respeito56.
Para que se possa obter a adequada solução do conflito, como o mecanismo
adequado a sua solução, deve o intérprete valer-se daquilo que chamamos de
ponderação57 de bens e valores fundamentais expressos na norma constitucional58.
Neste sentido, o juízo de ponderação deve ser feito obedecendo a parâmetros
constitucionais, que sugerem que o sacrifício de um direito fundamental deve
peso foi sobrepujado pelo outro, que recebeu aplicação. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de
princípios constitucionais. São Paulo: Editora, Revista dos Tribunais, 1999, p, 248.
52
TRINDADE, Sérgio Carvalho. Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
enquanto elemento indispensável da dignidade da pessoa humana. Dissertação. Mestrado em Direito
Ambiental. Caxias do Sul. 2010, p, 34.
53
Não se ignoram problemas sociais e a ocupação de terras, mas nem por isso se pode fazer tabula
rasa de todo e qualquer bem, em especial aquele, como o meio-ambiente, que pertencem a todos e a
mais de uma geração, o que leva ao discurso dos artigos 170, VI e 225, CF/88, impondo-se ao
Estado, lato sensu, por ele velar. Ou seja, não é possível conferir-se supremacia ao interesse
individual em detrimento do interesse coletivo. RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Agravo de Instrumento nº 70054627963, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Arminio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 14/05/2013. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 26 de outubro de 2013.
54
CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito de Propriedade e o Meio
Ambiente. 1º Edição. Curitiba: Editora Juruá, 2006, p, 75.
55
BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação constitucional. São Paulo: Editora
Saraiva, 1996, p, 186.
56
RIZZATO, Nunes. O princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana. Doutrina e
Jurisprudência. 3º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p, 56.
57
A ponderação de bens desenvolveu-se como proposta metodológica para a solução da tensão
entre direitos fundamentais. É o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os
direitos e os bens em conflito; o método que determinará qual o direito ou bem, e em que medida,
prevalecerá, solucionando a colisão. CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito
de Propriedade e o Meio Ambiente. 1º Edição. Curitiba: Editora Juruá, 2006, p, 76-77.
58
CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito de Propriedade e o Meio
Ambiente. 1º Edição. Curitiba: Editora Juruá, 2006, p, 76.
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corresponder a salvaguarda de outro direito fundamental sob pena de incorrer em
inconstitucionalidade59.
O que se percebe é que o referido princípio é capaz de solucionar os aparentes
conflitos mais importantes do sistema constitucional, visando assim a garantia dos
direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, bem como o Estado
Democrático da Direito60.
O conflito de direito fundamental aqui abordado, qual seja, direito à moradia versus
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado consagra valores e bens
jurídicos que se contrapõem e que devem ser harmonizados pelo intérprete.
Uma vez detectada a ocorrência do conflito, não resta opção se não a utilização do
principio da proporcionalidade e da ponderação dos valores envolvidos para
obtenção da solução mais justa, visando assim a preservação dos direitos
fundamentais em conflito61.
Do fornecimento de energia elétrica em áreas de preservação permanente
O fornecimento de energia elétrica no Litoral Norte do Estado do Rio Grande do Sul
é prestado por empresa pública, qual seja, CEEE – Companhia Estadual de
Distribuição de Energia Elétrica -, sendo o mesmo um serviço de cunho essencial à
realização das tarefas cotidianas62.
Ocorre que, atualmente, tramitam perante o Poder Judiciário Estadual e Federal
diversas ações referentes à prestação deste serviço, quando de residências
localizadas em área de preservação permanente (APP), devido ao fato de a
59
Ibidem, p, 76.
RIZZATO, Nunes. O princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana. Doutrina e
Jurisprudência. 3º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p, 56.
61
CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito de Propriedade e o Meio
Ambiente. 1º Edição. Curitiba: Editora Juruá, 2006, p, 79.
62
A energia elétrica é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público
indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação. RIO GRANDE DO SUL.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Apelação Cível Nº 70053828935, Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 26/08/2013. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 29 de outubro de 2013.
60
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empresa responsável pela prestação do fornecimento ter adotado a decisão da
Justiça Federal, em ação civil pública postulada pelo Ministério Público Federal, em
abster-se de prestar o fornecimento em APP63.
As referidas ações versam sobre a ligação ou a religação64 de energia elétrica em
residências localizadas em APP’s, em que buscam os consumidores das referidas
áreas a prestação do serviço por parte da Companhia, uma vez que está, após
intimação da Justiça Federal passou a negar administrativamente a disponibilização
deste serviço aos consumidores que possuem residência nestas áreas.
Com isso, houve a procura em massa por parte dos consumidores, agora sem
acesso à prestação do serviço, ao Poder Judiciário, buscando a ligação ou religação
de energia elétrica em sua residência.
Da análise jurisprudencial
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tem ponderado em suas
decisões o caso concreto, observando o contexto e o local onde está inserida a
residência objeto da demanda judicial, adotando, portanto, a lógica do razoável,
aplicada ao caso submetido à apreciação, subjugando bens juridicamente tutelados.
Do acórdão em comento, vê-se o cotejo de valores constitucionalmente
assegurados, tais como o direito à moradia, o meio ambiente ecologicamente
equilibrado e a dignidade da pessoa humana, conforme se denota:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO MEIO AMBIENTE. CONSTRUÇÃO DE UMA
CASA MISTA ÀS MARGENS DA LAGOA DO ARMAZÉM, NO MUNICÍPIO
63
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação exsurge do fato de as ocupações
irregulares ocorrerem em zonas costeiras, inseridas em áreas não edificáveis de dunas e restingas,
onde não há sistema de esgotamento sanitário, havendo potencial risco de poluição marítima, além
da degradação ambiental à fauna e flora do local, decorrente da ocupação irregular. Isto posto, defiro
o provimento judicial postulado pelo Ministério Público Federal, no sentido de determinar à CEEE
abster-se de proceder a novas ligações/religações de energia elétrica em área de preservação
permanente. RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. Agravo de Instrumento nº
037668-07.2010.404.000. Tribunal Regional Federal da 4º Região do RS. Relator: Des. Federal
Fernando
Quadros
da
Silva.
Julgado
em
11/01/2011.
Disponível
em:
HTTPS://www.2.trf4.jus.br/trf4/controlador. Acesso em 26 de julho de 2013.
64
A religação é compreendida pelo restabelecimento do fornecimento em uma unidade consumidora,
onde já existiu fornecimento anterior de energia elétrica e também uma relação contratual com a
companhia prestadora de serviços.
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DE TRAMANDAÍ. EDIFICAÇÃO DE INÚMERAS MORADIAS, POR
PESSOAS POBRES, NO ENTORNO DA REFERIDA LAGOA, ÁREA DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PROBLEMA SOCIAL GRAVE E
RELEVANTE, A RECLAMAR SOLUÇÃO GLOBAL E PLANEJADA POR
PARTE DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL. REMOÇÃO DAS ESTRUTURAS
NOVAS CONSTRUÍDAS QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITIRÁ A
RECUPERAÇÃO AMBIENTAL DA ÁREA. COTEJO DE VALORES
CONSTITUCIONALMENTE TUTELADOS. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, VALOR REVESTIDO DE
CENTRALIDADE EM NOSSO SISTEMA CONSTITUCIONAL. DIREITO À
MORADIA IMPREGNADO DE CARÁTER SOCIAL, QUE REPRESENTA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DEFERIDA A TODOS. SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA
DA
DEMANDA
MANTIDA.
APELAÇÃO
65
DESPROVIDA. UNÂNIME
Na decisão acima, proferida pela 2º Câmara Cível do Tribunal do RS, decorrente de
ação civil pública originária da Comarca de Tramandaí/RS, buscava-se o
desfazimento e a remoção de uma casa edificada às margens da Lagoa do
Armazém em área considerada de preservação permanente.
Observa-se que a fundamentação da decisão levou em conta as peculiaridades do
entorno da localidade, visto que não se tratava de construção de moradia única, mas
sim de um vilarejo constituído de diversas casas, em sua grande maioria de pessoas
humildes.
É certo que o dano ambiental causado pela edificação nova levada a cabo pelos
moradores, é incontroverso, mas a situação de degradação ambiental do local já
existia antes mesmo dessa construção66.
Na adequada ponderação dos valores em confronto, a decisão levou em conta que é
necessário prestigiar o primado constitucional da dignidade da pessoa humana e do
direito de todos à moradia digna, impregnados de caráter social e que representa
prerrogativa constitucional deferida a todos.
65
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Apelação Cível Nº 70024903551, Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 12/08/2009.
Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 16 de agosto de 2013.
66
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Trecho do voto do Desembargador Miguel
Ângelo da Silva na Apelação Cível Nº 70024903551, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Julgado em 12/08/2009. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 16
de agosto de 2013.
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Desta forma, podemos observar que a referida decisão considerou, no caso
concreto, o direito à moradia e a dignidade da pessoa humana, uma vez que,
mesmo com a remoção da residência objeto da ação civil pública, não seria possível
a recuperação ambiental do local, que antes servia de depósito de lixo, não sendo
possível a obtenção do status quo ante no referido local.
Quanto ao fornecimento de energia elétrica em área de preservação permanente, o
Tribunal de Justiça do Estado tem decidido de diferentes formas, tendo como
parâmetro, em muitos casos, a existência ou não de ligação anterior na residência, o
que configura a religação, deferindo nestes casos medida liminar para o
fornecimento de energia elétrica mediante Agravo de Instrumento, conforme denotase:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. FORNECIMENTO.
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE.
TODAVIA,
DESCARACTERIZADA COMO TAL, COM DIVERSAS CONSTRUÇÕES DE
BOA QUALIDADE, JÁ SERVIDAS DE ENERGIA, PROVENIENTE DE
REDE PÚBLICA, E TAMBÉM ARRUAMENTO FEITO PELO MUNICÍPIO.
SE, POR UM LADO, É RAZOÁVEL A NEGATIVA DE FORNECIMENTO
EM RELAÇÃO A NOVAS CONSTRUÇÕES, NÃO O É EM RELAÇÃO ÀS
JÁ EXISTENTES, INTEGRANTES DE UMA SITUAÇÃO DE FATO
CONSOLIDADA. EM RELAÇÃO A ESTAS, HÁ DIREITO DE ACESSO
AOS SERVIÇOS PÚBLICOS. MEDIDA LIMINAR QUE MERECE
67
DEFERIDA. RECURSO PROVIDO .
A regra, nestes casos, – nem poderia ser diferente – é a do não fornecimento de
energia elétrica, em áreas de preservação permanente, todavia, em relação às
APP’S, há exceções, por óbvio diante de situações de fato diferenciadas. Grosso
modo, nas situações de fato consolidadas68.
Colhe-se, pois, que não há exclusão do direito de acesso aos serviços públicos de
energia elétrica nos casos de situação de fato consolidada, como acontece, por
exemplo, quando a prestação de tais serviços já é generalizada, uma vez que o
próprio Município abre ruas, quando a área, como tal, já está descaracterizada 69.
67
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Agravo de Instrumento Nº 70047786637,
Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 08/08/2012.
Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 26 de Agosto de 2013.
68
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Trecho do voto do Desembargador Irineu Mariani
no Agravo de Instrumento de nº 70047786637. Tribunal de Justiça do RS, julgado em 0808/2012.
Disponível em: : <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 26 de agosto de 2013.
69
APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. FORNECIMENTO. NEGATIVA SOB O ARGUMENTO DE A
CONSTRUÇÃO SE LOCALIZAR EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. MOTIVO QUE NÃO SE
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Isso, porém, não quer dizer que os ocupantes dessas áreas, em tal situação, são
irremovíveis dos locais em que ocupam, e sim apenas enquanto perdurar esta
situação, fazendo, portanto, jus ao acesso ao mencionado serviço.
Assim, devem ser sopesados os valores em confronto, para que não sejam desde
logo rechaçados os primados constitucionais da dignidade da pessoa humana, do
direito de todos à moradia digna70.
Há, contudo, de se ressaltar, que a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça,
em ações semelhantes, tem adotado posicionamento diverso ao acima exposto,
entendendo pelo indeferimento do pleito antecipatório, negando o fornecimento de
energia elétrica para os consumidores localizados em possível APP.
Ainda, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento da Companhia de Energia
Elétrica, para proceder com a imediata suspensão do fornecimento, quando há seu
deferimento em 1º grau, conforme denota-se do acórdão abaixo transcrito:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
FORNECIMENTO
DE ENERGIA
ELÉTRICA. NOVA INSTALAÇÃO. ÁREA DOS LAGOS DE BACOPARI NO
MUNICÍPIO DE MOSTARDAS. 1. Preliminar de ausência de interesse
processual, pela inadequação da via eleita, afastada, em face do princípio
da instrumentalidade do processo. Art. 273, § 7º, do Código de Processo
Civil. 2. Havendo ação coletiva sobre a matéria e decisão da Justiça Federal
impedindo a requerida de proceder a novas ligações na área, mostra-se
adequada a suspensão do fornecimento de energia elétrica. 3. A condição
do imóvel (se pertencente ou não à área de preservação permanente) deve
ser esclarecida antes de se deliberar sobre a suspensão do feito.
SUSTENTA ANTE AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. 1. Se toda a região se encontra tomada
de construções de razoável e até muito boa qualidade, com normal arruamento, serviço de água
potável e também rede pública de distribuição de energia elétrica, não pode a concessionária desta
negar-se ao fornecimento a uma residência, invocando o art. 3º, II, a, da Resolução 456/00, da
ANEEL, sob o fundamento de que a construção se localizar em área de preservação ambiental.
Embora seja isso incontroverso, há considerar que, como tal, a área está completamente
descaracterizada. Ademais, se todos são iguais perante a lei, a lei é igual perante todos; logo, não
pode haver, no caso concreto, discriminação, além de restar violado o princípio da impessoalidade
afirmado no art. 37, caput, do CPC. 2. Apelação desprovida. RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. Apelação Cível Nº 70015873599, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator:
Irineu
Mariani,
Julgado
em
12/09/2007.
Disponível
em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 10 de setembro de 2013.
70
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Trecho do Voto do Desembargador Arno
Werlang no Agravo de Instrumento de nº 70052458874, da Segunda Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Julgado em 14/08/2013. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>.
Acesso em 30 de outubro de 2013.
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AFASTARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
71
AGRAVO DE INSTRUMENTO .
Notam-se aqui duas peculiaridades ao caso posto em análise. O primeiro deles
denota a menção ao Agravo de Instrumento de nº 0037668-07.2010.404.0000/RS,
interposto pelo Ministério Público Federal, perante o Tribunal Regional da 4º Região,
o qual impediu a empresa responsável pelo fornecimento de efetuar a adequada
prestação do serviço aos consumidores.
O segundo ponto diz respeito ao fato de tratar-se de nova ligação, ou seja, pelo fato
de no local não haver anteriormente ligação de energia elétrica capaz de configurar
a religação, que é considerado precedente do Tribunal de Justiça para o deferimento
da medida antecipatória72.
Da análise do acórdão, verifica-se que as partes controvertem acerca da condição
do imóvel, – se pertencentes ou não à área de preservação permanente –, de modo
que entenderam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível que tal
circunstância deve ser demonstrada na instrução do feito, determinando assim a
suspensão do fornecimento de energia elétrica pleiteado.
Outra questão que devemos trazer à discussão denota do fato de a própria
Resolução nº 414/2010 da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
–,
agência reguladora do fornecimento de energia elétrica no país, em seu art. 27, II,
71
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Agravo de Instrumento Nº 70052866332,
Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em
25/04/2013. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 10 de setembro de
2013.
72
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA. LIGAÇÃO DE NOVA UNIDADE CONSUMIDORA. NEGATIVA
DA CONCESSIONÁRIA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. 1. Sendo o objeto da ação o
fornecimento de energia elétrica, cuida de relação entre o particular e a concessionária, motivo pelo
qual é competente a Justiça Estadual. 2. Negativa da concessionária na realização de
nova ligação de rede de energia. 3. Estando o imóvel localizado em área de preservação, conquanto
para a proteção das situações já consolidadas a manutenção de ligação de fornecimento a unidade
de consumo já existente não exija a apresentação de licença ambiental, os pedidos de novas ligações
devem ser instruídos com a licença. 4. Caso em que a parte, embora intimada, não trouxe mínimos
elementos de convicção de que se trata de religação em unidade consumidora já estabelecida, e,
tampouco, de que o imóvel se localiza em área regularmente loteada e urbanizada, e não
em área de preservação. APELAÇÃO PROVIDA. RIO GRANDE DO SIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Apelação Cível Nº 70037448180, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise
Oliveira Cezar, Julgado em 27/10/2010. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>.
Acesso em 11 de novembro de 2013.
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d73, fazer menção à necessidade de apresentação de licença ambiental quando uma
unidade consumidora ocupar unidade de conservação ambiental definida por
legislação específica.
Neste sentido:
ENERGIA ELÉTRICA. PLEITO DE IMPLANTAÇÃO DE SERVIÇO DE
FORNECIMENTO DE ENERGIA. RECUSA DA CONCESSIONÁRIA, POR
ESTAR O IMÓVEL LOCALIZADO EM ÁREA DE RESERVA AMBIENTAL.
PARTE AUTORA NÃO SE DESINCUMBIU DE DEMONSTRAR
A LICENÇA QUE AUTORIZA A INSTALAÇÃO, EMITIDA PELO ÓRGÃO
RESPONSÁVEL PELA ÁREA DE PRESERVAÇÃO. LEGISLAÇÃO QUE
REGULA O
SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
ALINHADA
À
RECOMENDAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AGIR
REGULAR DA CONCESSIONÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
MANTIDA. Antes de edificar, competia à autora verificar da possibilidade de
fazê-lo naquele local. Assim, quem de forma clandestina invade área de
preservação permanente e nela edifica sua residência, não tem o direito
subjetivo de posteriormente exigir de órgãos públicos que respeitem sua
situação e prestem seus serviços. Construiu por sua conta e risco. Apostou
na teoria do fato consumado e perdeu sua aposta. Sibi imputet. Ligações
elétricas, naquela área (área de preservação permanente/cordão de dunas,
dos municípios do litoral norte e litoral médio: Arroio do Sal, Balneário
Pinhal, Capão da Canoa, Cidreira, Mostardas, Palmares do Sul, Tavares,
Torres, Tramandaí e Xangrilá) só devem ser determinadas quando se trata
de religação, ou quando a construção tiver sido precedida de autorização
municipal, ou quando o interessado demonstrar que seu imóvel não se
insere na área de preservação permanente objeto do Inquérito Civil Público
n. 1.29.000.0001039/2008, da Procuradoria da República no Estado do Rio
74
Grande do Sul. Recurso desprovido. Unânime .
Assim, a negativa por parte da concessionária, acerva-se no fato de a área se tratar
de zona de preservação ambiental, incumbindo a parte requerente apresentar
licença do órgão regulador (IBAMA) de modo a consubstanciar seu alegado direito,
tal qual previsto na Resolução nº 414/2010, art. 27, II, d, da ANEEL.
Desta forma, entenderam os Juízes da Segunda Turma Recursal Cível que andou
bem a concessionária de energia elétrica em não consentir com a implantação do
fornecimento, mantendo a sentença de improcedência de primeiro grau, por se tratar
73
Art. 27. Efetivada a solicitação de fornecimento, a distribuidora deve cientificar o interessado quanto
à:
II – necessidade eventual de:
d) apresentação de licença emitida pelo órgão ambiental competente, quando a extensão de rede ou
a unidade consumidora ocupar área de unidades de conservação da natureza, conforme definidas em
legislação específica;
74
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Cível Nº 71003447406, Segunda Turma
Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 31/08/2012.
Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 11 de novembro de 2013.
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de imóvel incluído em área de preservação permanente, patrimônio de todos –
inclusive das gerações futuras – que deve ser defendido com afinco, por todos,
especialmente por órgãos públicos.
Assim, quem de forma clandestina invade área de preservação permanente e nela
edifica sua residência, não tem o direito subjetivo de posteriormente exigir de órgãos
públicos que respeitem sua situação e prestem seus serviços. Construiu por sua
conta e risco. Apostou na teoria do fato consumado e perdeu sua aposta.
Ademais, apenas para referir, não é relevante o fato de existirem outras habitações
na região. Erros passados não devem fazer jurisprudência a ser seguida, uma vez
que dois erros não fazem um acerto75.
Desse modo, não restou identificado qualquer ato ilícito por parte da requerida, ao
negar o fornecimento de energia elétrica ao consumidor, uma vez que está ela
apenas observando a legislação do setor, a qual se coaduna com as ações civis
públicas de nº 2009.71.00.024292/RS e 2009.71.00.034288-5/RS, presididas pelo
Ministério Público Federal.
Considerações finais
O homem, enquanto ser humano, deve ter respeitado seu mais nobre direito, o
direito à vida. Para isso, devem ser-lhe assegurados todos os meios necessários ao
seu efetivo desenvolvimento, consubstanciado no acesso a um meio ambiente sadio
e equilibrado e o respeito ao princípio constitucional da Dignidade da Pessoa
Humana.
A Dignidade da Pessoa Humana é princípio basilar de outros direitos, os quais se
associam ao bem-estar do ser humano. Para isso, faz-se necessário sejam
efetivados direitos constitucionais de 2º e 3º geração, respectivamente, o direito à
moradia, entre outros insculpidos no art. 6º da Constituição e o direito ao meio
75
RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Trecho do Voto do Juíz João Pedro Cavalli Junior
no Recurso Cível Nº 71003447406, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Julgado em
31/08/2012. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 11 de Novembro de
2013.
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ambiente ecologicamente equilibrado, como forma de efetivação ao primado da
Dignidade Humana.
A Constituição Federal de 1988 não tutela somente o direito à vida, que é fonte
primária do desenvolvimento de outros bens jurídicos, mas também denota
preocupação com outros valores que norteiam a vida humana.
Visando à proteção da vida humana e seu desfrute com dignidade, é inaceitável
admitir que o meio ambiente tenha seus recursos exauridos pela ação inadequada
do homem. Assim a atuação do Poder Público e dos próprios cidadãos podem e
devem ser pautados no princípio da solidariedade social, de forma que o convívio
humano em um espaço ambiental se dê de forma saudável, aumentando as
perspectivas de que todas as pessoas possam viver dignamente.
Convém ressaltar que há necessidade dos seres humanos, de forma global,
cumprirem com o dever de zelar pela saúde ambiental, uma vez que agindo desta
forma receberão em troca o gozo ao direito constitucional ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, requisito indispensável à Dignidade Humana.
Desta forma, o que se percebe, é que a ocupação de áreas de preservação
permanente por famílias que, em sua grande maioria possuem baixo poder
aquisitivo, está diretamente ligada à falta de projeto social capaz de realoca-lás em
áreas adequadas para moradia.
De fato, a ocupação de áreas irregulares não tem o condão de efetivar
definitivamente
o
direito
de
propriedade
dos
seus
ocupantes,
embora,
momentaneamente, os garanta o direito à moradia, apesar de precária.
Em muitas das decisões analisadas, restou incontroverso o dano ambiental causado
por residências localizadas em área de preservação permanente. Todavia entendeuse necessária sua manutenção no local, para assegurar o direito à moradia e a
dignidade humana daqueles que ali residem, uma vez que os referidos institutos são
dotados de caráter social deferido a todos.
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A regra, para o fornecimento de energia elétrica em área de preservação
permanente é pela não prestação do serviço. Todavia, naqueles casos em que já
houve ligação anterior, configurando uma religação, em área já consolidada e
descaracterizada como APP, tem entendido o Tribunal de Justiça pela obrigação do
fornecimento àquelas residências.
Assim, se tem visto perante as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul para o fornecimento de energia elétrica em áreas de preservação permanente
está condicionado a regras pautadas pela atual jurisprudência, uma vez que tem
adotado
a
lógica
do
razoável
em
suas
decisões,
sopesando
direitos
constitucionalmente protegidos, adotando também o critério objetivo da existência ou
não de instalação anterior no local da prestação do serviço, a fim de configurar a
religação e consequente disponibilização do serviço.
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