CAROLINA CUNHA
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Ex-Vogal do Conselho da Concorrência
ESTUDO SOBRE O REGIME JURÍDICO DA
VENDA COM PREJUÍZO
ANÁLISE DO ART. 3º DO DL N.º
370/93,
DE 29 DE OUTUBRO, AVALIAÇÃO
CRÍTICA DA SUA APLICAÇÃO CONCRETA
E PROPOSTA DE REFORMULAÇÃO DA
NORMA
COIMBRA
2005
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
ESTUDO SOBRE O REGIME JURÍDICO DA VENDA COM PREJUÍZO: ANÁLISE
DO ART. 3º DO DL N.º 370/93, DE 29 DE OUTUBRO, AVALIAÇÃO CRÍTICA DA SUA
APLICAÇÃO CONCRETA E PROPOSTA DE REFORMULAÇÃO DA NORMA .................... 4
NOTA PRÉVIA ......................................................................................................................... 4
I.
ANÁLISE DO REGIME LEGAL: ART. 3º DO DL 370/93, DE 29 DE OUTUBRO.. 5
1.
2.
INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 5
a)
Evolução legislativa .............................................................................................. 5
b)
Estrutura da norma ............................................................................................... 6
c)
Relevo prático ....................................................................................................... 6
FUNDAMENTO E EFEITOS DO REGIME DA VENDA COM PREJUÍZO ...................................... 8
a)
O pressuposto geral da liberdade de fixação do preço pelas empresas ............... 8
b)
Exame crítico dos valores e interesses invocados para justificar a proibição da
venda com prejuízo...................................................................................................................... 10
i]
Protecção dos concorrentes ................................................................................................ 12
ii]
Protecção dos consumidores .........................................................................................14
iii]
Protecção dos fornecedores ..........................................................................................15
c)
3.
Os efeitos perniciosos da proibição da venda com prejuízo............................... 18
i]
O dano para a concorrência................................................................................................ 18
ii]
O dano para os consumidores .......................................................................................21
iii]
A ausência de benefício para os pequenos concorrentes ..............................................23
iv]
A questionável gestão dos recursos públicos disponíveis ............................................25
O CONCEITO DE ‘VENDA COM PREJUÍZO’: INTERPRETAÇÃO DO ART. 3º ......................... 26
a)
Determinação do ‘preço de compra efectivo’..................................................... 26
i]
ii]
Os descontos condicionais: apreciação crítica do requisito temporal ................................ 27
Os descontos directamente relacionados com a transacção: apreciação crítica da
exigência legal 30
iii]
Os descontos directamente relacionados com a transacção (cont.): problemas de
constitucionalidade ..................................................................................................................................31
iv]
b)
4.
PREJUÍZO
Categorias de descontos legalmente tipificadas: apreciação crítica ............................. 34
As excepções legalmente contempladas .............................................................. 35
REFLEXÃO GLOBAL SOBRE O SENTIDO E ALCANCE DA INTERDIÇÃO DE VENDA COM
37
1
Carolina Cunha
a)
A opção de proibir a venda com prejuízo ........................................................... 37
Confronto com o regime dos preços predatórios: conceito operativo e intenção subjacente
i]
38
ii]
b)
As relações entre fornecedor e distribuidor........................................................ 44
i]
Estruturação das margens de lucro do distribuidor ............................................................ 44
ii]
Recompreensão do contrato de fornecimento............................................................... 45
iii]
O fenómeno da cooperação comercial e o alargamento da noção de desconto ............46
iv]
A unidade da contrapartida financeira expressa no saldo da conta corrente ................50
c)
5.
Legitimidade da promoção de vendas através de preços baixos (loss leader pricing) .40
Conclusões .......................................................................................................... 51
i]
O contrato misto celebrado entre distribuidor e fornecedor...............................................51
ii]
A desadequação da lei à realidade económica que pretende regular ............................ 54
A QUESTÃO DA PROVA DOCUMENTAL............................................................................ 56
II.
CONTRIBUTOS DO DIREITO COMPARADO PARA UMA REFLEXÃO
SOBRE O REGIME DA VENDA COM PREJUÍZO ..................................................................... 61
1.
DIREITO FRANCÊS .......................................................................................................... 61
2.
DIREITO ALEMÃO........................................................................................................... 64
3.
DIREITO ITALIANO ......................................................................................................... 68
4.
DIREITO BRITÂNICO E NORTE-AMERICANO .................................................................... 71
III.
APRECIAÇÃO CRÍTICA DE ALGUMAS DECISÕES DAS AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS ............................................................................................... 73
1.
2.
DELIMITAÇÃO DOS DESCONTOS RELEVANTES ............................................................... 73
a)
Influência da alegada ratio do regime da venda com prejuízo........................... 73
b)
A identificação e qualificação do desconto......................................................... 76
c)
A remissão da factura ......................................................................................... 80
d)
O carácter genérico ou condicional do desconto ............................................... 81
e)
Os descontos em espécie ..................................................................................... 83
f)
Os “serviços” de cooperação comercial ................................................................. 84
OUTRAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS .......................................................................... 85
a)
Prova documental ............................................................................................... 85
b)
Excepção de alinhamento.................................................................................... 86
2
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
IV.
CONCLUSÕES E PROPOSTA DE REFORMULAÇÃO DO REGIME
JURÍDICO DA VENDA COM PREJUÍZO..................................................................................... 88
1.
SÍNTESE DAS PRINCIPAIS CONCLUSÕES .......................................................................... 88
2.
A REVOGAÇÃO DO REGIME DA VENDA COM PREJUÍZO COMO SOLUÇÃO PREFERÍVEL ..... 90
3.
A REFORMULAÇÃO DO ART. 3º COMO SOLUÇÃO ALTERNATIVA ..................................... 91
3
Carolina Cunha
ESTUDO SOBRE O REGIME JURÍDICO DA VENDA COM PREJUÍZO:
ANÁLISE DO ART. 3º DO DL N.º 370/93, DE 29 DE OUTUBRO,
AVALIAÇÃO CRÍTICA DA SUA APLICAÇÃO CONCRETA E PROPOSTA DE
REFORMULAÇÃO DA NORMA
NOTA PRÉVIA
Pediu-nos a Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição que
realizássemos um estudo sobre o regime jurídico da venda com prejuízo.
Trata-se de uma disciplina que tem gerado inúmeros litígios e suscitado
várias dúvidas e críticas. Impõe-se, portanto, uma reflexão sobre os seus alicerces e
sobre os resultados da sua aplicação concreta.
Ao proceder a essa reflexão, teremos em conta a moldura normativa e a
interpretação de que é alvo por parte das autoridades administrativas e judiciais.
Não esqueceremos, todavia, os dados empírico-económicos da realidade
que visa disciplinar, ou seja, a particular configuração da moderna distribuição,
procurando determinar a adequação do quadro legal à obtenção dos efeitos
ambicionados.
E, uma vez que a distribuição é um fenómeno global, tendendo a esbater-se
cada vez mais as diferenças nas técnicas a que recorre nos diversos países,
prestaremos uma atenção particular ao enquadramento da venda com prejuízo no direito
comparado, por forma a enriquecer a nossa reflexão com o produto de outras
experiências jurídicas.
No termo deste percurso, estaremos em posição de retirar conclusões
fundamentadas sobre o regime da venda com prejuízo e de formular as alterações
que eventualmente se imponham à disciplina vigente.
4
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
I. ANÁLISE DO REGIME LEGAL: ART. 3º DO DL 370/93, DE 29 DE
OUTUBRO
1.
a)
Introdução
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
A proibição da venda com prejuízo surge, entre nós, com a aprovação do
Decreto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto. Constatando a «crescente vulgarização
de práticas de comércio que não raro se assumem como restritivas de uma leal
concorrência», o legislador pretendeu, por um lado, favorecer «uma sadia
concorrência e uma transparência do mercado» e, por outro lado, «prevenir
actuações que, aparentemente benéficas para o consumidor, se revelam, afinal,
como nocivas»1.
O diploma articula-se em dois capítulos. O primeiro, intitulado «Das vendas
com redução de preço», abrange o regime dos saldos e das liquidações, que ainda
hoje se mantém em vigor. Já o segundo, sob a epígrafe «De determinadas práticas
comerciais», contempla, a par com a disciplina das vendas directas ao consumidor
(vendas a retalho efectuadas por empresas industriais) que ainda hoje vigora, o
regime da venda com prejuízo feita pelo retalhista ao consumidor (arts. 14º a 16º).
O art. 3º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, estendeu a disciplina
da venda com prejuízo às relações entre agentes económicos. A sede normativa foi, desta
feita, o diploma regulador das chamadas práticas individuais, «que de per se
constituem comportamentos menos transparentes embora sem efeitos graves a
nível de concorrência»2.
A uniformização do regime da venda com prejuízo só teve lugar com o Decreto-Lei
n.º 140/98, de 16 de Maio, que revogou os arts. 14º a 16º do Decreto-Lei n.º
253/86, de 25 de Agosto e introduziu importantes alterações no art. 3º do
Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro. A disciplina deste fenómeno passou a
constar de uma única norma (o referido art. 3º), independentemente de a
alienação ser feita a um agente económico ou a um consumidor. Por outro lado, o
legislador aproveitou o ensejo para regular com maior detalhe alguns aspectos
relevantes, como seja o cálculo do «preço de compra efectivo».
1
2
Cfr. o preâmbulo do diploma.
Cfr. o preâmbulo do diploma.
5
Carolina Cunha
Em paralelo com esta evolução substantiva, também no plano processual se
foram registando algumas modificações, desde logo no que respeita às entidades
com competência para fazer observar o prescrito quanto à venda com prejuízo. Após a
unificação do regime, em 1998, a competência para a fiscalização pertencia à
Inspecção-Geral das Actividades Económicas, cabendo a instrução dos processos à
Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência (DGCC) e a aplicação das
coimas ao respectivo Director-Geral. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º
10/2003, de 18 de Janeiro, as competências anteriormente atribuídas à DGCC –
tanto em matéria de venda com prejuízo, como no que toca às restantes «práticas
restritivas» – transitaram para a recém-criada Autoridade da Concorrência3.
b)
ESTRUTURA DA NORMA
A figura jurídica da venda com prejuízo é regulada pelo art. 3º do DecretoLei n.º 370/93 através de um dispositivo legal relativamente simples no que toca à
estrutura.
O n.º 1 do art. 3º apresenta-se como uma norma de proibição, tipificando a
conduta interdita. A transgressão constitui uma contra-ordenação punível com a
coima fixada no art. 5º, 1, al. a), e 2, al. a).
Os n.ºs 2 e 3 do art. 3º completam a densificação do comportamento proibido,
precisando o que deve ser tido em conta para aferir a respectiva ilicitude.
Já o n.º 4 do mesmo artigo dá guarida a um conjunto de excepções, ou seja, de
circunstâncias em cujo contexto a conduta tipificada deixa de poder qualificar-se
como ilícita.
Por fim, o n.º 5 atribui o ónus da prova de certos factos ao agente, isto é, ao
sujeito vendedor.
c)
RELEVO PRÁTICO
Dentro dos ilícitos tipificados pelo Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de
Outubro, na sua actual redacção, a venda com prejuízo destaca-se pelo volume de
processos que gera.
Com efeito, de acordo com dados disponibilizados pela DGCC em Janeiro
de 2003, no momento da transição das competências na matéria para a
Autoridade da Concorrência, a venda com prejuízo havia sido responsável por
cerca de 93% das infracções detectadas no âmbito da aplicação do diploma
sancionador das práticas comerciais restritivas. A venda com prejuízo tinha
3
Vejam-se os arts. 5º, 1, al. a); 4º, 1 e 8º, 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de
Janeiro.
6
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
originado 614 infracções, contra 11 infracções relativas à aplicação de preços ou
condições de venda discriminatórios, 14 infracções por ausência de tabelas de
preços e de condições de venda, 20 emergentes da recusa de venda de bens ou de
prestação de serviços e apenas 1 infracção relativa a práticas negociais abusivas.
A tendência tem-se mantido constante: no seu Relatório de Actividades
2003, a Autoridade da Concorrência revela que todas as 56 decisões proferidas no
âmbito do diploma das práticas comerciais restritivas dizem respeito a situações
de venda com prejuízo. De acordo com a mesma Autoridade, “cada uma das
decisões comporta, em média, seis ilícitos, pelo que a fase de instrução é,
necessariamente, bastante complexa”4.
A constatação de que os processos relativos à venda com prejuízo consomem
uma parte importante dos recursos ao dispor das autoridades de supervisão já havia sido
expendida pelo (actualmente extinto) Conselho da Concorrência. No seu
Relatório de Actividade 2002, o Conselho denunciava como efeito perverso do
diploma de 1993 ter inundado a DGCC de processos atinentes a “infracções, que
do ponto de vista concorrencial se poderiam considerar bagatelas”, diminuindo “a
já parca capacidade, por falta de meios, de intervenção” da DGCC no que
respeita à Lei de Defesa da Concorrência5.
Este considerável volume de infracções tem o seu correspectivo numa
litigiosidade igualmente exacerbada. Segundo a Autoridade da Concorrência, “quase
todas as decisões condenatórias foram objecto de impugnação judicial”6.
O cenário que acabamos de descrever coloca, muito naturalmente,
interrogações legítimas. Por que razão existe uma tão grande discrepância entre o número
de processos de venda com prejuízo e os números respeitantes aos outros ilícitos
tipificados pelo Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro? Tendo em conta os
valores protegidos, haverá uma proporção razoável entre os objectivos alcançados e
os meios despendidos nessa tarefa? A estas interrogações procuraremos (também)
dar resposta, no curso da nossa exposição.
Relatório de Actividades 2003, p. 50.
Relatório de Actividades 2002, p. 24.
6 Relatório de Actividades 2003, p. 50.
4
5
7
Carolina Cunha
2.
a)
Fundamento e efeitos do regime da venda com prejuízo
O PRESSUPOSTO GERAL DA LIBERDADE DE FIXAÇÃO DO PREÇO PELAS EMPRESAS
O preço é um factor de concorrência fundamental entre as empresas, uma
variável estratégica crucial na saudável competição entre elas. E ninguém
questionará, como ponto de partida, a importância da liberdade de fixação de preços
reconhecida a cada empresa, quer enquanto regra básica de funcionamento dos
mercados (no plano económico), quer enquanto refracção do princípio
constitucional da liberdade de iniciativa económica (no plano jurídico).
A liberdade de fixação de preços pelas empresas sofre, todavia, restrições
legais, justificadas pela necessidade de a compatibilizar e articular com outros
valores ou interesses dignos de tutela jurídica. Existem, na verdade, inúmeros
regimes que incidem restritivamente, quer a priori, quer a posteriori, sobre a
faculdade de as empresas determinarem a quantia a cobrar pelos produtos que
comercializam – das normas sobre preços máximos, preços fixos ou margens de
comercialização fixas7, a todos os mecanismos de direito civil que podem
conduzir a uma concreta modificação do preço inicialmente estabelecido8,
passando, naturalmente, pelas regras de defesa da concorrência9.
De todo o modo, como pressuposto metodológico de abordagem, convém
reter que (neste como em outros domínios) a regra é a liberdade e são as restrições
que aparecem como excepção, o que faz ressaltar, naturalmente, a necessidade de
as alicerçar numa justificação segura.
Ora, de entre o universo de situações que são passíveis de ocorrer em sede
de fixação de preços, interessa-nos, em particular, a questão da fixação de um
preço de venda inferior às despesas que a empresa teve de suportar para obter o
bem que agora pretende transaccionar. Numa fórmula sucinta, interessa-nos o
problema das vendas abaixo do custo – sem procurar, por ora, circunscrever os
conceitos de «preço de venda» ou de «custo».
Esta simples situação de facto é susceptível de, por si só, desencadear a
aplicação de diversos dispositivos legais, cada um deles inspirado pela defesa de
diferentes valores ou interesses.
7 Veja-se o quadro geral fornecido pelo Decreto-Lei n.º 329-A/74, de 10 de Julho, pelo
Decreto-Lei n.º 75-Q/77, de 28 de Fevereiro e pela Portaria n.º 650/81, 29 de Julho.
8 Estamos a pensar, por exemplo, nos vícios da vontade (muito em particular, no erro, dolo
ou coacção incidentais, bem como no regime da modificação dos negócios usurários); no instituto
da alteração das circunstâncias; ou, ainda, nas regras sobre redução do preço contidas no regime
da compra e venda.
9 Veja-se a Lei de Defesa da Concorrência - Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.
8
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Cabe destacar, em primeiro lugar, o regime do art. 6º da Lei de Defesa da
Concorrência, aplicável sempre que se esteja face a um abuso de posição dominante
consubstanciado na adopção de um comportamento predatório. Em causa está a tutela
de um interesse geral na preservação da estrutura concorrencial do mercado através da
repressão de condutas que tenham como objecto ou como efeito impedir, falsear
ou restringir a concorrência. Interessa-nos aqui, tipicamente, a situação em que
uma empresa com apreciável grau de poder de mercado desce (temporariamente)
os seus preços de venda abaixo do nível dos custos, com vista a eliminar os
concorrentes, que se veriam forçados a abandonar o mercado por incapacidade de
suportar a pressão de uma guerra de preços. Esta manobra tem por objectivo
último a conquista de uma posição de monopólio, que permita ao predador, após
a eliminação dos rivais, elevar os preços para lá do patamar inicialmente vigente,
compensando as suas perdas intermédias e permitindo-lhe arrecadar lucros
supracompetitivos.
Em segundo lugar, importa referir a disciplina da concorrência desleal, contida
nos arts. 317º e 331º do Código da Propriedade Industrial10, chamada à colação se
a venda abaixo do custo consubstanciar um acto de concorrência11 subsumível à
cláusula geral – seja na modalidade de acto de agressão a um concorrente, seja na
modalidade de acto nocivo à ordenação geral do mercado12. Aqui já se visa
salvaguardar padrões de lealdade e honestidade tidos por desejáveis no âmbito das
10 Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, cuja mais relevante alteração no regime da
concorrência desleal diz respeito à qualificação do ilícito, que deixou de ser considerado um crime
para passar a constituir um ilícito de mera ordenação social, esperando-se, em consonância, uma
aplicação mais profícua do quadro legal – J. PATRÍCIO PAÚL, “Breve análise do regime da
concorrência desleal no novo Código da Propriedade Industrial”, Revista da Ordem dos Advogados,
ano 63, 2003, pp. 329-343, pp. 331-332. Para uma crítica à anterior criminalização, pode ver-se
LUÍS BIGOTTE CHORÃO, “Notas sobre o âmbito da concorrência desleal”, Revista da Ordem dos
Advogados, ano 55, 1995, pp. 713-755, pp. 733, ss.
11 “O acto de concorrência, seja ela leal ou desleal, tem sempre como indispensável
pressuposto o perigo de dano, ou seja, a idoneidade do acto praticado para causar prejuízos a
terceiros, através da conquista de posições vantajosas no mercado” – J. PATRÍCIO PAÚL, “Breve
análise do regime da concorrência desleal no novo Código da Propriedade Industrial”, cit., p. 331.
Sobre a questão da presença de uma relação de concorrência, LUÍS BIGOTTE CHORÃO, “Notas
sobre o âmbito da concorrência desleal”, cit., pp. 726, ss. Para AMÉRICO DA SILVA CARVALHO,
Concorrência desleal (Princípios fundamentais), Coimbra Editora, 1984, pp. 47-48, o prejuízo concretizase no perigo de usurpação, ainda que parcial, da clientela de um concorrente, mas a efectiva
existência de prejuízo apenas é pressuposto da acção de indemnização.
12 Cfr., designadamente, J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Concorrência desleal, AAFDL, Lisboa, 1994,
em especial pp. 158, ss., 184, ss.
9
Carolina Cunha
actividades económicas13, ainda que, subsidiária ou reflexamente, também se
tutelem os concorrentes e os consumidores14.
Aplicável poderá, igualmente, ser o regime das vendas com redução de preços, saldos
e liquidações15, caso a alienação seja feita dentro de certas condições com o
objectivo de obter o escoamento acelerado dos produtos. O dispositivo pretende
proteger os interesses do consumidor em face dos riscos inerentes a situações
aparentemente benéficas; sem esquecer, em segunda linha, a defesa da transparência
e de uma certa lisura nas práticas comerciais, bem como o objectivo de possibilitar
o controlo de algumas delas pelas autoridades competentes.
Por fim, há a considerar o regime da venda com prejuízo16, sempre que estejamos
perante a revenda de bens por preço inferior ao seu preço de compra efectivo. É
esta a disciplina cuja análise nos vai, de seguida, ocupar.
b)
EXAME CRÍTICO DOS VALORES E INTERESSES INVOCADOS PARA JUSTIFICAR A PROIBIÇÃO
DA VENDA COM PREJUÍZO
Não são imediatamente perceptíveis os interesses visados pela proibição da venda
com prejuízo.
Partindo de uma abordagem sistemática, que atenda ao quadro fornecido
pelo diploma em que o regime se insere, a perplexidade mantém-se. É que as
restantes interdições do Decreto-Lei n.º 370/93, situam-se, com clareza, no plano
das relações verticais entre agentes económicos e vão imediatamente dirigidas a
salvaguardar a observância de regras dotadas de um certo conteúdo ético nas relações entre
fornecedores e clientes.
Com efeito, tanto na proibição de aplicar preços ou condições de venda
discriminatórios; como na proibição de recusar injustificadamente a venda de bens ou a
prestação de serviços; como, ainda, na proibição de práticas negociais abusivas (a
obrigação de possuir tabelas de preços e condições de venda funciona, desde
Para J. PINTO COELHO, “O conceito de concorrência desleal”, Concorrência desleal - Textos
de apoio, AA. VV. AAFDL, Lisboa, 1996, está em causa a “necessidade de condenar e punir de um
modo geral certas práticas desonestas dos comerciantes, no exercício da sua actividade”.
14 J. OLIVEIRA ASCENSÃO, op. cit., 458, ss. , e 461, ss. Ver, ainda, J. PATRÍCIO PAÚL, “Breve
análise do regime da concorrência desleal no novo Código da Propriedade Industrial”, cit., p. 341.
Já para M. NOGUEIRA SERENS (“A proibição da publicidade enganosa: defesa dos consumidores
ou protecção (de alguns) dos concorrentes?”, Separata do Boletim de Ciências Económicas da FDUC,
Coimbra, 1994, p. 28), a tutela dos interesses profissionais dominantes “é da essência da disciplina
repressiva da concorrência desleal”.
15 Decreto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto, arts. 1º e ss.; arts. 8º e ss.; arts. 10º e ss.
16 Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16
de Maio, sem esquecer que as competências anteriormente atribuídas à DGCC passam a ser
exercidas pela Autoridade da Concorrência nos termos do art. 5º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º
10/2003, de 18 de Janeiro.
13
10
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
logo, como um mecanismo que permite aferir e sindicar o respeito por aquelas
proibições)17, podemos, com facilidade, descortinar a existência de um
denominador comum.
Em todas estas disposições ressalta a intenção do legislador dirigida a
reprimir certas condutas (rotuladas de «práticas individuais») que contrariam (e
porque contrariam) noções basilares de lealdade e lisura nas relações entre agentes
económicos colocados em diferentes planos na cadeia de produção e
distribuição18.
Muito mais enigmática se apresenta a prescrição do art. 3º, ao proibir um
agente económico de oferecer para venda (ou de vender) um bem – seja a outro
agente económico, seja a um consumidor – por preço inferior ao seu preço de
compra efectivo. Além de não se descortinar, aqui, imediata referência a qualquer
regra de conteúdo ético nas relações entre fornecedor e cliente19, não estão, sequer,
directamente em causa apenas as relações entre agentes económicos. Como se
justifica, então, a repressão da venda com prejuízo?
Neste ponto da nossa exposição, convém recordar que aceitámos, como
pressuposto metodológico, a afirmação da liberdade de fixação de preços pelas
empresas – liberdade que compreende, muito naturalmente, a faculdade de
revender os bens por um preço inferior àquele pelo qual foram adquiridos.
E a consagração de regimes restritivos reveste, nesta sede, um melindre
especial, dado estar em causa um direito fundamental (liberdade de iniciativa
económica privada, art. 61º, n.º 1 da CRP) que se tem vindo a entender possuir
natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, sendo, deste modo,
Vejam-se os arts. 1º, 2º, 4º e 4-A do Decreto-Lei n.º 370/93.
Embora, claro, os efeitos nocivos de tais práticas se possam vir a repercutir no plano horizontal,
ou seja, nas relações entre concorrentes directos – por impedir, por exemplo, que o cliente a quem
foi recusada a venda do bem surja no mercado em condições de igualdade com os demais
concorrentes; por colocar o cliente a quem o bem foi vendido com facilidades exclusivas (de
preço, de prazos de entrega ou de pagamento) numa situação de vantagem em relação aos seus
competidores; etc.
19 E mesmo tendo em conta que, de uma perspectiva mais abrangente – a da (eventual)
criminalização – a conduta tipificada pelo ilícito de mera ordenação social é “axiologicamente
neutra”, não lhe correspondendo um “desvalor moral, cultural ou social”, como ensina J.
FIGUEIREDO DIAS, “O movimento de descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”,
Jornadas de Direito Criminal, AA.VV. pp. 315-336, pp. 327-328. A tipificação como ilícito resulta,
como ensina EDUARDO CORREIA, “Direito penal e direito de mera ordenação social”, Boletim da
Faculdade de Direito, vol. XLIX, 1973, pp. 257-281, p. 278, “de uma ampliada concepção de justiça,
que postula um planeamento ou dirigismo, visando uma melhor produção ou distribuição das
riquezas, uma maior promoção e difusão da cultura ou de outros interesses da sociedade”
(sublinhado conforme o original).
17
18
11
Carolina Cunha
abrangido pela especial tutela do art. 18º da CRP no que toca à legitimidade
material das restrições legais ao seu pleno exercício20.
Redobra, assim, a pertinência da nossa interrogação: como se justifica a
interdição da venda com prejuízo?
A explicação geralmente avançada não é unitária, nem homogénea. Os
valores ou interesses apontados como fundamento da proibição organizam-se,
essencialmente, em torno de três vectores: a protecção dos concorrentes (em particular,
dos pequenos retalhistas em face da concorrência movida pelas empresas de
maior dimensão); a protecção dos consumidores (contra técnicas de venda que
comportam riscos acrescidos); e a protecção dos fornecedores (em particular daqueles
que comercializam artigos de marca cuja reputação poderia sair diminuída).
Mas a necessidade de um regime como o da venda com prejuízo para a
protecção dos interesses legítimos destas três categorias de sujeitos não resiste a
uma análise mais aprofundada21. Se não, vejamos.
i]
PROTECÇÃO DOS CONCORRENTES
Quando se refere a protecção dos concorrentes, tem-se usualmente em vista a
necessidade de reprimir certas manobras de redução de preços dirigidas a forçar o
abandono do mercado pelos competidores, incapazes de acompanhar a descida.
Mas cabe perguntar se a protecção jurídica dispensada a este interesse pelo regime
da venda com prejuízo não será redundante, ineficaz ou, mesmo, contraproducente.
Redundante, desde logo, no confronto com o regime do abuso de posição
dominante. Será efectivamente necessário – ou, sequer, conveniente – controlar e
reprimir a fixação de preços abaixo do custo de aquisição quando não estejam
preenchidos os requisitos do art. 6º da Lei de Defesa da Concorrência? Não
sendo o vendedor uma empresa em posição dominante, ou não consubstanciando
a determinação de um preço inferior ao custo, no caso concreto, um abuso dessa
posição destinado a impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado
relevante – algo que, aliás, de acordo com a tese hoje prevalecente em muitos
20 Assim J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa
Anotada, 3ª ed. revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, em especial anotações III e IX e segs. ao
art. 18º, pp. 141, ss., e pp. 151, ss., e ainda anotação II ao art. 61º, pp. 326-327.
21 Como, já na primeira metade do século passado, se davam conta os norte-americanos,
denunciando o facto de as leis federais sobre venda com prejuízo (sale-below-cost statutes) serem
elaboradas sem o necessário cuidado e adoptadas de forma acrítica, com base numa assunção
simplista e desprovida de fundamento dos efeitos da prática do loss leader pricing – “Notes and
legislation. State legislation prohibiting sales below cost”, Harvard Law Review, vol. LII, 1938-1939,
pp. 1142-1149, pp. 1143 e 1149.
12
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
sistemas jurídicos, será quase impossível de acontecer22 – falham as razões para
uma reacção jurídica inspirada pela defesa da estrutura concorrencial do mercado.
Pior: estar-se-á eventualmente a punir a empresa mais eficiente pelo facto de
repercutir os seus ganhos de eficiência sobre o consumidor, através de preços
mais baixos, protegendo-se os concorrentes menos capazes.
E redundante, ainda, aparece a disciplina da venda com prejuízo em face do
regime da concorrência desleal. Será imprescindível – ou, até, oportuno – reagir contra
uma situação objectiva de venda com prejuízo quando esta não seja contrária às
normas e usos honestos do ramo de actividade económica em causa? É claro que
será mais delicada a tarefa de densificar o conceito de “normas e usos honestos”23
que dá conteúdo ao art. 317º do CPI do que efectuar a simples operação
aritmética subjacente ao art. 3º do Decreto-Lei n.º 370/93 – situação que, entre
muitas outras, ajudará a explicar o fraco desenvolvimento logrado entre nós por
uma disciplina teoricamente tão importante como a da concorrência desleal24.
Sob um outro prisma, a protecção jurídica alegadamente dispensada pelo
regime da venda com prejuízo aos concorrentes afigura-se ineficaz: é que o mesmo
resultado (o putativo afastamento dos concorrentes mais fracos ou de menor
dimensão) pode ser licitamente prosseguido com a fixação do preço de revenda
no limiar exacto (ou, inclusive, ligeiramente acima) do preço de aquisição. Na
maioria dos casos, seja por efeito de economias de escala, seja devido à dimensão
dos descontos (v.g., de quantidade) obtidos dos fornecedores, tornar-se-á
relativamente simples para as empresas revendedoras de certa dimensão praticar,
com toda a licitude perante o art. 3º do Decreto-Lei n.º 370/93, preços que os
seus rivais mais pequenos não estão em condições de acompanhar.
O regime da venda com prejuízo pode vir a revelar-se, enfim, contraproducente
na prossecução do alegado objectivo de proteger os concorrentes mais fracos.
Ver infra, ponto I.4.a)i].
De acordo com ADELAIDE MENEZES LEITÃO, Estudo de direito privado sobre a cláusula geral
de concorrência desleal, Almedina, Coimbra, 2000, p. 84, deverá o conceito de “usos honestos” ser
aproximado do conceito de bons costumes, embora o primeiro seja mais abrangente.
24 Mas não será o único factor – cfr. supra, nota 10. Registe-se, também, uma tendência da
doutrina portuguesa (sirva de exemplo ADELAIDE MENEZES LEITÃO, Estudo de direito privado sobre a
cláusula geral de concorrência desleal, cit, em especial pp. 81-82) para aproximar a proibição da venda
com prejuízo do quadrante dogmático dos casos de concorrência desleal por desorganização do
mercado (que “não visa a protecção individual de ninguém, mas do mercado ou concorrência
enquanto tal”), restringindo assim o campo de aplicação autónomo desta última. Em sentido
semelhante, na doutrina francesa, DIDIER FERRIER, “Concurrence déloyale et concurrence
illégale”, La concurrence déloyale. Permanence et devenir, org. YVES SERRA, Dalloz, 2001, pp. 47-55, pp.
50-51 – a proibição de venda com prejuízo seria um caso especial do regime da concorrência
desleal; o autor admite, contudo, que a cláusula geral da concorrência desleal permaneça
(cumulativamente) aplicável. Estas posições, a nosso ver e em conjugação com outros argumentos
que a seu tempo aduziremos, evidenciam a desnecessidade de um regime ad-hoc para a venda com
prejuízo: bastaria a cláusula da concorrência desleal, correctamente aplicada.
22
23
13
Carolina Cunha
Pois não está excluído que um pequeno concorrente, sem poder de mercado
significativo, também possa, episodicamente, praticar a venda com prejuízo de
certos produtos para atrair mais clientela. Ora, a nossa lei (ao contrário, por
exemplo, da lei alemã ou da italiana25) não faz qualquer distinção: a norma de
proibição também se aplica à venda com prejuízo praticada por PME’s. O que
redunda, afinal, em benefício das grandes empresas, entravando comportamentos
que poderiam estimular a concorrência.
ii]
PROTECÇÃO DOS CONSUMIDORES
Já quando se assinala ao regime da venda com prejuízo a tarefa de proteger os
interesses dos consumidores, têm-se em vista comportamentos aparentemente
benéficos das empresas que acarretam, todavia, riscos encobertos ou riscos futuros para
o consumidor.
Nos riscos encobertos, alude-se, designadamente, a divulgação publicitária de
preços que funcionam como chamariz, mas que, na realidade, se vêm a revelar
diferentes dos efectivamente praticados, ou, então, que acabam por ser
‘compensados’, no saldo global da oferta da empresa, pela fixação de preços mais
elevados em outros artigos que o consumidor tem tendência a adquirir na mesma
ocasião. Os riscos futuros prendem-se com a já mencionada estratégia de eliminação
de concorrentes destinada a aumentar o poder de mercado da empresa – o que
lhe permite, numa segunda fase, elevar consideravelmente os preços em
detrimento do consumidor, que deixa de possuir alternativas para se abastecer.
De novo, cabe perguntar se a protecção jurídica dispensada pelo regime da
venda com prejuízo a estes interesses não será redundante, ineficaz ou, mesmo,
contraproducente.
Redundante, no que toca aos riscos encobertos, perante a legislação de defesa
do consumidor – em particular, em face do regime dos saldos e liquidações, o qual
fornece tutela suficiente contra os principais perigos assinalados26, mas, também,
no confronto com o art. 7º, n.º 5, da Lei de Defesa do Consumidor27, que protege o
consumidor permitindo-lhe adquirir o bem pelo preço inicialmente referido na
mensagem publicitária.
Cfr. infra, ponto II.2 e II.3.
Aliás, é bom de ver que sempre que esteja em causa uma situação que caia sob a alçada
do regime dos saldos e liquidações, deixa de ser proibida às empresas a venda com prejuízo – cfr. o
art. 3º, n.º 4, al. e), do Decreto-Lei n.º 370/93.
27 Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º
67/2003, de 8 de Abril.
25
26
14
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Redundante, de novo, mas agora no que respeita aos riscos futuros, à luz da
tutela dispensada pela Lei de Defesa da Concorrência, que já reprime e sanciona os
comportamentos predatórios que possibilitam às empresas em posição dominante
eliminar os concorrentes e proceder à subsequente subida dos preços.
E também sob o ponto de vista da protecção do consumidor a disciplina da
venda com prejuízo se mostra ineficaz, na medida em que os mesmos riscos
(encobertos e futuros) subsistem caso o preço de revenda venha a ser licitamente
fixado no limiar exacto (ou até ligeiramente acima) do preço de aquisição.
Por último, o regime em análise pode mesmo vir a revelar-se contraproducente,
dado que o interesse dos consumidores aponta, à partida, no sentido do limiar de
preços mais baixo – salvaguardada que esteja a estrutura concorrencial do
mercado e reprimidas que sejam eventuais técnicas de venda enganosas,
objectivos que já parecem suficientemente acautelado pelos dispositivos acima
referidos.
Em suma, no que respeita quer à protecção dos interesses dos
concorrentes, quer à protecção dos interesses dos consumidores, o regime da
venda com prejuízo oscila entre a redundância e a ineficácia. Avulta como uma espécie
de “segundo limiar de controlo”, semelhante a uma rede de malha mais grossa (no
contraste com os exactos requisitos das leis de defesa da concorrência, de
repressão de concorrência desleal ou de defesa do consumidor) destinada a
capturar situações reputadas nefastas para aqueles interesses de forma meramente
abstracta, apriorística ou potencial. Falha-lhe, pois, em legitimação aquilo que lhe
sobeja em abrangência prática.
iii]
PROTECÇÃO DOS FORNECEDORES
Analisemos, agora, a justificação do regime da venda com prejuízo com
base na protecção dos interesses dos fornecedores. Em destaque, neste contexto, surgem
os fornecedores que comercializam artigos de marca cuja reputação poderia sair
diminuída pela circunstância de o revendedor os oferecer, no mercado, a um
preço diminuto. O mérito de tal fundamento não sai, contudo, incólume de um
exame mais detalhado.
Desde logo, sem deixar o quadrante normativo da protecção jurídica da
marca enquanto sinal distintivo, já dispomos (uma vez mais) da tutela
proporcionada pelo regime da concorrência desleal (art. 317º do CPI),
proficuamente utilizada em outros sistemas jurídicos28 para combater o perigo de
28
Veja-se o que diremos infra, ponto II.2, sobre o sistema alemão.
15
Carolina Cunha
quebras de reputação da marca originadas pelo preço de revenda dos produtos
que a ostentam.
Por outro lado, as empresas que comercializam artigos de marca e que
pretendem assegurar que a sua revenda se processe em condições favoráveis à
manutenção da respectiva imagem e reputação têm ao seu dispor esquemas
negociais específicos e adequados, como seja a distribuição selectiva (que implica
a criação de canais específicos)29, ou (caso pretendam manter a distribuição nos
canais gerais), a inserção de cláusulas visando a não repercussão de todos os
descontos concedidos no preço de revenda30.
Finalmente, se assinalamos ao regime da venda com prejuízo o objectivo de
proteger a reputação das marcas, deparamo-nos com diversas perplexidades.
Desde logo, por que motivo não exige a lei que a venda com prejuízo diga
respeito a um produto de marca e que essa marca possua uma reputação
susceptível de ser afectada pela fixação de um preço diminuto? E por que razão se
permite que a reputação dos produtos de marca venha, afinal, a ser afectada numa
série de situações excepcionalmente contempladas? Já para não referir que o
alegado dano à reputação da marca pode ocorrer ainda que o preço de revenda
seja licitamente fixado no limiar exacto (ou até ligeiramente acima) do preço de
aquisição (portanto, fora do âmbito da venda com prejuízo) – basta apenas que se
trate de um preço significativamente inferior ao praticado pela generalidade dos
concorrentes.
Perante a falência desta linha explicativa, cabe todavia perguntar se, em
geral (quer dizer, independentemente de estar em causa um produto de marca e
independentemente da respectiva reputação), se destacará alguma especial carência de
tutela dos fornecedores quanto à possibilidade de um seu cliente revender o produto
por um preço inferior àquele pelo qual o adquiriu.
Ora, existe, em abstracto, a possibilidade de tal cliente se transformar num
concorrente directo do fornecedor: os outros clientes podem passar a abastecer-se
junto dele, para beneficiar de um preço mais baixo do que o obtido na fonte. Mas
o ensejo de uma real concorrência directa (que não seria, necessariamente, um
mal) está à partida comprometido pela natural dificuldade de o «novo»
29 Sobre esta e outras formas de distribuição, cfr. A. PINTO MONTEIRO, Direito comercial :
contratos de distribuição comercial (Relatório), Almedina, Coimbra, 2002.
30 Solução avançada em França, no contexto da reforma da lei actual (cfr. infra, ponto II.1).
A solução merece algumas cautelas, pois a licitude de semelhantes estipulações poderá não ser
líquida do ponto de vista do direito da concorrência, aproximando-se – sem prejuízo da
possibilidade de um balanço económico favorável – da sugestão de preços mínimos. À guisa de
remate, sempre se poderá dizer que a opção é estratégica e cabe aos fornecedores de artigos de
marca: ou escolhem a via da distribuição selectiva, podendo ditar as regras do jogo, ou sujeitam-se
às regras gerais do mercado, se preferem beneficiar do alcance da grande distribuição.
16
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
concorrente vir a adquirir as quantidades necessárias ao abastecimento de um
número significativo de clientes. Por outro lado, a aplicação do regime das vendas
com prejuízo nem sequer afasta totalmente o cenário descrito– basta que os
descontos dedutíveis ao preço da factura e legitimamente concedidos pelo
fornecedor ao revendedor em causa sejam superiores aos concedidos à
generalidade dos clientes (em virtude, v.g., da dimensão concretamente alcançada
pelos descontos de quantidade).
Porventura mais importante para o fornecedor será, isso sim, a prevenção,
através do impedimento da venda com prejuízo, de eventuais reacções negativas dos
restantes clientes. Estes poderiam suspeitar que o fornecedor estivesse a discriminar
favoravelmente, no que toca a preços e/ou descontos, a empresa que praticasse
preços reduzidos31. Mas uma tal “protecção” seria, francamente, despropositada.
Porque, de duas uma: ou estamos perante uma verdadeira infracção resultante da
aplicação de preços ou condições de venda discriminatórios para prestações
equivalentes, já autonomamente prevista e sancionada pelo art. 1º do Decreto-Lei
n.º 370/93; ou, pelo contrário, não existe discriminação alguma, sendo as
diferenças de preço e, sobretudo, os descontos, dotados de uma justificação
objectiva. Nesse caso, é da lógica normal das relações comerciais que corra por
conta do fornecedor o risco de algum azedume nas relações de negócios com a
restante clientela que não preenche as condições objectivas para beneficiar de
idênticos descontos. Ilógico seria usar a proibição de venda com prejuízo como
uma barreira artificial à transparência, impedindo a repercussão de legítimos
descontos no preço de venda final. 32
No único vector em que aparece como realmente digna de amparo a posição
do fornecedor – o vector da relação de forças entre a grande distribuição e as
pequenas e médias empresas suas fornecedoras – o regime da venda com prejuízo
é absolutamente desprovido de efeito útil. Na verdade, não é a proibição de vender
abaixo de um certo limiar que impede eventuais atropelos negociais. Esse
objectivo poderá, sim, ser prosseguido através dos expedientes tradicionais do
direito civil (v.g., coacção moral, negócios usurários), do art. 4º-A do próprio
31 Sobre as dificuldades específicas da contratação multilateral entre um fornecedor e vários
distribuidores, no que toca ao risco de oportunismo, salientando a inidoneidade do preço de venda
ao consumidor para inferir o custo do produto, quando têm lugar descontos não observáveis, ver
R. P. MCAFEE/ M. SCHWARTZ, “Opportunism in multilateral vertical contracting:
nondicrimination, exclusivity, and uniformity”, The American Economic Review, vol. 84, 1994, n.º 1,
pp. 210-230, em especial. p. 211.
32 Neste (como em outros contextos), não é de descurar a importância crescente assumida
pela chamada softlaw, incluindo os códigos de conduta e de boas práticas aprovados nos seio das
associações empresariais dos diversos sectores – de que é relevante exemplo o Código de Boas
Práticas Comerciais assinado pela Confederação da Indústria Portuguesa e pela Associação
Portuguesa de Empresas de Distribuição.
17
Carolina Cunha
Decreto-Lei n.º 370/93 ou da proibição do abuso de dependência económica
consagrada na Lei de Defesa da Concorrência.
c)
OS EFEITOS PERNICIOSOS DA PROIBIÇÃO DA VENDA COM PREJUÍZO
Acabamos de comprovar a desadequação do regime da venda com prejuízo à
defesa dos interesses a que normalmente aparece associado. Só isso bastaria para
que sobre ele formulássemos um juízo pouco favorável. Mas esse juízo volve-se
em francamente negativo se tivermos em conta os efeitos perniciosos decorrentes da
sua concreta aplicação.
Tal como é denunciado pelas Autoridades de Defesa da Concorrência e
pela doutrina de vários países, a vigência de normas proibindo a venda com
prejuízo causa dano não apenas à concorrência, como aos próprios consumidores, sem
que se logre, por outro lado, qualquer benefício para os pequenos comerciantes.
Vejamos porquê.
i]
O DANO PARA A CONCORRÊNCIA
A proibição de venda com prejuízo constitui um mecanismo utilizável pelos
fornecedores para conseguir a imposição, aos distribuidores, de preços de revenda mínimos.
Semelhante prática, se não fosse um dos efeitos perversos da aplicação do art. 3º
do Decreto-Lei n.º 370/93, seria prevista e punida pelo art. 4º1a) da Lei de Defesa
da Concorrência.
A sua explicação é simples, e reside, essencialmente, na fórmula adoptada para
circunscrever o limiar da venda com prejuízo33. Uma vez que não é possível ao
distribuidor vender abaixo do patamar traçado pelo preço de factura, subtraído
dos (poucos) descontos directamente relacionados com a transacção34, é do
interesse do fornecedor que o grosso das negociações e diferenciações de preço se
desloquem para o domínio da margem oculta35 – assim chamada porque,
justamente, não é repercutível sobre o preço de venda. Deste modo, o preço de
factura praticado pelo fornecedor tenderá a coincidir o mais possível com o preço de
revenda ao consumidor.
33 Cfr. o Rapport du Groupe d’Experts constitué sur les rapports entre industrie et
commerce (“Rapport Canivet”), pp. 33, ss.
34 Cfr. infra, ponto I.3. a).
35 Cfr. infra, ponto I.3.b).
18
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Nas doutas palavras do Conselho da Concorrência francês36,
“tendo o produtor a capacidade para fixar o preço final de venda ao
consumidor, tudo se passa como se a cadeia de distribuição estivesse integrada
na sua empresa: é ele quem fixa a margem total única (hipótese do problema da
‘dupla marginalização’) e depois negocia com o distribuidor a repartição entre
ambos desse total”.
Ainda no entender desta Autoridade, o controlo sobre o preço de venda ao
consumidor
“é muito útil aos produtores, nomeadamente quando a procura do bem é
fortemente elástica ao factor preço”,
já que lhes permite
“posicionar o seu produto em relação às marcas concorrentes e antecipar
melhor a procura que lhe é dirigida”.
Por outro lado, uma vez que os descontos concedidos aos distribuidores
não são repercutíveis no preço de revenda, não se tornam visíveis aos olhos dos seus
concorrentes, colocando os fornecedores convenientemente ao abrigo de
eventuais pretensões dos distribuidores que apenas conseguiram descontos menos
atraentes37.
O resultado imediato é a redução da concorrência intra-marca, ou seja, da
concorrência entre os distribuidores na venda dos produtos de uma determinada
marca, já que não podem – em virtude da conjugação da disciplina da venda com
prejuízo com a prática que acabamos de descrever – utilizar o factor preço como
arma concorrencial entre si.
Mas os resultados nefastos não se quedam por aqui. A transparência no que
toca aos preços de venda ao consumidor afecta a própria concorrência inter-marcas, na
medida em que propicia a colusão entre fornecedores. Na verdade, devido ao
mecanismo descrito, será mais fácil manter um alinhamento de preços, já que os
eventuais desvios ao acordo tenderão a ser rapidamente detectados (qualquer
descida no preço de factura tenderá a ser imediatamente repercutida no preço de
revenda.)38.
Avis n.º 04-A-18 du 18 Octobre 2004 relatif à une demande d’avis presentée par l’Union
Fédérale des Consommateurs (UFC-Que Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans
le secteur de la grande distribution non spécialisée, p. 10.
37 Cfr. o citado Avis n.º 04-A-18 du 18 Octobre 2004, p. 9.
38 Cfr. o citado Avis n.º 04-A-18 du 18 Octobre 2004, p. 10-11; ver também o “Rapport
Canivet”, cit., p. 35. O efeito “pro-colusivo” da proibição de venda com prejuízo é confirmado por
M.-L. ALLAIN/ C. CHAMBOLLE, “Forbidding below cost price for retailers: a strategic inflationary
mecanism”, disponível em http://www.toulouse.inra.fr/centre/esr/semUnite/programme.htm, p.
4. Sobre o modo como as restrições verticais (de que é exemplo a imposição de preços mínimos)
podem servir para facilitar a colusão entre os produtores, cfr. P. REY/ J. STIGLITZ, “Vertical
restraints and producers’ competition”, European Economic Review, 1988, n.º 32, pp. 561-568.
36
19
Carolina Cunha
Existe, ainda, um outro efeito indesejável potenciado pelo regime da venda
com prejuízo: a utilização, por parte dos fornecedores, de estratégias de saturação
do linear para afastamento das marcas concorrentes39. O linear - ou seja, o espaço
disponível para a exposição dos produtos nas prateleiras de um revendedor –
constitui, no que toca às grandes superfícies, um recurso escasso40 fortemente
disputado pelos fornecedores. E uma das estratégias utilizadas nessa disputa
consiste em propor descontos importantes ligados ao referenciamento – ou seja, à
aceitação do distribuidor em integrar o produto no seu sortido –, à gama
comercializada ou à área de exposição dos produtos.
Estes descontos em si mesmo considerados nada têm de ilícito,
correspondendo a práticas comerciais normais. Todavia, a impossibilidade de os
repercutir no preço de revenda – devido à formulação restritiva do tipo de
descontos dedutíveis – leva a que os fornecedores saibam, de antemão, que estão
a propor aos distribuidores uma margem oculta garantida. É através deste
expediente que se torna possível “esmagar” os outros fornecedores que não
disponham de orçamentos comparáveis para a mesma finalidade. Claro que esta
prática é punível através da proibição do abuso de posição dominante previsto na
Lei de Defesa da Concorrência. Mas não é menos verdade que é o regime da
venda com prejuízo que, perversamente, a torna possível.
Finalmente, desde a perspectiva que aproxima o objectivo do direito da
concorrência da maximização do bem-estar social (social welfare), já foi demonstrado
que os regimes de interdição de venda com prejuízo conduzem a resultados
indesejáveis. Com efeito, a proibição do loss leading41 interage com as divergências
endógenas de preço existentes num mercado em que tanto a concorrência entre
retalhistas como a informação dos consumidores são imperfeitas (como na
realidade tende a suceder) e conduz, directamente, a um resultado de terceira
escolha (third-best outcome)42. Dito de outro modo, a intervenção normativa no mercado
produz um resultado pior, em termos de bem-estar social, do que aquele que se verificaria
na ausência de tal intervenção, i.e., se se deixasse simplesmente actuar os
mecanismos de auto-correcção consubstanciados nas respostas estratégicas dos
retalhistas concorrentes.
Cfr. o citado Avis n.º 04-A-18 du 18 Octobre 2004, pp. 11-12.
Os motivos dessa escassez prendem-se não apenas com condicionalismos os físicos do
espaço disponível em cada unidade comercial, como, também, com a política restritiva quanto à
abertura de novas superfícies.
41 Ver infra, I.4.a)ii].
42 P. P. WALSH/ C. WHELAN, “Loss leading and price intervention in multiproduct
retailing: welfare outcomes in a second-best world”, International Review of Law and Economics, vol.
19, 1999, n.º 3, pp. 333-347, em especial. pp. 335, ss.
39
40
20
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
ii]
O DANO PARA OS CONSUMIDORES
Pelo simples facto de o regime da venda com prejuízo produzir efeitos
nefastos sobre a concorrência os consumidores já saem prejudicados, na qualidade
de destinatários últimos dos benefícios gerados pela estrutura concorrencial do mercado.
Vão mais longe, porém, as consequências desvantajosas da lei.
Em primeiro lugar, impede a descida dos preços. Afastado o cenário (aliás,
altamente implausível, segundo a melhor doutrina e jurisprudência43) da prática de
preços predatórios por empresas em posição dominante – cenário que não carece,
recorde-se, do regime da venda com prejuízo para ser reprimido44 –, a descida do
preço dos produtos é incontestavelmente uma vantagem para o consumidor. Dito
de outro modo: uma vez que não está em causa a conquista de um monopólio
que permita subir os preços para níveis supracompetitivos, o consumidor é o mais
directo beneficiário da descida do preço dos produtos.
Pretender o contrário devido ao facto de a venda de alguns produtos a
preços baixos poder fazer parte de uma legítima estratégia comercial de promoção
de vendas e atracção de clientes por parte das grandes superfícies corresponde,
em nosso entender, a uma visão exacerbada e injustificada da tutela do consumidor.
Nos tempos que correm, tornou-se um hábito para os consumidores
frequentar tanto grandes e médias superfícies como o chamado comércio de
proximidade. Estão, pois, cada vez mais familiarizados com a dita estratégia:
sabem que nem sempre, e nem para todos os produtos, os hipermercados
praticam os melhores preços. Cabe-lhes a eles, consumidores, fazer as suas
avaliações e as suas escolhas. Se os poderes públicos tomam como dado adquirido
que os consumidores padecem, neste domínio, de um deficit de informação, há
maneiras mais efectivas de lhe fazer face do que proibir as empresas de repercutir,
no preço de revenda dos produtos, todos os descontos legítimos que obtêm dos
fornecedores.
Mas a questão é bastante mais complexa do que à primeira vista se afigura.
Aparentemente, e sobretudo na perspectiva de uma (hiperbolizada) tutela do
consumidor, o risco está, diz-se, no facto de a prática comercial do loss leader pricing
– fixar o preço de determinados artigos de compra recorrente em níveis próximos
do respectivo custo45 – permitir ao retalhista extrair uma renda nos outros produtos que
comercializa, os quais o consumidor tenderá a comprar na mesma ocasião.
Cfr. infra,. I.4.a)i].
Ver supra, I.2.a).
45 Cfr. infra, I.4.a)ii].
43
44
21
Carolina Cunha
É esse, aliás, um dos interesses que impele os comerciantes a adoptar
semelhante estratégia de preços: sabe-se que no comércio a retalho generalista a
informação do consumidor tende a ser fatalmente imperfeita. Isto porque o
“produto” alvo da concorrência entre os comerciantes é, na verdade, um cabaz de
artigos variados: os custos de recolher e processar a informação relativa aos preços
em todos os pontos de venda seriam desmedidos. Há, pois, determinados artigos
(a que a doutrina tem chamado known-value-items46 e a que, por comodidade,
chamaremos “artigos de comparação”) cujo valor o consumidor usa para efectuar
as comparações de preços entre os diversos pontos de venda. E são esses artigos
os alvos preferenciais do loss leader pricing.
Contudo, de acordo com o modelo dinâmico da teoria dos jogos e ao
contrário do que aquela primeira abordagem parece sugerir, a prática do loss leader
pricing deixa intocados os níveis de bem-estar social. Isto porque os concorrentes
são forçados – pela própria atitude do consumidor, que passa doravante a
privilegiar a comparação com base nos artigos concretamente vendidos a preços
mais baixos – a reduzir os preços dos “artigos de comparação”, aumentando a
concorrência de curto prazo nesses produtos. Ou seja, após a reacção dos concorrentes,
as rendas geradas pelos restantes produtos tendem a ser contrabalançadas pelos
cortes (supervenientemente) efectuados nos “artigos de comparação”.
E qual o custo real para o consumidor? Acaba por ser, de acordo com esta linha
explicativa47, idêntico ao custo em que incorreria se dispusesse de total informação:
o custo correspondente à mudança de estabelecimento (switching costs).
Em último lugar, como tem sido abundantemente demonstrado alémfronteiras, as normas que proíbem a venda com prejuízo, eventualmente conjugadas com
outros factores (estrutura particular do mercado grossista ou retalhista e legislação
restritiva sobre a abertura de novas superfícies comerciais) têm um importante efeito
inflacionista.
Em França, aliás, foi a preocupação com a inflação e o aparecimento de
estudos que a relacionaram – entre outras coisas – com o regime da venda com
prejuízo que desencadeou o actual debate sobre a revisão da lei48.
46 P. P. WALSH/ C. WHELAN, “Loss leading and price intervention in multiproduct
retailing: welfare outcomes in a second-best world”, cit., p. 334. É na demonstração dos autores
(em especial., pp. 343, ss.) que baseamos as afirmações a seguir feitas em texto.
47 Ult. op. e locs. cit.
48 Ver infra, II.1. Vejam-se os estudos referidos pelo “Rapport Canivet”, cit., pp. 36, ss.; ou
o citado Avis n.º 04-A-18 du 18 Octobre 2004, pp. 5-7 e 12-13 . Uma explicação económica do
efeito inflacionista da proibição de venda com prejuízo é dada por M.-L. ALLAIN/ C.
CHAMBOLLE, “Forbidding below cost price for retailers: a strategic inflationary mecanism”, cit.,
pp. 4, ss. As Autoras afirmam mesmo que se trata de um efeito duplo, que começa por incidir
22
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Nos E.U.A., onde certos Estados adoptaram leis sobre venda com prejuízo
em mercados específicos, sobretudo no âmbito dos produtos petrolíferos, têm as
autoridades locais sofrido a pressão das organizações de consumidores, iradas
com a diferença de preço do combustível em comparação com os Estados
vizinhos em que tal disciplina não vigora e onde o combustível é, em
consequência, muito mais barato49.
iii]
A AUSÊNCIA DE BENEFÍCIO PARA OS PEQUENOS CONCORRENTES
Além do dano causado à concorrência e aos consumidores, um outro efeito
perverso do regime da venda com prejuízo é a ilusão de que protege os pequenos
comerciantes, com base na ideia mistificadora que semelhante regime os coloca ao
abrigo da concorrência pelo preço movida pelos concorrentes mais fortes.
Em primeiro lugar, esclareça-se que a concorrência pelo preço não é um mal - é,
nas avisadas palavras do Supremo Tribunal norte-americano, “a própria essência”
do processo competitivo50. Ora, proteger os pequenos concorrentes na ausência
de qualquer justificação plausível51 – quer quanto ao teor das condutas reprimidas,
quer quanto à real necessidade da protecção dispensada – redunda numa
desvalorização da concorrência pelo mérito e numa penalização da eficiência.
Razão tem, pois, o Presidente da nossa Autoridade da Concorrência quando
chama a atenção para a importância que reveste a “prática de preços baixos, que é
uma forma essencial de concorrer para conquistar novos mercados”, advertindo
para as situações indesejáveis de protecção de empresas ineficientes e de
enfraquecimento dos incentivos à concorrência geradas por uma política
“demasiado laxista”52.
Em segundo lugar, o abrandamento da concorrência pelo preço causado
pela presença de uma proibição de venda com prejuízo pode ser significativo para
os consumidores – impedidos de poupar as somas correspondentes à descida dos
sobre os concretos produtos que deixam de poder ser vendidos a preço mais baixo e se estende,
depois, a outros artigos.
49 TERRY CALVANI, “Predatory pricing and State below-cost statutes in the United States:
an analysis”, disponível em http://cb-bc.gc.ca/epic/internet/incb-bc.nsf/en/ct01491e.html
(trata-se de um estudo realizado para o Competiton Bureau canadiano).
50 Matsushita Electrical Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574 (1986), p. 589.
51 Como comprovámos supra, I.2.b). E, mesmo existindo justificação plausível, a melhor
doutrina chama a atenção para o “cuidado extremo” que há que adoptar na eventual formulação
de regras sobre preços, por forma a não desencorajar uma legítima e sadia concorrência pelo preço
– PHILLIP AREEDA/ DONALD F. TURNER, “Predatory pricing and related practices under Section
2 of the Sherman Act”, Harvard Law Review, vol. 88, 1974-1975, pp. 697-733, p. 699.
52 Discurso “Direito e política da concorrência: uma área prioritária para Portugal”,
disponível em http://www.autoridadedaconcorrencia.pt, p. 8.
23
Carolina Cunha
preços –, mas não é dotado de igual relevo para os concorrentes. Quer dizer,
mesmo sem poder repercutir grande parte dos descontos concedidos pelos
fornecedores no preço de revenda, os grandes retalhistas ainda estarão em condições
de praticar preços mais baixos. Deste ângulo, a proibição é inútil.
Isto explica, na nossa perspectiva, o comprovado insucesso dos regimes de
venda com prejuízo na prossecução do propalado objectivo de fomentar o pequeno
comércio. Vejam-se, novamente, os dados recolhidos nas experiências francesa e de
alguns Estados norte-americanos53, ou atente-se, simplesmente, nos resultados
obtidos no seio do nosso próprio sistema jurídico. Há largos anos que dispomos
de uma proibição de venda com prejuízo, laboriosamente aplicada pelas
autoridades competentes54 – e que em nada tem contribuído para dotar o
chamado comércio de proximidade de maior capacidade competitiva face às
grandes superfícies. Tanto mais que, paradoxalmente55, a proibição é cega, ou
seja, o próprio pequeno comerciante se vê impedido de adoptar, quando lhe seja
conveniente, uma estratégia de loss leader em matéria de preço.
A verdade é que subsistem no comércio de retalho muitos outros factores de
concorrência para além do preço – a comodidade, o atendimento, a proximidade, os
serviços pré e pós-venda, a facilidade de deslocação, para só referir alguns. Cada
formato empresarial mobiliza, naturalmente, os factores que lhe são mais
favoráveis. Em vez de agir restritiva e ineficazmente sobre o factor preço,
deveriam os poderes públicos preocupados com o comércio de proximidade
perseverar nas medidas de apoio adequadas ao seu desenvolvimento, de modo a
jogar de forma positiva com as leis do mercado e as regras básicas da luta
concorrencial56.
53 Particularmente elucidativo é o estudo realizado para o o Competiton Bureau canadiano,
com base em extensos dados empíricos, por RONALD N. JOHNSON, –“The impact of sales-belowcost laws on the U.S. retail gasoline market”, disponível em http://cbbc.gc.ca/epic/internet/incb-bc.nsf/en/ct01497e.html. Ver, igualmente, a citada análise de TERRY
CALVANI, em “Predatory pricing and State below-cost statutes in the United States: an analysis”.
54 Cfr. o que constatámos supra, I.1.c).
55 Ver supra, I.2.b)i], in fine.
56 A ideia é partilhada, entre outros, pelo Presidente da Autoridade da Concorrência, que
considera existirem “outro tipo de políticas mais apropriadas” para o objectivo de “proteger os
pequenos comerciantes” – cfr. o citado “Direito e política da concorrência: uma área prioritária
para Portugal”, p. 8
24
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
iv]
A QUESTIONÁVEL GESTÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS DISPONÍVEIS
Por último, a disciplina da venda com prejuízo tem estado na origem de um
questionável dispêndio de recursos das autoridades administrativas encarregadas da
respectiva aplicação.
Como vimos57, a venda com prejuízo é responsável por mais de 90% das
infracções detectadas no âmbito da aplicação do diploma sancionador das práticas
comerciais restritivas, tornando-se a fase de instrução bastante complexa pelo
número de ilícitos que cada decisão comporta.
Ora, esta ilicitude exacerbada não se prende com a adopção massificada de
condutas censuráveis por parte dos agentes económicos.
Em primeiro lugar, e a priori, a percepção social da censurabilidade
implicaria, se não um verdadeiro fundamento ético, pelo menos (já que estamos
no campo do simples ilícito de mera ordenação social) a clara emergência de um
interesse digno de tutela – como sucede, aliás, com as restantes práticas comerciais
contempladas pelo Decreto-Lei n.º 379/9358. Semelhante interesse, a existir, é
tudo menos claro.
Em segundo lugar, como adiante melhor teremos oportunidade de
explicar59, é a própria formulação da norma que potencia esta avalanche de
processos. Na verdade, ao traçar o limiar da venda com prejuízo, postergou-se
intencionalmente não só a racionalidade, como a pura razoabilidade económica, em
favor da simplificação da tarefa das autoridades administrativas encarregadas da
fiscalização.
Por um lado, coarctando-se a liberdade de as empresas procederem à
dedução dos descontos efectivamente obtidos ao preço constante da factura,
colocou-se-lhes o dilema do cumprimento de um regime que, além de proteger
interesses duvidosamente carecidos de tutela, impõe um entorse grave às regras de
uma sã gestão empresarial. Por outro lado, facilitando injustificadamente às
autoridades a demonstração da existência do ilícito – através do alargamento das
próprias fronteiras do ilícito –, entregou-se-lhes um mecanismo altamente
eficiente para a obtenção de resultados.
Resta saber se esta porfia não é desajustada – outras áreas haverá onde os
resultados são mais difíceis de obter, mas dotados de um merecimento muito
Supra, I.1.c).
Supra, I.2.b).
59 Infra, I.3.a)iii] e I.4.b).
57
58
25
Carolina Cunha
superior60 – e, até, deontologicamente digna de reparo – se tivermos em consideração
que uma percentagem importante do produto das coimas reverte para a
autoridade administrativa61.
Começa, portanto, a desenhar-se a resposta às interrogações que colocámos: é pelos
motivos que acabamos de expor que existe uma tão grande discrepância entre o
número de processos de venda com prejuízo e os números respeitantes aos
outros ilícitos tipificados pelo Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro. Daqui
já se conclui que, tendo em conta aos valores protegidos, não se verifica uma
proporção razoável entre os objectivos alcançados e os meios despendidos na
tarefa.
3.
O conceito de ‘venda com prejuízo’: interpretação do art. 3º
Não sendo claro o quadro dos valores e interesses com base nos quais a
disciplina da venda com prejuízo restringe a liberdade de fixação de preços pelo
vendedor, nem sequer emergindo inequívoco o modo como a norma pretende
prosseguir os valores e interesses vulgarmente avançados a título de justificação, é
natural que a interpretação da lei se venha a revelar particularmente difícil e problemática.
Tentaremos, não obstante, analisar o conceito normativo de venda com
prejuízo, examinando criticamente o entendimento prevalecente das autoridades
administrativas e judiciais.
a)
DETERMINAÇÃO DO ‘PREÇO DE COMPRA EFECTIVO’
Vender com prejuízo significa oferecer para venda62 ou vender um bem por
um preço inferior ao preço de compra efectivo, acrescido dos impostos aplicáveis à
transacção e dos encargos relacionados com o transporte (art. 3º, n.º 163).
60 Surgindo à cabeça, naturalmente, a detecção de comportamentos anti-concorrenciais,
como os punidos pelos arts. 4º e 6º da Lei de Defesa da Concorrência.
61 Até 2003, ex vi do art. 7º do Decreto-Lei n.º 370/93; a partir daí, por força do art. 31º
dos Estatutos da AdC aprovados pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro (cfr., também, os
arts. 5º1b) e 11ºb) do mesmo diploma).
62 Portanto, a proibição já abrange simples campanhas publicitárias que anunciem preço
abaixo do limite legal. Aliás, em virtude do disposto no art. 7º, n.º 5, da referida Lei de Defesa do
Consumidor, «as informações concretas e objectivas contidas nas mensagens publicitárias de
determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a
celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusula contratuais em contrário».
63 As normas doravante mencionadas sem indicação suplementar constam do Decreto-Lei
n.º 370/93.
26
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Ora, o preço de compra efectivo obtém-se tomando o preço constante da
factura de compra e subtraindo-lhe os descontos directamente relacionados com a
transacção em causa. É esta a operação que tem suscitado as maiores dúvidas e
os mais acesos litígios.
Partamos da lei. O n.º 2 do art. 3º submete a possibilidade de dedução dos
descontos a uma tripla exigência.
Desde logo, a uma exigência formal: devem tratar-se de descontos previstos na
factura – quer directamente, através de uma concreta identificação, quer
indirectamente, através de remissão para o contrato de fornecimento ou para as
tabelas de preços (as quais, nos termos do art. 2º, n.º 2, enunciam «as diferentes
modalidades de descontos praticados e os respectivos escalões»).
Complementarmente, a possibilidade de dedução está submetida a um
requisito temporal: é mister que os descontos sejam determináveis (susceptíveis de
determinação) no momento em que a factura é emitida.
Por fim, a lei circunscreve o próprio tipo de descontos passíveis de dedução:
apenas poderão ser feitos valer os descontos directamente relacionados com a
transacção em causa.
A exigência formal da previsão do desconto na factura, de forma imediata
ou através de remissão, não suscita dificuldades de maior – ao contrário do que
sucede com a questão da prova documental imposta pelo art. 3º, n.º 564. Na
verdade, prescreve o art. 476º do Código Comercial que o vendedor não pode
recusar-se a entregar ao comprador a factura das coisas vendidas 65.
Já o requisito temporal e a fórmula de limitação dos descontos susceptíveis
de serem deduzidos merecem diversos reparos, que incidem tanto sobre a respectiva
construção conceptual como sobre a interpretação de que são
predominantemente alvo, por parte das autoridades administrativas e judiciais.
i]
OS DESCONTOS CONDICIONAIS: APRECIAÇÃO CRÍTICA DO REQUISITO
TEMPORAL
De acordo com a lei, o momento relevante para a determinação do desconto
dedutível coincide com a data de emissão da factura. Não questionamos que seja, à
Questão que abordaremos infra, no ponto I.5.
Veja-se também a legislação sobre o extracto de factura (Decreto-Lei n.º 19 490, de 21
de Março de 1931), em particular o art. 3º, que determina o conteúdo do extracto, e o art. 15º, que
obriga a manter um livro de facturas (o copiador) relativas a vendas a prazo e um outro livro (o
registo) para os extractos. Todavia, sobre o conceito de “remissão” ou sobre o tipo de “previsão”
constante da factura, cfr. III.1.b) e c).
64
65
27
Carolina Cunha
primeira vista, o momento natural para se apurar qual os abatimentos concedidos
– no sentido em que é normalmente com a emissão da factura que se procede à
concretização da quantia a pagar pelo comprador, indicando-se exactamente o
que deve ser subtraído ao preço-base. Mas a prática negocial não se compadece
com esquemas rígidos ou demasiado simplistas, como os acolhidos pela
interpretação prevalecente66.
Recordemos que as transacções em causa se inserem, vulgarmente, no
quadro de um contrato de fornecimento, o qual estabelece uma relação jurídica
duradoura entre as partes. Ora os actos de execução desse contrato-quadro
sucedem-se no tempo, seguindo o esquema normativo previamente acordado, e
não correspondem a operações estanques – como a lógica daquela interpretação
prevalecente parece supor.
Daí que, com alguma frequência, nos deparemos com descontos
antecipadamente previstos (normalmente, no contrato) mas que só se vêem a concretizar
num momento posterior ao da emissão da factura. Exemplo paradigmático serão os
descontos de quantidade apurados sobre o volume de aquisições de um trimestre
(o chamado rappel condicional), os quais, independentemente do número de
transacções ocorridas, só se tornam líquidos no final do período.
Por outro lado, é também relativamente comum que o ‘deve e haver’ das
partes numa relação de fornecimento seja lançado numa conta corrente, circunstância
que potencia aquele desfasamento temporal entre cada uma das transacções e os
descontos que lhe vão associados. O regime da contra corrente (contrato previsto
e regulado pelos arts. 344º e ss. do Código Comercial) prescreve que apenas é
exigível o saldo dela resultante (art. 346º, n.º 4) e que só o encerramento da conta
corrente «fixa invariavelmente o estado das relações jurídicas das partes», pelo
que, antes desse encerramento, «nenhum dos interessados será considerado como
credor ou devedor do outro» (art. 350º).
Ou seja, é o próprio quadro legal a dar expressão jurídica à ideia de liquidação
meramente periódica, tão consentânea com um contrato de duração como é o de
fornecimento. Pouco avisado teria sido o legislador de 1993 se houvesse
pretendido regular aspectos de tal realidade jurídico-comercial sem atender à sua
efectiva consistência, nem, tão-pouco, à disciplina da conta corrente que há mais
de cem anos sobre ela incide.
Acresce que, a menos que praticados por uma empresa em posição
dominante, os descontos ligados à consecução de certos objectivos, possuem
66
Ver infra, III.1, em especial a al. d).
28
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
“efeitos positivos sobre a dinâmica concorrencial, contribuindo para fomentar
a concorrência inter-brand sem necessidade de recorrer a cláusulas de
exclusivo”67.
Neste contexto, inclinamo-nos para uma interpretação que permita a
dedução dos descontos previstos desde o momento da emissão da factura, mesmo que a
sua concretização (antecipadamente certa ou meramente eventual) apenas venha a ter
lugar num momento posterior.
Com uma limitação importante: caso o desconto a conceder seja de natureza
eventual (v.g., um abatimento que apenas sobrevenha atingido o limiar x de
aquisições durante um dado período), a fixação do preço mais baixo só deve
produzir-se após a determinação do desconto – i.e., só deve ser possível repercutilo no ‘preço de compra efectivo’ após o momento em que se torna suficientemente
certo.
Uma interpretação nestes moldes harmoniza-se com os dados legais vigentes – o
art. 3º, n.º 2, exige que, no momento em que a factura é emitida, os descontos
sejam determináveis, quer dizer, susceptíveis de determinação; não requer, ao
invés, que se encontrem cabalmente determinados. E, o que é mais importante, só
semelhante interpretação cobra sentido em face da realidade prático-jurídica a que aqueles
dados legais vão dirigidos – a outorga de descontos no âmbito de relações de
negócios duradouras, relações emergentes de um contrato-quadro e
frequentemente associadas a uma conta corrente.
Registe-se, por último, que a atribuição de relevo a um evento superveniente por
forma a permitir deduções no preço de compra efectivo não é, sequer, estranha ao
regime da venda com prejuízo. Atente-se na excepção consagrada na alínea c) do
art. 3º, n.º 4: sempre que o reaprovisionamento dos bens “se efectue a preço
inferior”, permite-se a fixação de um novo (e mais baixo) preço de revenda para
os stocks existentes, i.e., para bens adquiridos ainda ao preço antigo (e mais
elevado). E é a própria lei que impõe a substituição do anterior “preço efectivo de
compra” pelo “preço resultante da nova factura de compra” (art. 3º, n.º 4, al. c).
Ora, se isto é assim para um evento superveniente (descida do preço no
reaprovisionamento) que não corresponde propriamente a um desconto e que
nem sequer é determinável no momento da emissão da factura, por maioria de razão
deve ser admitida a dedução de descontos ab initio previstos, ainda que só
supervenientemente se venham a concretizar.
M. LIBERTINI/ G. SCONAMIGLIO, “Alcune questioni interpretative sul regolamento in
materia di vendite sottocosto (d.p.r. 6 aprile 2001, n. 218)”, Contratto e impresa, n.º 2, 2002, pp. 828839, p. 382.
67
29
Carolina Cunha
ii]
OS DESCONTOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS COM A TRANSACÇÃO:
APRECIAÇÃO CRÍTICA DA EXIGÊNCIA LEGAL
Examinemos, agora, o critério que delimita o tipo de descontos susceptíveis de relevar
para o apuramento do preço de compra efectivo. Por que razão não podem ser
deduzidos os descontos que ainda estão relacionados com a transacção, embora de forma
indirecta? Pense-se, por exemplo, nos vários descontos previstos no contrato de
fornecimento – que enquadra normativamente todos os posteriores negócios de
compra e venda (as ‘transacções em causa’) – e que não dependem, na sua concessão
ou determinação, de uma específica compra. Se tais descontos têm origem na
relação jurídico-negocial das partes, da qual promana, igualmente, cada um dos
concretos fornecimentos; se correspondem, na dinâmica da empresa revendedora,
a economias derivadas daquela relação de abastecimento, por que motivo impede
a lei que sejam subtraídos ao valor final a cobrar pelo produto?
Eventuais dificuldades de cálculo poderiam ser resolvidas através de fórmulas
adequadas, que evitassem duplicações distribuindo os descontos indirectos por
um determinado segmento de transacções concretas – logo, não subsistiriam
como justificação bastante para uma nua proibição.
Partindo (recorde-se) do pressuposto metodológico da liberdade da empresa na
fixação dos preços68, não se compreende a razão de ser da impossibilidade de o
revendedor subtrair ao preço da factura outras economias que ainda estejam –
mesmo que só – indirectamente ligadas à “transacção em causa”. Falta, como
horizonte legitimador desta decisão legislativa, um fundamento credível. Fossem
os objectivos da proibição da venda com prejuízo perfeitamente nítidos e
disporíamos de um padrão seguro para avaliar os mecanismos predispostos para
os alcançar. Como não é isto que sucede69, ficamos sem critério firme para
sindicar a bondade da opção legislativa pelo tipo de descontos relevantes.
Mais grave, porventura. É sabido que a nossa disciplina da venda com
prejuízo tomou como modelo o regime francês – são, aliás, manifestas as
semelhanças de redacção entre as normas. Ora, é ponto assente na experiência
jurídica francesa que a restrição do tipo de descontos relevantes é motivada, unicamente,
pela conveniência em facilitar a fiscalização das autoridades administrativas e, a posteriori,
a sindicância judicial70. O mesmo sucede, aliás, no sistema italiano71.
Cfr. supra, I.2.a).
Cfr. as críticas que tecemos supra, nas várias alíneas do ponto I.2.b)
70 “Rapport Canivet”, cit., p. 52; no Avis n.º 04-A-18 du 18 Octobre 2004, cit., p. 13, o
Conselho da Concorrência francês afirma que a regra vigente “foi escolhida em virtude da
simplicidade da sua constatação jurídica mas não possui qualquer justificação económica”.
68
69
30
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Por outras palavras, sacrifica-se deliberadamente a proporcionalidade – traduzida na
adequação da norma ao fenómeno económico que visa regular, de modo a não
impor mais limitações do que as estritamente necessárias – à eficácia da actuação das
entidades fiscalizadoras.
Na verdade, não seria tão simples e imediato detectar as infracções se, em vez de
uma operação de subtracção simples (preço de compra do produto x menos
descontos imediatamente ligados à concreta aquisição do produto x), houvesse
que lidar com uma fórmula mais complexa (preço de compra do produto x menos
a soma dos descontos imediatamente ligados à concreta aquisição do produto x
com a parte relativa a x dos outros descontos previstos no contrato de
fornecimento).
Não seria tão simples e imediato detectar as infracções – mas não é menos
verdade que elas tenderiam a ser em número significativamente inferior, já que a lei estaria
em coerência com a legítima prática económica. É o que sucede, aliás, no sistema
jurídico alemão, em que os revendedores podem, muito naturalmente, repercutir
no preço de revenda a generalidade dos descontos previstos no contrato de
fornecimento, estejam ou não directamente relacionados com uma concreta
transacção72.
E está confirmada, assim, a resposta para uma das interrogações fulcrais
levantadas pelo regime português da venda com prejuízo: a explicação para o
elevadíssimo número de processos neste vector das práticas comerciais restritivas reside
na inadequada formulação da lei. Por uma questão de comodidade para as autoridades
administrativas, a fasquia é colocada demasiado alta; da parte dos agentes
económicos, há uma compreensível resistência a observar uma disciplina que sentem
como injusta e desfasada da sua realidade quotidiana. E essa resistência é
detectada e punida através de um simples exercício de subtracção.
iii]
OS DESCONTOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS COM A TRANSACÇÃO (CONT.):
PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDADE
O problema não se resume, todavia, na reacção dos agentes económicos
face à efectiva vigência da lei. Se assim fosse, a questão não era tanto de direito
constituído, mas de direito a constituir: perfilar-se-ia como urgente uma
71 Circolare esplicativa n. 3258/C, 24 ottobre 2001, Ministero delle Attività Produttive
ponto 1.6, in fine; cfr. também M. LIBERTINI/ G. SCONAMIGLIO, “Alcune questioni interpretative
sul regolamento in materia di vendite sottocosto (d.p.r. 6 aprile 2001, n. 218)”, cit., p. 831.
72 Ver infra, II.2.
31
Carolina Cunha
modificação da lei, mas, até lá, as suas prescrições teriam naturalmente que ser
cumpridas pelos respectivos destinatários.
Sucede, porém, que o problema é bastante mais premente. Com efeito, o
regime da venda com prejuízo configura uma lei restritiva de um direito fundamental: a
liberdade de iniciativa económica privada, consagrada no art. 61º, n.º 1 da CRP,
na sua vertente de liberdade de gestão e actividade da empresa. Como
realçámos73, tem vindo a entender-se que esta liberdade possui natureza análoga à
dos direitos, liberdades e garantias, o que significa que está abrangida pela especial
tutela do art. 18º da CRP no que toca à legitimidade material das restrições legais ao seu
pleno exercício. E não nos parece que o art. 3º do Decreto-Lei n.º 370/93 respeite
inteiramente dois dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos,
liberdades e garantias (ou de direitos fundamentais análogos): a salvaguarda de um
outro direito ou interesse constitucionalmente protegido e (sobretudo) o princípio
da proporcionalidade74.
O primeiro pressuposto referido visa evitar que o sacrifício, ainda que
parcial, de um direito fundamental seja arbitrário, gratuito e desmotivado: “as leis
restritivas estão teleologicamente vinculadas à salvaguarda de outros direitos ou
bens constitucionalmente protegidos”75. Ora, como tivemos oportunidade de
constatar76, não são sequer evidentes quais os bens jurídicos que o regime da venda
com prejuízo pretende defender.
Mas ainda que déssemos de barato que o objectivo é uma qualquer defesa
(dispensável, porque ineficaz) do pequeno comércio ou uma protecção
(injustificável, porque despropositada) do consumidor77, sempre a constitucionalidade
Cfr. supra, ponto I.2.b)
Ver, por todos, J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição da República
Portuguesa Anotada, 3ª ed. revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, anotações III e IX e segs. ao
art. 18º, pp. 141, ss., e pp. 151, ss., cujos ensinamentos aplicamos no texto.
As preocupações constitucionais suscitadas pelos regimes que proibem a venda com
prejuízo não são novas – cfr. “Notes and legislation. State legislation prohibiting sales below cost”,
Harvard Law Review, cit., sobre a eventual “violation of due process” operada pelos sale-below-cost
statutes, já em 1939.
75 J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, op. e loc. cits..
76 Cfr. supra, as várias alíneas do ponto I.2.b). falta sedear dignidade constitucional
77 Vejam-se as conclusões a que chegámos supra, I2.b)i] e ii]. Sobre a “neutralidade éticosocial” das condutas tipificadas no âmbito do ilícito de mera ordenação social, as quais “não mais
permitem uma referência à ordem axiológica constitucional” e que por isso apenas devem ser
“contrariadas com sanções exclusivamente pecuniárias”, J. FIGUEIREDO DIAS, “O movimento de
descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, cit., p. 323. Não se ignora, todavia, a
dificuldade de “enquadrar com coerência dogmática uma fenomenologia tão extensa e, sobretudo,
tão heterogénea” como a das contra-ordenações, para mais quando se sabe que “legislar é, sempre,
um acto político”– M. COSTA ANDRADE, “Contributo para o conceito de contra-ordenação (a
experiência alemã)”, Revista de Direito e Economia, anos VI/VII, 1980/1981, pp. 81-121, pp. 108-109
e 120, sublinhado conforme o original.
73
74
32
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
do regime da venda com prejuízo esbarraria nos ditames do princípio da
proporcionalidade. Vejamos.
O princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso desdobra-se em três
exigências, correspondentes a outros tantos subprincípios78: a adequação (as
medidas restritivas devem revelar-se como meio adequado às finalidades de tutela
dos outros bens constitucionalmente protegidos); a exigibilidade (as finalidades de
tutela não podem ser obtidas por outros meios menos onerosos para o direito
sacrificado); a proporcionalidade em sentido estrito (norteada pela ideia de “justa
medida”, que impede a adopção de providências desproporcionadas e excessivas
em relação aos fins obtidos).
À luz de tudo quanto deixámos exposto, parece-nos claro que o regime da
venda com prejuízo não obedece às exigências do princípio da proporcionalidade.
Desde logo, em nossa opinião, a proibição ad-hoc da venda com prejuízo não é o
meio adequado de protecção do pequeno comércio e do consumidor. O núcleo
essencial destes bens jurídicos, no confronto com a liberdade de fixação de preços
pelas empresas já se encontra tutelado por outros regimes jurídicos vigentes entre
nós - a lei de defesa da concorrência, a proibição de concorrência desleal, a
disciplina das vendas com redução de preços, saldos e liquidações.
Em segundo lugar, mesmo que restasse (o que não é líquido) alguma
dimensão daqueles bens a proteger, o legislador teria ao seu dispor meios menos gravosos
para a liberdade de iniciativa económica privada – e mais eficazes, na prossecução dos
objectivos desejados. Pense-se, concretamente, nas medidas de promoção e
incentivo ao pequeno comércio ou nas iniciativas de sensibilização e educação do
consumidor.
Por fim, mesmo que – ignorando as consequências das outras dimensões
do princípio da proporcionalidade – se entenda manter (um)a proibição da venda
com prejuízo, torna-se incontornável a inconstitucionalidade, por flagrante violação da
“justa medida”, da fórmula de cálculo utilizada para determinar o limiar do “prejuízo”.
Dito de modo mais exacto, é absolutamente desproporcionado e excessivo,
em face dos fins (alegadamente) visados, impedir a dedução, ao preço constante da
factura, de todos os descontos ligados à transacção – sobretudo quando a
explicação principal da formulação da lei reside na simplificação da tarefa das
autoridades fiscalizadoras79. A distinção entre descontos directa e indirectamente
relacionados com uma concreta transacção é, para este efeito, artificial. Desde que
os descontos tenham por fonte o contrato de fornecimento celebrado entre as
op. e loc. cits..
Em sentido análogo, M. LIBERTINI/ G. SCONAMIGLIO, “Alcune questioni interpretative
sul regolamento in materia di vendite sottocosto (d.p.r. 6 aprile 2001, n. 218)”, cit., p. 833.
78
J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA,
79
33
Carolina Cunha
partes (que é, afinal, a raiz de cada uma das transacções concretas que o
executam) e que seja economicamente exequível a fórmula encontrada para os
repercutir no preço do produto, nenhum obstáculo se vislumbra à sua dedução,
pois correspondem, na realidade, a economias conseguidas pelo revendedor.
Pretender restringir a possibilidade de serem abatidos ao preço da factura
sem outra justificação plausível que a de facilitar a tarefa às autoridades
fiscalizadoras, quando, no outro prato da balança, encontramos a liberdade de
iniciativa económica privada, é atentar manifestamente contra o regime
constitucional deste direito fundamental.
iv]
CATEGORIAS DE DESCONTOS LEGALMENTE TIPIFICADAS: APRECIAÇÃO CRÍTICA
O legislador entendeu proceder à concretização do que deve entender-se por
descontos directamente relacionados com a transacção autonomizando três categorias de
descontos (de quantidade, financeiros e promocionais) e enunciando um requisito
adicional – que os descontos sejam identificáveis quanto ao produto, respectiva
quantidade e período por que vão vigorar (art. 3º, n.º 3).
Também a interpretação desta norma levanta dúvidas pertinentes.
Correspondem as categorias de descontos autonomizadas (de quantidade,
financeiros e promocionais) a um elenco fechado? O elemento literal afigura-se
ambivalente: é certo que o legislador não fez preceder a listagem do termo
«nomeadamente» (ou de qualquer sinónimo); mas não é menos exacto que
também se coibiu de acrescentar qualquer expressão inequivocamente restritiva
(como «só» ou «apenas»).
A opção inicial por um conceito indeterminado (“descontos directamente
relacionados com a transacção”)80 não nos parece incompatível com a
possibilidade de a experiência concreta vir a desvendar a existência de outros
descontos relevantes, para além dos descontos de quantidade, financeiros ou
promocionais81.
A segunda dúvida prende-se com a abrangência do requisito adicional de que os
descontos sejam identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e
período durante o qual vão vigorar. A exigência pretende aplicar-se a qualquer
Sobre o sentido geral da opção legislativa por conceitos indeterminados, ver, por
exemplo, C. MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, 3ª ed. (reimp.), Coimbra Editora, Coimbra,
1985, pp. 60-64.
81 Por exemplo, PHILIP KOTLER, Marketing Management, Prentice Hall, 2000, identifica, no
contexto das transacções comerciais, cinco tipos de desconto (cash discounts, quantity discounts,
functional discounts, seasonal discounts e allowances).
80
34
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
desconto (i.e., de quantidade, financeiro ou promocional) ou apenas aos descontos
promocionais?
Uma vez mais, a redacção da norma não é decisiva, comportando ambos os
entendimentos. Contudo, desde um ponto de vista racional-teleológico, somos
conduzidos a optar pela restrição do requisito aos descontos promocionais, pois a
sua aplicação aos descontos de quantidade e financeiros conduz a resultados
redundantes ou incompreensíveis. Se não, vejamos.
Um desconto de quantidade cifra-se num abatimento ao preço-base de um
produto ou de um lote de produtos, abatimento que progride em razão simétrica
à das quantidades transaccionadas. Estão, portanto, implícitas no próprio conceito
de desconto de quantidade as noções de “quantidade” e de “produto”. Quanto à
ideia de “período de vigência” não faz, neste contexto, qualquer sentido: o
desconto opera, nos termos acordados pelas partes, sempre que se atinja o limiar
quantitativo fixado82.
Já um desconto financeiro (v.g., 10% sobre o preço-base) nada tem que ver
com as noções de “quantidade” ou de “período de vigência”, embora traga
implícita a identificação do “produto” ou de um lote de produtos (pois o preçobase consistirá, necessariamente, no preço de um conjunto de produtos
transaccionados).
Concluímos, assim, que o requisito adicional da identificação quanto ao
produto, quantidade e período de vigência apenas cobra sentido útil quando reportado
aos descontos promocionais. A ideia de promoção traduz genericamente o objectivo do
desconto, não o seu modus operandi. Por isso se torna necessário saber qual o
produto alvo da promoção, durante que período estará em vigor e,
eventualmente, para que stock ou quantidade de mercadoria. Note-se, todavia, que
a resposta pode resultar, implicitamente, do próprio contexto negocial ou do
modo como o desconto aparece configurado.
b)
AS EXCEPÇÕES LEGALMENTE CONTEMPLADAS
Após caracterizar o comportamento proibido, o legislador delimita um
conjunto de situações excepcionais, em cujo contexto permite que tenha lugar a venda
com prejuízo (art. 3º, n.º 4).
Se as quisermos agrupar de acordo com um critério material, procurando
sistematizar racionalmente aquilo que na lei aparece de forma avulsa ou
82 Questão diversa, que abordaremos adiante, é a dos descontos de quantidade ligados ao
volume de aquisições durante um certo período. Mas, nesse caso, o problema suscitado diz
respeito ao seu carácter condicional e ao momento da sua determinação e não propriamente ao
“período por que vão vigorar”.
35
Carolina Cunha
encriptada (i.e., por remissão para outros diplomas) encontraremos três categorias de
excepções: as excepções ligadas ao produto, as excepções ligadas à empresa e as
excepções ligadas ao mercado.
As excepções ligadas ao produto constam das alíneas a) e b) do art. 3º, n.º 4,
encontrando-se, ainda, entre as situações contempladas pela al. e) do mesmo
artigo. É permitida a venda com prejuízo de bens perecíveis ameaçados de
deterioração rápida, assim como de bens cujo valor comercial esteja afectado por
ter decorrido a situação que determinou a sua necessidade, por redução das suas
possibilidades de utilização ou por superveniência de importante inovação técnica.
Admite-se, igualmente, a venda com prejuízo de bens em época de saldo83 e em
hipóteses de liquidação84.
Em todos estes casos, a venda abaixo do limiar do preço de compra
efectivo serve o interesse em acelerar ou fomentar o escoamento de um produto
cujas utilidades (lato senso) se encontram ameaçadas ou prejudicadas.
As excepções ligadas à empresa constam da alínea e) do art. 3º, n.º 4, e
correspondem, praticamente, ao complexo de hipóteses que legitimam a venda
com redução de preços na modalidade de liquidação85.
Salvaguarda-se, pois, a conveniência em acelerar ou fomentar o escoamento
da totalidade ou de parte das existências de um estabelecimento para fazer face a
ocorrências pontuais, com reflexo na actividade da empresa.
Finalmente, nas alíneas c) e d) do art. 3º, n.º 4, deparamo-nos com excepções
ligadas ao mercado (amplamente entendido). Deixa de ser proibida a venda com
prejuízo sempre que o reaprovisionamento dos bens se faça por preço inferior –
caso em que se torna possível vender por um preço inferior a x bens que foram
efectivamente comprados ao preço x. E permite-se, igualmente, a venda com
De acordo com o Decreto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto, entende-se por venda em saldo
toda a venda a retalho praticada em fim de estação com o objectivo de renovar as existências através
do escoamento acelerado com redução de preços (art. 8º).
84 De acordo com o Decreto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto, considera-se liquidação a
venda de bens com carácter excepcional, precedida ou acompanhada de anúncio público,
destinada ao escoamento acelerado com redução de preços da totalidade ou parte das existências
de um estabelecimento, verificadas que sejam certas ocorrências. De entre elas, interessa-nos (por
se encontrar ligada ao produto) o caso dos danos nas existências provocados por motivo de força
maior (art. 10º, al. f).
85 De onde se exclui, apenas, a situação dos danos nas existências provocados por motivo
de força maior – art. 10º, al. f), do Decreto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto (cfr. supra, nota 84);
todas as outras hipóteses de liquidação caem dentro da categoria das excepções à proibição de
venda com prejuízo por motivos ligados à empresa. Assim sucede em caso de cumprimento de
decisão judicial; de cessação total ou parcial da actividade, mudança de ramo, trespasse ou cessão
de exploração do estabelecimento; de realização de obras cuja natureza implique liquidação total
ou parcial das existências; ou, finalmente, no caso de ocorrerem entraves importantes à actividade
comercial.
83
36
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
prejuízo se o preço praticado se encontrar alinhado com o de um concorrente
directo86.
Vislumbramos, nestas situações, a prevalência de interesses relacionados
com o funcionamento do mercado e com o estímulo à concorrência entre agentes
económicos, permitindo que a resposta a flutuações de preços (sejam elas
potenciais ou reais87) utilize o mecanismo da “venda com prejuízo”, i.e., da venda
abaixo do preço de compra efectivo.
Em resumo, o art. 3º, n.º 4, confronta-nos com um grupo de situações
perante as quais o legislador considerou não existir razão suficiente para coarctar a
liberdade de fixação de preços pelas empresas – aparentemente por ter
considerado que, neste conjunto de hipóteses, a venda com prejuízo surge como
reacção a certas circunstâncias que, de algum modo, a legitimam. Mas, uma vez
mais, é difícil sindicar a justeza da própria ponderação legislativa: não sendo claros
os alicerces da proibição88, também a ratio das excepções carece, no contraste, de
plena nitidez.
4.
a)
Reflexão global sobre o sentido e alcance da interdição de
venda com prejuízo
A OPÇÃO DE PROIBIR A VENDA COM PREJUÍZO
Analisada em detalhe a formulação do preceito que proíbe a venda com
prejuízo, torna-se pertinente uma reflexão sobre o alcance da opção legislativa;
tarefa que iremos realizar no confronto com duas coordenadas básicas: a
86 Ou seja, com o de ‘outro agente económico do mesmo ramo de actividade que se
encontre temporal e espacialmente em situação de concorrência efectiva com o autor do
alinhamento’ (art. 3º, n.º 4, al. d).
87 Serão reais na hipótese da al. d); mas tão-só potenciais na situação contemplada pela al. c).
Isto porque a explicação porventura mais plausível para a permissão de ‘venda com prejuízo’ nos
casos de reaprovisionamento por preço inferior deve buscar-se na ‘resposta por antecipação’ à
possibilidade de os concorrentes, doravante, praticarem preços mais baixos (uma vez que
compram, a partir daí, por preço inferior). Ainda assim, a ratio desta excepção não se torna
absolutamente clara, pois colhe em pleno apenas se os concorrentes não dispuserem, eles
próprios, de stocks e se, também eles, beneficiarem do novo preço de compra. De todo o modo,
importa realçar que a permissão de ‘vender com prejuízo’ não corresponde aqui a qualquer economia,
sequer superveniente. Os produtos antigos estão realmente a ser vendidos abaixo do seu ‘preço de
compra efectivo’; os produtos oriundos do reaprovisionamento não estão a ser alvo de qualquer
venda com prejuízo.
88 Cfr. supra, as diversas alíneas do ponto I.2.b).
37
Carolina Cunha
disciplina jusconcorrencial dos preços predatórios e as legítimas estratégias de
promoção de vendas.
i]
CONFRONTO COM O REGIME DOS PREÇOS PREDATÓRIOS: CONCEITO
OPERATIVO E INTENÇÃO SUBJACENTE
Ao iniciar o nosso estudo, tomámos como denominador comum à
aplicação de diversos regimes jurídicos a hipótese de venda abaixo do custo, i.e.,
aquela situação em que a empresa vende um bem por preço inferior às despesas
que teve de suportar para o obter89. Depressa nos apercebemos que esta ideia
abrangente é, afinal, susceptível de corresponder a realidades bem diversas, consoante
as fórmulas utilizadas para circunscrever (sobretudo) o que se entende por “custo”. E
esta disparidade é particularmente evidente no confronto entre a disciplina da
venda com prejuízo e o regime jurídico dos preços predatórios.
No que respeita à primeira, e ao contrário do que o nome sugere, vender
“sem” prejuízo não significa vender obrigatoriamente com lucro, nem sequer
vender com lucro zero ou vender ao nível do custo. Com efeito, para fugir à
interdição do art. 3º do Decreto-Lei n.º 370/93, basta à empresa (re)vender
exactamente ao mesmo preço pelo qual comprou, acrescido de impostos e
eventuais custos de transporte. Não se exige a adição proporcional dos chamados
custos variáveis, nem dos custos fixos (que englobam, em conjunto, despesas com
trabalhadores, energia, juros, amortizações, etc.90) – não se exige, enfim, a
repercussão, no preço de venda, do conjunto dos encargos necessários para
colocar a empresa a funcionar.
Já no que respeita à determinação de um preço predatório – com vista a apurar a
existência de um abuso de posição dominante– são fulcrais as noções de custos
variáveis médios e de custos fixos médios. Dito de forma sucinta, é necessário apurar
quanto custa, em média, à empresa, oferecer aquele produto no mercado; se cobra
um preço inferior ao custo (ou pelo menos, inferior ao custo variável médio), é
usual91 que o preço se qualifique como predatório.
Cfr. supra, I.2.a).
Nos custos fixos, é comum englobar o conjunto de despesas que continuam a pesar
mesmo que a empresa não esteja em laboração – nomeadamente, os juros dos capitais investidos,
as rendas de terrenos e edifícios e os encargos com a depreciação ou amortização de
equipamentos; custos variáveis são os que oscilam «com o volume de produção, sendo nulos quando
a fábrica está parada e crescendo à medida que a laboração aumenta» – assim F. PEREIRA DE
MOURA, Lições de economia, 4ª ed. (reimpressão), Almedina, Coimbra, 1986, p. 137 e p. 138.
91 Embora não totalmente incontroverso. Sobre a aplicação desta fórmula, conhecida como
o «Areeda/Turner test», e sobre o problema dos preços predatórios em geral, podem ver-se
VALENTINE KORAH, An introductory guide to EC competition law and practice, 6ª ed., Hart Publishing,
Oxford, 1997, pp. 103-107; LAWRENCE A. SULLIVAN, Handbook of the law of antitrust, West Group,
89
90
38
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Atende-se, portanto, de forma individualizada, à estrutura de custos da
empresa na berlinda, ou seja, à sua realidade económica concreta – apesar das
dificuldades práticas que esse apuramento possa suscitar.
Mas não é só neste ponto que o rigor da construção subjacente à punição
dos preços predatórios contrasta com a frágil arquitectura da venda com prejuízo. A
análise económica demonstra, com argumentos vários, que é bastante improvável a opção
por uma estratégia de preços predatórios como meio para o reforço do poder de
mercado de uma empresa92.
Desde logo, as perdas sofridas pelo predador serão sempre superiores às
suportadas pelas presas (i.e., as empresas que pretende forçar a sair do mercado),
na medida em que aquele terá de expandir a sua produção ao mesmo tempo que
pratica o preço predatório de modo a captar os clientes dos rivais, enquanto as
vítimas tenderão a reduzir a respectiva produção para níveis que lhes permitam
conter o dano. E não colhe o argumento de que as empresas predadoras têm
geralmente acesso a fundos mais alargados para subsidiar uma guerra de preços: não só
é improvável que um mercado de capitais eficaz disponibilize os recursos para tal
como, internamente, é muito mais racional utilizar os recursos disponíveis para
melhorar a produção ou a promoção (estratégias que os rivais só poderão seguir
incorrendo num custo semelhante).
Finalmente, se a ideia-chave é voltar a subir os preços uma vez alcançado o
monopólio, de modo a cobrir os prejuízos sofridos e alcançar lucros supracompetititivos, a realidade económica é altamente hostil ao sucesso de tal
manobra. Porque a prática de preços altos é um factor de atracção de novos rivais, cuja
entrada tenderá a ser tanto mais rápida quanto mais rápida foi a saída dos
anteriores. Ora, como é sabido, o aumento da oferta pressiona a descida do preço
– e impede que o predador recupere o que perdeu. Já se a saída dos (antigos)
rivais configurar, pelo contrário, um processo longo e moroso, então torna-se
1977, pp. 108, ss.; e, finalmente, PHILLIP AREEDA/ LOUIS KAPLOW, Antitrust analysis – problems,
texts, cases, 5ª ed., Aspen Law & Business, New York, 1997, pp. 508, ss. A concepção original do
«Areeda/Turner test» está vertida em PHILLIP AREEDA/ DONALD F. TURNER, “Predatory pricing
and related practices under Section 2 of the Sherman Act”, Harvard Law Review, vol. 88, 1974-1975,
pp. 697-733, em especial nas pp. 732-733.
No contexto europeu, também o Tribunal de Justiça (na sua decisão de de 03.07.1991, caso
C-62/86, AKZO Chemie v. Comissão, European Court Reports, 1991, p. I-03359), estando em causa
a aplicação do (actual) art 82º CE, afirmou o carácter abusivo dos preços fixados abaixo dos
custos médios variáveis e o carácter potencialmente abusivo dos preços fixados acima desse limiar
mas abaixo dos custos médios totais.
92 Novamente, PHILLIP AREEDA/ DONALD F. TURNER, “Predatory pricing and related
practices under Section 2 of the Sherman Act”, cit., pp. 698, ss., mas também DONALD J.
BOUDREAUX, “Predatory pricing laws: hazardous to consumers’ health”, The Freeman: Ideas on
Liberty, vol. 44, 1994, n.º 12, disponível em http://209.217.49.168/vnews.php?nid=205.
39
Carolina Cunha
pura e simplesmente irracional embarcar numa guerra de preços, pelas
avultadíssimas importâncias a despender.
Perante este quadro, compreende-se as cautelas – e, até, o cepticismo93 – com
que as autoridades de defesa da concorrência tendem cada vez mais a lidar com o
fenómeno dos preços predatórios: na ausência de factores muito particulares, é
pouco crível que as empresas recorram a uma estratégia economicamente tão
irracional para conquistar poder de mercado.
Atitude bem diferente subjaz à prolixa aplicação do regime da venda com
prejuízo. Por um lado, nenhum confronto se exige entre o preço de revenda de
um produto e os custos efectivamente suportados pela empresa para o oferecer
no mercado – quer isto dizer que, em abstracto, pode uma empresa vender “sem”
prejuízo… praticando preços predatórios. Por outro lado, não se contabilizam
diversas economias obtidas pelas empresas revendedoras junto dos seus
fornecedores – porque se circunscreve (arbitrariamente, em nosso entender94) o
tipo de descontos dedutíveis ao preço de factura.
Construção muito pouco rigorosa, dirigida, afinal, não ao objectivo de reprimir
qualquer estratégia predatória (como por vezes se afirma, tentando justificar o
regime95), mas ao questionável propósito de evitar que os revendedores – pois só a eles
a proibição vai dirigida – pratiquem preços em harmonia com os descontos que efectivamente
obtêm dos seus fornecedores ou utilizem como estratégia de promoção e atracção de
clientes a prática de preços baixos em certos produtos.
ii]
LEGITIMIDADE DA PROMOÇÃO DE VENDAS ATRAVÉS DE PREÇOS BAIXOS (LOSS
LEADER PRICING)
Esta estratégia comercial, conhecida como loss leader pricing96, nada tem, aliás,
de ilícito ou censurável. Centra-se em produtos cuja procura é especialmente
Trata-se mesmo, segundo alguns autores americanos, de uma “rapidly dying area of
antitrust”, depois dos requisitos formados pelo Supremo Tribunal norte-americano: os queixosos
têm que demonstrar que os preços cobrados pelo alegado predador eram, na verdade, inferiores
aos respectivos custos e que o predador estaria em condições de recuperar as perdas no período
posterior – assim DAVID CLOSE, “’Don’t fear the reaper’: why transferable assets and avoidable
costs should not resurrect predatory pricing”, Iowa Law Review, vol. 88, 2003, n.º 2, pp. 433-470,
explicando por que razão o eventual relevo dos custos evitáveis e dos activos transferíveis não
deverão contribuir para alterar semelhante estado de coisas.
94 Cfr., desde logo, as razões que deixámos expostas supra, I.3.a)iii].
95 Cfr. supra, I.2.i].
96 O termo pretende exprimir o facto de determinados produtos serem vendidos a um
preço baixo, de forma a actuar como traffic builders (“construtores de tráfego”) ou loss leaders, ou
seja, geradores de aditional store traffic (“acréscimo de tráfego de loja”) – PHILIP KOTLER, Marketing
Management, Prentice Hall, 2000, pp. 473 e 529.
93
40
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
sensível ao preço, ostentando marcas populares que os consumidores tendem a
utilizar para comparar os preços praticados pelos diversos pontos de venda97. A
compressão da margem de lucro do revendedor nesses produtos é compensada pelas
margens obtidas em outros artigos do seu sortido, os quais se espera que o
consumidor que se desloca ao ponto de venda também venha a adquirir. Os
preços baixos são muitas vezes alvo de ampla divulgação publicitária, através de
folhetos ou de anúncios nos meios de comunicação social.
Este fenómeno, aliás, nem sequer é típico do comércio a retalho generalista. Sirvam
de exemplo os restaurantes, que podem comprimir a margem de lucro no preço
das refeições – ou de algumas ementas básicas, que utilizam como traffic builders –
para compensar no preço das bebidas, dos aperitivos, das sobremesas ou dos
outros pratos. Ou os fabricantes de material informático, que podem apresentar
certos produtos de reposição dilatada (v.g., impressoras) a um preço altamente
competitivo, para depois recuperar a margem em artigos de reposição frequente
(v.g., tinteiros). Ou os estúdios de fotografia, que oferecem – a custo
aparentemente zero para o cliente – os rolos fotográficos tradicionais,
compensando a “oferta” no custo da revelação.
Nestes sectores de actividade, porém, não se detecta qualquer preocupação
dos poderes públicos em reprimir o loss leader pricing.
Saliente-se, uma vez mais, que se trata de uma técnica de promoção comercial
perfeitamente legítima. Tanto é assim que a versão inicialmente apresentada pela
Comissão Europeia da Proposta de Regulamento relativa às promoções de
vendas no mercado interno98 contemplava abertamente a supressão de todos os regimes
de proibição de venda com prejuízo em vigor nos Estados-membros. A ideia acabou por
ser abandonada, em virtude de pressões políticas e sectoriais. Atente-se no exemplo
fornecido pelo Parecer do Comité Económico e Social99, que, nos vários
parágrafos do seu ponto 5.2, enuncia as afirmações contidas na Proposta da
Comissão das quais discorda – sem justificar, porém, convenientemente uma só
das suas discordâncias.
Pelo contrário, extensamente justificada aparece a Proposta da Comissão,
assente no trabalho desenvolvido ao longo de dois anos e meio por um grupo de
97 “Rapport Canivet”, cit., p. 33 M.-L. ALLAIN/ C. CHAMBOLLE, “Forbidding below cost
price for retailers: a strategic inflationary mecanism”, cit. p. 2.
98 COM (2001) 546.
99 Publicado no JO 2002 C 221/73, de 17.09.2002. Recorde-se que o Comité Económico e
Social Europeu é um órgão consultivo que exprime os interesses de diversos grupos empregadores, trabalhadores e representantes de actividades específicas (incluindo agricultores,
artífices, PME e indústrias, profissões liberais, representantes dos consumidores, da comunidade
científica e pedagógica, das famílias, etc.).
41
Carolina Cunha
peritos, cujas conclusões detalhadas foram inclusive publicadas. Vale, pois, a pena
atentar mais de perto na posição da Comissão a respeito das vendas com prejuízo.
A título preliminar, esclareça-se que a Proposta tem por objectivo principal
a remoção das barreiras às promoções de vendas transfronteiriças, dentro da
lógica de desenvolvimento do mercado interno. De acordo com a Comissão,
“As promoções de vendas constituem instrumentos-chave para a
comercialização de produtos e serviços. Abrangem todas as formas de
descontos, ofertas de brindes, ofertas gratuitas, concursos e jogos
promocionais e são um instrumento essencial, multifacetado e susceptível de se
adaptar a diferentes circunstâncias: penetrar com produtos inovadores em
novos mercados; encorajar a fidelidade dos consumidores; promover acções de
concorrência a curto prazo; responder rapidamente à perda de vendas e gerir
eficazmente as existências.
A sua concepção, execução e comunicação representaram bem mais de um
milhão de postos de trabalho na União Europeia no ano transacto[2000].
Estima-se que o investimento em nove dos quinze Estados-membros totalize
mais de 40 mil milhões de euros”100
O grupo de peritos apurou que (nomeadamente) as legislações nacionais
proibindo a venda com prejuízo constituíam uma barreira ao mercado interno. O seu
efeito restritivo sobre as actividades transfronteiriças foi considerado
“claramente desproporcional e contraproducente em relação aos objectivos de
interesse público em causa”101.
Concluiu-se que, por diversas razões, as vendas com prejuízo não conduzem a
uma desestabilização do mercado. A sua finalidade é encorajar os potenciais clientes a
experimentar um serviço retalhista num determinado momento. Cada promoção é,
forçosamente, temporária, pois
“Se a oferta for contínua, isto é, sistemática, o potencial cliente não sentirá a
necessidade urgente de se deslocar à loja desse retalhista em particular e o
objectivo da promoção não será alcançado.”102
À objecção de que os consumidores são levados a acreditar que os produtos
assim comercializados não têm valor e que, por conseguinte, os seus fabricantes
experimentarão dificuldade em vendê-los a um preço viável, a Comissão aponta
que
“Os retalhistas que utilizam descontos ‘chamariz’ para atrair clientes às suas
lojas têm de oferecer esses descontos sobre produtos bem identificados,
Proposta de Regulamento relativa às promoções de vendas no mercado interno, COM
(2001) 546, p. 3.
101 Proposta de Regulamento relativa às promoções de vendas no mercado interno, COM
(2001) 546, p. 12.
102 Proposta de Regulamento relativa às promoções de vendas no mercado interno, COM
(2001) 546, p. 13.
100
42
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
inovadores ou de marca. São precisamente os maiores fabricantes de produtos
de marca que estão em melhores condições para resistir ao poder dos
retalhistas e para negociar termos contratuais que proíbam ou restrinjam as
vendas com prejuízo.”103
No entender da Comissão, as necessidades de protecção contra a
concorrência desleal e a defesa do consumidor – sem embargo das normas
particulares que em cada Estado-membro as tutelem – podem ser garantidas de
forma eficaz e proporcional através da imposição de requisitos de informação específicos a
quem proceda à venda com prejuízo 104.
Os mesmos requisitos de transparência preenchem a função adicional de
coadjuvar a aplicação das regras de concorrência em matéria de preços predatórios,
tornando mais fácil detectar eventuais abusos de posição dominante. De todo o
modo,
“qualquer risco de abuso de uma posição dominante deverá ser gerido
sobretudo através de uma aplicação eficaz das regras da concorrência.”105
De tudo isto, podemos retirar uma importante conclusão: respeitado o
limiar da venda abaixo do custo variável médio – situação que pode, ainda que
muito remotamente106, levantar a suspeita da prática de preços predatórios – a
simples fixação do preço de revenda dentro do intervalo obtido pela subtracção
ao preço de factura de todos os descontos realmente obtidos do fornecedor não
deveria ser alvo de qualquer proibição.
Mais: não deveria, sequer, receber o nome de venda com prejuízo, pois, na
verdade, o revendedor não sofre prejuízo algum: limita-se a comprimir a extensão da sua
margem de lucro num dos muitos produtos que revende.
Proposta de Regulamento relativa às promoções de vendas no mercado interno, COM
(2001) 546, pp. 13-14.
104 Sugere a Comissão que os distribuidores informem os seus fornecedores, no âmbito das
respectivas relações contratuais, da possibilidade de os seus produtos serem revendidos com
prejuízo. “Estando de posse de tal informação, os fornecedores que estejam eventualmente
preocupados com o facto de tais operações poderem prejudicar a sua imagem de marca ou dar a
impressão de que os seus produtos ou serviços são de qualidade inferior poderão estabelecer
condições nos contratos iniciais de fornecimento de modo a evitar tais resultados ou
simplesmente recusar a celebração de contratos com os revendedores em causa” (Proposta de
Regulamento, cit., p. 10).
Paralelamente, para que os consumidores possam comparar convenientemente o valor económico dos
produtos, é necessário que o distribuidor assinale devidamente aqueles que são vendidos por
preço inferior ao custo (Proposta de Regulamento, cit., pp. 10-11 e 14). Mas note-se que, aqui, a
Comissão parece preocupada em tornar claras para os consumidores as situações em que “o valor
económico do produto ou serviço é superior ao preço com o desconto que lhes é proposto para
compra” (pp. 10-11) – ou seja, tem em mira autênticas situações de venda abaixo do custo e não
as meras situações de venda abaixo do preço de factura.
105 Proposta de Regulamento, cit., p. 14.
106 Ver supra, I.4.a)i].
103
43
Carolina Cunha
b)
AS RELAÇÕES ENTRE FORNECEDOR E DISTRIBUIDOR
A contradição que acabamos de denunciar é, aliás, uma fonte de
perplexidade para os agentes económicos, que vêem sancionadas a título de “vendas
com prejuízo” transacções onde, na verdade, obtêm lucros.
Semelhante incongruência deriva da fórmula artificial utilizada pela lei para fixar
o limiar da venda com prejuízo: boa parte dos descontos obtidos pelo distribuidor não
são pura e simplesmente tidos em conta.
Torna-se, por isso, imprescindível o exame da realidade jurídico-económica
das relações comerciais entre distribuidores e fornecedores.
i]
ESTRUTURAÇÃO DAS MARGENS DE LUCRO DO DISTRIBUIDOR
Sirvamo-nos de uma representação gráfica107 para abordar a dinâmica do
processo de estruturação das margens de lucro do distribuidor.
(ver reprodução ampliada na página seguinte)
Facilmente se constata que a existência de uma margem oculta (marge arrière ou
hidden margin) resulta da fasquia artificialmente imposta pela proibição da venda com
prejuízo, tal como é interpretada pelas autoridades administrativas e judiciais. Dito
de outro modo: o distribuidor vê-se impedido de comprimir a sua margem de lucro até
níveis mais próximos do preço que efectivamente pagou ao fornecedor. Melhor se
adequaria a terminologia margem forçada, já que corresponde à parcela que o
Inspirada no quadro utilizado pelo “Rapport Canivet”, cit., p. 12. Note-se que os valores
indicados são meramente ilustrativos, servindo tão-só para concretizar o exemplo.
107
44
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
distribuidor é integralmente constrangido a arrecadar – a própria lei o impede de
estreitar tal margem em benefício do consumidor.
A correcta leitura do quadro e do fenómeno jurídico-económico que
esquematiza exige, todavia, ulteriores considerações.
ii]
RECOMPREENSÃO DO CONTRATO DE FORNECIMENTO
Como sabemos, está em causa uma relação negocial que tem por base um
contrato de fornecimento. Trata-se, neste caso concreto, de um negócio de execução
reiterada108, em que uma das partes (o fornecedor) se obriga, contra o pagamento
de um preço, a realizar fornecimentos periódicos ao outro contraente (o
fornecido).
O contrato de fornecimento qualifica-se como um contrato duradouro: a
satisfação do interesse do fornecido exige que as prestações do fornecedor se
realizem de forma repetida dentro de cada arco temporal. Na sugestiva ilustração
de um autor italiano109, “o dono de um bar necessita de dez quilos de café por dia
durante todo o ano, não de trinta e seis quintais de café no dia 1 de Janeiro”. Já o
objecto dos concretos fornecimentos pode estar previamente fixado ou
corresponder à satisfação das necessidades normais do fornecido, o qual pode até
gozar da faculdade de determinar o “se”, o “quando” e o “quanto” de cada
abastecimento.
O contrato de fornecimento não dispõe de disciplina própria no nosso
ordenamento jurídico. Todavia, a sua tipicidade social é indiscutível110, além de ser
normativamente contemplado pelo art. 230º, 2º, do Código Comercial, o que lhe
confere o estatuto de contrato (legalmente) nominado111.
108 Embora, em outras hipóteses (v.g., fornecimento de água ou de energia eléctrica), possa
ser de execução continuada. Sobre a diferença entre prestações de execução fraccionada,
continuada e repartida, todas ingressando na categoria ampla de prestação duradoura, cfr. M. J.
ALMEIDA E COSTA, Direito das Obrigações, 9ª ed., Almedina, 2001, pp. 645-646.
109 MASSIMO MONTANARI, Diritto Commerciale, vol. I, Giuffrè, 2001, p. 166. A tipicidade
legal do contrato de fornecimento em Itália (está previsto e disciplinado pelos arts. 1559º, ss., do
Codice Civile) explica a atenção especial que lhe dedica a doutrina daquele país – ver, por
exemplo, além do já citado MASSIMO MONTANARI, GIAN FRANCO CAMPOBASSO, Diritto
Commerciale, vol. 3, 3ª ed., UTET, 2001, pp. 28-31; ou G. AULETTA/ N. SALANITRO, Diritto
Commerciale, 30ª ed., Giuffrè, 2001, pp. 395-397.
110 Sobre a noção de tipicidade social, com as características da pluralidade de situações
traduzidas numa prática socialmente reconhecível como modelo de referência, P. PAIS DE
VASCONCELOS, Contratos atípicos , Almedina, Coimbra, 1995, pp. 59, ss.
111 O art. 230º, 2, do Código Comercial consagra a comercialidade dos contratos de
fornecimento, entendidos – segundo a melhor doutrina – como “conjuntos ou séries de actos
(actividades) organizatoriamente enquadrados” (J. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial,
vol. I, Introdução, Actos de comércio, Comerciantes, Empresas, Sinais Distintivos, 4.ª ed., Almedina,
Coimbra, 2004, p. 56).
45
Carolina Cunha
Em termos de estrutura, o contrato de fornecimento celebrado entre os
produtores e os retalhistas apresenta-se como um contrato-quadro. Trata-se, pois, de
um esquema negocial flexível, que oferece resposta adequada a situações
contratuais complexas:
“a sua originalidade deriva da circunstância de deixar a outros contratos [os
contratos de execução] a tarefa de realizar concretamente o objectivo das
partes”. 112
O contrato-quadro é fonte de uma relação obrigacional complexa cuja
execução requer, designadamente, a celebração de múltiplos contratos, de acordo com
os parâmetros inicialmente pactuados. Estes contratos de execução, isoladamente
considerados, configuram compras e vendas mercantis113.
Mas esta relação obrigacional complexa, ou seja, este
“quadro, estrutura ou sistema de vínculos emergentes do contrato, numa
posição recíproca de instrumentalidade e interdependência, coordenados pela
sua procedência do mesmo contrato e pela sua colocação ao serviço do fim
contratual amplamente entendido”114,
não se esgota na periódica celebração de negócios de compra e venda. A dinâmica
sempre renovada das relações comerciais deu azo ao aparecimento, no seio do
contrato de fornecimento, de um conjunto de vínculos jurídicos actualmente
conhecidos por “cooperação comercial”.
iii]
O FENÓMENO DA COOPERAÇÃO COMERCIAL E O ALARGAMENTO DA NOÇÃO DE
DESCONTO
O fenómeno da cooperação comercial analisa-se, prima facie, na concessão,
pelo fornecedor ao distribuidor, de uma pletora de bónus ou descontos.
Nesse acervo encontramos alguns descontos que, de acordo com a
concepção dominante, se podem considerar “directamente relacionados com a
transacção”. É o que sucede com o rappel, geralmente qualificado como desconto de
quantidade e que tanto pode ser fixo como baseado num certo volume de
aquisições periódico (em euros, quilos, litros, etc., comportando, eventualmente,
escalões).
Sobre a interdependência entre o contrato quadro e os contratos de execução – estes
executam o objecto daquele; aquele é inútil sem a superveniência destes – ver, novamente, JEAN
GATSI, Le contrat cadre, cit., pp. 282, ss.
112 JEAN GATSI, Le contrat cadre, L.G.D.J., 1996, p. 3.
113 A comercialidade da venda decorre do supracitado art. 230º, 2º, do Código Comercial
(ou, até, do 463º, 3º, no caso de o fornecedor ser um grossista ou importador), e a comercialidade
da compra resulta do art. 463º1, do mesmo Código.
114 C. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 178.
46
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
No diagrama acima apresentado, o rappel fixo integra-se na categoria
“descontos incondicionais adquiridos no momento da venda”, enquanto o rappel
condicional será um dos “descontos condicionais adquiridos no final de um
período”. A simples leitura do diagrama permite constatar que o entendimento
dominante permite a dedução ao preço facturado do rappel fixo, mas já não do
rappel condicional, apoiando-se em argumentos que já tivemos oportunidade de
contestar115.
De qualquer modo, o desconto de quantidade constitui um abatimento na
prestação pecuniária do distribuidor estruturalmente ligado ao volume de mercadoria por
ele adquirida – daí a sua posição, no nosso diagrama, dentro da área dos
“produtos”. E daí também, seguramente, a sua captação pelo critério legal dos
“descontos directamente relacionados com a transacção”. Em idêntica situação,
aliás, se encontra o chamado desconto de investimento mínimo, concedido em virtude
de se encontrar assegurada a compra de um mínimo de produtos116.
A compreensão global dos fenómenos jurídico-económicos exige, porém,
que avancemos para o plano funcional: por que motivo concede o fornecedor ao
distribuidor descontos em função das quantidades adquiridas? A resposta é
simples: porque é do seu interesse criar incentivos ao escoamento dos seus produtos. Num
mercado onde existe concorrência (como acontece, em maior ou menor grau,
com os mercados a montante do comércio retalhista), vender mais implica
encorajar as compras por parte dos clientes-distribuidores. Retenhamos esta ideia.
Ainda dentro do horizonte dos “descontos incondicionais adquiridos no
momento da venda”, sempre no sector do diagrama correspondente aos
“produtos”, sirva de exemplo o desconto relacionado com o lançamento de novos produtos.
Aí existe um nexo automático entre a aquisição do produto e a concessão do
desconto. Porquê ? Porque se pretende implantar um artigo novo, logo há que
estimular a sua aquisição pelos revendedores, para que se sintam predispostos a começar
a incluí-lo no seu sortido. Uma vez mais, portanto, o desconto, imediatamente
associado uma qualidade do específico produto, aparece-nos, afinal, ao serviço
do fomento do volume de vendas do fornecedor.
A cooperação comercial compreende, porém, muitos outros bónus ou
descontos diferentes dos mencionados. Sirvam de (mero) exemplo o bónus por
Ver supra, I.3.a)i].
Em vez de os fornecimentos se fazerem à exacta medida das necessidades do
distribuidor. Note-se que estes descontos são certos - tão certos, pelo menos, quanto o
cumprimento da obrigação de aquisição mínima que lhes está associada –, enquanto que o rappel,
seja ou não fixo, é sempre eventual – depende da aquisição de um certo volume, que poderá ou não
ocorrer consoante convenha ou não ao distribuidor.
115
116
47
Carolina Cunha
garantia de tronco comum nacional; o bónus facting mínimo linear; o bónus de não
devolução; ou, ainda, o bónus de organização de operações comuns especiais.
O bónus por garantia de tronco comum nacional é um desconto que surge como
contrapartida da obrigação de manter nas prateleiras de todos os pontos de venda
pertencentes ao distribuidor os produtos constantes de uma lista-base.
Já o bónus facting mínimo linear é a contrapartida de se assegurar ao
fornecedor, dentro dos pontos de venda do distribuidor, uma determinada área de
exposição para os seus produtos.
O bónus de não devolução é um abatimento que representa a contrapartida de o
revendedor prescindir do direito de devolução de certos produtos (v.g., os
deteriorados).
Finalmente, o bónus de organização de operações comuns especiais é um desconto
relacionado com acções de promoção aos produtos do fornecedor levadas a cabo
pelo distribuidor.
Todos estes bónus ou descontos têm em comum a circunstância de se
apresentarem como contrapartidas de certas utilidades proporcionadas pelo revendedor ao
fornecedor. Daí a impossibilidade, segundo a interpretação dominante, de virem a ser
deduzidos ao preço de factura: não se encontram directamente relacionados com
a transacção.
Na verdade, já não existe aqui ligação estrutural ao volume de mercadoria
adquirida pelo revendedor, ou à novidade do produto. O desconto aparece, pelo
contrário, estruturalmente ligado a uma utilidade ou serviço que o revendedor se obriga a
prestar ao fornecedor – seja essa utilidade a manutenção de um sortido mínimo, a
concessão de vantagens na exposição ou a promoção dos produtos, ou, mesmo, a
renúncia ao direito de devolução. Isso explica que, no diagrama acima
apresentado, lhes corresponda a designação genérica117 de “serviços prestados
pelo distribuidor”.
Devido a este carácter de correspectivo de uma utilidade, a resposta
imediata à pergunta que temos vindo a colocar para todos os descontos – por que
razão são concedidos – surge, num primeiro momento, como óbvia: são concedidos para
remunerar aquelas utilidades. Mas com semelhante resposta, ainda que exacta, não
saímos do plano da estrutura. Se queremos chegar, verdadeiramente, à função
deste expediente comercial, a pergunta a colocar é outra: qual o interesse do fornecedor
na prestação daquelas utilidades? Que benefício daí retira? Novamente: criar incentivos
ao escoamento dos seus produtos e incrementar o seu volume de vendas. Se não, vejamos.
Embora talvez não inteiramente exacta – v.g., a renúncia a um direito ou a garantia de
aquisição de uma quota mínima não são propriamente serviços.
117
48
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
No estado actual do mercado, é comum dizer-se que a área de exposição
dos produtos no comércio a retalho – o linear – é um bem escasso, sobretudo no que
respeita à grande distribuição. Por conseguinte, existe uma vigorosa competição entre
os fornecedores pelo acesso às prateleiras. Esta circunstância explica a concessão de
vantagens financeiras, sob a forma de descontos, aos retalhistas que possuam os
lineares mais apetecidos (porque susceptíveis de atrair um maior número de
clientes), em troca da atribuição de um espaço privilegiado nesses lineares. Surgem, assim,
figuras como o bónus por garantia de tronco comum nacional (garante a presença
no linear de um determinado sortido de produtos do fornecedor) ou o bónus
facting mínimo linear (assegura a visibilidade dos produtos através de uma
determinada área de exposição).
Por outro lado, uma das estratégias de base do fornecedor para aumentar as
suas vendas passa pela actuação directa sobre o consumidor, estimulando a sua procura.
Na verdade, a procura do intermediário-revendedor é uma procura hetero-induzida:
estará disposto a adquirir os bens que tiver maiores possibilidades de revender –
ou seja, aqueles que, a montante, forem mais demandados. Podemos encontrar
exemplo clássico desta estratégia comercial dos fornecedores na publicidade, a
qual pretende criar directamente nos consumidores o impulso aquisitivo. Mas as
acções de promoção levadas a cabo no ponto de venda, actuando sobre o consumidor no
momento da própria aquisição, ou o posicionamento específico dos produtos no linear,
constituem outros exemplos deste tipo de comportamento. Claro que a realização
destas acções implica a anuência e colaboração (mais ou menos activa) do revendedor. E
mesmo a publicidade pode ser feita de forma concertada – por exemplo, através
de folhetos promocionais, que simultaneamente divulguem o produto e o ponto
de venda.
Os distribuidores, naturalmente, só estarão dispostos a cooperar deste
modo com os fornecedores mediante a concessão de vantagens – vantagens financeiras
consubstanciadas em figuras como o bónus de organização de operações comuns
especiais.
Finalmente, a gestão eficaz do sistema de vendas dos fornecedores pode exigir que
seja alijado o risco correspondente às devoluções de produtos, feitas ao abrigo do
regime geral do direito dos contratos – no caso, nomeadamente, de produtos
deteriorados. Pode, assim, o fornecedor ter por firmes e acabadas as transacções
que celebra com o revendedor, o qual se compromete a não realizar qualquer
devolução – suportando, nomeadamente, o risco de deterioração dos produtos. A
vantagem financeira consubstanciada no bónus de não devolução representa a
contrapartida da assunção deste risco – ou, se quisermos, da renúncia ao
comummente reconhecido direito de devolução.
49
Carolina Cunha
Para terminar este confronto entre a pluralidade de estrutura dos diversos
bónus ou descontos e a unidade que revelam no plano da sua função, atente-se nos
diversos mecanismos técnico-jurídicos que mobilizam, no que toca à sua construção.
Assim, no que respeita ao rappel, o desconto constitui um efeito do
preenchimento de uma condição: a consecução (imediata ou num dado arco
temporal) de um certo volume de aquisições. Trata-se, mais precisamente, de uma
condição suspensiva subsumível à categoria das condições potestativas a parte
debitoris, dado que o evento condicionante é um acto do devedor, cuja verificação
desencadeia a produção do efeito (a obtenção do desconto)118.
Os descontos para o lançamento de um novo produto têm uma estrutura
diferente. Na verdade, o preço inicialmente estipulado – i.e., o preço incluindo o
desconto de lançamento – destina-se a vigorar durante certo período de tempo,
findo o qual deixa o desconto de ser aplicável. Correspondem, portanto, a
estipulações sujeitas a um termo final119: escoado o período de lançamento, cessa o
efeito do desconto.
Já os restantes bónus apresentam uma estrutura sinalagmática: o desconto
aparece, geneticamente, como correspectivo de uma utilidade prestada pelo
distribuidor – a manutenção de um sortido mínimo, a concessão de vantagens na
exposição e promoção dos produtos, a renúncia ao direito de devolução120 ou a
garantia de uma aquisição mínima.
iv]
A UNIDADE DA CONTRAPARTIDA FINANCEIRA EXPRESSA NO SALDO DA CONTA
CORRENTE
Além da unidade funcional, os bónus ou descontos que temos vindo a analisar
convergem num ponto nevrálgico: todos se traduzem numa vantagem patrimonial
para o revendedor, rectius, numa vantagem financeira consubstanciada na diminuição
118 As condições potestativas caracterizam-se pelo facto de o evento condicionante
consistir num acto de uma das partes (MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, vol. II,
cit., pp. 367, ss., C. MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, cit., pp. 559, ss.; ou L. CARVALHO
FERNANDES, Teoria geral do direito civil, cit., pp. 384, ss.). E trata-se de uma condição potestativa não
arbitrária, já que o evento condicionante é um acto de certa seriedade, que põe em jogo interesses
idóneos – portanto, perfeitamente lícita (cfr., desde logo, K. LARENZ / M. WOLF, Allgemeiner Teil
des Bürgerlichen Rechts, cit., p. 947; H. KÖHLER, BGB Allgemeinene Teil, cit., pp. 231, ss.).
119 É sabido que, além do contrato, no seu conjunto, o termo pode respeitar a efeitos
contratuais singulares – ENZO ROPPO, O Contrato, trad., Almedina, Coimbra, 1988, p. 153.
120 Sobre as renúncias ditas translativas ou atributivas – no caso vertente, atribuição
onerosa em benefício de quem fica liberado (do correspondente dever) por efeito da renúncia –
ver F. M. BRITO PEREIRA COELHO, A renúncia abdicativa no direito civil (Algumas notas tendentes à
definição do seu regime), Coimbra Editora, 1995, pp. 33, ss.
50
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
das quantias que deve ao fornecedor a título de pagamento do preço das mercadorias
adquiridas.
Como sabemos, acoplada aos contratos de fornecimento surge, na maioria
dos casos, uma conta corrente, na qual é lançado o “deve” e o “haver” das partes
na relação de fornecimento. Sabemos também que, de acordo com o regime
jurídico da conta corrente (arts. 344º e ss. do Código Comercial), apenas é exigível
o saldo dela resultante.
Dito de outro modo121, na previsão de uma relação de negócios continuada
entre elas, as partes comprometem-se a diferir a exigibilidade dos créditos que daquela
relação venham a emergir. Pretendem, com isso, adiar para um momento futuro a
liquidação pela diferença. A compensação entre os diversos créditos e correspectivos
débitos há-de produzir um saldo – e só este crédito líquido, de uma das partes sobre a
outra, virá a ser exigível.
No âmbito deste mecanismo de compensação, o “deve” do revendedor, na
medida em que tem por unidade-base o pagamento do preço de factura
correspondente à compra das mercadorias, há-de invariavelmente consumir tudo aquilo
que tenha “a haver” do fornecedor, a título de desconto de qualquer tipo.
Por conseguinte, o saldo final resultante da liquidação da conta corrente dará
invariavelmente origem a uma prestação pecuniária a cargo do revendedor, grosso modo
identificável – e identificada – com o preço das mercadorias adquiridas (o qual constitui,
recorde-se, a sua parcela principal).
É esta realidade jurídico-económica que se reflecte na assunção, por parte dos
distribuidores, de que todos os descontos ou bónus que obtêm dos fornecedores
redundam numa diminuição do preço pago pelos bens adquiridos – assunção que, como
vimos, lhes torna incompreensível a ratio do actual regime da venda com prejuízo.
c)
CONCLUSÕES
Neste ponto do nosso estudo, estamos em condições de retirar algumas
conclusões importantes sobre a realidade jurídico-económica dos contratos de
fornecimento e da cooperação comercial.
i]
O CONTRATO MISTO CELEBRADO ENTRE DISTRIBUIDOR E FORNECEDOR
A primeira conclusão diz respeito à qualificação dos contratos actualmente
celebrados entre fornecedores e distribuidores. Temo-nos vindo a referir a eles
Como faz ADRIANO FIORENTINO, “Conto corrente”, Novissimo Digesto Italiano, vol. IV,
pp. 408-414, p. 408.
121
51
Carolina Cunha
sob a designação simplificada de “contratos de fornecimento”. E é certo que, no
seu núcleo de base, encontramos um negócio jurídico subsumível ao tipo
(legalmente nominado e socialmente consagrado) do fornecimento.
Mas a evolução dos tempos e das necessidades do comércio foi-lhes
alargando o conteúdo e a função. Já não se destinam, apenas e tão só, a satisfazer
essencialmente as necessidades de abastecimento do distribuidor122. São, em
simultâneo, utilizados pelo fornecedor como um expediente para fomentar o
escoamento dos seus produtos. Para o efeito, serve-se do mecanismo dos bónus ou
descontos.
Através destes mecanismos, alojados no interior do contrato, o fornecedor
consegue incrementar e diversificar as aquisições por parte dos retalhistas,
disputar o espaço de linear aos fornecedores seus concorrentes e estimular
directamente a procura do consumidor.
O alinhamento de interesses com o distribuidor é feito através da outorga de
vantagens financeiras que, por intermédio de um sistema de conta corrente, se
vêm a consubstanciar em abatimentos ao preço das mercadorias a pagar pelo
distribuidor.
Naturalmente, a concreta configuração dos contratos e o valor dos
abatimentos concedidos pelo fornecedor vão depender da relação de forças subjacente.
Queremos com isto dizer que, ao contrário do que sucede em outros sectores (ou
canais) da distribuição, aqui o (grande) distribuidor tem um peso negocial
considerável. Mas também não é menos verdade que, do lado dos fornecedores,
encontramos amiúde os titulares de marcas poderosas123
De todo o modo, sob o prisma da qualificação, não estamos já em presença
de um puro contrato de fornecimento, e sim de um contrato misto, que inclui, além
de estipulações acessórias (condição e termo, cláusulas de quota), elementos
característicos da prestação de serviços, quando não mesmo de outras espécies
contratuais124. A este negócio complexo surge geralmente coligado (embora a ligação
em si nem sequer seja recente) um contrato de conta corrente.
Em suma, as partes, sob o impulso das suas legítimas necessidades
comerciais, limitam-se a utilizar a faculdade conferidas pelo art. 405º do Código
Civil, que lhes permite, dentro dos limites da lei, incluir nos seus contratos “as
Vejam-se as obras citadas na nota 109.
“Rapport Canivet”, cit., pp. 29, ss.
124 Pense-se na cedência de espaços, no interior do ponto de venda, para a realização (a
cargo do fornecedor) de acções de divulgação de produtos – hipótese em que estará presente um
elemento de clara matriz locatícia.
122
123
52
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
cláusulas que lhes aprouver” (n.º 1), reunindo eventualmente, no mesmo contrato,
“regras de dois ou mais negócios total ou parcialmente regulados na lei” (n.º 2)125.
E trata-se de um autêntico contrato misto, porquanto, além da pluralidade
prestacional, estamos em presença de uma verdadeira fusão de tipos: as prestações
estão
“entre si unidas numa causa-função comum (mista) diversa dos factores típicos
concorrentes mas resultante deles como um produto”126.
Na verdade, também aqui os elementos utilizados – correspondentes aos
tipos da compra e venda, fornecimento e prestação de serviços127 – se encontram
“de tal modo amalgamados que se fundem organicamente numa figura nova e
unitária, correspondente a interesses autónomos, a que as concepções da vida
atribuem já uma certa ‘tipicidade social’, diante dos elementos em que se
analisa, anterior a qualquer tipificação legislativa”128.
O fenómeno do contrato misto corresponde, pois, ao exercício da liberdade
contratual, num domínio em que a dinâmica comercial já fez surgir diversas
figuras, algumas posteriormente acolhidas pelo legislados129. Mas o critério da sua
identificação passa sempre pela análise da causa, ou seja da função económico-social que
o contrato visa preencher e do respectivo confronto com a causa dos contratos
típicos ou nominados cujos elementos funde num todo unitário substancialmente
diferente da soma aritmética 130. Para o Direito,
125 Na sugestiva linguagem de RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e atipicidade dos contratos,
Almedina, 2000, p. 49, “o contrato misto não corresponde a nenhum dos tipos de que é misto;
tem aspectos deles. Alguns desses tipos não se verificam porque o contrato concreto fica aquém
de cada um deles; os outros também não se verificam porque o contrato vai para além deles”.
126 ORLANDO DE CARVALHO, Negócio jurídico indirecto, Coimbra, 1952, separata do vol. X do
Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 83.
127 Apesar da fluidez do molde da prestação de serviços que, para P. PAIS DE
VASCONCELOS, Contratos atípicos , Almedina, Coimbra, 1995, p. 163, configura não um autêntico
tipo mas uma “classe de contratos”, i.e., uma repartição de contratos em função de determinadas
características, na qual se incluem, nomeadamente, o mandato, o depósito ou a empreitada.
128 M. J. ALMEIDA E COSTA, Direito das Obrigações, cit., p. 339. Também para I. GALVÃO
TELLES, Direito das Obrigações, 7ª ed., Coimbra Editora, 1997, p. 86, “os contratos mistos resultam
da fusão de dois ou mais contratos ou de partes de contratos distintos, ou da inclusão num
contrato de aspectos próprios de outro ou outros. Em qualquer dos casos há fusão e não simples
cúmulo. O contrato misto é um contrato só, não se identificando com a união de contratos”
(sublinhados conforme o original).
129 Assim o leasing já foi entre nós contrato misto, antes de ser regulado pelo legislador – J.
M. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., Almedina, 2003, p. 281. O Autor
detém-se ainda (pp. 297, ss.) no exemplo do contrato de integração de lojista em centro comercial,
que qualifica de atípico ou inominado, na medida em que engloba elementos que não pertencem
apenas a contratos típicos (como considera acontecer com o genuíno contrato misto).
130 J. M. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, cit., pp. 293-294. Também para
A. VAZ SERRA, “União de contratos. Contratos mistos”, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 91, pp.
11-145, p. 28, “o supremo critério é sempre a apreciação dos interesses legítimos das partes e do
fim por eles prosseguido, vistas as circunstâncias do caso”.
53
Carolina Cunha
“tudo se passa como se a função constituísse um dado objectivo ou o dado
objectivo por excelência, aquele que, na verdade, individualiza e contradistingue
o conjunto do negócio”131.
Em virtude de tudo quanto tivemos oportunidade de examinar, torna-se
evidente que a causa ou função económico-social dos contratos “de
fornecimento” actualmente celebrados com a grande distribuição deixou de se
articular, primacialmente, em torno da utilidade económica usufruída pelo revendedor –
satisfação das suas necessidades contínuas ou reiteradas de abastecimento – para
passar a acomodar as utilidades económicas proporcionadas ao próprio fornecedor com vista a
incrementar o escoamento – imediato ou mediato – dos produtos fornecidos.
Esta dilatação da função do contrato foi acompanhada por uma inevitável
recompreensão da contrapartida financeira a pagar pelo distribuidor, apurada nos termos da
conta corrente coligada132. Com efeito, todas as utilidades económicas obtidas pelo
fornecedor (da aquisição de maiores quantidades pela contraparte à
disponibilização de espaços privilegiados no ponto de venda do distribuidor)
determinam, em função do mecanismo de compensação típico da conta-corrente,
um abatimento no preço de compra dos artigos em causa.
Daí que todos esses bónus ou descontos, independentemente da sua designação
concreta ou da sua estrutura técnico-jurídica, consubstanciem tanto do ponto de
vista económico (dada a unidade da sua função), como do ponto de vista jurídico (por acção
do mecanismo da conta corrente), autênticas reduções ao preço de factura.
ii]
A DESADEQUAÇÃO DA LEI À REALIDADE ECONÓMICA QUE PRETENDE REGULAR
Regressando ao diagrama relativo à estruturação da margem de lucro do
distribuidor, o limiar da venda com prejuízo deveria, portanto, interceder na sua
base, coincidindo com aquilo a que chamámos “preço efectivamente pago ao
fornecedor”.
Como não é isso que actualmente sucede, os distribuidores, no exercício da
sua legítima e constitucionalmente garantida liberdade de fixação de preço133,
vêem-se impedidos de revender os bens por um valor que reflicta a real contrapartida que
tiveram de pagar.
ORLANDO DE CARVALHO, Negócio jurídico indirecto, cit., p. 17.
Sobra a coligação de contratos, i.e., as situações em que os contratos, mantendo a sua
individualidade, estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional
que não é puramente exterior ou acidental, ver, entre muitos, J. M. ANTUNES VARELA, Das
Obrigações em Geral, vol. I, cit., pp. 282-284.
133 Ver o que dissemos supra, I.2.b) e I.3.a)iii].
131
132
54
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Tudo porque o actual regime da venda com prejuízo perfilha uma concepção
demasiado estreita de desconto – concepção que deriva, em linha directa, de uma basilar
incompreensão do contrato misto que acabamos de descrever.
Esta incompreensão apresenta duas vertentes.
Em primeiro lugar, ignora-se uma realidade secular: o contrato de fornecimento
é de execução reiterada e é comum que as partes lancem em conta corrente o
respectivo deve e haver. Ao arrepio desta realidade, quando interdita a venda com
prejuízo, o legislador encara cada uma das singulares compras e vendas que
executam o quadro estipulado como uma entidade a se, umbilicalmente desligada da
relação duradoura de onde promana.
Em segundo lugar, ignora-se a mutação sofrida pelo próprio escopo do contrato e as
alterações de conteúdo que a nova finalidade (o fomento activo das vendas do
fornecedor) lhe veio adicionar. Daí tanto a relutância em contabilizar descontos – i.e.,
abatimentos feitos pelo fornecedor ao preço efectivamente pago pelo distribuidor
– estruturalmente ligados à remuneração de utilidades prestadas pelo distribuidor,
como a preferência pelos descontos estruturalmente ligados aos produtos
adquiridos. Quando a verdade é que todos os descontos desempenham, através de
mecanismos diversos, a mesma função: incentivar o escoamento dos produtos do
fornecedor.
Não subsiste, pois, qualquer razão válida para impedir o distribuidor de
deduzir todos os descontos obtidos. É esta, aliás, a sensata posição adoptada no sistema
alemão134.
Para terminar, convém salientar devidamente um aspecto da realidade
económica amiúde escamoteado135, que patenteia a desadequação de qualquer
proibição da venda com prejuízo de singulares produtos, por mais cuidada que
seja a fórmula utilizada para traçar o respectivo limiar.
134 Ver Bekanntmachung Nr. 124/2003 des Bundeskartellamtes zur Anwendung des § 20
Abs. 4 Satz 2 GWB (Angebot unter Einstandpreis), ponto 3. Para mais pormenores, veja-se infra,
II.2.
No horizonte da manutenção de uma norma proibindo a venda com prejuízo, e uma vez
admitida a relevância de todos os legítimos descontos oriundos do contrato de fornecimento,
deve, contudo, fazer-se a exigência – lógica e incontornável, a nosso ver – de que os abatimentos
sejam deduzidos no preço do produto segundo uma fórmula adequada. Isto é particularmente
importante nas situações, bastante vulgares, em que o revendedor adquire ao fornecedor diversos
artigos. O objectivo é, naturalmente, o de evitar duplicações (deduzir mais do que uma vez o
mesmo desconto) ou manipulações do mesmo cariz (v.g., concentrar nuns poucos produtos o
desconto relativo a vários artigos. No mesmo sentido, M. LIBERTINI/ G. SCONAMIGLIO, “Alcune
questioni interpretative sul regolamento in materia di vendite sottocosto (d.p.r. 6 aprile 2001, n.
218)”, cit., pp. 835.
135 Ao qual já temos aludido e a que é dado o devido destaque pela autoridade de defesa da
concorrência italiana – cfr. infra, nota 190.
55
Carolina Cunha
É que a concorrência entre os distribuidores no sector do comércio a retalho generalista
(sejam eles hipermercados, supermercados ou minimercados) não se faz produto a
produto. Não há, para este efeito, um mercado relevante do iogurte, um mercado
relevante do arroz, um mercado relevante da lixívia, em suma, não existem tantos
mercados relevantes quantos os produtos que compõem o sortido do
distribuidor.
A concorrência faz-se, isso sim, no mercado global daquilo a que, à falta de
melhor, poderemos chamar “produtos de supermercado”, abrangendo um conjunto de
artigos (alimentares e não alimentares) normalmente disponíveis no comércio a
retalho generalista. Cada retalhista oferece um cabaz de produtos – é esse, afinal, o seu
“produto”136.
É esta realidade incontornável que explica o próprio loss leader pricing
enquanto técnica de promoção de vendas. O cliente tenderá a comparar o preço
de alguns produtos de grande consumo, na impossibilidade de comparar os preços
de todos os itens que compõem o sortido de cada distribuidor. O distribuidor, por
seu turno, recupera na margem de outros produtos a compressão que efectuou na
margem dos loss leaders.
E é por este motivo que se torna paradoxal utilizar a expressão “venda com
prejuízo” para designar uma técnica que os agentes económicos mobilizam para
obter um ganho imediato, traduzido no aumento do tráfico de loja e na aquisição,
simultânea ou complementar, dos outros produtos do sortido que oferecem.
5.
A questão da prova documental
Para concluir o nosso exame do regime português da venda com prejuízo,
cumpre atentar no n.º 5 do art. 3º, norma que lida com questões relativas à prova.
No que toca ao problema prévio da atribuição do ónus da prova, se a
necessidade de o vendedor provar a ocorrência de uma excepção legitimadora da
venda com prejuízo não levanta reparos (dado estar em consonância com as
regras gerais), o mesmo já não se pode dizer quanto à prévia imposição do ónus
da prova do preço de compra efectivo.
Não ignoramos que a grande distribuição tende, cada vez mais, a alargar as fronteiras
merceológicas da sua oferta, revendendo diversos produtos que escapam àquele núcleo tradicional
– v.g., electrodomésticos, livros, música. Neste caso, os concorrentes já não são, naturalmente, os
que se dedicam ao comércio retalhista tradicional, mas, sim, os outros grandes distribuidores
generalistas que oferecem (também) esses produtos “novos” e, sobretudo, os retalhistas
especializados – v.g., revendedores de elctrodomésticos, livrarias, discotecas. Aqui, sim, faz sentido
uma delimitação mais estreita do mercado do produto. E, nestes mercados especializados, nem
sempre a grande distribuição generalista será o concorrente mais forte.
136
56
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Convém, na verdade, não esquecer o princípio constitucional da presunção de
inocência do arguido (art. 32º, n.º 2, da CRP). É certo que estamos no domínio das
contra-ordenações – onde, mesmo constitucionalmente, as garantias são mais
limitadas (art. 32º, n.º 10, da CRP)–, mas o respectivo regime geral remete,
subsidiariamente, para os preceitos reguladores do processo criminal137. Ora, uma
das refracções daquele princípio é, precisamente, a proibição de inversão do ónus da
prova em detrimento do arguido138. Ora, cabendo às autoridades demonstrar o
preenchimento do ilícito contra-ordenacional, a prova do preço de compra
efectivo imposta ao agente consubstancia uma inversão.
Há, de seguida, a considerar a controversa questão de a prova a produzir ter,
em ambos os casos, que ser documental. De acordo com os conceitos do processo
penal, aqui aplicáveis (art. 164º do Código de Processo Penal), entende-se por
documento “a declaração, sinal ou notação corporizada em escrito ou qualquer
outro meio técnico, nos termos da lei penal”. A lei penal para que se remete – art.
255º do Código Penal139 – define documento como
“a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou
qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para
um certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea
para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe tenha sido dado no
momento da emissão, quer posteriormente”.
Começando pelo “preço de compra efectivo”, sabemos que resultará da
subtracção ao preço constante da factura de todos os descontos relevantes.
A factura corresponde, inequivocamente, a um documento – um documento
escrito, cuja entrega, aliás, não pode ser recusada pelo fornecedor, nos termos do
art. 476º do Código Comercial140. Os descontos, todavia, podem constar ou não da
137 Veja-se o art. 41º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com as alterações subsequentes.
138 Assim J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa
Anotada,, cit., anotação IV ao art. 32º, pp. 203-204; sobre a aplicação da «constituição processual
criminal» ao ilícito de mera ordenação social, veja-se a anotação XIII ao mesmo artigo, p. 208,
onde os Autores defendem que «algumas das garantias de defesa fazem parte do cerne do
princípio do Estado de direito democrático, pelo que não podem deixar de ter-se por inerentes a
todos os processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza».
139 Cfr. RUI DO CARMO, “A prova documental e a prova pericial no Código de Processo
Penal - O regime e alguns aspectos práticos”, I Congresso de Processo Penal, org. M. M. GUEDES
VALENTE, Almedina, 2005, pp. 381-393, p. 382.
140 Fornecedor que está ainda obrigado a manter, segundo o art. 15º do Decreto-Lei n.º 19
490, de 21 de Março de 1931, um copiador de facturas relativas a vendas a prazo e um registo dos
extractos. Claro que este tipo de registos de pouco aproveita ao revendedor que não disponha de
factura, a menos que consiga fazer valer o regime do art. 43º do Código Comercial, de modo a
suscitar uma exame judicial limitado da escrituração mercantil do fornecedor. Sobre as condições
de acesso à escrituração mercantil, pode ver-se J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de direito
comercial, vol. I, cit., pp. 171, ss. De todo o modo, convém não esquecer, neste particular contexto
da venda com prejuízo, que a entidade competente para a instrução e decisão dos processos (a
57
Carolina Cunha
factura. Com efeito, a factura pode limitar-se a remeter para os descontos
previstos no contrato de fornecimento ou em acordos subsequentes. E a aparente
dificuldade é que nem sempre esse contrato ou esses acordos terão sido reduzidos a escrito141.
Ora, nada obsta a que tais negócios sejam celebrados verbalmente. Vigora a regra
geral da liberdade de forma nos negócios jurídicos (art. 219º do Código Civil),
reforçada, aqui, pela tradicional característica da isenção de formalismo das
operações mercantis142. Ver-se-á, neste caso, o distribuidor impedido de fazer
prova documental dos descontos relevantes?
Não nos parece. Convém não confundir as situações em que a lei exige forma
para as declarações negociais, sob pena de não produzirem efeitos jurídicos (arts.
220º do Código Civil), com a produção de prova no decurso de um processo de
contra-ordenação. Se, por um lado, a exigência de que a prova seja documental se
perfila como um expediente ao serviço da eficácia de actuação das autoridades
competentes – a ausência de suporte documental poderia dificultar ou inviabilizar
a sindicância de infracções à lei –, por outro lado
“o princípio da demanda da verdade material deve dominar o processo de contraordenação em todas as suas fases. O processo destina-se à aplicação do direito
e este tem por objecto realidades de facto que só naquele podem ser
indagadas”143.
Isto significa, naturalmente, que, nas hipóteses em que os acordos
efectivamente vigentes entre as partes (fornecedor e distribuidor) não hajam sido
objecto de redução a escrito no momento da sua celebração, nada impede que o
distribuidor venha provar posteriormente a sua existência através de documento – v.g., um fax
do fornecedor confirmando a vigência de determinados descontos na relação
entre ambos; um escrito particular que formalize (a posteriori e devido às
Autoridade da Concorrência) dispõe dos poderes suficientes para aceder ex officio à escrituração
relevante, já que o art. 8º do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, obriga as empresas a
«prestar à Autoridade todas as informações e fornecer todos os documentos que esta lhe solicite
em ordem ao cabal desempenho das suas atribuições».
141 O facto de os descontos serem (obrigatoriamente) patentes nas tabelas de preços dos
fornecedores (cfr. art. 3º, n.º 2, e art. 2º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 370/93) não é de grande auxílio,
pois das tabelas não decorre, forçosamente, quais os descontos que vigoram no seio de um
determinado contrato: as tabelas contêm as chamadas condições gerais, e, no contexto de uma
particular relação comercial, circunstâncias objectivas podem justificar a negociação de condições
particulares.
142 Manifestada, por ex., em normas como as dos arts. 396º ou 400º do Código Comercial.
Sobre esta característica do direito comercial, A. FERRER CORREIA, Lições de direito comercial, vol. I,
com a colaboração de M. HENRIQUE MESQUITA e de ANTÓNIO CAEIRO, policop., Coimbra, 1973,
pp. 33-34. O que não impede, claro, que “o escrito (em suporte de papel ou sob forma
electrónica) permaneça muito útil para servir de prova”, pelo que muitas vezes ao acordo verbal se
segue uma nota de encomenda ou uma carta de confirmação – MICHEL PÉDAMON, Droit
commercial, 2ª ed., Dalloz, 2000, p. 551.
143 MÁRIO GOMES DIAS, “Breves reflexões sobre o processo de contra-ordenação”, Revista
do Ministério Público, ano 5º, vol. 20, pp.91-110, p. 108, sublinhados conforme o original.
58
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
necessidades de prova subsequentemente surgidas) os aspectos relevantes da
relação jurídica preexistente; ou, mesmo, a aprovação, pelo fornecedor, do
extracto da conta-corrente (aprovação que possui o valor civil de confissão144).
Recorde-se, aliás, que, de acordo com a boa doutrina,
“Essencial à noção de documento é a função representativa ou reconstitutiva do
objecto”145.
Portanto, no decurso da fase de instrução do processo de contraordenação146, quando a entidade responsável detecta uma situação geradora de
suspeitas e notifica a empresa revendedora para que apresente prova documental
do preço de compra efectivo (de modo a poder apurar se há ou não infracção,
uma vez que já recolheu geralmente, in loco, os dados sobre o preço de venda ao
público do produto), esta deve poder socorrer-se de qualquer documento idóneo a provar os
descontos efectivamente obtidos. Porque
“Ao Estado só pode interessar, como afirmação da sua própria essência e do
seu ideal de justiça, punir o verdadeiro culpado”147.
Dito de outro modo, a exigência de prova documental não pode ser aqui
desvirtuada das suas finalidades autênticas – reproduzir de modo firme e inequívoco
uma determinada realidade negocial – e utilizada, como tendem a fazer as
autoridades administrativas e judiciais148, de modo a apertar ainda mais as malhas
da proibição de venda com prejuízo.
O mesmo vale, mutatis mutandis, para a prova documental das justificações
legalmente previstas para prática da venda com prejuízo.
Como se ensinava no dealbar do direito de mera ordenação social no nosso
país, a competência da Administração deve fazer-se rodear de garantias adequadas
à defesa do arguido, pois só assim
144 ADRIANO FIORENTINO, “Conto corrente”, Novissimo Digesto Italiano, vol. IV, pp. 408414, p. 412. Note-se que a força probatória dos documentos juntos será a que lhes for atribuída
pela lei civil – assim RUI DO CARMO, “A prova documental e a prova pericial no Código de
Processo Penal”, cit., p. 385. Por outro lado, “a lei processual penal não proíbe que os factos que
devessem [do ponto de vista civil] constar de documento autêntico ou autenticado se provem [no
processo penal] por outro meio, nomeadamente através de prova testemunhal” – idem, p. 386.
145 PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4ª ed., colab. M. HENRIQUE
MESQUITA, Coimbra Editora, 1987, p. 321, anotação ao art. 362.
146 Momento típico para a junção de documentos, em processo penal – RUI DO CARMO,
“A prova documental e a prova pericial no Código de Processo Penal”, cit., p. 383.
147 MÁRIO GOMES DIAS, “Breves reflexões sobre o processo de contra-ordenação”, cit., p.
109. Não se esqueça, também, que “um documento junto aos autos pode ser, oficiosamente ou a
requerimento, declarado como falso, no próprio processo” – tanto em termos de falsificação
material como intelectual, além da própria falsidade em documento, como salienta RUI DO
CARMO, “A prova documental e a prova pericial no Código de Processo Penal”, cit., p. 385.
148 Ver infra, ponto III.2.a).
59
Carolina Cunha
“fará perigar em menor grau a liberdade dos particulares do que o uso de
outros meios de coacção autorizados por lei”149.
149
EDUARDO CORREIA, “Direito penal e direito de mera ordenação social”, cit., p. 278.
60
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
II. CONTRIBUTOS DO DIREITO COMPARADO PARA UMA REFLEXÃO SOBRE
O REGIME DA VENDA COM PREJUÍZO
O direito comparado é uma fonte rica em sugestões e inspirações; sobretudo
quando a situação de facto visada é susceptível de se replicar em diversas
experiências jurídicas.
Ora, é usual na distribuição moderna os revendedores obterem dos seus
fornecedores descontos que pretendem reflectir sobre o preço de revenda.
Examinemos, pois, o relevo atribuído à venda com prejuízo em outros
ordenamentos jurídicos.
1.
Direito francês
A escolha do ordenamento jurídico francês para dar início à nossa digressão
não é casual. Foi na disciplina francesa da venda com prejuízo que o legislador
português manifestamente se inspirou ao regular a matéria; serão, pois,
particularmente adequadas as ilações que daí pudermos retirar.
Sucede que o regime francês da venda com prejuízo atravessa, actualmente,
um momento de profunda transformação. Os resultados da aplicação da proibição até
agora em vigor estão sob crítica cerrada e perfilam-se diversas propostas de alteração.
A proibição da venda com prejuízo foi introduzida no sistema francês em
1963, com o objectivo de proteger o comércio a retalho tradicional do poder crescente da
grande distribuição150. A disciplina foi retomada em 1986, no diploma relativo à
liberdade dos preços e da concorrência151. Contudo, o limiar de venda com
prejuízo aí traçado foi considerado fonte de incerteza jurídica e de redução da
eficácia do regime, pois apenas proibia a revenda abaixo do “preço de compra
efectivo” e, se bem que se presumisse a sua identificação com o preço de factura,
admitia-se que o revendedor pudesse fazer prova de um “preço de compra
efectivo” diferente do facturado.
Esta situação definiu-se com a adopção da chamada “Lei Galland”152 sobre
a lealdade e equilíbrio das relações comerciais, que introduziu modificações de
150 Cfr. Loi n.º 63-628 du 2 juillet 1963 (loi de finances rectificative pour 1963), art. 1. er,
apud “Rapport Canivet”, cit., p. 7.
151 Ordonnance n.º 86-1243 du 1er décembre 1986.
152 Loi n.º 96-588 du 1er juillet 1996.
61
Carolina Cunha
vulto no regime da venda com prejuízo. A matéria foi alvo de codificação e
encontra-se, hoje, no Code de Commerce153.
Nos termos das disposições vigentes, é proibido oferecer para venda ou vender
um produto por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo. O preço de
compra efectivo corresponde ao preço unitário facturado, acrescido das taxas sobre o
volume de negócios, das taxas específicas relativas àquela revenda e do preço de
transporte. Por seu turno, a factura deve mencionar o preço unitário sem IVA e
todas as reduções de preço adquiridas na data da venda e directamente ligadas à
operação de venda – só tais descontos poderão ser deduzidos. Trata-se, portanto,
de uma formulação grosso modo coincidente com a que vale entre nós.
Digna de referência é também a chamada “Circular Dutreil” relativa à
negociação comercial entre fornecedores e distribuidores154, na abordagem que faz
das condições gerais de venda e do fenómeno da cooperação comercial.
No que toca às condições gerais de venda, a “Circular Dutreil” erige-as em
ponto de partida da negociação fornecedor/distribuidor, admitindo, contudo, que
as partes delas se afastem em função da especificidade de cada relação comercial.
Aceita-se, pois, diferenciação tarifária fruto de negociações particulares, desde que
“qualquer comprador que proponha as mesmas condições de aquisição possa
beneficiar de vantagens semelhantes”; exige-se, ainda, que o tratamento
diferenciado de um parceiro económico seja “justificado por uma contrapartida
real e não manifestamente desproporcionada”155.
A cooperação comercial, por seu turno, aparece definida como “um contrato de
prestação de serviços cujo conteúdo e remuneração são definidos por comum
acordo entre um fornecedor e um distribuidor”; o conteúdo respeita à prestação,
pelo distribuidor ao fornecedor, “de serviços específicos destacáveis das simples
obrigações decorrentes das compras e vendas”156. Semelhantes serviços traduzemse em “acções susceptíveis de estimular ou facilitar, em benefício do fornecedor, a
revenda dos seus produtos pelo distribuidor”157. A Circular perfilha, nitidamente,
Livro IV, “Da liberdade dos preços e da concorrência”, Título IV, “Da transparência,
das práticas restritivas da concorrência e de outras práticas proibidas”, arts. L-442-2 a L-442-4,
bem como art. L-441-3.
154 Circulaire du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et
distributeurs, Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie.
155 Cfr. ponto 2.c) da mencionada Circular.
156 Cfr. ponto 3.1 da Circular.
157 Cfr. ponto 3.1 da Circular.
153
62
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
uma concepção da cooperação comercial como contrato autónomo, razão pela
qual exige que seja alvo de facturação separada158.
O ano de 2004 marcou o início de um processo de reforma legislativa que ainda
não está concluído, mas onde já se discernem linhas seguras de transição.
O motor de arranque residiu na preocupação governamental com a crescente
inflação e concomitante redução do poder de compra dos franceses no sector dos
produtos de grande consumo (tanto alimentar como não alimentar). Na discussão
gerada, emergiu como fortemente responsável a legislação sobre venda com prejuízo,
ao impedir a descida dos preços abaixo de um limiar artificialmente traçado e ao
deslocar a negociação entre fornecedores e distribuidores para o domínio das
chamadas margens ocultas (marges arrière). De acordo com dados divulgados, a
margem oculta representaria uma média de cerca de 30% do preço de caixa dos
produtos.
Para estudar o problema e apresentar soluções, foi nomeada uma Comissão,
encabeçada pelo presidente da Cour de Cassation, Guy Canivet, cujo relatório –
conhecido por “Rapport Canivet”159 – veio a ser tornado público em Outubro de
2004.
O relatório faz uma análise profunda dos efeitos da lei sobre a realidade
económica que visa disciplinar e chega à conclusão de que o limiar da venda com
prejuízo é desadequado e tem efeitos indesejáveis no que toca à inflação e à
própria concorrência.
De entre as grandes propostas de reforma, salienta-se a via que preconiza o
retorno progressivo às leis do mercado, com a eliminação da proibição de venda com
prejuízo e a omnipresente vigilância da lei de defesa da concorrência160.
Em alternativa – i.e., se se optar pela manutenção de uma disciplina ad-hoc
para a venda com prejuízo –, deverá o limiar da venda com prejuízo ser
radicalmente alterado, de forma a permitir a descida dos preços de revenda. O
patamar relevante terá de coincidir com o preço efectivamente pago ao
fornecedor (o chamado “prix d’achat trois fois net”), permitindo-se a dedução de todos
os descontos, sejam eles incondicionais, condicionais ou de cooperação comercial161.
Toda esta restruturação deverá ser acompanhada de “medidas correctoras”
destinadas a compensar outros interesses públicos eventualmente atingidos – em
158 Cfr. ponto 3.2 da Circular. Não nos parece adequada esta interpretação da realidade
jurídico-comercial, como deixámos exposto supra, ponto xxx
159 “Rapport du Groupe d’Experts Constitué sur les Rapports entre Industrie et
Commerce”.
160 “Rapport Canivet”, cit., pp. 70, ss.
161 “Rapport Canivet”, cit., pp. 74, ss.
63
Carolina Cunha
particular, de medidas destinadas a apoiar o comércio de proximidade e as
PME’s162.
Paralelamente, o Conselho da Concorrência francês foi chamado a pronunciar-se
sobre o sector da grande distribuição não especializada, de modo a apurar se o
crescimento das margens ocultas, consequência directa da proibição de venda
com prejuízo, poderia estar a restringir o livre jogo da concorrência pelo preço em
detrimento dos consumidores163.
O Conselho exprimiu a opinião de que a actual definição do limiar da venda
com prejuízo não possui qualquer justificação económica, tendo sido adoptado apenas
para simplificar a verificação jurídica dos factos. Gera, por conseguinte, uma
distinção absolutamente artificial entre dois tipos de margem (margem visível e
margem oculta), susceptível de dar azo a práticas anti-concorrenciais como a imposição
de um preço mínimo de revenda, a colusão entre marcas concorrentes ou o
afastamento de concorrentes por uma empresa em posição dominante através da
saturação dos lineares. Todos estes comportamentos, ao limitar a concorrência
intra e inter-marca, propiciam a subida dos preços.
No culminar de todo este processo, o programa de governo para o ano de
2005, apresentado a 9 de Dezembro de 2004, sob o nome de “Contrat France
2005”, elege como uma das três prioridades de acção o poder de compra dos
franceses. De acordo com o Primeiro-Ministro, “actuar sobre o poder de compra
significa, nomeadamente, actuar sobre os preços, ou seja, deixar jogar a
concorrência em benefício dos consumidores, assegurando que as pequenas
empresas não saiam penalizadas”. A revisão do regime da venda com prejuízo
consta do calendário do Governo para 2005; de acordo com dados oficiais164, o
projecto de lei deverá ser adoptado no segundo semestre do ano, entrando as
medidas em vigor o mais tardar a 1 de Janeiro de 2006.
2.
Direito alemão
O direito alemão, por seu turno, fornece o exemplo acabado de uma lei
minimamente consistente e criteriosamente aplicada.
A venda com prejuízo é objecto de uma proibição autónoma, mas tanto a
formulação do preceito como a interpretação levada a cabo pelas autoridades
162
163
“Rapport Canivet”, cit., pp. 78, ss.
Cfr. o já várias vezes citado Avis n.º 04-A-18 du 18 Octobre 2004.
http://www.premierministre.gouv.fr/chantiers/contrat_france_2005_429/vie_quotidienne_prix_pouvoir_51777.html
164
64
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
administrativas e judiciais diferem substancialmente do modelo adoptado em
França ou em Portugal.
O § 20 IV 1 da GWB (Lei de Defesa da Concorrência alemã)165 estabelece,
como regra geral, que as empresas que detenham um poder de mercado superior ao dos
seus pequenos e médios concorrentes não devem usar tal poder para, de modo
directo ou indirecto, entravar de forma inequitativa esses mesmos concorrentes.
Em 1999, o legislador alemão166 acrescentou um exemplo à regra geral: verificase um entrave inequitativo sempre que uma empresa ofereça, sem ser de modo
ocasional, bens ou serviços abaixo do seu preço de custo, a menos que haja uma
justificação objectiva (§ 20 IV 2 GWB). É este, portanto, o teor da proibição de
venda com prejuízo no sistema alemão
Mesmo uma norma tão comedida – em comparação com a que vigora nos
sistemas francês ou português167 – foi alvo de fortes críticas por parte da doutrina
pelo facto de limitar o exercício da liberdade de comércio das empresas em nome
de um perigo para a concorrência meramente abstracto, sem atender aos concretos
efeitos dos comportamentos sobre as condições do mercado168.
E uma interpretação restritiva do preceito ainda foi tentada pelo OLG
Düsseldorf169, ao examinar o recurso interposto pela empresa Wal Mart da primeira
(e – no que toca à distribuição não especializada – até ao momento, única170)
decisão de aplicação do preceito pelo órgão competente, o Bundeskartellamt
(autoridade defesa da concorrência alemã). O Tribunal de Düsseldorf deu razão
ao recorrente, estimando que a infracção não havia produzido um efeito
anticoncorrencial apreciável.
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.
Através da 6. GWB-Novelle, entrada em vigor a 01.01.1999.
167 veja-se o que explicaremos adiante, sobre a sua interpretação e aplicação.
168 N. KRAUSE/ S. OPPOLZER, “Anwendungsprobleme des § 20 IV GWB hinsichtlich des
Verkaufs unter Einstandpreis”, Wirtschaft und Wettbewerb, ano 50, 2000, n.º 1, pp. 17-26, pp. 20, ss.
169 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2001, Kart 21/00 (V) - Wal-Mart, Wirtschaft und
Wettbewerb, ano 52, 2002, n.º 2, pp. DE-R 781-79. O OLG (Oberlandesgericht) é o Tribunal de
última instância de cada Estado federado.
170 Referimo-nos à decisão do Bundeskartellamt de 07.09.2000, que sancionou as empresas
Wal-Mart, Aldi Nord e Lidl por vender determinados produtos alimentares (leite, manteiga,
açúcar, farinha, arroz e gordura vegetal) abaixo do respectivo preço de custo. A outra decisão de
aplicação do § 20 IV 2 GWB pelo Bundeskartellamt, com data de 17.12.2003, respeita à prestação
de serviços de revelação e impressão de fotografia. A síntese da primeira decisão e a versão
integral da segunda podem ser consultadas em http://www.bundeskartellamt.de.
165
166
65
Carolina Cunha
O BGH171, contudo, decidindo em última instância, teve por boa a
orientação do Bundeskartellamt: a aplicação da norma sobre venda com prejuízo
não exige qualquer consideração dos eventuais efeitos anticoncorrenciais da conduta punida.
Segundo a interpretação do Bundeskartellamt172, o § 20 IV 2 GWB não
representa uma simples barreira destinada à protecção das PME’s, mas antes uma
defesa das PME’s contra a prossecução de uma política de preços inequitativa por
parte dos concorrentes com grande poder de mercado. Visa-se, portanto,
resguardar aquelas PME’s que, num sistema de concorrência equitativa, seriam
participantes eficientes no mercado.
Para compreendermos o significado desta posição, temos que atender aos
contornos muito particulares da proibição germânica da venda com prejuízo,
enunciada na norma referida e desenvolvida pelo Bundeskartellamt na sua
Comunicação n.º 124/2003173.
Em primeiro lugar, dirige-se apenas às empresas que possuam um
determinado grau de poder de mercado, superior aos dos seus pequenos e médios
concorrentes. A verificação deste requisito supõe, naturalmente, que se defina
previamente o mercado em termos de produto e de fronteiras geográficas174.
Em segundo lugar, não abrange a venda com prejuízo que tenha lugar de
modo apenas ocasional. Segundo a indicação do Bundeskartellamt, deixará de ter
carácter ocasional a venda com prejuízo que ocorrer (mesmo que de forma
intermitente, v.g., apenas ao fim-de-semana, ou dizendo consecutivamente
respeito a diversos artigos) durante um período superior a três semanas175.
Em terceiro lugar, são admitidas diversas justificações objectivas que retiram
ilicitude à conduta: venda de produtos perecíveis, fora de moda ou obsoletos;
venda no contexto de uma iminente insolvência, no decurso de uma liquidação ou
por ocasião da entrada no mercado; acções especiais de promoção de certos
artigos e, em certos casos, o alinhamento de preço com concorrentes176. De todo
o modo, a lei não utiliza um elenco fechado, não estando vedado à prática
desvendar novas “justificações objectivas”.
171 BGH, Beschluss vom 12.11.2002, KVR 5/02 (Düsseldorf), Neue Juristische Wochenschrift,
2003, n.º 24, pp. 1736-1741. O Bundesgerichtshof é o Tribunal Federal alemão, com o estatuto de
Supremo Tribunal.
172 Nota de imprensa de 08.09.2000.
173 Bekanntmachung Nr. 124/2003 des Bundeskartellamtes zur Anwendung des § 20 Abs.
4 Satz 2 GWB (Angebot unter Einstandpreis).
174 Comunicação n.º 124/2003, ponto B.1.
175 Comunicação n.º 124/2003, ponto B.2.
176 Comunicação n.º 124/2003, ponto B.4.
66
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Todavia, mais relevante porventura que todos estes elementos de
ponderação presentes na aplicação da norma é, a nosso ver, o próprio conceito de
venda “com prejuízo” (unter-Einstandpreise) perfilhado no sistema germânico.
De acordo com a interpretação subscrita pelo Bundeskartellamt e adoptada
pelos Tribunais (já que a lei, sensatamente, não fornece uma definição), o critério
é dado pela articulação do preço de tabela (ou factura) do fornecedor com todas
as estipulações emergentes da relação negocial fornecedor/distribuidor
susceptíveis de se repercutir no plano do preço177. Relevam, portanto, todos os
descontos concedidos pelo fornecedor ao distribuidor, sejam eles directos ou condicionais,
mesmo que configurem atribuições correspectivas de utilidades prestadas pelo
revendedor (promoção, publicidade, etc). Requer-se, apenas, que tenham por fonte
a relação de fornecimento, estejam ou não directamente ligados a uma concreta
prestação de bens. O Bundeskartellamt parte da correcta assunção de que todas
estas estipulações, seja qual for a sua designação, visam estimular o escoamento dos
produtos do fornecedor.
A sua concreta invocação está subordinada a algumas regras básicas. Em
primeiro lugar, deve tratar-se de estipulações lícitas. Em segundo lugar, a
repercussão dos descontos de carácter geral sobre o preço de produtos
específicos deve fazer-se de maneira fragmentada (à percentagem), em função do
peso do produto em causa no lote geral. Em terceiro lugar, no que toca aos
descontos condicionais, só podem ser repercutidos no momento em que a sua
efectiva obtenção se torne “bastante provável”. Por exemplo, os descontos baseados
na consecução de um determinado volume de negócios anual podem ser
deduzidos ainda antes do fim do ano, logo a partir do momento em que o
comerciante tenha uma expectativa fundada de alcançar o limiar fixado.
Em conclusão, a disciplina germânica da venda com prejuízo revela-se a
mais equilibrada das que temos vindo a analisar. Não escapando à crítica de
constituir uma restrição da liberdade empresarial ancorada em alicerces pouco
sólidos178, tem o mérito da proporcionalidade no alcance da restrição que opera:
sempre permite que o distribuidor deduza ao preço de factura todos os descontos
obtidos da contraparte.
Tem, por outro lado, o mérito da clareza no que toca ao fundamento: a
protecção das PME’s dotadas de menor poder num dado mercado relevante
contra comportamentos que lhes criem entraves inequitativos. Não se incorre na
mistificação de apelar ao interesse dos consumidores ou dos fornecedores. Estes
Comunicação n.º 124/2003, ponto B.3.
N. KRAUSE/ S. OPPOLZER, “Anwendungsprobleme des § 20 IV GWB hinsichtlich des
Verkaufs unter Einstandpreis”, cit., p. 20.
177
178
67
Carolina Cunha
últimos, aliás, servem-se do dispositivo da concorrência desleal (UWG) para
defender em tribunal os seus próprios interesses179.
Por último – ou em consequência de tudo isto –, o Bundeskartellamt
apenas encontrou, até ao momento, duas infracções ao § 20 IV 2 GWB. Destas
duas situações, só uma dizia respeito à grande distribuição180.
3.
Direito italiano
No sistema italiano, após um iter legislativo moroso e controverso, a
disciplina da venda com prejuízo veio a ser consagrada num diploma de 2001181 e
detalhada por uma circular administrativa do mesmo ano182.
Trata-se de um regime sui generis em comparação com os já descritos,
primando por um considerável grau de complexidade, fruto do cruzamento de diversas
exigências e excepções.
Vigora uma proibição absoluta de venda com prejuízo para as empresas que
(isoladamente ou em grupo) detenham uma quota superior a 50% da superfície de
vendas existente na província onde se situam, com referência ao sector
merceológico em causa.
As restantes empresas podem efectuar licitamente a venda com prejuízo desde
que o número de ocasiões não exceda as três por ano, com intervalos mínimos de
vinte dias entre elas, e que cada situação de venda com prejuízo não dure mais de
dez dias, nem afecte mais de cinquenta produtos em simultâneo. Impõe-se a
obrigação de comunicar a venda com prejuízo às autoridades locais com uma
antecedência de dez dias sobre o respectivo início. As empresas que pratiquem a
venda com prejuízo devem ainda cumprir determinadas obrigações de informação ao
179 Veja-se o exemplo da decisão do BGH sobre a aplicação do regime da concorrência
desleal à venda, por um preço abaixo do preço de aquisição, de aparelhos de barbear ostentando
uma marca conhecida, BGH, Urt. v. 06.10.1983 - I ZR 39/83 (Frankfurt), Neue Juristische
Wochenschrift, 1984, n.ºs 29/30, pp. 1618-1621. O fornecedor alegava, entre outras coisas, que
semelhante fixação de preço prejudicava a reputação da marca e a percepção dos consumidores
sobre a qualidade do artigo, mas não obteve ganho de causa. Digna de referência é também a
decisão do BGH sobre a aplicação do regime da concorrência desleal à venda de discos de vinil
por um preço abaixo do preço de aquisição, no contexto de uma “guerra de preços” entre dois
concorrentes com fortes posições no mercado – BGH, Urt. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87
(Düsseldorf), Neue Juristische Wochenschrift- Rechtsprechungs Report, 1989, n.º 6, pp. 356-357; ou a
decisão do BGH sobre a aplicação do regime da concorrência desleal à venda de água mineral por
um preço abaixo do preço de aquisição – BGH, Urt. v. 31.01.1979 - I ZR 21/77 (Frankfurt), Neue
Juristische Wochenschrift, 1979, n.º 51, pp. 2611-2613.
180 Cfr. nota 159 170. xx.
181 Decreto del Presidente della Repubblica 6 aprile 2001, n. 218.
182 Circolare esplicativa n. 3258/C, 24 ottobre 2001, Ministero delle Attività Produttive.
68
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
consumidor183. É proibido anunciar ou publicitar situações de venda com prejuízo
não permitidas por lei.
O diploma italiano estabelece um elenco de situações em que a venda com
prejuízo é admissível, sem dependência de qualquer comunicação prévia,
abrangendo a venda de produtos alimentares frescos e perecíveis ou de produtos
próximos da data-limite de validade; de produtos técnica ou sazonalmente
obsoletos; de produtos com defeito. Permite-se, igualmente, a venda com prejuízo
em certas hipóteses relativas à abertura, liquidação e reestruturação da empresa184.
Fora do âmbito de aplicação do regime ficam o comércio grossista, os
comerciantes que praticam o comércio em áreas públicas e certas formas especiais
de comércio (v.g., vendas automáticas, comércio electrónico, vendas ao
domicílio)185. O diploma também não cobre as vendas promocionais que não se
realizem abaixo do custo, os saldos e as liquidações, bem com as vendas
judiciais186.
Quanto ao conceito operativo de venda com prejuízo, a fórmula aproxima-se da
que vigora nos ordenamentos francês e português. Estaremos em presença de
uma vendita sottocosto quando o preço de venda ao público (efectivamente praticado
na caixa) for inferior ao preço de factura acrescido de IVA e de outros impostos
ou taxas relacionados com a natureza do produto, ao qual se subtraem “os
eventuais descontos ou contribuições recondutíveis ao mesmo produto, desde
que documentados”.
Feito um balanço global, o sistema tolera um grau de liberdade empresarial na
fixação do preço superior ao que vale entre nós; ainda assim, tem sido alvo de severas
críticas não só por parte da doutrina187 como, sobretudo, por parte da autoridade
de defesa da concorrência italiana.
Na verdade, a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato emitiu, no
curso do processo que conduziu à adopção do diploma, dois pareceres altamente
desfavoráveis e, após a entrada em vigor da lei, pronunciou-se publicamente no sentido da
sua revogação188.
Art. 3º do diploma referido.
Art. 2º do diploma referido.
185 Ponto 1.2 a 1.5 da Circolare.
186 Art. 1º8 do diploma referido.
187 Veja-se, por exemplo, o já citado artigo de M. LIBERTINI/ G. SCONAMIGLIO, “Alcune
questioni interpretative sul regolamento in materia di vendite sottocosto (d.p.r. 6 aprile 2001, n.
218)”.
188 Cfr., respectivamente, Parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n.º
21897 del 18 giugno 1998; Parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n.º 37946
del 28 dicembre 2000; Parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del
14.01.2002 - Riforma della regolazione e promozione della concorrenza.
183
184
69
Carolina Cunha
São vários os argumentos aduzidos pela Autorità. Desde logo, sob o prisma
da estrutura concorrencial do mercado, só se apresentam como nocivas as
situações de prática de preços predatórios por uma empresa em posição
dominante quando estejam reunidas as condições para o sucesso desta estratégia.
Já a venda com prejuízo configura um instrumento de promoção de vendas com
uma influência normalmente positiva sobre o processo concorrencial. A Autorità
qualifica-a expressamente como uma prática comercial legítima, que funciona como
importante instrumento de concorrência entre as empresas de maior dimensão
(com benefícios para o consumidor que pode seleccionar entre diversas ofertas de
produtos a preços reduzidos), sem acarretar prejuízo para as PME’s retalhistas, que
baseiam a sua atracção na capacidade de oferta de serviços de proximidade e que
podem também ter interesse em recorrer, elas próprias, à venda com prejuízo na
luta com os seus concorrentes directos.
Depois, segundo a opinião da Autorità, pretender referir a venda com
prejuízo a um (ou a cada) produto singularmente considerado gera dificuldades dificilmente
ultrapassáveis. Em primeiro lugar, ignora a complexidade das relações entre fornecedores e
distribuidores, que retira ao preço de factura qualquer idoneidade para servir de
indicador do efectivo custo de aquisição de um produto: basta pensar nos
descontos relacionados com o volume de negócios e com o sortimento, ou nas
contribuições promocionais amiúde previstas num orçamento anual. Em segundo
lugar, muitos descontos e promoções não estão directamente ligados a um único
produto, mas ao cabaz transaccionado. Além de, naturalmente, certos descontos
dependerem do volume de negócios anual, pelo que o preço de custo de cada um
dos itens adquiridos só se torna certo no final do ano.
Em função deste quadro, considera a Autorità que a fórmula escolhida pelo
legislador italiano para individualizar o custo de aquisição de cada produto
“constitui uma operação intrinsecamente arbitrária que, se aplicada para
identificar vendas com prejuízo, restringe injustificadamente as possibilidades
concorrenciais dos distribuidores. Com efeito, eventuais descontos ou
contribuições não reportados ao produto singular, mas sim a todo o sortido
adquirido por uma empresa distribuidora junto de um certo fornecedor devem
poder ser transferidos para o consumidor sob a forma de preços de venda mais
baixos.”189
Em suma, como bem assinala a Autorità, o problema fundamental, deriva
de não se ter em conta que
“o objecto da concorrência no sector da distribuição é um cabaz de produtos e
não um produto individual: não é, portanto, da análise de um preço de venda
189
Parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n.º 21897 del 18 giugno
1998.
70
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
individual que se podem retirar conclusões sobre a presença de eventuais
comportamentos distorsivos”190
4.
Direito britânico e norte-americano
Para terminar o nosso excurso pelo direito comparado, detenhamo-nos nos
sistemas de common law.
No direito britânico não vigora qualquer proibição ad-hoc da venda com prejuízo.
Apenas as hipóteses de verdadeiros preços predatórios praticados por empresas
em posição dominante caem sob a alçada das normas que tutelam a concorrência.
Saliente-se, aliás, o apoio britânico à primeira versão da Proposta de Regulamento
relativo às promoções de vendas no mercado interno apresentada pela Comissão,
a qual previa, como se sabe, a supressão de todos os regimes de proibição de
venda com prejuízo em vigor nos Estados-membros191.
Quanto ao direito norte-americano, vimos já que a própria noção de preço
predatório é alvo de aplicação muito criteriosa, havendo mesmo quem a considere,
à luz da mais recente posição do Supremo Tribunal, uma “área moribunda” do
direito antitrust192.
No entanto, em vários Estados federais vigoram as chamadas “sales-below-cost
laws”, ou seja, proibições de venda com prejuízo que podem ser gerais ou dirigidas a
específicos sectores do mercado, sendo o caso paradigmático fornecido pela
venda a retalho de combustíveis. O conceito de venda com prejuízo tende a ser
construído adicionando ao custo do produto o “cost of doing business”, o qual inclui
uma parcela mínima obrigatória a título de margem de lucro193.
190
Parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n.º 21897 del 18 giugno
1998.
191 Cfr. supra, I.4.a)ii]. Veja-se, por exemplo, a aprovação da primeira versão do
Regulamento pelo Comité Parlamentar responsável pela área do Comércio e Indústria
(http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200102/cmselect/cmeuleg/152-vii/15214.htm);
ou o documento “Responses to public conultation on a proposal for an EU Regulation on sales
promotion”, elaborado pelo Consumer and Competition Policy Directorate, cuja introdução
reafirma o apoio do Governo britânico à eliminação das restrições em matéria de promoção de
vendas e onde se dá conta do apoio empresarial à proposta de eliminar as proibições de venda
com prejuízo.
192 DAVID CLOSE, “ ‘Don’t fear the reaper’: why transferable assets and avoidable costs
should not resurrect predatory pricing”, cit., p. 435.
193 “Notes and legislation. State legislation prohibiting sales below cost”, Harvard Law
Review, vol. LII, 1938-1939, pp. 1142-1149, pp. 1147-11488.
71
Carolina Cunha
A consequência iniludível destas leis – cuja adopção é geralmente fruto de
lobbying da indústria194 – é um aumento do preço dos produtos abrangidos, para grande
descontentamento dos consumidores. De tal forma que o Estado de Montana,
por exemplo, se viu obrigado a revogar o diploma que impedia a venda com
prejuízo de combustível, depois de os automobilistas se insurgirem contra a
discrepância de preços face ao vizinho Estado do Wyoming195.
Mas a constatação não é apenas empírica: estudos económicos demonstram os
efeitos indesejáveis destas leis196. Por um lado, reduzem a concorrência, eliminando a
tensão competitiva para a compressão das margens de lucro. Isto resulta,
naturalmente, em preços mais elevados. Por outro lado, não protegem os pequenos
concorrentes: o número de retalhistas a abandonar o mercado é igual nos Estados
que possuem leis sobre venda com prejuízo e naqueles onde não se reprime o
fenómeno197. Do ponto de vista da política legislativa, está-se, portanto, a causar um
prejuízo aos consumidores sem que se alcance qualquer benefício real para os
pequenos retalhistas.
Pelo que não surpreende que a Federal Trade Comission, chamada a
pronunciar-se no decurso do processo de elaboração dos diplomas de “sales-belowcost”, reiteradamente condene a sua aprovação198: além de desnecessários, prejudicam
uma sã concorrência.
194 TERRY CALVANI, “Predatory pricing and State below-cost statutes in the United States:
an analysis”, cit., nota 64.
195 TERRY CALVANI, “Predatory pricing and State below-cost statutes in the United States:
an analysis”, cit., p. 11.
196 RONALD N. JOHNSON, “The impact of sales-below-cost laws on the U.S. retail gasoline
market”, cit., (estudo realizado para o Competiton Bureau canadiano); ou os estudos AndersonJohnson e Savvides-Gellerson citados por TERRY CALVANI, “Predatory pricing and State belowcost statutes in the United States: an analysis”, cit., notas 69 e 74.
197 E são muitas vezes as próprias margens de lucro artificialmente elevadas que atraem os
concorrentes mais poderosos, que, em seguida, para captar clientela, jogam com o sortido de
produtos vendidos nas lojas de conveniência adjacentes.
198 Ver http://www.ftc.gov.
72
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
III.
APRECIAÇÃO
CRÍTICA
DE
ALGUMAS
DECISÕES
DAS
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS
Iremos, neste capítulo do nosso estudo, examinar as principais orientações
da jurisprudência – e, mediatamente, das autoridades administrativas recorridas199
– quanto à interpretação e aplicação do regime da venda com prejuízo.
1.
Delimitação dos descontos relevantes
A nossa jurisprudência tem vindo a inclinar-se para uma interpretação literal –
quando não restritiva – do conceito de desconto relevante para o cálculo do preço de
compra efectivo.
O curioso é que, ao proceder deste modo, dá-se conta da discrepância entre a
realidade económica e o espartilho cegamente imposto pelo regime legal. Os
Tribunais não deixam de constatar a existência e legitimidade dos descontos
invocados, o carácter continuado da relação de fornecimento de onde promanam,
a obtenção de avultadas margens de lucro nas alegadas vendas com prejuízo ou a
impossibilidade, criada pela lei, de se repercutirem os descontos em preços mais
baixos para o consumidor. De tudo isto, porém, se faz tábua rasa em nome de
uma acrítica e implacável defesa do “pequeno comércio” ou até da
“concorrência”.
Demonstrámos abundantemente, ao longo do nosso estudo, a índole
falaciosa destas (alegadas) explicações para a proibição da venda com prejuízo.
Mas os nossos Tribunais parecem estar delas imbuídos, denotando, amiúde, uma
visão “demonizadora” da grande distribuição. E, deste modo, apertam ainda mais
a malha de uma legislação que – como vimos – já é injustificadamente restritiva.
a)
INFLUÊNCIA DA ALEGADA RATIO DO REGIME DA VENDA COM PREJUÍZO
A jurisprudência reconhece abertamente o carácter artificial do limiar da venda com
prejuízo. Veja-se a posição paradigmática do Tribunal de Comércio de Lisboa200:
199 Usada a expressão recurso “em sentido não técnico, pois que antes dele não existe
qualquer apreciação judicial” – J. FIGUEIREDO DIAS, “O movimento de descriminalização e o
ilícito de mera ordenação social”, cit., p. 335.
200 Em sentença de 24.03.2004 e em muitas outras (v.g., 01.06.2004; 29.06.2004;
12.07.2004).
73
Carolina Cunha
“Face à definição do preço de compra efectivo hoje em vigor, e atendendo às
considerações constantes do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 140/98 […], somos
levados a concluir que a noção de venda com prejuízo para efeitos de
preenchimento do tipo difere, hoje, da noção de prejuízo em termos
económicos. Enquanto para apurar o prejuízo em termos económicos há que
considerar todos os descontos/bónus que o fornecedor aplica efectivamente,
ou seja, todos os descontos/bónus acordados entre fornecedor/cliente,
incidam ou não sobre a concreta transacção, para apurar se se está perante uma
venda com prejuízo nos termos do Decreto-Lei n.º 370/93 há que atender
apenas aos descontos incondicionais, de natureza meramente económica que se
repercutem directamente no preço da factura.”
Para justificar esta discrepância, sustenta-se que o objectivo da legislação sobre
venda com prejuízo é o de
“equilibrar as relações entre os agentes económicos, afastando os descontos,
bónus e outras vantagens de que apenas podem beneficiar os grandes grupos
económicos e que acabam por ser ‘impostos’ aos fornecedores sob pena de não
conseguirem escoar os seus produtos e de ficarem à margem dos grandes
circuitos comerciais. É certo que estas vantagens levam a que o produto seja
efectivamente adquirido a um preço mais baixo. Mas o legislador entendeu que
os mesmos não deveriam entrar no cálculo do preço de compra efectivo para
travar grandes descidas dos preços que asfixiariam as unidades económicas
concorrentes que não tivessem esse poderio e capacidade. O objectivo é,
portanto, salvaguardar a transparência e a lealdade da concorrência”201.
Este raciocínio segue o rumo traçado pelo Tribunal da Relação do Porto202,
o qual considera que
“ao confinar a atendibilidade dos descontos aos que assim se mostrem
intimamente relacionáveis com a concreta transacção, visou o legislador afastar
da definição de ‘preço de compra efectivo’ todas aquelas vantagens, descontos
ou bónus de que beneficiam tais grandes empresas ou grupos económicos,
detentores, v. g., das chamadas ‘grandes superfícies’, e que lhes advêm logo por
força das enormes quantidades de bens que, ao longo do tempo, se propõem
adquirir e adquirem, benefícios que os seus fornecedores são levados a
conceder para, desse modo, não apenas verem assegurado o escoamento do
produto, como ainda não ficarem à margem desse circuito comercial
importante.”
O Tribunal não ignora o carácter autêntico dos descontos, mas entende que é
curial – em nome de uma alegada “asfixia da concorrência” – impedir que se
reflictam em preços mais baixos para o consumidor:
“Sendo as vantagens assim obtidas já um ‘lucro’, pois que, na realidade, o
produto acaba por ser comprado a preço mais baixo, no entanto, entendeu o
legislador não dever deixar que elas entrassem no cálculo do ‘preço de compra
efectivo’ e se repercutissem no preço de venda, criando, desse modo, um
travão a que este preço baixasse desmesuradamente - não obstante, ainda com
201
202
Tribunal de Comércio de Lisboa, sentença de 24.03.2004.
Acórdão da Relação do Porto de 05.03.2003.
74
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
algum lucro para a empresa - e, rápida e facilmente, asfixiasse a concorrência
que não tivesse tal poderio e capacidade.”
Como não ignora, também, a margem oculta que a lei obriga as empresas
distribuidoras a arrecadar:
“A despeito de uma mais elevada margem de lucro dessas empresas nesses
produtos, compelidas que são assim a praticar um preço mais alto, contribui-se,
porém, desse modo, para salvaguardar a lealdade da concorrência entre as
empresas e a defesa das menos poderosas”.
O exame aturado de semelhantes argumentos já foi por nós empreendido
em diversos pontos deste trabalho, pelo que nos limitaremos a salientar alguns
aspectos mais prementes.
Quanto à alegada situação de fragilidade dos fornecedores, recorde-se que os
fornecedores dos produtos em relação aos quais interessa o revendedor seguir
uma estratégia de loss leader pricing são geralmente os titulares de marcas fortes, que
o distribuidor não se pode dar ao luxo de não comercializar. São pois,
fornecedores que jamais ficariam à margem dos circuitos comerciais. Acresce que
o regime das vendas com prejuízo não serve para evitar a obtenção de descontos
abusivos dos fornecedores – para isso temos o art. 4º-Aº do mesmo diploma, o
Decreto-Lei n.º 370/93 –, nem para os proteger contra eventuais abusos do
estado de dependência económica em que se encontrem face aos distribuidores –
função desempenhada, no nosso ordenamento jurídico, pelo art. 7º da Lei de
Defesa da Concorrência.
Depois, muitos dos descontos pacificamente susceptíveis de ser tomados
em consideração já beneficiam, de modo particular, os grandes grupos económicos
– pense-se nos descontos de quantidade incondicionais e em boa parte dos
descontos financeiros ou promocionais. Logo, o afastamento dos outros
descontos com base numa ideia vaga de combate a um alegado poderio
económico perde toda a consistência.
A verdade é que, haja ou não possibilidade de os repercutir no preço de venda ao
público, os descontos são lícita e legitimamente concedidos pelos fornecedores. A única
questão é saber se estão condenados a engrossar a margem oculta dos
distribuidores ou se podem, pelo contrário, vir a beneficiar o consumidor através de
preços mais baixos.
E não se diga que com isto a grande distribuição “asfixiaria a concorrência”.
Em primeiro lugar, mesmo sem deduzir boa parte dos descontos, a grande
distribuição já pratica, normalmente, preços significativamente mais baixos que o
comércio de proximidade.
75
Carolina Cunha
Em segundo lugar, a estratégia de loss leader pricing aplica-se , em cada
momento temporal, apenas a alguns produtos – não a todo o cabaz. E o comércio de
proximidade tem outros atractivos e instrumentos de competição diferentes do preço.
Não se descortina, por fim, qualquer falta de transparência ou de lealdade. A
repercussão sobre os preços das economias de escala legitimamente obtidas pelas
empresas de maior dimensão não configura uma situação de concorrência desleal
– constitui, simplesmente, concorrência eficaz. Não há qualquer deslealdade no facto
de se deduzirem ao preço de compra efectivo descontos reais e legitimamente obtidos. E
a falta de transparência só se verifica quando se impede que o preço de venda ao
público reflicta a realidade económica das relações comerciais subjacentes.
Ao contrário do que sustenta a nossa jurisprudência – veja-se, por último, a
posição do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa203, que parte
“do princípio de que a venda com prejuízo ao consumidor constitui uma
prática lesiva da liberdade de concorrência, afectando interesses quer das
famílias, quer de uma multiplicidade de agentes económicos” –
a verdade é que é a própria proibição de venda com prejuízo, tal como se encontra
actualmente configurada, que constitui um entrave à liberdade de concorrência e
prejudica os interesses das famílias, sem trazer qualquer benefício real aos agentes
económicos que a defendem.
Tem, paradoxalmente, razão o Tribunal de Comércio de Lisboa, quando,
no processo 23/04, considera estarem em causa
“os valores da liberdade de formação da oferta e da procura”,
só que não na perspectiva do âmbito de tutela da norma, como entende o
Tribunal. Antes pelo contrário: é a proibição de venda com prejuízo, tal como
legalmente consagrada, que desfere um rude golpe nos valores da liberdade de
formação da oferta e da procura.
b)
A IDENTIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DO DESCONTO
É comum na jurisprudência a interpretação segundo a qual o elenco de
descontos atendíveis é taxativo e os seus requisitos cumulativos204. Semelhante
concepção não nos parece, pelas razões que tivemos a oportunidade de enunciar,
a mais correcta205.
O mais preocupante, todavia, é a tendência, revelada pelos nossos
Tribunais, para exigir que os suportes documentais dos descontos invocados – sejam
2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, 2ª Secção, sentença de 13.07.2000.
Ver, por exemplo, a sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras de 22.02.2001.
205 Para uma crítica a esta concepção, cfr. supra, ponto I.3.a)iv].
203
204
76
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
eles a factura ou, em alternativa, o contrato de fornecimento – procedam à
caracterização e qualificação do desconto que se pretende fazer valer.
Uma tal exigência é desprovida de lógica e de sentido. A qualificação dos factos,
para averiguar o preenchimento do tipo, é uma operação que compete ao
aplicador do direito. A lei (art. 3º, n.º 2) apenas requer a identificação do desconto.
Se a autoridade administrativa, ainda assim, tiver dúvidas, deverá pedir elementos
ou esclarecimentos adicionais à empresa.
Vejamos alguns exemplos.
A sentença do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, 2ª Secção,
de 13.07.2000, constatou que a factura apresentava um desconto denominado de
“Desc P”, que o Tribunal, todavia, se recusou a levar em conta, por não estar
identificável em termos de quantidade e de período de vigência. Confessamos a
nossa perplexidade. A quantidade de produto seria, sem dúvida, a constante da
própria factura; e nem faz sentido falar num “período de vigência” para um
desconto que é instantâneo, reportado à concreta transacção em causa.
Também a sentença de 06.02.2001, do Tribunal Judicial da Comarca de
Braga, considerou falhar na factura “a discriminação rigorosa do desconto” –
apesar de dela constar um bónus percentual e um desconto de pronto pagamento
e de haver sido apresentado o Acordo Geral de Fornecimento e Cooperação
Comercial para o qual a factura genericamente remetia.
Paradigmática é, com certeza, a sentença do Tribunal de Comércio de
Lisboa, 29.06.2004. Em causa estava uma factura da qual constava o valor de 5%
a título de desconto fixo e o valor de 5% a título de desconto temporário. Tais
descontos não foram considerados para a formação do preço de compra efectivo
porque, o entender do Tribunal, não basta
“a simples enunciação do desconto e a sua indicação como temporário, sem
qualquer indicação do tempo por que vigora, ou como fixo, sem indicação da
sua relação com a transacção concreta”.
Mais uma vez, temos dificuldades em seguir este raciocínio. Os descontos
careciam de identificação? Não: tinha-lhes sido atribuído um nome e
correspondiam a uma percentagem do valor da transacção titulada pela factura.
Careciam de identificação quanto ao período de vigência, ao produto ou à
quantidade? Não: valiam certamente para aquela transacção concreta, realizada
naquele instante temporal (data da factura – e note-se que estava em causa a
compra de brinquedos na quadra natalícia) e respeitavam à quantidade de produto
titulada na factura.
77
Carolina Cunha
A mesma linha criticável perfilha a sentença do Tribunal Judicial da
Comarca de Águeda de 17.05.04, que não aceita o abatimento ao preço de 48,40
%, constante da factura,
“porque se desconhece a sua natureza, instalando-se, consequentemente, a
insusceptibilidade do estabelecimento da sua relação com a transacção em
causa”.
O Tribunal tece, inclusive, considerações económicas com base na pura
especulação, afirmando que, além do mais, a dimensão do desconto parece
“ desrazoável (quase 50%) na determinação do preço do produto”.
O Tribunal Judicial de Pombal, na sua sentença de 19.11.2003, desenvolve
um raciocínio revelador:
“a arguida beneficiou de descontos que se encontram documentados nos autos,
quer de ordem promocional quer de ordem comercial”;
“caso se tivessem tais descontos em consideração no cômputo do preço de
compra efectivo do iogurte […], haveria que concluir que a arguida não havia
oferecido aquele produto para venda por preço inferior ao mencionado preço
de compra efectivo”;
“a questão está toda, porém, na impossibilidade de, face ao comando legal do
n.º 2 do art. 3º do mencionado diploma, se atender àqueles descontos para a
formação do preço de compra efectivo”;
“na verdade, na factura em causa nos autos apenas vem identificado um
desconto de 41,5%, nada se dizendo quanto à natureza deste”.
Também o Tribunal de Comércio de Lisboa, no processo 23/04, tece as
seguintes considerações no que toca aos descontos constantes da factura sob a
designação “Desc.Log.Unit” e “Desc.p/Op.Esp.”:
“São descontos referidos na factura relativamente aos quais não se sabe qual a
sua natureza. Não estão associados a qualquer prazo de pagamento pelo que
não são descontos financeiros. Não estão associados a qualquer quantidade de
compras pelo que não são descontos de quantidade. Por último, não estão
associados a qualquer campanha promocional nem estão referenciados a
qualquer prazo relativo a uma acção de promoção, pelo que também não
podem ser considerados descontos promocionais”.
Fica no ar a legítima interrogação: estando os descontos devidamente
documentados na factura, como exige o art. 3º, n.º 5, porque motivo a averiguação
da sua finalidade não se pode basear em dados extra-documentais (declarações do
distribuidor ou do fornecedor, documentos internos da partes, etc.)?
78
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
E – mais uma vez – fica patente a precariedade da tentativa de espartilhar,
num quadro legal rígido de três categorias, as modalidades de descontos
“directamente relacionados com a transacção”206.
Para terminar este excurso ilustrativo, também o Tribunal da Relação do
Porto, no seu Acórdão de 05.03.2003, considera que o desconto de 24,8%
constante da própria factura
“referido embora directamente ao produto em causa e à quantidade referida na
factura, no entanto não vem caracterizado, minimamente que seja, por forma a
que possa integrar alguma das categorias de descontos a que se alude no nº 3
do artº 3º do Dec.Lei nº 370/93 (redacção do Dec.Lei nº 140/98) e, assim, ser
havido como um desconto directamente relacionado com a transacção para os
fins apontados no nº 2 do preceito”.
E, novamente o Tribunal Comércio de Lisboa, na sua decisão de
24.03.2004, considera que, em virtude da ausência de “identificação”, nos termos
gizados,
“não há, pois, que entrar em linha de conta com quaisquer das condições
contempladas nos acordos gerais de fornecimento ou os descontos constantes
das facturas”,
visto tratar-se
“não de uma questão de prova, mas de tipicidade”.
Em suma: a nossa jurisprudência não se basta com a circunstância de o
desconto constar da própria factura, i.e., nela se encontrar nomeado e circunscrito
quanto à percentagem, data de aplicação e base de incidência. Exige ainda que da
factura conste uma espécie de apêndice ou nota que explique a razão de ser do
desconto. Tudo isto para facilitar a tarefa das autoridades administrativas,
poupando-lhes o incómodo de apurar, fazendo uso dos seus poderes de
instrução, o significado do desconto no contexto das relações comerciais
distribuidor/fornecedor.
Subjacente a esta perspectiva encontramos também, é bom de ver, uma
concepção injustificadamente truncada de desconto financeiro. Muitos dos descontos
imediatos previstos na factura poderiam integrar o conceito de desconto financeiro.
Os nossos Tribunais, contudo, parecem restringir – mais uma vez, sem apontar
qualquer razão – a noção operativa de desconto financeiro àqueles que
“estão relacionados com os prazos de pagamento, encontrando-se numa
relação de proporcionalidade inversa com tais prazos – os descontos serão
tanto maiores quanto menor for o prazo de pagamento”207,
206
207
Ver o que dissemos supra, I.3.a)iv].
Tribunal de Comércio de Lisboa, sentença de 17.03.2004.
79
Carolina Cunha
quando a verdade é que a ratio apontada –
“tais descontos são atendíveis para o cálculo do preço efectivo de compra,
porque as vantagens financeiras directas têm que ver com a concreta transacção
comercial” –
vale para todos os descontos imediatos previstos na factura.
c)
A REMISSÃO DA FACTURA
Outra questão polémica diz respeito ao tipo de remissão que, nos termos do
art. 3º, n.º 2, a factura deve fazer para os contratos de fornecimento ou tabelas de
preço.
É comum constar da factura uma remissão genérica, do tipo “Sobre estes
produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas que sejam
decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre partes”. E
compreende-se que assim seja: não faria sentido exigir ao fornecedor que detalhasse,
em cada factura emitida, todos os contratos e acordos celebrados com cada um
dos seus clientes. Tanto mais que estamos no horizonte de relações comerciais
duradouras, em que os contratos iniciais são alvo de frequentes aditamentos e
modificações.
E nem a lei exige que a remissão seja detalhada. Exigência, porém, amiúde
colocada pelos nossos Tribunais.
Sirva de exemplo o caso decidido pela sentença de 04.12.2000, do Tribunal
Judicial de Abrantes, confirmada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Évora,
13.11.2001. Os Tribunais consideraram que a factura não identificava os
descontos decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes,
nem identificava esses contratos e acordos, a fim de se poder determinar quais
haviam sido os descontos efectuados.
Ou, do Tribunal de Círculo da Comarca de Abrantes, a decisão de
02.04.2001, sustentando que a factura não identificava os descontos decorrentes
de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes, nem identificava esses
contratos e acordos celebrados,
“a fim de se poder determinar quais foram os descontos efectuados” –
isto apesar de terem sido apresentados um acordo e um contrato celebrados entre
as partes, dos quais constavam, em detalhe, os descontos que a arguida havia
deduzido ao preço de factura.
Mas a posição típica da autoridade administrativa, que se recusa a considerar
como válida a remissão genérica das facturas para os contratos – entendendo que
80
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
tais facturas não identificam os descontos nem remetem para qualquer contrato
de fornecimento – tem vindo, progressivamente, a ser corrigida pelos Tribunais.
Veja-se, nesta linha correctora, o raciocínio expendido pelo 2º Juízo de
Pequena Instância Criminal de Lisboa, 2ª Secção, decisão de 13.07.2000. A factura
não remetia, especificamente, para o contrato de ‘Condições Gerais de
Fornecimento e Cooperação Comercial’ com o n.º 102/98F, e, por esse motivo,
os descontos dele constantes não haviam sido considerados pela DGCC. O
Tribunal, contudo, reconheceu razão à arguida:
“a remissão efectuada nas facturas para os contratos de fornecimento e\ou
tabelas de preços tem apenas de ser determinável, não exigindo a lei uma
identificação específica ou concretizada, ou seja, basta-se apenas com uma
ligação genérica ou tabelar”.
O mesmo entendimento perfilhou o Tribunal Judicial da Comarca de
Oeiras na sua sentença de 22.02.2001: a remissão genérica
“abrange qualquer contrato de fornecimento [celebrado entre as partes] e
designadamente o referido [nos autos]”.
d)
O CARÁCTER GENÉRICO OU CONDICIONAL DO DESCONTO
Tem igualmente constituído uma vexata quaestio para a nossa jurisprudência
o carácter genérico ou condicional de alguns descontos enquanto obstáculo à sua
consideração.
Sobre o problema em si já tivemos oportunidade de nos pronunciar
amplamente208; importa agora proceder ao inventário dos argumentos mais
frequentemente avançados nos tribunais.
A objecção relacionada com o carácter genérico dos descontos diz respeito ao
facto de se encontrarem previstos para uma série de transacções concretas ou referidos a um
leque de produtos. O que facilmente se compreende: o contrato de fornecimento
contém a moldura negocial aplicável a todas as compras e vendas que o executam;
entre as partes transaccionam-se, as mais das vezes, diversas categorias de
produtos. O crucial, em nossa opinião, para permitir a aplicação do regime da
venda com prejuízo, reside na existência de uma fórmula que permita reportar os
descontos (ainda que de modo parcelar, em certos casos) a cada transacção
concreta.
Não é este o entendimento dos Tribunais. Para o Tribunal da Relação de
Évora, por exemplo, no seu Acórdão de 13.11.2001,
208
Cfr. supra, I.3.a), , em especial na alínea i].
81
Carolina Cunha
“A lei não permite a inclusão de descontos cuja previsão é feita em termos
genéricos, para toda uma série de transacções comerciais efectuadas num
determinado período de tempo”.
Também para o Tribunal de Comércio de Lisboa, na sentença de
17.03.2004, o
“desconto [promocional] relaciona-se com produtos concretos e não com
todos os produtos compreendidos no fornecimento efectuado ao cliente”.
Já a objecção relacionada com o carácter condicional dos descontos traz
normalmente à colação o problema do rappel condicional, definido209 como
“um desconto reportado às quantidades adquiridas pelo cliente, sendo
concedido na medida da importância da encomenda e do volume de compras
efectuadas num determinado lapso cronológico. Trata-se, pois, de um desconto
de quantidade”.
Na medida em que depende, porém,
“da dimensão das encomendas [efectuadas] num determinado período
temporal”,
sustentam os Tribunais que
“não tem que ver com transacções concretas, actuais ou futuras, mas com
transacções passadas e olhadas em globo”,
o que vem tornar
“impossível que os agentes fiscalizadores afiram do valor exacto do ‘desconto’
e o considerem no preço que historicamente foi anunciado ao público”210.
Em suma, como remata o 1º Juízo de Pequena Instância Criminal de
Lisboa, na sua sentença de 18.04.2001, o rappel não configura um desconto
determinável no momento da emissão da factura.
Idênticas considerações têm sido feitas valer para os chamados prémios de
crescimento, correspondentes a um desconto em função dos escalões atingidos.
Para o Tribunal Judicial da Comarca de Águeda, na sua decisão de 17.05.04,
semelhante desconto não releva porque não está directamente relacionado com a
transacção em causa nem é concretizável no momento da emissão da factura.
Mais estranho, ainda: para o Tribunal, não se trata, sequer, de um desconto de
quantidade; corresponde, isso sim, a
“vantagens decorrentes do poder económico dos agentes situados ao nível da
grande distribuição”.
209
210
Tribunal de Comércio de Lisboa, sentença de 17.03.2004.
Tribunal Judicial da Comarca de Braga, decisão de 06.02.2001.
82
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Ou seja: confunde-se a estrutura do desconto – é um desconto de quantidade,
depende do volume transaccionado –, com as condições empíricas da sua obtenção –
apenas a grande distribuição estará, geralmente, em situação de atingir tais
patamares.
e)
OS DESCONTOS EM ESPÉCIE
É frequente os fornecedores concederem aos distribuidores descontos sob a
forma de unidades adicionais de produto, gratuitamente entregues. Trata-se daquilo a
que poderíamos chamar um desconto em espécie, ou seja, em mercadoria, por
oposição ao desconto em numerário.
Por exemplo, no caso decidido pelo Tribunal de Círculo da Comarca de
Abrantes em 02.04.2001, apurou-se que a quantidade total (de pacotes de bolacha)
adquirida havia sido de 2.880 unidades, das quais só 2.400 foram debitadas, uma
vez que as restantes 480 tinham sido entregues como bónus, sem qualquer custo.
Semelhante procedimento corporizava o desconto promocional de 20% em
mercadoria referido no contrato de fornecimento.
Simplificando, do ponto de vista económico, é equivalente conceder ao
distribuidor um desconto de 20% sobre 100 unidades adquiridas ao preço unitário
de 5 € ou oferecer-lhe 20 unidades adicionais pela compra de 80, ao mesmo preço.
Em ambos os casos, desembolsa 400 € para receber 100 unidades. Em ambos os casos,
podemos afirmar que o custo real de cada unidade se queda pelos 4 €.
Mas esta evidência – aritmética e comercial – não é facilmente assimilada
pelos nossos Tribunais.
Daí que o Tribunal Judicial da Comarca de Águeda, na sua decisão de
17.05.04, não haja aceite o desconto em espécie constante da factura por
alegadamente se não tratar
“de um desconto directamente relacionado com a transacção, mas sim de uma
oferta, isto é da entrega de produto sem contrapartida de preço sobre o qual,
então sim, poderão incidir descontos”.
O mesmo sucedeu no caso decidido pela Sentença de 13.07.2000 do 2º
Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa e, subsequentemente, pelo
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.02.2001.
O revendedor adquirira 25 compact discs (CDs) a um determinado
fornecedor, o qual lhe havia oferecido outras tantas unidades, perfazendo um
total de 50. O revendedor considerou que esta «oferta» ou «bónus» representava
um desconto e procedeu à sua dedução, dividindo o preço pago pelas 50 unidades
recebidas. Mas a DGCC recusou que o bónus fosse deduzido ao preço de compra
efectivo.
83
Carolina Cunha
O Tribunal da Relação manteve a decisão da 1ª instância, considerando não
ser lícito dividir o preço global pela quantidade total de CDs dado que uns foram
vendidos e os outros oferecidos, representando, assim,
“duas categorias de grandeza de desigual ordem”.
O bónus não deveria, aliás, ser qualificado como desconto de quantidade
mas como «oferta de quantidade», insusceptível de dedução.
Esta peregrina distinção entre descontos de quantidade e ofertas de
quantidade, associada ao argumento de que metade dos produtos foi adquirida a
título oneroso e a outra metade a título gratuito, além de desprovida de base legal
peca, a nosso ver, por um formalismo insubsistente no plano jurídico-funcional.
Se, através de um único negócio, em troca do valor x se recebe não 25, mas 50
unidades de um produto homogéneo e destinado à mesma finalidade (a revenda),
cada unidade do produto tem, para o adquirente, o valor de x/50 – ou seja, em
termos económicos, beneficiou de um autêntico desconto.
Registe-se, aliás, que, na experiência francesa (onde se inspirou o nosso
legislador) é generalizada e pacificamente admitida a subtracção de descontos obtidos
pela via da oferta de um número suplementar de produtos.
f)
OS “SERVIÇOS” DE COOPERAÇÃO COMERCIAL
Tivemos já oportunidade de debater as linhas essenciais da disputa em
torno dos chamados descontos de cooperação comercial, bem como de apontar
os contornos da solução que reputamos preferível.
Cabe agora, apenas, realçar a recusa generalizada das autoridades
administrativas e judiciais em conferir-lhes relevo.
Assim, por exemplo, o 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa,
na sua decisão de 13.07.2000, subscreveu o entendimento da DGCC nos termos
do qual
“os descontos de cooperação comercial, taxa de distribuição, desconto
promocional e investimento estratégico [apesar de integrarem as Condições
Gerais de Fornecimento ]não podem ser considerados para a determinação do
preço de compra efectivo por se tratarem de remunerações de comprador
como contrapartida de uma prestação de serviços resultantes de cooperação
comercial, não sendo imputáveis à transacção em análise”.
Já o Tribunal Judicial da Comarca de Águeda, na sentença de 17.05.04,
sustentou que tanto a cooperação comercial como o fundo de apoio às vendas
não relevam para determinação do preço de compra efectivo
“porque não são descontos mas [contrapartidas de ] vantagens mútuas”,
não estando sequer
84
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
“directamente relacionados com a transacção em causa” .
O mais curioso é que os Tribunais estão conscientes da realidade de que
demos conta em sede oportuna211, i.e., de que, no plano jurídico-económico, todos
os descontos convergem num abatimento ao preço de compra, por intermédio do mecanismo
de compensação operado pela conta corrente. Veja-se o seguinte passo da decisão
do Tribunal de Comércio de Lisboa, no processo 23/04:
“a forma de cobrança do preço dos serviços prestados pela arguida é feita não
através de uma facturação autónoma mas através de descontos na facturação
do fornecedor”.
2.
a)
Outras questões controvertidas
PROVA DOCUMENTAL
O problema já foi por nós detalhadamente abordado212, pelo que iremos,
tão-só, ilustrar a sua incidência prática.
Assim, no caso decidido pelo Tribunal Judicial de Pombal, em 19.11.2003,
o contrato de fornecimento não havia sido reduzido a escrito e muitos dos
descontos apenas haviam sido acordados oralmente. Mas ficou provado que, após
haver sido detectada a suposta infracção, o fornecedor enviara um telefax à
arguida informando que esta havia usufruído, na data relevante, relativamente à
factura e ao produto em questão, de 41,5 % de desconto comercial/promocional.
Todavia, e apesar da própria factura referir também – embora sem qualquer
outro pormenor213 – um desconto de 41,5%, o Tribunal recusou-se a conferir-lhe
relevo, por entender que
“a intenção do legislador é no sentido de possibilitar um efectivo controlo da
venda com prejuízo, designadamente impondo ou que conste da própria
factura a caracterização do desconto directamente relacionado com a
transacção em causa, a deduzir do preço de compra efectivo, ou, caso dela tal
não conste, que a factura remeta para documento – contrato de fornecimento
ou tabela de preço – que possibilite aquele controlo”.
Portanto,
“haja ou não acordo promocional que sustente o desconto directamente
relacionado com a transacção em causa, se a factura de venda não o identificar
e não o caracterizar por forma a poder-se concluir que ele tem cabimento em
alguma das espécies enumeradas no n.º 3, ou não remeta para documento –
Cfr. supra, I.4.b)iii].
Cfr. supra, I.5.
213 Mas veja-se o que dissemos supra, III.1.b) e c),
211
212
85
Carolina Cunha
contrato de fornecimento – em que tal identificação e caracterização venham a
ser efectuadas, não poderá aquele desconto ser tido em conta para a formação
do preço de compra efectivo”.
Com isto se posterga a descoberta da verdade material, princípio basilar do
processo de contra-ordenação, tomando, em nosso entender, a nuvem por Juno:
o art. 3º2 remete para a relação contratual de fornecimento, sujeita a liberdade de
forma. É o art. 3º5 que exige prova documental dos elementos relevantes - prova
que pode ser feita através de qualquer documento convincente, como o telefax
exibido nos autos.
Só assim se compreende a inversão do ónus da prova operada pelo art. 3º5.
Como pondera o Tribunal de Comércio de Lisboa, na sua sentença de 29.06.2004,
foi
“certamente por razões de ordem prática, por se tratarem de elementos sempre
na posse do arguido, o legislador resolveu a muito discutida questão do ónus da
prova dos elementos negativos do tipo de ilícito nos termos prescritos no art.
3º n.º 5º, como é claramente o caso das justificações e elementos que
compuseram o preço de compra efectivo”.
Discordamos, apenas, que tais elementos já estejam sempre na posse do
arguido: tal não sucederá se os acordos houverem sido celebrados verbalmente. O
que o arguido terá é, porventura, maior facilidade em os obter, nem que seja a posteriori.
b)
EXCEPÇÃO DE ALINHAMENTO
Examinemos, agora, a abordagem jurisprudencial de uma situação em que a
empresa distribuidora invocou a excepção de alinhamento de preços prevista no
art. 3º, n.º 4, al. d), para justificar a circunstância de haver procedido à venda com
prejuízo.
Entendeu o 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, na sua
decisão de 19.06.2000, que a primeira questão a resolver era a de apurar se entre
os dois estabelecimentos (a arguida e o concorrente) se verificava uma concorrência
efectiva, ou seja, apurar se se dedicavam ao mesmo ramo de actividade e se se
encontravam temporal e espacialmente numa situação de concorrência.
Reconheceu o Tribunal que ambos estavam no mesmo ramo de actividade,
a saber, comércio a retalho em hipermercados.
Mas a DGCC havia considerado que os estabelecimentos não se
encontravam “em áreas de concorrência efectiva”, porque pela localização física
da arguida (Amadora) e do concorrente (Telheiras) a procura não se deslocaria
facilmente de um estabelecimento para o outro.
Ora o Tribunal reputou este raciocínio da DGCC de meramente
conclusivo, já que
86
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
“não se alicerça em qualquer estudo sobre os factores que determinam as
escolhas dos consumidores, as suas preferências por uma ou por outra unidade
comercial, os custos de acesso às lojas, as redes viárias existentes”.
A arguida, em contrapartida, havia apresentado estudos técnicos e
estatísticos que demonstravam a situação de concorrência efectiva entre as
unidades comerciais. Acabou, assim, o Tribunal por lhe dar razão.
Este diferendo, e o modo como foi solucionado, põe em destaque a
necessidade de preparação e fundamentação técnica para a aplicação do regime da venda
com prejuízo, nem sempre tão presentes do lado da administração como seria
desejável.
Voltando à sentença, cabia, depois, à arguida fazer prova documental do
alinhamento. Apresentou, para o efeito, diversos elementos: tickets de compra e
facturas/recibo do concorrente; o auto dos fiscais do IGAE que foram verificar,
na sequência da inspecção levada a cabo no estabelecimento da arguida, se o
concorrente praticava o mesmo preço; o histórico do preço do produto em
questão praticado no estabelecimento da arguida e no concorrente no período
correspondente à alegada infracção.
Mesmo assim, entendeu a DGCC que não havia sido feita prova da
excepção de alinhamento. Discordou o Tribunal, salientado que – além do mais –
a DGCC nem sequer havia indicado quais os elementos que, no seu entender,
poderiam concretizar a prova documental que reputava exigível. A arguida foi,
por conseguinte, absolvida.
Recorreu o Ministério Público, considerando que a arguida deveria ter
apresentado talões de caixa de venda de todos os produtos. Contestou, também, o
valor dos históricos ou listagens internas de preços enquanto comprovativos.
Recorde-se que a arguida já havia alegado que, embora se tratasse de um
documento interno, o “histórico” não poderia ser alterado ao sabor das
conveniências de momento, razão pela qual havia sido aceite, na 1ª instância,
como documento verdadeiro.
O Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a sentença recorrida, por
Acórdão de 25.10.2000.
Este caso ilustra, em nossa perspectiva, o entendimento correcto da produção de
prova documental.
87
Carolina Cunha
CONCLUSÕES
IV.
E PROPOSTA DE REFORMULAÇÃO DO REGIME
JURÍDICO DA VENDA COM PREJUÍZO
1.
Síntese das principais conclusões
Após a análise detalhada que empreendemos, estamos em condições de
formular um juízo definitivo sobre o regime da venda com prejuízo.
Sintetizando aquilo que já
fundamentado ao longo deste estudo:
foi
abundantemente
demonstrado
e
•
A proibição de venda com prejuízo revela-se ineficaz e, mesmo,
contraproducente, no que toca à protecção dos interesses invocados para a
justificar; semelhantes interesses, aliás, já dispõem de tutela adequada,
proporcionada por outros dispositivos legais214;
•
A aplicação do regime da venda com prejuízo produz consequências
nocivas para a concorrência e para os consumidores, não traz qualquer
benefício real aos concorrentes de menor dimensão e suscita um dispêndio
questionável dos recursos públicos215;
•
A formulação adoptada pela lei para definir os contornos da conduta ilícita
é desprovida de qualquer justificação económica, visando apenas facilitar a
fiscalização por parte das autoridades administrativas e judiciais216;
•
A formulação legal do limiar da venda com prejuízo – quando não o
próprio regime da sua proibição – levantam sérios problemas de
constitucionalidade, em face da dignidade conferida pela lei fundamental à
liberdade de iniciativa económica, de que a liberdade de fixação de preço
constitui emanação217;
•
A promoção de vendas através do loss leader pricing é uma técnica comercial
legítima218;
Ver supra, I.2.b), i] a iii].
Ver supra, I.2c), i] a iv].
216 Ver supra, I.3.a)ii].
217 Ver supra, I.3.a)iii].
218 Ver supra, I.4.a)ii].
214
215
88
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
•
Técnica, aliás, utilizada em outros sectores merceológicos – que não o
comércio grossista e retalhista – sem qualquer reacção dos poderes
públicos219;
•
Os contratos actualmente celebrados entre a grande distribuição e os seus
fornecedores são contratos mistos, com uma função económico-social que
já não se reconduz à categoria do mero fornecimento, pois acomoda um
conjunto de utilidades proporcionadas ao fornecedor com vista a estimular
o escoamento dos seus produtos220;
•
Pese embora as diferenças de estrutura e construção técnico-jurídica dos
diversos bónus ou descontos concedidos ao distribuidor, todos estão ao
serviço da mesma função e convergem, através do mecanismo da conta
corrente, em abatimentos ao preço de factura; falecem, portanto, as razões
materiais para lhes dispensar um tratamento diferenciado221;
•
A exigência de produção de prova documental dos descontos e excepções
por parte do distribuidor, correctamente entendida, não deveria levantar
problemas de maior; contudo, as autoridades administrativas e judiciais
manifestam uma tendência para limitar (ainda mais) os meios de prova
admissíveis222;
•
O direito comparado revela-nos a progressiva consolidação de uma atitude
altamente crítica das leis que proíbem a venda com prejuízo, sobretudo
daquelas que adoptam formulações restritivas dos tipos de descontos
susceptíveis de dedução223;
•
Entre nós, a aplicação administrativa e jurisprudencial do regime da venda
com prejuízo tem privilegiado uma interpretação que aperta ainda mais as
malhas da proibição legal224;
•
Exigindo, nomeadamente, a remissão específica da factura para o concreto
desconto praticado; a minuciosa caracterização do desconto na factura ou
no contrato; recusando a dedução de descontos em espécie; ou
restringindo o âmbito da própria prova documental;
Ver supra, I.4.a)ii].
Ver supra, I.4.b)ii] e I.4.c)i].
221 Ver supra, I.4.b)iii] a iv], e I.4.c)ii].
222 Ver supra, I.5.
223 Ver supra, II.1. a 4.
224 Ver supra, III.1 a 2.
219
220
89
Carolina Cunha
•
2.
Tudo isto em homenagem a afirmações genéricas e não demonstradas
sobre a alegada ratio da proibição de venda com prejuízo.
A revogação do regime da venda com prejuízo como solução
preferível
Tudo somado, a via que se destaca como a mais adequada é, sem dúvida, a
da revogação do regime que interdita a venda com prejuízo.
Nesse horizonte, as situações verdadeiramente nocivas de vendas abaixo do
custo relevariam em sede de defesa da concorrência, ou no âmbito da proibição da
concorrência desleal.
Concomitantemente, os poderes públicos preocupados com o comércio de
proximidade teriam certamente a oportunidade de adoptar medidas de estímulo e de
incentivo, de modo a possibilitar que as pequenas empresas da área da distribuição
tirem o melhor partido dos trunfos competitivos ao seu dispor – porventura não
o preço, mas a qualidade do serviço pré e pós-venda, facilidades de deslocação,
dimensão conveniente, etc.
Do mesmo modo, as preocupações com a tutela do consumidor – apesar de
estar demonstrado, como vimos, que o loss leader pricing não tem o carácter nocivo
que alguns instintivamente lhe assinalam225 – deveriam encontrar expressão
adequada em medidas de formação e de esclarecimento, porventura em parceria com as
associações de defesa do consumidor.
Este seria, a nosso ver, à luz dos resultados do estudo que empreendemos, o
cenário ideal.
A eliminação do regime da venda com prejuízo, corresponde, aliás, a uma
das propostas actualmente discutidas em França e é a solução vigente nos países
anglo-saxónicos.
Não ignoramos que a decisão política de revogar o regime poderia levantar
alguma polémica, com vozes discordantes do comércio de proximidade – para o
qual, naturalmente, quanto mais escolhos a grande distribuição encontrar no
caminho (da restrição dos horários de abertura à proibição de repercutir
descontos no preço) melhor, numa forma sui generis de concorrer que ignora a
procura de eficiência e qualidade, qualquer que seja o formato de negócio, e
privilegia a vitimização angariadora da simpatia pública.
225
Ver supra, I.2.c)ii].
90
Estudo sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo
Mas polémica suscita já o actual regime da venda com prejuízo, com críticas
justificadas dos agentes económicos abundantemente penalizados e do Presidente
da própria Autoridade da Concorrência, entidade encarregada de aplicar a lei.
3.
A reformulação do art. 3º como solução alternativa
Seria um contra-senso, depois de tudo quanto vimos, manter a proibição de
venda com prejuízo tal como se encontra actualmente modelada.
Caso o legislador não enverede pela radical revogação do art. 3º do
Decreto-Lei n.º 370/93 –, torna-se incontornável uma profunda modificação da fórmula
que traça o limiar da conduta proibida, de modo a adequar o comando contraordenacional à realidade jurídico-económica da distribuição hodierna. Só assim a
proibição encontrará um mínimo de legitimação em face da tutela constitucional da
liberdade de iniciativa económica.
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