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FABIANE QUEIROZ MACHADO CARRION
A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO PODER FAMILIAR
Este trabalho tem por escopo realizar uma análise das formas de
Intervenção do Estado no Poder Familiar. Para que se obtenha uma melhor
compreensão acerca do tema, o presente assunto será abordado sob três enfoques:
primeiramente será analisada a origem da família, sua evolução histórica e a
concepção da mesma nos tempos modernos. Em um segundo momento ocorrerá a
análise do poder familiar, bem como a transformação que ocorreu neste instituto no
decorrer dos anos, e a sua concepção na atualidade. Após esta análise da família e
do poder familiar, serão analisados os tipos de intervenções existentes no
ordenamento jurídico brasileiro que permitem que o Estado, ente público, atue de
forma significativa na família e mais propriamente no poder familiar, esfera privada.
Nesse mesmo enfoque ocorrerá uma análise jurisprudencial, visando à forma que a
intervenção estatal é aplicada na atualidade. O estudo sobre a Intervenção do
Estado no poder familiar é uma contribuição para um melhor entendimento deste
tema pouco abordado durante a graduação.
Palavras-Chave: Família. Poder Familiar. Intervenção Estatal no poder
familiar.
1. INTRODUÇÃO
A família vem passando, no transcorrer dos séculos, por significativas
transformações em sua constituição, função e finalidade. No entanto, é de saber
notório que em determinadas situações o Estado necessita intervir nas relações
familiares, principalmente quando existem menores envolvidos nos conflitos
cotidianos, objetivando, dessa forma criar uma estabilidade social e, principalmente,
impedir que o menor cresça em um ambiente desestruturado.
8
Em virtude deste fato, o presente trabalho visa abordar, sem qualquer
intenção de esgotamento acerca do assunto, quais as formas de intervenção estatal
existente no poder familiar nos dias de hoje. O primeiro capítulo versará sobre a
família. Em um primeiro momento será abordada uma breve evolução histórica da
família, desde o seu conhecimento até os dias atuais. Em seguida a preocupação é
explanar a atual concepção da família, bem como os tipos de família existentes nos
dias de hoje.
Adiante, no segundo capítulo, será tratado o tema poder familiar, na qual
ocorrerá uma análise sobre a sua evolução no decorrer da história. Após, será
exposta a nova concepção do poder familiar, com o pensamento de diversos
autores, podendo ser citada Denise Dano Comel e Washington de Barros Monteiro.
Por fim, será abordado o exercício do poder familiar hoje, bem como os sujeitos que
dele fazem parte.
Por derradeiro, o terceiro capítulo, se propõe a abordar a intervenção do
estado na família. Inicia com a intervenção do estado na família, abrangendo, nesse
caso, todos os entes que dela fazem parte. Será analisada a denominada Doutrina
da Proteção integral, adotado pela nossa Carta Magna de modo a apresentar seu
surgimento e suas características. A seguir, serão apontadas as formas de
intervenção do estado no poder familiar existentes, denominadas extinção, perda e
suspensão do poder familiar. Por fim, concluí-se o trabalho analisando, mediante a
exposição de casos jurisprudenciais, a forma em que estas intervenções estão
expostas em nosso sistema.
2. DO PODER FAMILIAR
No decorrer da vida, mais especificamente no início, todo o ser humano
necessita de alguém para a sua criação e educação durante a infância e a
adolescência, amparando-o e cuidando de seus interesses. Naturalmente a pessoa
9
mais indicada para realizar esta tarefa são os pais, e em sua falta, adulto que possa
desempenhá-la.1
O poder familiar consta, no ordenamento jurídico, como direitos e
responsabilidades envolvidas na relação entre pais e filhos, resultado de uma
necessidade natural, no entanto esta concepção sofreu, e permanece sofrendo
modificações, sendo denominado inicialmente como pater famílias,2 possuindo o pai
poder absoluto sobre a família, escravos e agregados.3 Fatores como a
industrialização, o avanço das telecomunicações e a globalização, foram
fundamentais para realçar no pátrio poder os deveres dos pais para com a sua prole,
da mesma forma fortalecer a situação da mulher na sociedade e no núcleo familiar.
Modificação importante, diz respeito à igualdade entre pai e mãe no
exercício do poder familiar, princípio constitucional, previsto no artigo 5º da Carta
Magna de 1988 e, posteriormente, adotado no Código Civil elaborado em 2002.
Diante desta mudança surge novo conceito de pátrio poder, adquirindo nova
nomenclatura, passando a ser conhecido como poder familiar, com novo conceito e
características.
Washington de Barros Monteiro define o poder familiar na atualidade: “O
poder familiar pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos
pais, o tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza, é indelegável”.4
Em suma, o poder familiar é o poder que os pais tem perante seus filhos,
devendo zelar e proteger estes até que alcancem a maioridade e adquiram a devida
responsabilidade civil. Modificou-se de forma significativa no transcorrer dos anos, e
ainda está em fase de transição. Em decorrência destas transformações viu-se a
importância do estudo deste instituto, que repercute em todas as searas do mundo
jurídico, modificando a situação do quadro familiar.
1
2
3
4
GOMES, Orlando. Direito de Família. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 389.
Pater
famílias.
Literalmente
"pai
da
família".
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/528/dos-filhos-havidos-fora-do-casamento>. Acesso em: 14
fev. 2011.
GOMES, loc. cit.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Atualizado por Regina Beatriz
Tavares da Silva. 37. ed. Saraiva. 2004. v. 2. p. 348.
10
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR
Portugal sofreu grande influência do poder paternal implantado em Roma,
dentre estas características que integravam o poder familiar existia a conotação
eminentemente religiosa, na qual o pater famílias, exercia controle sobre a casa e os
filhos sendo o mesmo compelido à mãe em raras situações. O pater estava
incumbido de conduzir a religião doméstica do lar familiar, mantendo unido e sólido o
grupo como célula importante do Estado.5
O poder não alcançava os filhos naturais6 e os espúrios,7 fazendo parte do
domínio do pater potestas apenas os legitimados8 e legítimos.9 Os deveres do pai
para com seus filhos era fornecer educação, proporcionar profissão de acordo com
as condições financeiras apresentadas, bem como castigar-lhes moderadamente,
quando entendia necessário.Não conseguindo controlar seus filhos era dever do pai
encaminhar a prole ao magistrado de polícia para direcioná-los à cadeia por tempo
considerado razoável, assim como obrigá-los a seu próprio sustento.10
No âmbito pessoal, o pai dispunha do enérgico jus vitae et necis, no qual
cabia proceder contra os que pervertessem ou concordassem para isso, abandonar
o filho recém nascido (jus exponendi), exigir seus serviços quando entendia
necessário, sem pagar salário, salvo se prometido, vendê-los (ius vendendi), durante
um prazo de até cinco (5) anos recuperando, passado este período, a potestade. A
5
6
7
8
9
10
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de família VI. 6. ed. 2006. p. 318.
Filhos
naturais:
filhos
havidos
de
uniões
concubinárias.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/528/dos-filhos-havidos-fora-do-casamento>. Acesso em: 14
fev. 2011.
Filhos
espúrios:
filhos
havidos
fora
do
casamento.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/528/dos-filhos-havidos-fora-do-casamento>. Acesso em: 14
fev. 2011.
Filhos legitimados: São legitimados quando, concebidos por pessoas não casadas, que
posteriormente
ao
nascimento,
convolam
as
justas
núpcias.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/528/dos-filhos-havidos-fora-do-casamento>. Acesso em: 14
fev. 2011.
Filhos
legítimos:
Procriados
na
vigência
do
casamento.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/528/dos-filhos-havidos-fora-do-casamento>. Acesso em: 14
fev. 2011.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 24.
11
venda da prole, pelo pater, era considerada espécie momentânea de suspensão do
poder familiar, na qual o filho, durante período antecipadamente combinado, não
estava sobre o poder de seu potestas.11
A extinção do pátrio poder ocorria pela morte do pai ou do filho, pelo
banimento, pelo casamento do filho, pela emancipação do mesmo e pelo exercício
de cargos públicos. Em sendo o filho maior de 21 anos a extinção ocorria pela
colação de grau acadêmico, mediante entrada do pai ou do filho em religião
reprovada, por abandono ou maus ensinamentos dos pais para com os filhos, pela
investidura de ordem sacros maiores, pela exposição do pai para com seu filho, bem
como por sentença transitada em julgado nos casos em que o pai era compelido a
emancipar o filho. 12Com o cristianismo como religião oficial de inúmeras nações
surge incompatibilidade das leis com as normas que o cristianismo pregava
principalmente no que tange à vida, proibindo a venda, morte ou entrega do filho a
um credor.
Enfim, o pai era quem detinha total poder sobre a prole, sendo o mesmo
compelido à mãe em situações bem específicas. Com o passar dos tempos as leis
adquiriram menor rigorosidade e o poder familiar assumiu caráter mais protetivo,
regulando de forma específica o bem estar do menor e os cuidados com a família. 13
2.1.1 Código Civil de 1916 e o Pátrio Poder
Sob a égide da Constituição da República de 1891, que assegurava a
democracia à liberdade e a igualdade perante a lei, através de uma sociedade
basicamente rural, a família caracterizou-se como entidade patriarcal, hierarquizada,
matrimonializada e patrimonializada.14 O homem permaneceu como comandante do
poder familiar, representando todos os que da família faziam parte. Primazia ou
11
12
13
14
COMEL, loc. cit.
COMEL, loc. cit.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 609.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 26.
12
investidura que se exaltava, além do mais, no fato de a mulher com o casamento ser
tida como relativamente incapaz, submissa ao poder marital.
Autores justificaram o ato de a mulher ser vista perante a sociedade como
um ser inferior ao homem, argumentando que a mesma não era detentora de igual
poder, vez que este não poderia se dividir em dois entes familiares, dentre eles
Lafayette Rodrigues Pereira que relatou: “não poderia a sociedade conjugal
substituir regularmente se o poder de dirigir a família reger-lhe os bens não
estivesse concentrado em um só dos cônjuges”.15
Vozes surgiram contrapondo estas idéias e modificando a concepção de
família, que não mais tinha por base o pensamento de que o homem era superior a
mulher, partindo da premissa de que ambos eram iguais em direitos e deveres para
com seus filhos, Clóvis Beviláquia comentou acerca deste assunto: “apesar da
preeminência concedida ao marido, os dois cônjuges se acham no mesmo plano
jurídico, e não exerce o homem autoridade sobre a mulher”.16
Não obstante, ao contrair casamento a mulher perdia o direito à livre
administração de seus bens, não podendo exercer uma profissão sem a autorização
do marido. Dentre estas outras limitações suficientes para colocá-la em um patamar,
no mínimo, de inferioridade e dependência do cônjuge varão, participando de forma
subsidiária da vida de sua prole perduravam na sociedade.
Apesar de toda a evidência da legislação, no entanto partindo do
pressuposto que no âmbito das relações paterno-filiais os imperativos de amor e
solidariedade prevalecem sobre os dispositivos legais a doutrina abre espaço à
mulher, possibilitando que a mesma torne-se reconhecida na criação dos filhos. È de
se salientar que esta exercia o papel de educadora, participando ativamente na
criação dos filhos, ainda que não houvesse respaldo legal.
Mudança ocorreu, também, no que tange à existência dos filhos, de modo a
ser conferida proteção a todos os filhos havidos dentro, ou fora do casamento, ainda
15
16
COMEL, loc. cit.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 27.
13
que fossem reconhecidos apenas os filhos havidos na vigência do matrimônio,
denominados legítimos. Os filhos ilegítimos permaneciam, quando possível, sobre o
pátrio poder materno.
Destarte quanto ao patrimônio da prole, os pais eram responsáveis por
exercer a administração e o usufruto dos bens, salvo restrições. Em se tratando de
extinção do pátrio poder, ocorria com a morte dos pais, ou do filho, pela adoção,
emancipação ou ainda, pela maioridade, alcançada quando o filho completasse 21
anos.
A Lei nº 4.121 de 27.08.1962, designada Estatuto da Mulher Casada
modificou conceitos e concepções importantes da época, permitindo que tanto a
mulher, quanto o homem adquirissem titularidade frente ao pátrio poder. Entretanto,
em casos de divergência a palavra do marido vigorava.17Esta lei inseriu modificações
no ordenamento jurídico, como o artigo 380, do Código Civil de 1916, dispositivo que
atribuiu a titularidade do pátrio poder ao homem e à mulher, conjuntamente. Outra
alteração ocorreu no texto do artigo 393, 18 que estabeleceu que a viúva, ao contrair
novo casamento, mantinha o pátrio poder referente aos filhos do matrimônio
anterior, antigamente ela perdia o direito sobre os seus filhos.
Em suma, no decorrer dos tempos a mulher adquire espaço na sociedade,
se igualando ao homem, no que tange aos cuidados com a prole. Porém, para que
isso fosse possível enfrentou preconceito existente na época, que argumentavam
que a mulher era mais fraca, menos inteligente e capaz que o homem na
administração da prole.
17
18
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 33.
Código Civil 1916, art. 393: “A mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos de
leito anterior, os direitos do pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido”.
14
2.1.2 Lei do Divórcio, Reforma Constitucional e Criação do Estatuto da Criança
e do Adolescente
Posteriormente a elaboração da Lei nº 4.121 de 27.08.1962, denominada
Estatuto da Mulher Casada surge nova Legislação, conhecida como Lei do Divórcio,
nº 6.515 de 1977. Esta foi promulgada com o objetivo de estabelecer critérios legais
de regularizar a situação dos filhos menores, conseqüentemente submetidos ao
pátrio poder, os quais passariam a viver fora do convívio simultâneo dos pais.
Seu maior objetivo foi regular a situação dos filhos submetidos ao pátrio
poder, que viveriam fora do convívio simultâneo dos pais que, mediante separação
judicial morariam apenas com um destes pais. A guarda era discutida judicialmente,
e não de forma amigável e através de consenso como era nos casos de separação
consensual.19
A separação consensual decorre de um acordo sobre a guarda dos filhos,
não havendo necessidade de impasse maior. Nestes casos permanecia o disposto
no Código Civil de 1916, de modo que ambos os pais decidem em conjunto sobre a
guarda dos filhos. Em havendo separação litigiosa e anulação de casamento, três
possibilidades foram previstas: a primeira defendia que guarda dos filhos pertencia
ao cônjuge inocente, no caso de culpa de um destes. Todavia este pensamento
recebeu críticas. Limongi França fundamentou que a guarda dos filhos não se
relaciona, necessariamente, com a natureza ou com os motivos da separação
judicial, na medida em que atribuir a guarda a outro é impor penalidade ao outro à
custa dos filhos.20
A segunda possibilidade prevista no caso de separação litigiosa era a
separação com culpa de ambos os cônjuges, optando o legislador que o filho
19
20
Ibidem, p. 36.
Ibidem, p. 37.
15
permanecesse sob guarda da mãe, salvo nos casos de o juiz entendia prejudicar o
menor. No terceiro e último caso é analisada a possibilidade dos filhos não
permanecerem nem com o pai e nem com a mãe, ficando temporariamente com
alguém idôneo da família.21
Nas hipóteses de rompimento da vida em comum, estabelecia que os filhos
ficariam com o cônjuge com quem estavam ao tempo da ruptura, denotando a
intenção do legislador em preservar a situação familiar estabelecida anteriormente
pelo casal. Nos casos de enfermidade mental grave, a prole ficaria sobre os
cuidados do cônjuge que apresenta melhores condições de assumir a guarda e a
educação. Há, no entanto, o artigo 13 que prevê a possibilidade de, em casos
externos, o magistrado determinar regra diversa da prevista na legislação, utilizando
de seu poder de discricionariedade, prevendo o melhor para a criança e o
adolescente.22
Com o advento da Constituição, promulgada em 1988, houve uma reforma
radical no Direito de Família, modificando mais de cem dispositivos, entre leis
esparsas e artigos previstos no Código de 1916, sendo reconhecida como entidade
familiar, além do casamento, a união estável e a comunidade formada por qualquer
dos pais ou descendentes. A distinção com relação aos filhos foi totalmente
descartada, possuindo todos os mesmos direitos e qualificações, sem nenhuma
distinção. Foi estabelecida uma maior proteção aos interesses do menor, levando-se
em conta as condições e as necessidades que o mesmo possui.
O princípio da igualdade na família consagrou-se, da mesma forma que o
princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado, instituindo
um novo modelo jurídico de família, considerando o Código Civil de 1916 uma
legislação residual.23 Não possuindo legislação vigente nestes casos, o critério que
21
22
23
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 37.
LDi, art. 13: “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos,
regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os
pais”.
COMEL, op. cit., p. 41.
16
passa a ser utilizado é o disposto no artigo 4 da LICC,24 ao qual utiliza a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito.
O Estatuto da Criança e do Adolescente entrou em vigência no ano de
2000, no qual seu artigo 2125 prevê acerca do pátrio poder, reafirmando a igualdade
entre o homem e a mulher, prevista na Constituição, coibindo quaisquer
discriminações, privilégios e distinções entre eles, consolidando a idéia de que tanto
o pai quanto a mãe compõem o pátrio poder. Fortifica a idéia de que todo e qualquer
menor tem direito ao pátrio poder. Carlos Alberto Bittar Filho analisou as mudanças
que ocorreram no pátrio poder, concluindo que de tão profunda que haviam sido as
modificações não podia acreditar que tratava acerca do mesmo assunto.26
Enfim, com a Constituição Federal de 1988 surgiram lacunas na legislação,
no que tange a igualdade entre o homem e a mulher no exercício do poder familiar.
O Estatuto solucionou parte das lacunas existentes, de forma a regular a situação
dos filhos quando os pais já não habitavam mais o mesmo lar, em virtude de
separação judicial, consensual, doença mental grave ou o simples rompimento da
vida em comum, acompanhando as mudanças que surgiram em relação ao pátrio
poder. No entanto, novas mudanças ainda estavam por vir com o advento do Código
Civil de 2002 e com as mudanças nele previstas.
2.1.3 Código Civil de 2002
Após longo período de discussões, e adaptações, em virtude das lacunas
expostas é promulgada a Lei nº 10.406, que instituiu o Código Civil.27 A modificação
ocorreu em virtude da expressão pátrio dar idéia de que o homem detinha o poder
sobre os filhos, fato este superado. Diretrizes foram analisadas, buscando a
24
25
26
27
LICC, art 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito”.
Art. 21: “O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na
forma que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”,
Ibidem, p. 48.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 48.
17
preservação, sempre que possível, não somente em reconhecimento aos seus
méritos intrínsecos, como também pelo grande acervo doutrinário e jurisprudencial
que em razão dele se constituiu.
O filho não reconhecido pelo pai, mediante disposto no artigo 1633, ficará
sobre poder exclusivo da mãe, em caso de não reconhecimento, ou incapacidade da
mesma em exercer o poder, nomear-se-á tutor ao menor. O exercício do poder
familiar tem previsão no artigo 1634, que estabelece sete hipóteses de competência.
No que tange ao instituto do poder familiar, não houve muitas modificações,
com relação ao Código de 1916, tendo alguns juristas inclusive atribuídos severas
críticas a esta timidez. Eduardo de Oliveira Leite argumenta: “Lamentavelmente, a
grande oportunidade oferecida pela feitura de um novo código, não foi devidamente
explorada pelo legislador atual”. e continua: “ A leitura da parte referente à filiação,
inexplicavelmente, mantém incólume a estrutura patriarcal, própria do início do
século, na qual todos os membros da família, e em especial os filhos, gravitam em
torno da figura paterna”.28
Enfim, o Código de 2002 modificou o texto da lei, no entanto, mantendo-se
mais fiel ao Código de 1916 do que o esperado. É necessário cautela, pois os
princípios e valores que regem o poder familiar e o pátrio poder são diversos, tendo
o poder familiar passado por uma reformulação nos valores sociais, havendo uma
evolução de conceitos de um poder para outro.
2.2 O PODER FAMILIAR NA ATUALIDADE E SEU EXERCÍCIO
De objeto de direito, o filho tornou-se sujeito de direito. Essa inversão
ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar, em face do interesse social
que o envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de encargo
imposto por lei aos pais; o poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao
28
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. 5 v. p. 278-9.
18
interesse do filho. Este encargo ou munus, diz respeito à intervenção na vida e nos
bens dos filhos, o dever dos pais para com sua prole, até que estes alcancem a
maioridade civil, ou sejam emancipados.29
Além do munus há um acompanhamento, uma proteção que os pais
fornecem aos seus filhos para um adequado desenvolvimento da prole.
30
Na
concepção de Sílvio Rodrigues poder familiar: “É o conjunto de direitos e deveres
atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados,
tendo em vista a proteção destes”.31 Arnaldo Rizzardo aborda o significado de poder
familiar como sendo:
Se trata de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um
acompanhamento para conseguir a abertura dos mesmos, que se
processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no
desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua
32
própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens.
A expressão poder familiar sofreu críticas, Silvio Rodrigues explicita que a
nomenclatura não é a mais adequada, devido ao fato de dar ênfase a expressão
poder, vez que não se coaduna com sua extensão e compreensão.33Para outros,
como José Antônio de Paula Santos Neto, todavia, poder exprimirá a subordinação
dos filhos em relação aos pais, que mesmo no Direito atual, não deixou de existir,
sendo pressuposto para que os genitores possam exercer na plenitude a sua função
educativa e protetiva.34 Carlos Roberto Gonçalves argumenta que a nomenclatura
adequada seria a adotada por alguns países conhecida como instituto de autoridade
parental.35
O poder familiar apresenta características como a indisponibilidade, vez que
o pai não pode indispor do filho quando quiser; a indivisibilidade no caso de pais
29
30
31
32
33
34
35
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 609.
RIZZARDO, loc. cit.
RIZZARDO, loc. cit.
RIZZARDO, loc. cit.
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. O Código Civil e o Novo Direito de Família. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 124.
FONSECA, loc. cit.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 108.
19
separados divide-se as incumbências, não seu exercício; a imprescritibilidade, pois
dele não decai o direito dos genitores pelo fato de deixarem de exercitá-lo, somente
podem perdê-lo os pais na forma da lei; a irrenunciabilidade, por não reconhecer aos
pais o direito de renunciar do poder familiar em proveito próprio, ou mediante
conveniências.
Importante diferenciar titularidade e exercício. A titularidade é a prerrogativa
em si, conjunto e deveres à eles inerentes. O exercício é a realização da titularidade,
que ocorre em aspecto ativo e prático, que traduz na participação e nas decisões da
vida do filho. Exercer o poder familiar é participar de forma ativa na vida dos filhos
menores, desenvolvendo as funções concebidas por lei ao titular desse direito.
Em virtude de o menor não ter capacidade de gerir seus bens são
representados, até os 16 anos, ou assistidos, com idade entre 16 e 18 por seus
genitores, mediante exposto no artigo o 1689 do Código36, que revela dever do pai e
da mãe em administrar e o usufruir dos bens pertencente aos filhos menores.
Os pais podem dispor do usufruto legal dos bens dos filhos, não podendo se
apropriar de todos os rendimentos da prole, apenas o necessário para às despesas
comuns da família. Não há previsão legal prevendo a prestação de contas ao filho
da administração dos seus bens. No caso da administração legal dos bens, não há a
necessidade de caução ou qualquer outra modalidade de garantia. Cabe, no
entanto, ao progenitor, responder por culpa grave a algum dano causado a este.37
O imóvel do menor não será vendido por preço inferior ao da avaliação, a
exceção de casos de venda de bens do menor colocado sob tutela. O valor imposto
para a realização da venda será o valor estipulado mediante autorização judicial.
Tratando-se da necessidade de realização de qualquer destes exercícios, é
necessária prévia autorização judicial, desde que comprovada necessidade ou
conveniência de alienação ou oneração do bem com relação ao menor.38
36
37
38
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens
dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Atualizado por Regina Beatriz
Tavares da Silva. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. p. 354.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 6. p. 329.
20
As hipóteses de exclusão estão previstas no artigo 1693, do Código são:
bens deixados ou doados ao filho sob a condição de não serem administrados pelos
pais, e os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem
excluídos da sucessão. Os valores recebidos e os bens adquiridos pelo filho são
bens reservados, ou seja, o que perceber no desempenho de atividade laboral não
se sujeita à administração do genitor.39Da mesma forma não podem administrar os
bens que couberem aos filhos por herança se no testamento o testamentário vetálos, ou seja, excluí-los da sucessão.40
Em suma, o ordenamento jurídico prevê os deveres dos pais para com sua
prole, devendo administrar e zelar pelos seus interesses. Aos genitores é
proporcionada uma flexibilidade no cumprimento destas obrigações, existindo
vedações, principalmente na esfera patrimonial, da qual encontram impedidos de
vender, hipotecar ou gravar de ônus real os imóveis do filho, nem contrair, em nome
deles, obrigações que ultrapassam limites concernidos pela lei. Dentre as
obrigações impostas, o que não consta mas deve ser levado em consideração é o
afeto e o carinho, fundamentais ao bom convívio da relação paterno-filial.
3. INTERVENÇÃO ESTATAL NO PODER FAMILIAR
3.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA FAMÍLIA
O Estado é legítimo para adentrar o recesso familiar, com a perspectiva de
defender os menores que o habitam. Assim, fiscaliza o adimplemento de tal encargo,
podendo suspender ou até excluir o poder familiar.41 É perceptível a intervenção do
Estado nas relações paterno-filiais, de início, ao fato de a família ter modificado sua
39
40
41
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 392.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 6. p. 331.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 392.
21
função de ser unidade de direção, passando a tornar-se pluralidade de existências,
com que admite uma ingerência na intimidade doméstica, necessária ao processo
de politização da família, especialmente em relação ao governo da mesma.42
Não deve haver confusão entre o dever da família para com seu filho e o
dever do estado no controle dessa relação. O Código, em seu artigo 1513, retrata
que é defeso de qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na
comunhão da vida instituída pela família, cabendo aos pais o controle sobre a família
e os filhos devendo agir de forma digna e moral, ao Estado incumbe-se formular e
executar a política de atendimento aos direitos da criança e do adolescente, em
parceria com a sociedade, controlando a esfera negativa da atuação dos pais, tendo
responsabilidade para agir quando os genitores não cumprem o disposto em lei.
A suspensão, extinção e a destituição do poder familiar constituem sanções
aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda
que não sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito não é punitivo, visando preservar
o interesse da prole, afastando-a de influências nocivas. Em face das seqüelas que
a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada a perda, extinção ou
destituição do poder familiar quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou
a dignidade do filho.43
Em suma, no poder familiar deve-se ter por base duas premissas
fundamentais: a primeira é o aspecto afetivo da relação paterno-filial, e a segunda é
a vigilância do Estado sobre tais relações, adquirindo a liberdade de impor sanções
quando cabíveis. Estas, embora pareçam antagônicas, são complementares a boa e
plena realização das funções do poder familiar.44
42
43
44
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 90.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 392.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 92.
22
3.3 DA PERDA, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
3.3.1 Suspensão e Modificação do Poder Familiar
A suspensão e a modificação do poder familiar dizem respeito a restrições
no exercício da função paterna que podem referir-se à sua totalidade, esvaziando,
relativamente, qualquer dos pais, ou a ambos, todo o conteúdo de poderes e
deveres que tenham com relação ao filho, como também parte dele, atingindo certas
e determinadas faculdades, sempre em consideração às circunstâncias particulares
da relação com o filho e aos motivos que levaram a assim proceder. De acordo com
a concepção de Denise Damo Comel suspensão é:
Consiste numa restrição imposta judicialmente àquele que exerce o poder
familiar e que vier ou abusar de sua função e prejuízo do filho, ou a estar
impedido temporariamente de exercê-la, pela qual se retira parcela de sua
45
autoridade.
A
suspensão
é
decretada
sempre
que
os
pais
descumprem
injustificadamente, os deveres e obrigações, que a lei os incumbe. Das formas de
perda do poder familiar é considerada menos grave, sendo a única que admite o
fenômeno da reversão, sendo cancelada sempre que a convivência familiar atender
ao interesse dos filhos.46 A suspensão ocorrerá, também, em casos de interdição ou
ausência de um dos genitores. O código Civil, em seu artigo 163747 expõe os casos
de suspensão. Esta deverá ser considerada no interesse da convivência familiar,
devendo ser adotada pelo juiz somente quando outra medida não possa produzir o
efeito desejado, no interesse da segurança do menor e de seus haveres, persistindo,
45
46
47
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 262.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 393.
Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes
ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério
Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres,
até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente
o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude
de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
23
porém, o interesse da sociedade em tentar reconduzir o pai faltoso ao cumprimento
dos deveres.
Na suspensão do poder familiar estão agregadas quatro hipóteses cabíveis:
o descumprimento do dever inerentes aos pais, a ruína dos bens dos filhos, o risco à
segurança do filho e a condenação cujo crime a pena exceda 2 anos. Nestes casos
há notório abuso do poder familiar, enquanto no último, em que a pessoa que
exercita o poder familiar é detida não há possibilidade do genitor cuidar e zelar pelo
filho.
A suspensão é medida facultativa, o magistrado pode deixar de aplicá-la, de
modo a ser decretada com referência a um único filho ou a todos, abrangendo
apenas algumas prerrogativas do poder familiar, como exemplo a má gestão dos
bens do menor afasta o genitor da administração deste, permanecendo com os
demais encargos que lhe são impostos. Pode ser condicionada, de modo que o juiz
obtém um compromisso dos pais a respeito do seu comportamento com relação ao
filho.48
O artigo 24 do Estatuto Criança e do Adolescente, prevê que a suspensão é
decretada mediante decisão judicial, em procedimento contraditório, assegurando as
partes a ampla defesa. A autoridade judiciária competente será o juiz da Vara da
Infância e da Juventude, ou o Juiz de Família, analisando a situação de risco. Os
legítimos para ingressar com o procedimento são o Ministério Público, ajuizar de
ofício ou provocado por algum interessado ou pelo Conselho Tutelar, e qualquer
parente ou quem tenha legítimo interesse. A medida será decretada mediante
sentença judicial, com as devidas formalidades a ela inerentes.
A medida que suspende o poder familiar ocorre de forma total ou parcial;
Quando há a presença de
pai ou mãe na administração do poder familiar a
suspensão é tida como parcial, possibilitando ao outro genitor, que não teve seu
poder familiar suspenso, permanecer exercendo o mesmo. Quando há apenas um
dos genitores, e este perde o poder familiar será nomeado tutor. Nos denominados
48
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 393.
24
casos de suspensão total, o pai e a mãe são privados do exercício do poder familiar,
devendo ser nomeado tutor.
É apresentada, na legislação, a possibilidade de revisão da suspensão na
medida em que os requisitos que levaram a concedê-la tornam-se extintos. Este
retorno do poder familiar pode ser total, exercendo completo poder ou parcial com
restrições determinadas pelo juiz. Não há previsão legal acerca do tempo que a
suspensão deve perdurar, cabendo magistrado, que na qualidade de condutor do
procedimento, ao analisar os fatos em concreto, resguardando o interesse do menor,
estabelecerá prazo razoável.49
No que tange ao conteúdo da norma, a mesma não se refere a qualquer
abuso, mas ao abuso qualificado, que enseja a intervenção judicial. O abuso
qualificado é o que implica a falta destes deveres inerentes às funções paternas ou
em ruína aos bens dos filhos o que não deixa de ser também falta aos deveres
paternos, à medida que é função dos pais administrar o bem dos filhos.
Em havendo interdição ou ausência de um, ou de ambos os pais, haverá a
suspensão do poder familiar. Esta hipótese não está prevista de forma expressa no
ordenamento jurídico, mas são citadas com freqüência pela doutrina considerada
especializada. Na interdição, a suspensão ocorre quando o interditado não tem
capacidade para reger sua pessoa e seus bens, conseqüentemente não poderá
controlar a prole. A ausência, parte do pressuposto da impossibilidade de um pai ter
o pleno exercício do poder familiar quando não estiver fisicamente disponível para a
realização das obrigações que lhe são impostas mediante legislação vigente.
Na ausência ocorre devido ao fato de que o desaparecimento do genitor
impede o absoluto exercício do poder familiar, na medida que para exercê-lo
imprescindível é a presença física de um adulto. Em se tratado de doença mórbida,
com perda da consciência, ainda que não judicialmente interditado, ocorre a
suspensão do poder familiar. A mesma é interposta em virtude do caráter indefinido.
49
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 393.
25
Em suma, a suspensão ou modificação do poder familiar devem ser
consideradas no interesse da convivência familiar, adotada pelo juiz apenas quando
outra medida não produza efeito desejado, no interesse da segurança do menor e
de seus haveres, mas persistindo, de qualquer forma, o interesse da segurança do
menor e o interesse da sociedade em tentar reconduzir o pai faltoso ao cumprimento
dos deveres.
3.3.1.1 Condenação por Sentença Irrecorrível
A lei exige que, no artigo 1637, submete a suspensão do poder familiar
aquele que possui sentença criminal definitiva, com pena privativa de liberdade
superior a 2 (dois) anos. No judiciário, pai ou mãe que são condenados e não
possuem aptidão para exercerem o poder familiar, pois não terão contato diário com
os filhos, impossibilitando os cuidados que os mesmos necessitam.50
A doutrina anterior ao Código Civil interpretava, via de regra, que a
suspensão, do então denominado pátrio poder em virtude de sentença penal
condenatória era entendida como uma conseqüência necessária da sentença
criminal, que ocorria de pleno direito, ainda que a sentença nada mencionasse a
respeito. Reputava-se cabível diante de toda e qualquer condenação criminal,
independentemente da natureza do delito ou da conduta incriminada. Concluía-se
não haver que se perquirir da culpa do pai condenado, conferindo a norma o caráter
objetivo, quer dizer, apenas a existência do fato condenação criminal em face de um
dos pais para preencher o requisito da suspensão do pátrio poder.51
Hoje a norma exige nova interpretação e é analisado caso a caso, em
virtude de não haver relação com o poder familiar o fato de um pai ser condenado,
por exemplo, por crime de administração pública, não o impede de ter capacidade
de exercer o poder familiar, zelando e cuidando da prole. A destituição do poder
familiar não é objeto da ação penal, de modo que sobre tal fato não serão
50
51
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 273.
COMEL, loc. cit.
26
observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo caso de afronta
à norma constitucional caso a destituição fosse levada em conta.
Em suma, analisa o caso em concreto, visando o interesse em benefício do
menor. Em diversos casos expostos no artigo 1637 a pena pode ser cumprida em
regime aberto, igual ou inferior a quatro anos, além de outros benefícios legais como
a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou a
suspensão condicional da pena, o que possibilita o pai ou a mãe a dar continuidade
ao poder familiar, zelando pela prole.
3.3.2 Perda do Poder Familiar
Conhecida como a sanção mais grave, imposta aos pais que faltam com
deveres em relação aos filhos, desviando-se ostensivamente da finalidade imposta a
instituição, ocasionando a destituição de toda e qualquer prerrogativa com relação
ao filho. Adquire caráter personalíssimo, surtindo efeito apenas aquele contra o qual
a medida for decretada.
Do mesmo modo que a suspensão, a perda do poder familiar poderá ocorrer
em qualquer situação de descumprimento injustificado dos deveres. 52 Sua previsão
legal encontra-se no artigo 163853 do Código Civil, na qual as hipóteses previstas
são consideradas exaustivas, não permitindo interpretação extensiva.
O
castigo
imoderado
é
previsto
como
causa,
gerando
polêmica,
principalmente no que tange a concepção da palavra imoderado. O pai que age de
modo a castigar o filho imoderadamente demonstra não possuir condições pessoais
de exercer a função a ele imposta, configurando a caracterização de crime de maus
tratos nos termos do artigo 136 do Código Penal.
52
53
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 286.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:I - castigar
imoderadamente o filho;II - deixar o filho em abandono;III - praticar atos contrários à moral e aos
bons costumes;IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
27
No caso do abandono dos filhos, fatos devem ser levados em consideração:
se este pai ou mãe abandonou os filhos por não ter condições financeiras é de se
analisar que este poder deva ser suspenso, e não extinto. Nestes casos, mesmo que
não tenha mais os pais contato com seu filho, é necessário processo de destituição
do poder familiar. O abandono da criança e do jovem, de quem se tenha
responsabilidade, ocasiona infração da lei, e caracteriza o cometimento de um delito,
previsto no sistema penal brasileiro, como casos de abandono material (com
previsão no art. 244, CP), abandono intelectual (previsto no art. 245, CP) e de
abandono moral (art. 247, CP).
A prática de atos contrários à moral e aos bons costumes é aferida
objetivamente, incluindo as condutas que o direito considera ilícitas, e considerada
situação de perda do poder familiar. O genitor, sendo este educador do filho, deve
servir de exemplo, agindo de forma honesta e retida, condição fundamental para a
boa educação da prole.
Aquele que pratica atos ilegais, afrontando os bons costumes e a moral não
está apto para criar um filho, fornecendo-lhe tudo que deste é de direito, sendo
considerado relevante motivo para a perda do poder familiar. O pai que comete
reiteradas faltas que ensejam suspensão e modificação do poder familiar também
está sujeito a perda deste. Porém, não se pode subtrair a possibilidade do
magistrado, ao analisar o caso em questão, decidir pela exoneração por fatos que
considere incompatíveis com o poder familiar, não se podendo falar em abuso de
autoridade.54
No caso de condenação por crime doloso cometido contra o filho possui
previsão no artigo 92, do Código Penal, necessário nestes casos que haja previsão
de aplicação da pena de reclusão, sendo a medida decretada pelo magistrado
criminal que motivará a sua decisium. Na perda do poder familiar não há
restabelecimento de laços, mesmo que o genitor obtenha a reabilitação criminal, em
virtude desta impossibilidade em reaver o exercício do poder familiar e a titularidade
do mesmo deve ser analisado de forma minuciosa o enquadramento, solicitando o
54
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 395.
28
exame de requisitos objetivos e subjetivos do fato criminoso e da pessoa do
condenado.
Enfim, a perda do poder familiar é considerada a sanção mais grave, na
medida em que não admite reaver a titularidade e o exercício deste poder por pai
que o perdeu mediante ação de destituição do poder familiar. Em decorrência da
gravidade deste instituto analisa-se detalhadamente os aspectos ocorridos na
ocasião e a medida mais adequada que deverá ser imposta.
3.3.2.1 Destituição do Poder Familiar
Podem ser sujeitos destituídos do poder familiar ambos, ou um dos
cônjuges, dependendo da situação enquadrada, analisando o melhor para o menor.
Natural seria viver com os pais e irmãos biológicos, porém há casos em que esta
convivência torna-se impossível e a alternativa é destituir os mesmos do poder
familiar, impedindo o menor de conviver com os genitores.
Uma vez interposta a ação de perda e de suspensão do poder familiar, o pai
ou a mãe envolvidos, ou ambos, dependendo do caso em concreto, têm o amplo
direito à defesa, sendo nomeado um defensor dativo para defendê-los, caso não
possam fazer às suas expensas. A sentença que decretar a perda ou a suspensão
do poder familiar é averbada no registro de nascimento do menor, conforme artigo
164,55 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Decretada a suspensão do poder familiar, os genitores perdem todos os
direitos em relação ao filho, em casos graves, poderá haver decisão em caráter
liminar por parte do Juiz para decretar a suspensão do poder familiar, deferindo-se a
guarda provisória a terceiro, até a sentença, conforme previsão do artigo 157,56 do
55
56
Art. 164. Na destituição da tutela, observar-se-á o procedimento para a remoção de tutor
previsto na lei processual civil e, no que couber, o disposto na seção anterior.
Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público,
decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da
causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa.
29
Estatuto da Criança e do Adolescente. A decisão que decreta a perda do poder
familiar é irrevogável.
Tem legitimidade ativa Ministério Público ou quem tenha legítimo interesse
jurídico, moral ou econômico (artigo 155 Estatuto da Criança e do Adolescente),
como, por exemplo, guardião pretendente de tutela ou adoção, tem legítimo
interesse para propor ação de destituição do poder familiar. O rito é o contraditório
previsto no artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Os recursos no procedimento de destituição de poder familiar, em face da
relevância das questões, são processados com prioridade absoluta, sendo
imediatamente distribuídos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situação,
oportuna distribuição e serão colocados em mesa para julgamento sem revisão e
com parecer urgente do Ministério Público (artigo 199-C, Estatuto da Criança e do
Adolescente).
A sentença tem natureza constitutiva negativa, extinguindo a relação jurídica
entre o pai e o filho com caráter definitivo, de modo a ser registrada à margem do
registro de nascimento do menor. Tem sido admitida, na jurisprudência, a cumulação
da ação de destituição e de adoção. Durante a tramitação da demanda de
destituição, as crianças permanecem em abrigos, ou são colocadas em famílias
substitutas.
Enfim, a perda do poder familiar acarreta a perda da titularidade deste poder,
que passa a ser de um terceiro, ou do pai que não sofreu nenhum tipo de medida.
Deve ser solucionada mediante ação judicial que tramita no juizado da infância e da
juventude, ou da vara de família, dependendo da situação encontrada. A sentença
que acarreta a destituição adquire natureza constitutiva negativa, constando na
certidão a destituição deste. Por este motivo devem ser analisadas caso a caso as
situações previstas de forma expressa no artigo 1638 do Código Civil.
30
3.4 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
A extinção do poder familiar é considerada a medida mais simples,
verificável por razões decorrentes da própria natureza, independentemente da
vontade dos pais, ou não concorrendo eles para os eventos que a determinam. È
considerada um fim em si mesmo, a interrupção definitiva do poder familiar.
Desta forma as hipóteses de enquadramento da extinção do poder familiar
estão previstas de forma taxativa no ordenamento jurídico, sendo dificilmente
encontradas em situações que não previstas em Lei.57 Possui previsão no artigo
1635,58 do Código Civil, que prevê 5 (cinco) hipóteses de extinção do poder familiar;
pela morte dos pais, pela adoção, pela emancipação, pela maioridade, bem como
por decisão judicial.
Há duas formas de causas de extinção do poder familiar, absolutas e
relativas, as primeiras implicam causas de extinção propriamente dita, enquanto as
relativas são causas de perda e suspensão do poder familiar. A extinção do poder
familiar é considerada forma isenta de qualquer punição, na medida em que não é
motivada por falta aos deveres paternos ou descumprimento.59
Conceituou-a Carlos Alberto Bittar Filho, como “ cessação definitiva do
poder, ditada por fenômenos naturais ou jurídicos, elencados pela lei”. Sendo uma
função atribuída aos pais para a proteção e no interesse do menor, é de se esperar
que em determinado momento se acabe, rompendo-se terminantemente o vínculo
jurídico entre o pai e o filho.60Uma vez operada a extinção, não haverá mais
autoridade alguma dos pais sobre o filho, não existindo, qualquer poder residual aos
pais em relação à função paterna.
57
58
59
60
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 616.
Art. 1635. Extingue-se o poder familiar:I – pela morte dos pais ou do filho;II – pela emancipação,
nos termos do art. 5º, parágrafo único;III – pela maioridade;IV - pela adoção;V – por decisão
judicial, na forma do artigo. 1638.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 298.
COMEL, loc. cit.
31
A morte dos pais é motivo de extinção do poder familiar, pois através da
morte destes tem-se um fim da existência da pessoa, o desaparecimento do sujeito
ativo, impossibilitando o mantimento do vínculo entre pai e filho. Porém, na medida
que um dos pais ainda existir persistirá o poder familiar íntegro na sua pessoa. A
morte do filho, da mesma forma, é motivo da extinção do poder familiar, em virtude
do fim da existência da pessoa do filho
A emancipação do filho menor ocorre mediante instrumento público. Uma
vez concedida a emancipação, por ato de vontade dos pais, ou de um deles na falta
de outro, torna-se maior o filho, tornando-se responsável pelos atos da vida civil. A
maioridade civil ocorre aos 18 anos, e através dela adquire-se o direito aos atos
civis. Com a maioridade civil extingue-se o poder familiar, ficando o pai desobrigado
do encargo, ainda que o fato não deva fazer desaparecer, nem mesmo diminuir a
intensidade do interesse do pai pelo filho, por seu futuro, por sua felicidade nem faça
desaparecer o respeito e o apreço que este filho tenha pelos pais.
A decisão judicial que decreta a perda do poder familiar está prevista no
Código Civil, em seu artigo 1635, como forma de extinção do mesmo. Porém esta
colocação não foi muito bem aceita pelos doutrinadores, Denise Damo Comel ao
tratar deste instituto revela: “Embora se perceba que a intenção do legislador foi
tentar harmonizar a disciplina da perda do poder familiar com a da extinção, a
solução não parece ter sido a melhor.”61
A medida que ocasiona confusão institui-se no entendimento da extinção se
dar tão somente pela decisão judicial ipso jure, ou se, além disso, é necessário outro
pronunciamento judicial que a reconheça. Ao analisar o texto da lei do de forma
genérica a extinção automaticamente se dá com a decisão que proporciona a perda
deste poder. Não fosse assim estar-se-ia a exigir dos pronunciamentos judiciais
diversos, um que versasse sob a perda e outro sobre a extinção o que se mostra
incabível na situação em tela.
61
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 308.
32
Em suma, a extinção deve ser a última opção apresentada, podendo ser
concedida apenas nos casos em que realmente será melhor para filho se afastar
deste poder, não vendo possibilidade de melhora no quadro apresentado pelo antigo
representante do poder familiar. No que tange à competência, é Justiça da Infância e
da Juventude quem lida com as ações de destituição do poder familiar, previsão na
Lei 8069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente artigo 93.62
4 CONCLUSÃO
Como visto no decorrer da pesquisa, o presente trabalho versou sobre as
formas de intervenção do estado no poder familiar. Procurou-se analisar de forma
sintética as formas mais importantes de intervenção do Estado no poder familiar.
Para uma maior compreensão, abordou-se no primeiro capítulo o tema da família, de
modo a especificar o instituto, que sofreu significativas transformações em virtude da
revolução industrial e da mudança de pensamento da sociedade existente na época.
Foi analisada a nova concepção de família na sociedade atual, e suas
principais características, na qual a mulher passou a ter igualdade perante o homem,
podendo administrar o lar de forma independente, bem como adquirido espaço no
mercado de trabalho. No transcorrer dos tempos a família foi se expandindo,
passando a existir inúmeras formas delas, como as famílias monoparetais e
homossexuais.
O Segundo capítulo tratou do tema do poder familiar, para que após uma
maior compreensão do significado de família e das mudanças que esta sofreu, fosse
possível uma maior compreensão acerca do instituto do poder familiar e o que ele
realmente significa em nossa sociedade. Preocupou este capítulo em demonstrar
com clareza as mudanças que ocorreram, desde a época em que o pai, também
62
Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em
caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da
autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da
Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência.
33
conhecido como pater administrava de forma totalitária o lar, sendo ele responsável
pelo sustento e pela religião da família até os dias de hoje em que o pátrio poder
ficou denominado como poder familiar, nomenclatura adotada no Código
promulgado em 2002.
Após a análise histórica, foi abordada também a nova interpretação do poder
familiar e o significado que ele tem nos dias atuais para todas as famílias, sendo ele
administrado em igual intensidade pelo pai e pela mãe. Foram exibidas modificações
que ocorreram desde o Estatuto da Mulher casada, em que a mulher passou a ter
uma maior importância e a ser vista de forma mais positiva como representante dos
cuidados com a prole até o advento do Código Civil de 2002 que introduziu a
nomenclatura poder familiar modificando um pouco a idéia de que apenas o homem
detinha poder sobre os filhos menores.
O terceiro e último capítulo discorre acerca das formas de intervenção do
estado no poder familiar, tendo como as principais formas existentes a suspensão, a
extinção e a perda do poder familiar. Estas ocorrem quando o poder familiar está
ameaçado ou abalado em virtude de alguma atitude errônea causada por quem
exerce o poder familiar, e como já abordado na presente pesquisa, o poder familiar
pensa, em primeiro plano, no bem estar do menor. Para fortificar e obter uma maior
compreensão das formas de intervenção do estado no poder familiar, e de como as
mesmas são implantadas nos dias de hoje, procurou-se jurisprudências de modo a
visualizar a matéria em casos práticos.
Enfim, através do estudo desenvolvido, pode-se entender que em diversos
casos em que envolvem o poder familiar, e que este se encontra abalado,
decorrente de uma má administração dos pais em exercer o papel que a eles é
imposto no ordenamento jurídico, o estado deve intervir. Esta intervenção ocorre
como forma de controlar o papel dos pais, bem como solucionar os problemas
ocasionados pela falta de poder familiar.
34
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35
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