SOCORRO DE FÁTIMA SILVA
LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO: VIOLAÇÃO AO DIREITO À
PRIVACIDADE, À INTIMIDADE E À IMAGEM
DO SERVIDORE PÚBLICO?
Artigo apresentado ao curso de graduação em Direito da
Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Karla Neves Faiad de Moura
Brasília 2012
2
Artigo de autoria de Socorro de Fátima Silva, intitulado LEI DE ACESSO À
INFORMAÇÃO: VIOLAÇÃO AO DIREITO À PRIVACIDADE, À INTIMIDADE E
À IMAGEM DOS SERVIDORES PÚBLICOS?, apresentado como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica
de Brasília, em ____/____/____, e aprovado pela banca examinadora abaixo
assinada:
__________________________________________________
Professora. Karla Neves Faiad de Moura
Orientadora
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
Brasília
2012
3
AGRADECIMENTO
A Deus, por me conduzir com sabedoria em busca do conhecimento.
Ao meu querido Pai, a quem dedico o meu amor eterno;
A minha Mãe, por acreditar sempre na minha capacidade;
Aos meus filhos, Luíza e Pedro, por estarem sempre presentes na minha vida e
serem motivos da minha alegria de viver;
Aos meus irmãos, em especial, a minha irmã e amiga Lúcia de Fátima, por me
ajudar na minha missão de mãe nos momentos de dedicação ao curso.
Aos meus queridos amigos, que tive o prazer de conviver no decorrer do curso,
Maria Lucena, Jucilene Ribeiro, Bárbara Marinho, Joanaley, Cibelle Barros,
Saulo Moreira e tantos outros que o tempo se encarregará de manter juntos.
E por fim, a todos os Mestres que participaram da minha vida acadêmica, e
contribuíram com a sua marca, para o meu crescimento.
4
LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO: VIOLAÇÃO AO DIREITO À
PRIVACIDADE, À INTIMIDADE E À IMAGEM DO SERVIDOR PÚBLICO?
SOCORRO DE FÁTIMA SILVA
Resumo:
O presente trabalho consiste na análise dos princípios constitucionais que
garantem aos servidores públicos o direito à privacidade, à intimidade e à
imagem, em cotejo com a Lei de Acesso à Informação que regulamenta o
inciso XXXIII do art. 5º, e o inciso II e o art. 37, § 3º, todos da Constituição
Federal de 1988. Tem por escopo apontar caminhos que venham a
proporcionar à correta adequação do direito à informação devido à sociedade e
o dever de publicidade inerente à administração pública, sem desrespeitar os
direitos fundamentais do servidor público, enquanto pessoa humana detentora
de direitos concedidos a todos os cidadãos. Este artigo questiona a informação
excessiva divulgada na mídia em detrimento da dignidade do servidor público.
Questiona-se a forma com que essas informações são direcionadas à
sociedade, nominalmente, e se os objetivos da lei estão contribuindo com os
interesses da população. Desenvolve-se aqui uma crítica aos limites para o
direito à informação quando se contrapõem vida privada, à intimidade e à
imagem do servidor público. Defende-se uma forma menos agressiva para
adequar os direitos das partes envolvidas.
Palavras Chaves: Direitos. Garantias Fundamentais. Privacidade. Intimidade.
Imagem. Informação. Servidores Públicos.
INTRODUÇÃO:
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é
signatário, tem-se que os direitos fundamentais são inalienáveis, sendo
imprescindíveis à dignidade humana e à liberdade em todas as suas formas.
A propósito, José Afonso da Silva, inspirado na obra de Pérez Luño,
entende que os “Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais
adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a
concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento
jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas
prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma
convivência digna, livre e igual de todas as pessoas1”.
1
Pérez Luño, apud, SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 29ª ed.
Rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros Editores.
p.178.
5
Assim como na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a
democracia, base do Estado Democrático de Direito, a liberdade e a dignidade
humana são pilares fundamentais para o funcionamento da vida em sociedade.
A supremacia dos Direitos Fundamentais no ordenamento jurídico
brasileiro, em razão da rigidez constitucional, faz com que normas
incompatíveis sejam consideradas inconstitucionais. Entende-se que essa
rigidez, traz maior dificuldade na alteração de normas constitucionais2.
O art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, garante a inviolabilidade do
direito à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação. Frente a esse inciso, encontra-se o inciso XXXIII, do mesmo art.
5º, que deixa a salvo o direito a todos de ter acesso às informações emanadas
dos órgãos públicos, de interesse particular e coletivo, ressalvadas apenas
aquelas de caráter sigiloso e que sejam imprescindíveis à segurança da
população.
No caso em questão, estão contrapostos duas situações: o direito de
acesso à informação e o direito à privacidade, à intimidade e à imagem, todos
componentes da ordem social.
A administração pública ultrapassou os limites da publicidade, ofendendo
direitos do servidor público, com o argumento de tornar transparentes os
gastos públicos.
Resta a impressão de que a lei não atinge os objetivos para a qual foi
criada, atendendo apenas à curiosidade alheia. Junte-se a isso o fato de que a
remuneração do servidor já é de conhecimento público, constando os
respectivos critérios de todos os portais de transparência existentes, e
gerenciado pelos órgãos competentes do governo.
 A interpretação da lei deve ser questionada, visto que o art. 31 da
Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, coloca a salvo o respeito
às garantias constitucionais, entendimento corroborado pelo art.
10, que exige a identificação daqueles que solicitam informações
aos órgãos públicos (vedação de anonimato).
A resistência do servidor público à divulgação nominal de sua
remuneração está pautada na violação de dados pessoais, às possíveis más
utilizações dessas informações e, sobretudo, à falta de segurança pública, ante
a ausência de aparato público suficiente para coibir as mais variadas formas de
delitos atentatórias da incolumidade física e patrimonial do servidor.
A segurança pública disponível é extremamente frágil, não atendendo a
contento a população, com especial destaque para o servidor público, que se
tornou alvo em potencial de sequestros relâmpagos e extorsões, apenas para
exemplificar.
Acreditando que à sociedade interessa apenas a finalidade da utilização
das verbas públicas de forma irregular e/ou ilegal, tendo em consideração os
valores arrecadados pelos elevadíssimos impostos pagos pelos contribuintes,
não fazendo o menor sentido expor o servidor público desnecessariamente.
No primeiro momento, foram abordadas as garantias constitucionais, o
que é direito e o que são garantias, tendo por norte o direito à informação
assegurada à sociedade.
Ainda sob o aspecto da constitucionalidade e os aspectos de legalidade
e funcionalidade, procura-se abordar o direito à informação garantida à
2
SILVA. José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 29ª ed. Rev. e atual. até a
Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros Editores. p.45.
6
sociedade, considerando os princípios constitucionais e administrativos
aplicáveis aos direitos de informação, e o direito à privacidade do servidor
público.
Tratou-se também a forma como as informações estão sendo expostas à
sociedade, do por que da resistência dos servidores, além de como estão
sendo expostos e quais são os órgãos de controle responsáveis pelas contas
do governo federal.
O presente artigo conclui pela necessidade de se encontrar soluções
que sejam adequadas para a divulgação de dados pessoais do servidor
público, em consonância com os princípios constitucionais vigentes.
1.
Direitos e Deveres Constitucionais aplicáveis.
1.1. O direito à privacidade
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, já alinhava as
primeiras definições universais para o respeito ao direito à vida privada, à
imagem e à honra da pessoa humana.
O art. 12 estabelece:
“Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua
família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua
honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei
contra tais interferências ou ataques.”
O art. 5º, da Constituição Federal vigente, estabeleceu os direitos
individuais e coletivos, os quais não podem ser violados. Esses direitos estão
garantidos aos indivíduos para que possam viver em sociedade, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação;
[...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
Vale lembrar a diferença entre direitos e garantias na lição de José
Afonso da Silva3, “direitos são bens e vantagens conferidos pela norma,
enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são
instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e
vantagens”.
Para Paulo Gustavo Gonet Branco4:
3 SILVA, José Afonso da. 29ª ed. Revista e atualizada até a Emenda Constitucional n. 53, de
19.12.2006. p.412. ed. Malheiros.
4 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In: MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet . Curso de Direito Constitucional. 7. ed.
7
Os direitos fundamentais não são suscetíveis de renúncia plena, mas
podem ser objeto de autolimitações, que não esbarrem no núcleo
essencial da dignidade da pessoa humana.
Ele diz ainda que “em se tratando de conflito de pretensões à
privacidade e à liberdade de informação, concorda-se que seja analisada a
qualidade da notícia a ser divulgada, a fim de estabelecer se a notícia constitui
assunto do legítimo interesse do público”. Deve ser aferido, ainda, em cada
caso, se o interesse público sobreleva a dor íntima que o informe provocará 5.
1.2. Dever de Publicidade (art. 37, da CF/88)
Promover a publicidade dos atos praticados pela administração pública é
exigência constitucional. E é dessa forma que é dado conhecimento de tudo o
que ocorre no âmbito dos órgãos públicos (administração direta, indireta,
autarquias e fundações públicas), seja a publicação de portarias, decretos ou
leis, bem como de todo e qualquer ato administrativo. Essa publicidade tem o
fim de proporcionar à sociedade, por exemplo, a possibilidade de interposição
de recursos ou outras formas de questionamentos, além de estabelecer a
fluência de prazos para fins de prescrição, decadência.
O dever de publicidade imposto à administração pública não pode
alcançar ou permitir a divulgação indiscriminada de dados pessoais, os quais
devem ficar restritos aos setores responsáveis pelo controle e pela fiscalização.
A cautela visa proteger o servidor de qualquer perturbação desnecessária que
ponha em risco a sua integridade moral e física.
Com esse entendimento, Diogenes Gasparini diz que “o princípio da
publicidade não deve ser desvirtuado. Com efeito, mesmo a pretexto de
atendê-lo, é vedado mencionar nomes ou veicular símbolos ou imagens que
possam caracterizar promoção pessoal de autoridade ou servidor. 6
No caso da interpretação errônea da Lei de Acesso à Informação
perpetrada em especial pelo Executivo Federal, é visível o desvirtuamento,
explorando-se injustamente a imagem do servidor público, como se ele fosse o
responsável por tudo que desanda no serviço público.
O que está ocorrendo, na prática, é o livre acesso aos dados pessoais
do servidor público, sem a menor cerimônia. O Estado não tem o menor
controle quanto aos dados acessados, e o cidadão-servidor perde o direito de
manter intactos e invioláveis os seus dados pessoais, visto que com a evolução
da tecnologia não se pode compartilhar de um ambiente virtual seguro imune a
qualquer possibilidade de corrupção de uso.
O cidadão servidor ficou vulnerável a qualquer tipo de afronta à sua
intimidade e de sua família. Foram violados os direitos garantidos
constitucionalmente, e não adotou qualquer medida adequada para
preservação desses direitos.
1.3 O direito à informação
São Paulo: Saraiva, 2012. p. 322.
5 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet . Op cit. p. 326.
6 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo/Diogenes Gasparini – 17ª ed. Atual. São Paulo:
Saraiva, 2012, p.67.
8
A título de esclarecimento, não se pode confundir o direito de acesso à
informação com o principio da publicidade. O primeiro se refere ao direito de
buscar junto aos órgãos públicos informações de que se tenha interesse.
Quanto ao segundo, alude-se à publicidade dos atos administrativos praticados
pela administração pública, visando torná-la transparente para a sociedade.
O art. 5º, inciso XXXIII, bem como o art. 37 e § 2º do art. 216, todos da
Constituição Federal de 1988, contemplam a sociedade com o direito a obter
informação dos órgãos públicos, quando em questão interesse particular,
coletivo ou geral. A regulamentação constitucional chegou por meio da Lei
12.527/11, e tem causado a insatisfação de membros da sociedade, visto que a
lei não está sendo utilizada adequadamente, ultrapassando os limites jurídicos,
sem qualquer observância de razoabilidade, adequação ou proporcionalidade.
A Lei 12.527/11, no art. 31, dispõe o seguinte:
Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de
forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias
individuais.
Em nenhum momento permitiu-se a exposição do servidor público
relativamente à divulgação de seus dados pessoais.
O servidor público, mesmo exercendo suas funções para o bem estar da
sociedade, e fazendo parte de sua composição, está sendo tratado como
cidadão de segunda categoria, tendo seus direitos individuais completamente
desrespeitados.
O que argumentam os defensores da “transparência” e da publicação
nominal dos servidores públicos é o interesse pela informação a ser prestada a
qualquer pessoa do povo.
No entanto, a lei não permite a identificação nominal de dados pessoais
do servidor público, apenas autorizando a individualização desses registros, na
forma explicitada no art. 7º, § 3º, VI, do Decreto 7.724, de16 maio de 2012, do
Poder Executivo federal.
O papel de fiscalizar possíveis desvios de verbas públicas e o
pagamento irregular e/ou ilegal ao servidor público é dos órgãos que zelam
pela transparência governamental, ou seja, os de controle, que trabalham para
manter a transparência dos gastos públicos.
A veiculação nominal da remuneração do servidor público em nada irá
ajudar a população, pelo contrário, acaba por criar uma animosidade entre
servidor e população. E fato, com certeza, não é o objetivo da Lei de Acesso à
Informação e muito menos do legislador.
Muito embora já existam os órgãos de controle da Administração
Pública, entre os quais o Tribunal de Contas da União – TCU e a ControladoriaGeral da União – CGU, os quais têm como missão institucional contribuir com a
sociedade fiscalizando, além de promover a transparência da gestão pública,
com a finalidade de prevenir a corrupção, não há impedimento que a população
da qual todos fazem parte procure zelar e fiscalizar os serviços prestados pelos
órgãos públicos na pessoa do servidor público.
O que se pode perceber é que existe uma insatisfação generalizada do
servidor público em todas as esferas governamentais, seja no Executivo, no
Legislativo ou no Judiciário.
O servidor público tem buscado, através de suas representações
sindicais, juridicamente garantir a divulgação individualizada de cargos e
9
salários, sem a exposição nominal. Na forma como vem sendo feita a
divulgação, existirá uma parcela da sociedade que terá violados os seus
direitos constitucionais.
A ilegalidade da regulamentação e da aplicação da lei vem sendo
contestada perante os tribunais pátrios e muitos magistrados têm enfatizado
que não são contrários a divulgação de salários, mas que a administração
pública deve dispor de outro modelo de divulgação, de modo a não permitir a
identificação nominal7.
Nesses casos, existem opiniões diversas, posto que jornais divulgam
que o objetivo da lei é alertar a sociedade, e que está sendo cumprido o papel
da Lei de Acesso à Informação. Entretanto, tais discursos possuem o condão
apenas de colocar a sociedade contra o servidor, pois com a divulgação
apenas das matrículas, os órgãos de controle da administração ficam com a
liberdade de acesso para fiscalizar aqueles que recebem altos salários, muitos
dos quais bem acima do teto constitucional, como é o caso dos subsídios
recebidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal8.
A maioria dos tribunais ainda não teve divulgado a lista nominal,
juntamente com os valores das remunerações de seus servidores, eles alegam
dificuldade na criação de programas para divulgação de dados nominais.
O incômodo que vem sendo gerado em torno do servidor público está
sendo levado à população por meio de jornais e revistas com publicidade
excessiva e distorcida, nas quais são feitos levantamentos sem critérios para
divulgação de salários pagos acima do teto constitucional. Além dos valores,
divulga-se a quantidade de servidores que trabalha em cada órgão dos três
poderes da União, o que seria a forma mais correta, adequada aos valores dos
cargos, não da relação nominal.
Entretanto, no âmbito do Legislativo, as informações foram divulgadas
sem a identificação nominal do servidor, exigindo-se o cadastramento dos que
acessam os dados pessoais.
A Lei 12.527/11 não obriga a administração indireta a divulgar a folha de
pagamento de seus servidores. Há o entendimento de que as empresas que
competem no mercado não devem disponibilizar dados, a fim de que não
sejam prejudicadas sob qualquer enfoque da concorrência.9
A necessária prestação de contas é dever inerente a qualquer
administrador, e exercido com maior eficiência quando se trata da
Administração Pública, por está no controle dos bens de toda a coletividade.
Com o pretexto de atender ao princípio da transparência e manter a
população informada sobre os gastos da administração, a interpretação
governamental executiva provocou exageros, encontrando ressonância na
imprensa que, desinformada, perpetua equívocos sem sequer se dar ao
trabalho de uma pesquisa mais séria e aprofundada.
É importante frisar que a transparência dos gastos públicos e a
prestação de contas são aplicáveis a todos os atos da administração, não
estando limitada apenas à gestão financeira de folha de pagamento de
servidor, mas, inclusive, a prestação de contas patrimonial, pois cabe à
administração pública zelar pelo patrimônio de toda uma coletividade.
7 SOUZA. André de. Resistência de toga. Jornal O Globo, Rio de Janeiro, 20 de jul 2012, O
País. p. 3.
8
Nossa Opinião, Prestação de contas. Jornal O Globo, Rio de Janeiro, 13 ago. p. 18.
9
KLEBER. Leandro. Estatais evitam abrir salários. Correio Braziliense, Brasília, 31 set 2012,
Política. p. 6.
10
Nessa linha, Diogenes Gasparini10 se manifesta:
É da essência da gestão de bens, direitos e serviços alheios o dever
de prestar contas, conforme estabelece o artigo 668 do Código Civil.
Quem tem o gerenciamento de bens, serviços e direitos alheios, seja em
qualquer ocasião ou em qualquer esfera, pública ou privada, tem o dever de
prestar contas ao mandatário, e, no caso da administração pública, as contas
anuais são prestadas à sociedade, devendo elas estar disponíveis no portal da
transparência.
2. Princípios constitucionais aplicáveis:
2.1 Razoabilidade e Proporcionalidade:
São princípios similares, mas com visões diferenciadas, pois procuram
garantir o equilíbrio da administração, levando sempre em conta a ponderação
e os limites dos atos administrativos.
A razoabilidade fundamenta-se sobre a conduta administrativa e
aceitabilidade, que levam o administrador a atuar sobre os princípios da
moralidade e da impessoalidade. Quanto à proporcionalidade, segundo a
doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da
proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1. Adequação,
significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim
colimado; 2. Exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, hão
havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou
seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os
indivíduos; 3. Proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a
serem conquistadas superarem as desvantagens11.
Para Guilherme Peña de Moraes12 a proporcionalidade denomina a
ponderação entre o encargo imposto e o benefício trazido.
Para o autor as medidas são adequadas, se atinge o fim almejado,
exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em
sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens.
Ressalte-se que a Constituição brasileira em seu art. 60, § 4º, inciso IV
resguarda que os direitos e garantias individuais, assegurando que eles não
poderão ser objeto de deliberação de propostas tendentes a abolir do texto
constitucional.
Nesse sentido, Gilmar Mendes13 assevera que “Embora o texto
constitucional brasileiro não tenha consagrado expressamente a ideia de um
núcleo essencial, afigura-se inequívoco que tal princípio decorrente do próprio
modelo garantéistico utilizado pelo constituinte”. Ou seja, garantir a
10 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo/Diogenes Gasparini – 17ª. ed. Atualizada por
Fabricio Motta. São Paulo:Saraiva, 2012. p.206.
11 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - 24ª ed. revista e
atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 36 a 38.
12 MORAES. Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris.
2008. p.125.
13 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In: MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 245.
11
funcionalidade do estado, mantendo a segurança administrativa, de acordo
com os meios adequados, buscando o cuidado de proteger os direitos
garantidos.
Assim, de modo a garantir o cumprimento da lei, sem que haja exageros
e interpretações errôneas, tanto no aspecto constitucional, quanto no
administrativo, é que se deve buscar adequação nos limites da legislação,
atentando para a segurança administrativa, visto que burlar esse aspecto,
restarão violados os direitos e garantias do cidadão.
E sobre esse aspecto é que se busca a utilização dos subprincípios da
necessidade e da adequação. Para atender o cumprimento da lei, é necessário
que um meio eficaz para atingir a finalidade da lei, sem que haja prejuízos ao
cidadão. Quanto à adequação, implica utilizar os meios adequados, na
proporção ideal para atingir os objetivos pretendidos:
Com efeito, Hely Lopes Meirelles levado a se pronunciar sobre o
princípio da razoabilidade e proporcionalidade, diz:
Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição do excesso,
que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os
meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou
abusivas por parte da Administração Pública, com lesão a direitos
14
fundamentais.
Ainda sob esse enfoque, “Danilo Doneda15” se vale das palavras de
Catarina Sarmento e Castro, sobre os critérios que vem sendo empregados
para verificação da proporcionalidade na utilização de dados, considerando
dentre os mais importantes os seguintes:
1) se o titular dos dados puder antecipar que seus dados seriam
utilizados para aquela finalidade (ainda que não literalmente
mencionada); 2) se os dados a serem tratados forem indispensáveis
para a realização da atividade pretendida; e 3) se a finalidade para a
qual se pretende utilizar os dados apresentam um interesse público
16
relevante.
Desse modo, pode-se verificar que a proporcionalidade e a razoabilidade
são princípios essenciais para estabelecer limites e atuar na resolução em
torno da divulgação de dados, inclusive do servidor público.
Diante da tecnologia e do Estado moderno, outros princípios vieram para
acompanhar a evolução da vida hodierna.
2.2. Princípio da publicidade (ou da transparência):
O princípio é especificamente direcionado para a existência de banco de
dados, diferenciando-se naturalmente da publicidade decorrente do art. 37 da
Constituição Federal. Essa ideia busca a publicidade de relatórios públicos,
com a devida autorização da autoridade competente. Ressalta-se que, nesse
caso, a autorização da existência de banco de dados é tratamento dispensado
14
MEIRELLES. Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. Atualizada – São Paulo:
Malheiros Editores. 2002. p. 91.
15
DONEDA. Danilo. Professor de Direito Civil da Universidade Federal do rio de Janeiro
(UERJ) e Doutor em Direito pela mesma instituição.
16
DONEDA. Danilo. Uso de dados pessoais para outros fins – os princípios da finalidade e da
proporcionalidade e o código de defesa do consumidor. In: TEPEDINO. Gustavo. FACHIN. Luiz
Edson.(Org.). Pensamento crítico do direito civil brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011. p. 206.
12
aos dados advindos da administração pública, o que se torna desnecessário
para o setor privado.
Ressalta-se, ainda, que todas as informações, a transparência e a busca
de evolução tecnológica e a disponibilização de dados sempre dão
continuidade ao mesmo questionamento, que é a qualidade das informações
que são armazenadas, bem como a veracidade dos respectivos conteúdos. A
importância dessa qualidade, que gira em torno dos dados pessoais, fez com
que surgisse o princípio da exatidão, que nada mais é do que a possibilidade
de ser verificada de forma periódica a conferência de dados armazenados.
2.3. Princípio da finalidade:
Alcançar o fim a que foi proposto o ato, é o objetivo do princípio da
finalidade. Assim, cabe afirmar que as leis são constituídas, elaboradas, para
alcançar o objetivo final. Se tal objetivo não for atingido, não há porque se
manter a validade da norma.
Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello17, entende que “o
princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É
mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à
aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão e ser, do
objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei
como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é
aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que
os atos incursos neste vício – denominado “desvio de poder” ou “desvio de
finalidade” – são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei”.
Com relação à finalidade da exposição de dados pessoais, também cabe
uma analogia ao princípio da finalidade, vez que a priori, a lei de acesso à
informação objetiva alcançar a total transparência na administração pública. O
que resta saber é se o meio para atingir o objetivo não prejudicará as partes
envolvidas.
Nesse sentido, com relação ao princípio da finalidade, consta no
Dicionário de Princípios Jurídicos o seguinte:
De fato, a partir dele podemos identificar com clareza os fundamentos
de eventuais abusos na transferência de dados pessoais a terceiros,
não raro realizados sem a devida autorização nem mesmo a ciência
desta operação pelas pessoas de cujos dados se trata; além do que a
partir dele é possível estruturar um critério para valorar a
razoabilidade da utilização de determinados dados para uma certa
18
finalidade, fora da qual haveria a abusividade.
Nessa linha, surgiu também o princípio da necessidade, que visa a
adequação de meios para o alcance dos objetivos.
O Dicionário de Princípios Jurídicos menciona, que o objetivo é tornar
anônimos os dados pessoais, sem que possam ser interligadas pessoas e seus
dados, sendo possíveis apenas em casos mais específicos.19
17
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. rev. e atual. até
a emenda constitucional 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros Editores. 2010. p. 106.
18
DONEDA. Danilo. Proteção de dados pessoais. In: TORRES. Ricardo Lobo. KATAOKA.
Eduardo Takemi. GALDINO. Flávio (Org.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Rio de Janeiro:
Elsevier. 2011. p. 1145 - 1146.
19
DONEDA. Danilo. Proteção de dados pessoais. Op. cit.. p. 1146.
13
Aduz ainda, que o princípio da necessidade “que remonta à doutrina
alemã de proteção de dados pessoais, foi incorporado em 2003 pela legislação
italiana no art. 2º de seu Códice in Matéria di protezione Del Dati Personali (os
sistemas informativos e os programas de computador serão configurados de
modo a reduzir ao mínimo a utilização dos dados pessoais e dos dados
identificadores, a fim de excluir o seu tratamento quando as finalidades
perseguidas em cada caso possam ser atingidas mediante, respectivamente,
dados anônimos ou procedimentos que permitam a identificação da pessoa
somente em caso de necessidade.20
Assim, verifica-se que a tecnologia do Brasil está aquém da
necessidade para colocar em risco a identidade e a segurança das pessoas,
vez que não se tem dificuldade de identificar a invasão diária de banco de
dados bancários e telefônicos. Com certeza o risco da existência de banco de
dados e a falta de segurança, é um dos motivos que levam pessoas a se tornar
temerárias a devastação da vida pessoal e familiar.
2.4. Princípio do livre acesso:
É constitucional o livre acesso a informação, no entanto é de grande
relevância saber quem está dispondo de informações pessoais e para que elas
serão utilizadas. O princípio objetiva a proteção de dados e de que forma eles
serão coletados. Poder-se-ia assim dizer que é livre a liberdade de acesso,
sendo vedada a má utilização de informações pessoais e o seu anonimato. Em
observação a tal princípio, vê-se que muito ainda se tem a amadurecer sobre o
assunto, tendo a necessidade de colocar sempre à frente a proteção à vida
privada.
No entanto, diante dos vários processos de informatização, o
armazenamento de dados pessoais é considerado um negócio de risco,
quando de sua utilização para atividades ilícitas ou fora do conhecimento da
pessoa. Os dados são pessoais, pertencem à personalidade e são de regra
inerentes aos seus titulares.
Com a constante evolução tecnológica, cujo acompanhamento beira o
impossível, conforme foi notado por Stefano Rodotá21, em 1973, da seguinte
forma:
(...) a novidade fundamental introduzida pelos computadores é a
transformação de informação dispersa em informação organizada”
Em 1981, O Conselho Europeu, na Convenção de Strasbourg,
conceituou que a informação pessoal é “qualquer informação relativa a uma
pessoa singular identificada ou susceptível de identificação22”.
20
DONEDA. Danilo. Proteção de dados pessoais. Op. cit.. p. 1147
21 DONEDA.Danilo. apud. E.U.A, Records, computers and the rights of citizens. Report of the
Secretarys Advisory Committee on Automated Personal Data Systems, 1973, disponível em
>aspe.hhs.gov/datacncl/1973/datacncl/1973privacy/c3.htm>. In: MATOS. Ana Carla Harmatiuk
(Org.). A construção de Novos Direitos. Porto Alegre: Nuria Fabrias. 2008. p.49.
22
. DONEDA.Danilo. apud. E.U.A, Records, computers and the rights of citizens. Report of the
Secretarys Advisory Committee on Automated Personal Data Systems, 1973, disponível em
>aspe.hhs.gov/datacncl/1973/datacncl/1973privacy/c3.htm>. In: MATOS. Ana Carla Harmatiuk
(Org.). A construção de Novos Direitos. Porto Alegre: Nuria Fabrias. 2008. p.49.
14
Destaca-se o fato de que a informática está cada vez mais presente no
dia a dia das pessoas, e, com isso, o cidadão está mais exposto em
decorrência da insegurança da informação.
No Brasil, Danilo Doneda, alerta a sociedade por meio do artigo “A
PLACA ELETRÔNICA E A PRIVACIDADE NA “SOCIEDADE DA VIGILÂNCIA”23
no qual procura chamar a atenção da sociedade para a criação de um banco
de dados, na época da expedição da Resolução nº 212/2006 do Conselho
Nacional de Trânsito – Contran, que estabelecia normas técnicas para a
complementação de um sistema de identificação automática de veículos –
SINIAV.
A Resolução tornava obrigatória a utilização de uma placa eletrônica por
todos os automóveis licenciados, que identificava os veículos automaticamente,
nas vias públicas. Com o sistema Siniav, que vinha acompanhado de um banco
de dados pessoais, existiam pelo menos duas preocupações. A primeira, o
benefício que traria, para a repressão de furto e roubo de veículos. A segunda,
seria a ameaça aos direitos de liberdade que os titulares de dados pessoais
estariam submetidos.
O que hoje é vivido pelo servidor público, ou seja, a invasão da
privacidade, Intimidade e consequentemente da imagem, vem sorrateiramente
sendo introduzida na vida dos brasileiros, seja por meio de uma lei, sem o
debate necessário para discutir a vida e a segurança pessoal do cidadão.
2.5. Princípio da segurança física e lógica:
De acordo com dados pesquisados, a segurança física e lógica tem por
princípio a proteção de dados contra ato de destruição, extravio, modificação e
a transmissão ou acesso de dados sem a devida autorização.
Nessa linha de proteção de dados, deve ser aperfeiçoado o sistema de
proteção e a qualificação dos responsáveis pelo tratamento dos dados. Zelar
pela essência e qualidade do armazenamento de dados é o objetivo dessa
segurança.
Com esse entendimento, vê-se a necessidade de buscar soluções claras
e precisas para a proteção de dados pessoais, e que já deveria ter sido
vislumbrado pelo Estado, que não está contribuindo a contento com a criação
de leis modernas que alcance a evolução tecnológica.
Na década de 1970, a Secretary for healt, education and welfare, diante
de reunião com especializadas concluiu pela necessidade de estabelecer
regras de controle sobre as próprias informações. Dentre tais regras, foram
concebidas aquelas que estariam mais predispostas à proteção do cidadão24:
- Não deve existir um sistema de armazenamento de informações
pessoais cuja existência seja mantida em segredo.
- Deve existir um meio para um indivíduo descobrir quais informações
a seu respeito colhida para um determinado fim seja utilizada ou
disponibilizada para outros propósitos sem o seu conhecimento.
- Deve existir um meio para um indivíduo corrigir ou retificar um
registro de informações a seu respeito.
23
DONEDA.Danilo. A placa eletrônica e a privacidade na sociedade da vigilância. Revista Jurídica
Consulex – Ano XI – nº 257 – Pag. 34 - 35. 30 set 2007.
24
DONEDA.Doneda. apud. In: MATOS. Ana Carla Harmatiuk (Org.). A construção de Novos
Direitos. Porto Alegre: Nuria Fabrias. 2008. p.59.)
15
- Toda organização que estruture, mantenha, utilize ou divulgue
registros com dados pessoais deve garantir a confiabilidade destes
dados para os fins pretendidos e deve tomar as devidas precauções
para evitar o mau uso destes dados.
Sob este prisma, é que deve existir uma preocupação com a dinâmica e
a necessária criação de regras claras de utilização de dados pessoais do
cidadão, bem como o armazenamento desses dados.
É visível que o objetivo da tecnologia é facilitar a vida da sociedade,
contudo, isso só é possível se esta mesma sociedade estiver segura de que
não terá invadida a sua vida pessoal.
A sociedade de hoje, conta com a abusiva utilização de dados pessoais,
que fica por conta das operadoras de telefonia, telemarketing. A sociedade é
beneficiada pela tecnologia e vítima dela ao mesmo tempo. Tudo isso precisa
ser legislado, antes de serem tomadas atitudes que tornem o cidadão refém da
modernidade.
3. Da proteção dos dados pessoais
Com a evolução da informática vários países trataram de direcionar as
mudanças cada vez mais rápidas da linguagem informatizada, para seus
ordenamentos, como é o caso dos países europeus, que trazem para seus
ordenamentos a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de
24 de Outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas no que diz respeito ao
tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados.
No Brasil o controle de dados foi objeto de decisão do Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, em 1995, no Recurso Especial nº 22.337/RS25, no qual ele
mostrou sua preocupação com os dados pessoais dos cidadãos no Estado
moderno, a dificuldade do controle das informações coletadas em que as
pessoas não tinham conhecimentos dos fins de sua utilização.
Diz o Ministro naquele julgado, que “A importância do tema cresce de
ponto quando se observa o número imenso de atos da vida humana praticados
através da mídia eletrônica ou registrados nos disquetes de computador.
Verifica-se que de longe era a invasão do direito a privacidade que no
passado era apenas uma ameaça ao direito de privacidade e que deveria ao
longo do tempo ter sido acompanhada com mais rigor, tornou-se realidade, o
lançamento indiscriminado de dados pessoais no mundo informatizado sem a
menor preocupação com o uso abusivo e práticas delituosas.
Em países como Portugal, a Constituição26 trata em seu artigo 35 da
proteção da Utilização da Informática, in verbis:
Artigo 35.º
Utilização da informática
1. Todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados
informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua
rectificação e actualização, e o direito de conhecer a finalidade a que
se destinam, nos termos da lei.
2. A lei define o conceito de dados pessoais, bem como as condições
aplicáveis ao seu tratamento automatizado, conexão, transmissão e
25 STJ, Recurso Especial nº 22.337/RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 20/3/1995, p. 6119, disponível em A
construção de Novos Direitos. Organizadora: Ana Carla Harmatiuk Matos. Editora: Nuria Fabrias – Porto Alegre: 2008.
p.59.
26
BRASIL.
Constituição
da
República
Portuguesa.
Disponível
em:>http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa., acesso em 01 nov 2012.
16
utilização, e garante a sua protecção, designadamente através de
entidade administrativa independente.
3. A informática não pode ser utilizada para tratamento de dados
referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou
sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica, salvo mediante
consentimento expresso do titular, autorização prevista por lei com
garantias de não discriminação ou para processamento de dados
estatísticos não individualmente identificáveis.
4. É proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos
excepcionais previstos na lei.
5. É proibida a atribuição de um número nacional único aos cidadãos.
6. A todos é garantido livre acesso às redes informáticas de uso
público, definindo a lei o regime aplicável aos fluxos de dados
transfronteiras e as formas adequadas de protecção de dados
pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razões de
interesse nacional.
7. Os dados pessoais constantes de ficheiros manuais gozam de
protecção idêntica à prevista nos números anteriores, nos termos da
lei.
Ainda com relação à proteção de dados pessoais, consta no item 45 da
Declaração de Santa Cruz de La Sierra, no documento final da XIII Cumbre
Ibero-Americana de Chefes de Estado e de Governo, firmada pelo governo
brasileiro em 15 de novembro de 2003 27:
45. Por isso, estamos conscientes de que a proteção de dados
pessoais é um direito fundamental e destacamos a importância das
medidas regulatórias ibero-americanas de proteção da privacidade
dos cidadãos, contidas na Declaração de Antígua, que criou a Rede
Ibero-Americana de Proteção de Dados, aberta a todos os países da
nossa comunidade.
A necessidade da criação de formas viáveis para a proteção dos dados
pessoais foi exaustivamente demonstrada durante a pesquisa e a elaboração
deste artigo. O que de longe já foi ameaçado, o direito á privacidade, à
intimidade e à imagem, vem sendo com tranquilidade invadida, sem que a
sociedade se dê conta dos direitos que um dia se tornaram quase impossíveis
de serem alcançados, está sendo retirado livremente, inclusive do servidor
cidadão.
4. Da violação do direito à privacidade, à intimidade e à imagem:
A necessidade de posicionamento da doutrina e da jurisprudência, com
uma interpretação precisa dos incisos X e XII do art. 5º da Constituição
Federal, parece estar cada vez mais próxima. De fato, as violações de direitos
constitucionais, principalmente a vigência da Lei 12.527/11, apontam para uma
necessidade urgente de se buscar interpretações conformes ao texto
constitucional.
Na visão de Luis Roberto Barroso28 “A Vida humana, tem início e se
desenvolve em sua primeira fase dentro de um espaço estritamente privado.
Mesmo após tomar consciência de si mesmo, a demarcação desses dois
27
BRASIL. Na Trilha de Salvador : a Inclusão Social pela Via do Trabalho Decente. – Brasília :
MTE,
Assessoria
Internacional,
2004.Disponível
em:
>http://www.mte.gov.br/rel_internacionais/pub_Revista2.pdf>, acesso em 02 nov 2012.
28
BARROSO. Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo:os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 83.
17
domínios do outro e do mundo a sua volta, todo indivíduo conserva, pela vida
afora, sua intimidade personalíssima: seus valores, sentimentos, desejos e
frustrações. Este é um espaço inacessível da vida das pessoas e,
normalmente, será indiferente ao direito. Nele reina a psicologia, a psicanálise,
a filosofia e a religião. Saindo de dentro de si, o homem conserva, ainda, um
domínio reservado, o da sua privacidade ou vida privada: ali se estabelecem as
relações de família (e outras, de afeto e de amizade), protegidas do mundo
exterior pelo lar, pela casa, pelo domicílio. O Direito, é certo, já infere nessas
relações, mas com intuito de fortalecê-las e preservá-las. A intimidade e a vida
privada formam o núcleo do espaço privado”.
Entretanto, José Afonso da Silva, se posicionou da seguinte forma:
A Constituição declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas (art. 5º X). Portanto, erigiu,
expressamente, esses valores humanos à condição de direito
individual, mas não o fez constar no caput do artigo. Por isso,
estamos considerando-o um direito conexo ao da vida. Assim ele
figura no caput como reflexo ou manifestação deste
O Decreto presidencial que regulamenta a lei 12.527/2011 traz em seu
artigo 3º, os conceitos, sobre informações pessoais, dados, documentos,
informação pessoal, autenticidade e todas as formas possíveis para tornar as
informações disseminadas para a sociedade com veracidade.
Contudo, ainda não foi possível identificar, tanto na lei quanto no decreto
regulamentar, qualquer imposição mandamental, para a publicação de dados
salariais do servidor público.
Corroborando a má interpretação do decreto, verifica-se que consta a
exigência do legislador para a identificação nominal, apenas dos dirigentes de
entidades privadas sem fins lucrativos que receberem recursos públicos,
conforme menciona o artigo 63 do Decreto 7724/2012.
Assim fica mais fácil verificar os desencontros hermenêuticos. Em um
dado momento, as informações pessoais não são sigilosas, em outro, devem
ser protegidas.
Complicado é, dentro de um contexto extremamente subjetivo, definir o
que realmente é informação privada relativa à intimidade, vida privada, honra e
imagem. O que para um indivíduo não afeta sua intimidade, para alguém mais
introvertido pode ser motivo de grande dano emocional. O que pode não
constranger um pessoa, pode ser até motivo de desavenças familiares para
outras.
É fácil divisar uma dicotomia advinda da proposição da lei: o direito de
qualquer cidadão de saber como o dinheiro público está sendo aplicado
confrontado com o direito do servidor público de ter suas informações salariais
resguardadas, já que ele não deixou a condição de cidadão brasileiro ao
integrar o serviço público.
Por outro lado, ao se verificar a letra da lei, não se vislumbra em parte
alguma, a autorização expressa para publicação de salários do servidor com o
seu respectivo nome. Ou seja, pode-se constatar que o problema, na verdade,
não se encontra na Lei de Acesso a Informação, mas na aplicação dela. A
administração pública extrapola ou não a permissão dada pela lei ao divulgar o
nome do servidor e seus respectivos salários? Não poderiam tais informações
ser divulgadas sem do nome do servidor? A resposta para ambas às questões
é sim.
18
A informação pessoal, íntima, divulgada com referência nominal, em
nada acrescenta ao cidadão que busca entender os gastos públicos, porém
pode prejudicar muito o cidadão servidor público por ter sua vida profissional
devastada e exposta, causando apenas uma confusão gratuita.
Em suma, não pode a administração pública, abusar do dever de ação
que lhe é atribuído, em nome da transparência, que na verdade da forma que
vem sendo utilizada, há grande possibilidade de ser novamente levada a
discussão social, o que seria a medida mais adequada.
Destaque-se que a abusividade na interpretação da lei, leva ao desvio
de finalidade, para o qual a lei foi criada.
5. CONCLUSÃO:
Na pesquisa realizada para elaboração do presente artigo, ficou clara a
necessidade de adequação da lei de acesso à informação aos Direitos à
Privacidade, á Intimidade e à Imagem do servidor público.
Este cidadão que é comprometido à realização de atividades
direcionadas à sociedade brasileira, de caráter relevante, possui também
direitos constitucionais garantidos, que não devem ser corrompidos, pela
vontade de poucos, sob pena de uma insegurança jurídica.
No entanto, o que se deve buscar é a maneira mais adequada para dar
transparência à sociedade, que é um dever inerente à administração pública de
informar, e de respeitar os direitos constitucionais consagrados a todo cidadão.
Nesse contexto, a melhor solução seria rediscutir a lei, trazer ao público
o que realmente é de interesse público, sem, contudo expor a imagem e por
vezes a própria vida do servidor e de sua família.
Existe a necessidade de pesar os motivos da transparência, da
necessária prestação de informação à sociedade, não esquecendo de modo
algum, que a sociedade também é composta pelo servidor público.
Entretanto, notadamente, ficou evidenciada a falta de interpretação
adequada para a lei. A interpretação atribuída tanto ao Decreto quanto á lei,
não condiz com a finalidade a ser atingida.
Assim, a matéria está sendo objeto de debates, junto às entidades
defensoras do servidor público e da própria sociedade, que vem se utilizando
de ações judiciais nos diversos tribunais do país, visando alcançar medidas de
proteção à privacidade, à Intimidade e à Imagem.
Sabe-se que as medidas que são concedidas judicialmente, é neste
momento, apenas um método paliativo que está sendo utilizada, vez que o
mérito da questão ainda não foi definitivamente discutido no judiciário.
Restou demonstrado que não só os direitos constitucionais foram
violados, mas a própria Lei 12.527/2011, quando foi equivocadamente
interpretada, podendo causar danos irreparáveis à segurança do servidor e de
sua família que ficarão a mercê da segurança pública que não é oferecida
dignamente pelo Estado.
19
ABSTRAT:
The present work is the analysis of the constitucional principles that guarantee
public servants the right to privacy, intimacy and image, in comparation with the
law of access to information that regulates the item XXXIII of article 5°, and the
item II and the article 37°, § 3°, all of the Federal Constitution of 1988. It's
intended to point ways that come provide the correct adjustment of right to
information because of the society and the dutty of publicity togheter public
administration, without disrespect the fundamentals rights of public servants,
while human person possessing the rights that everyone has. This article
questions the excessive information puplicized in the midia instead of dignity of
public server. Is questioned the form that informations are directed to society,
nominally, and if the objectives of law are contributing with the population
interests. Developed here a critique of the limits to the right to information when
contrasted private life, to intimacy and to image of public server. Defends a form
less aggressive to adjust the rights of the parties involved.
Keywords : Rights. Fundamental Garantees. Privacy. Intimacy. Image.
Information. Public Servers.
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positivo. 29ª ed. Rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 53, de
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atual. até a Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros
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24. DONEDA.Doneda. apud. In: MATOS. Ana Carla Harmatiuk (Org.). A
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contemporâneo:os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª
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