Miguel Poiares
Maduro
Advogado-geral do Tribunal de
Justiça das Comunidades Europeias
Carta dos Direitos
Fundamentais: limite ou
instrumento do processo
de integração europeia1
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Neste artigo é posto em evidência o carácter ambíguo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
enquanto documento constitucional. Constituirá ela um mero instrumento de garantia da conformidade dos
poderes da União Europeia com os direitos fundamentais dos Estados-membros e, neste sentido, um limite ao
processo de integração europeia, ou, pelo contrário, estamos perante um verdadeiro projecto constitucional, um
instrumento condutor da integração política na União Europeia? Da resposta a esta questão depende, em grande
medida, o impacto da Carta no processo de integração europeia. É certo que, mesmo enquanto mera consolidação
de direitos preexistentes, sendo um verdadeiro catálogo de direitos fundamentais, a Carta terá impacto desde logo
pela concepção desses direitos como verdadeiros direitos fundamentais. É também certo que a localização sistemática dos direitos pode alterar a sua interpretação futura e a sua coordenação com valores conflituantes. Mas o que
interessa verdadeiramente saber é qual o impacto que a reconstrução jurídico-dogmática desses direitos pode vir a
ter no processo de integração europeia. Trata-se de um instrumento meramente destinado a garantir a conformidade da acção da União com os direitos fundamentais? Ou será que, como pretendem alguns, a Carta é o primeiro
acto constituinte da União Europeia, instrumento de definição e promoção dos valores comuns de uma nova
comunidade política? Neste artigo, são analisadas algumas das possíveis consequências da adopção de uma Carta
dos Direitos Fundamentais à luz da tensão existente entre essas duas diferentes concepções de fundo sobre o papel
dos direitos fundamentais no processo de integração europeia.
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This article highlights the ambiguity of the Charter of Fundamental Rights of the European Union as a
constitutional document. Is it merely an instrument to guarantee that the powers of the European Union
conform to the fundamental rights of Member States, acting to limit the European integration process, or
rather, are we in the presence of a true constitutional project, a guiding instrument of political integration in
the European Union? The Charter’s impact on the European integration process will depend greatly on the
answer to this question. It is of course true that whilst it is no more than the consolidation of pre-existing
rights, as a veritable catalogue of fundamental rights, the Charter’s impact will in the first place arise from
conceiving such rights as true fundamental rights. It is also true that the systematic localisation of these
rights can alter their future interpretation and their coordination with conflicting rights. What is really at
stake here, however, is to know what impact the legal and dogmatic reconstruction of those rights may have on
the European integration process. Is it an instrument that will just serve to guarantee that the Union’s action
conforms to fundamental rights? Or, as some would have it, is the Charter the first constitutive act of the
European Union, an instrument that defines and promotes the common values of a new political community?
This article analyses some of the possible consequences of the adoption of a Charter of Fundamental Rights
in the light of the tension between these two differing in-depth conceptions concerning the role of fundamental
rights in the European integration process.
A
Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia constitui,
independentemente do futuro do
Tratado Constitucional a que foi
agora associada, um documento
constitucional ambíguo. Ela reflecte a aceitação
da utilização da linguagem do constitucionalismo na integração europeia, sem previamente se
chegar a acordo sobre a concepção de constitucionalismo subjacente a tal linguagem. Para alguns, a Carta é o alicerce sobre o qual se construirá um verdadeiro projecto constitucional
para a União Europeia, promovendo a construção de uma identidade política comum e
mobilizando os cidadãos europeus à sua volta.
Para outros, a Carta é apenas uma garantia constitucional de que a União Europeia não irá ameaçar os valores constitucionais dos Estados-membros. É um limite constitucional ao processo de integração europeia. A Carta reflecte esta
tensão entre a sua concepção como um instrumento constitucional de verdadeira construção
política e a sua concepção como uma simples
consolidação dos direitos fundamentais decorrentes do acquis comunautaire, que visa garantir a
legitimidade do regime comunitário. Estas duas
concepções estiveram em confronto aquando da
elaboração da Carta2 e reflectem-se em muitas
das suas disposições. É, pois, difícil estabelecer,
com clareza, a natureza da relação entre a Carta e
o constitucionalismo europeu. Ela dependerá,
em grande medida, da concepção que se vier a
tornar o discurso constitucional dominante na
interpretação e na aplicação da Carta.
Consolidação ou
acto constituinte?
A Carta foi oficialmente proclamada como
não sendo mais do que um exercício de codificação e consolidação dos direitos já reconhecidos nos tratados, na jurisprudência do Tribunal de Justiça e na legislação comunitária. Não
se pretendia alterar substancialmente a protecção dos direitos fundamentais na União Europeia, mas sim tornar essa protecção mais clara
para todos os cidadãos. Esperava-se que essa
clarificação levasse a uma aplicação mais efectiva
desses direitos e, simultaneamente, reforçasse
a legitimidade do próprio processo de integração. Neste sentido, a atribuição de efeitos jurídicos vinculativos não foi considerada uma
prioridade. No entanto, o produto final é muito
mais complexo. A duplicidade dos discursos
constitucionais na Carta também se revela, desde logo, no seu catálogo de direitos, que é mais
amplo do que aquele que resultaria de uma simples consolidação da legislação comunitária, das
disposições do tratado e da jurisprudência do
tribunal. De facto, a Carta constitui o mais
abrangente catálogo de direitos adoptado em
muitos anos3. Por outro lado, o escopo da aplicação destes direitos é substancialmente limitado nas suas disposições horizontais. Isto exprime mais uma vez a concepção constitucional
dualista da Carta acima identificada. A sua leitura como um novo e ambicioso documento
constitucional ou como uma simples consolidação dos direitos fundamentais acquis irá,
em última análise, determinar o grau do seu
impacto no processo de integração europeia.
A Carta pode, com efeito, produzir importantes alterações nos valores e equilíbrios institucionais da Constituição Europeia. Ainda que seja
considerada uma simples reprodução dos direitos preexistentes no direito da União Europeia, ela causará impacto na concepção constitucional desses direitos. Desde logo, porque tais
direitos deixam de resultar de tratados e legislação para passarem a pertencer a um verdadeiro catálogo dos direitos fundamentais (a sua
natureza enquanto direitos fundamentais, e não
meros direitos, deixa de ser contestada). Ao
mesmo tempo, é suficiente ler alguns dos direitos desenvolvidos na Carta para ver como o
seu conteúdo é alterado, ainda que num contexto de confirmação dum direito previamente
existente (o teor literal do direito de propriedade4, por exemplo, está mais perto da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem do que da do Tribunal de Justiça).
É de tomar ainda em consideração que a localização sistemática dos direitos pode alterar a sua
futura interpretação e o seu equilíbrio com direitos e valores conflituantes. A reconstrução
jurídica dogmática dos direitos existentes vai
inevitavelmente alterar esses mesmos direitos.
Mas a extensão em que isso ocorrerá e o sentido dessa alteração dependerão da concepção
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constitucional da Carta que vier a ser dominante.
De seguida, apresentarei alguns exemplos importantes dos possíveis impactos constitucionais
e da sua interacção com as diferentes concepções
constitucionais das alternativas da Carta.
O nível de protecção
dos direitos fundamentais
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Que impacto pode ter a Carta no nível de
protecção dos direitos fundamentais garantidos pelo tribunal? Para aqueles que têm criticado a jurisprudência do tribunal nesta matéria 5, a Carta pode ser vista como requerendo
uma abordagem mais sofisticada e mais claramente articulada nesta área. No entanto, ainda
que alguns problemas específicos tenham sido
apontados à abordagem feita pelo tribunal,
nunca houve uma contestação sustentada às
decisões do tribunal na área dos direitos fundamentais, nem tais decisões foram efectivamente relacionadas com os problemas da legitimidade política e social enfrentados pela
União Europeia6. Além do mais, é muitas vezes difícil determinar o que constitui o mais
alto nível de protecção dos direitos fundamentais7. Frequentemente, o que existe são colisões
de direitos fundamentais ou diferentes interpretações do que constitui o nível mais elevado
de protecção de um direito fundamental. Nestes casos, é impossível definir em abstracto o
que constitui o standard mais elevado de protecção desses direitos.
Mesmo que lhe seja atribuído carácter jurídico
vinculativo, a Carta não irá, provavelmente, produzir nenhuma mudança dramática no nível de
protecção dos direitos fundamentais na ordem
jurídica europeia. O artigo 52.º (1) da CDFUE,
tratando-se de uma disposição horizontal para
regular a admissibilidade da restrição de direitos fundamentais em geral, desvia-se do actual
sistema da maioria das Constituições nacionais
e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), de 1950, em que as excepções
são reguladas a propósito de cada direito fundamental. Em si mesmo, o artigo 52.º parece
reproduzir os critérios afirmados pelo tribunal:
as restrições têm de ser proporcionais e necessárias à prossecução de interesses gerais reconheci-
dos pela União Europeia ou à protecção dos
direitos e liberdades de terceiros e não podem
afectar o conteúdo essencial dos direitos em causa. A referência a interesses gerais, em particular,
pode continuar a originar algumas dúvidas devido ao seu carácter potencialmente amplo e indeterminado, que pode não coincidir com os
níveis de algumas Constituições nacionais8. Tais
possibilidades de conflito são, no entanto, inerentes a um regime assente numa pluralidade
de ordenamentos constitucionais e não têm até
hoje gerado verdadeiros conflitos entre a “Constituição europeia” e as Constituições nacionais.
O quadro criado pela Carta pode, no entanto,
ajudar o tribunal a desenvolver uma mais estruturada e coerente teoria dos direitos fundamentais para a União Europeia.
Consequências institucionais
A questão do nível de protecção está ligada a
uma outra questão mais ampla: a definição do
papel do tribunal no sistema de protecção dos
direitos fundamentais da União Europeia. Em
especial, isto diz respeito ao modo como a Carta
afecta ou pode afectar o equilíbrio institucional
entre o sistema judicial e as instituições políticas
da União Europeia. Por um lado, a existência de
um catálogo de direitos fundamentais vai limitar a capacidade dos tribunais comunitários para
“reconhecerem” outros direitos como direitos
fundamentais da União Europeia ou para darem interpretações particulares a esses direitos,
nomeadamente ao seu escopo de aplicação e protecção. Por outro lado, um catálogo mais amplo
e claro vai reforçar a legitimidade do tribunal no
controlo de actos administrativos ou legislativos das instituições da União Europeia. Em segundo lugar, a maior transparência e o melhor
conhecimento dos direitos dos cidadãos da
União Europeia resultantes de um catálogo escrito, como a Carta, pode aumentar o contencioso em matéria de direitos fundamentais. A Carta irá diminuir os custos de informação e
transacção nesta área do direito, aumentando a
consciência dos cidadãos relativamente aos seus
direitos face às instituições da União Europeia e
aos Estados-membros quando implementam
direito comunitário.
A “fundamentalização”
dos direitos fundamentais
Como já foi referido, pode-se pensar que o
carácter meramente consolidativo da Carta significa que esta não terá nenhum impacto relevante nos direitos fundamentais e, em particular, no estatuto da cidadania europeia. Isto
reflecte um limite básico ao qual têm estado
sujeitos os direitos fundamentais da União
Europeia: muitos dos direitos proclamados na
legislação ou no tratado são vistos como completamente dependentes do conteúdo que lhes
é dado pelo processo legislativo comunitário, e
não como direitos fundamentais resultantes de
uma fonte constitucional. Para alguns, isto reflecte, igualmente, a ausência de uma verdadeira política de direitos fundamentais na União.
Os direitos fundamentais não assumiram um
papel de valores constitucionais na União Europeia que tivessem não só de controlar, mas
também de promover e dirigir as suas acções.
Em consequência, muitos dos direitos que a
Carta agora trata como fundamentais existiam
na ordem jurídica da União Europeia como
meros direitos, cujo conteúdo, e mesmo existência, estavam dependentes do processo político ordinário. É também o resultado da dificuldade em diferenciar entre o legislador constitucional
e o legislador ordinário na União Europeia, que
tem consequências ao nível da própria fiscalização da actividade do processo político e legislativo na União Europeia. Uma outra consequência para esses direitos é que os actos legislativos
que estabelecem as condições para o seu exercício não são vistos como restrições de direitos
fundamentais, mas antes como instrumentos
da sua efectiva concretização. Ainda que algumas das disposições horizontais da Carta pareçam adoptar uma concepção semelhante (artigos
51.º, n.º 2 e 52.º, n.º 2), o simples reconhecimento
desses direitos como direitos fundamentais
pode ter, no entanto, um impacto tremendo
na concepção desses direitos, em particular, e
no estatuto de cidadania europeia. Uma verdadeira concepção dos direitos reconhecidos na
Carta como direitos fundamentais impõe uma
mudança hermenêutica no seu processo de interpretação e aplicação: estes direitos passariam
a servir como os critérios para julgar a legislação
que os desenvolve ou restringe e não seria mais
a legislação a servir como critério para determinar a existência e a extensão desses direitos.
O campo de aplicação
dos direitos fundamentais:
incorporação e competências
Uma grande parte do debate à volta quer da
elaboração da Carta, quer do seu futuro estatuto constitucional diz respeito ao possível impacto que ela pode vir a ter na extensão dos
poderes conferidos à União Europeia. Esta
questão envolve, na realidade, dois aspectos:
um diz respeito à medida em que a Carta pode
ser usada para alargar o escopo das competências da Comunidade; o outro diz respeito ao
impacto da Carta no controlo dos actos dos
Estados-membros para cumprimento dos direitos fundamentais da União Europeia. A este
respeito, a Carta surge outra vez como compatível com diversos discursos constitucionais.
A questão das competências parece ser disposta de uma forma muito restritiva e definitiva pelo artigo 51.º (2) da CDFUE. Esta disposição estabelece que os direitos estabelecidos na
Carta não podem constituir a base para novas
competências da Comunidade, e foi claramente
redigida para apaziguar aqueles que temiam que
a Carta, com a sua vastidão de objectivos e direitos, pudesse constituir uma nova fonte de
competências comunitárias. No entanto, a criação de novas bases legais de competências é uma
coisa; outra bem diferente, mas provavelmente
muito mais relevante no actual contexto da União
Europeia, é a utilização dos direitos fundamentais para promover o exercício de competências
que a Comunidade já tem. A Comunidade já
dispõe de um enorme leque de competências
(há quem diga que competências praticamente
ilimitadas). Não há nada que impeça a Carta de
fornecer uma base para reivindicações que promovam nova legislação ou políticas comunitárias
em áreas onde as actuais normas do tratado já
fornecem uma base jurídica suficiente. Este efeito da Carta não seria sequer dependente da atribuição de força jurídica vinculativa, já que a sua
legitimidade resultaria principalmente do carác-
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ter politicamente vinculativo face às instituições
que a proclamaram.
A atitude paradoxal da Carta no que respeita à
matéria das competências é particularmente visível quando confrontamos o artigo 51.º, n.º 2
CDFUE com alguns dos direitos constantes na
Carta. Com efeito, muitos dos direitos consagrados na Carta fazem pouco sentido em face das
actuais competências da Comunidade e da União.
O artigo 2.º é um exemplo. Ele estabelece que:
1. Todas as pessoas têm direito à vida;
2. Ninguém pode ser condenado à pena de
morte, nem executado.
Se há algo que se pode seguramente garantir
é que a União europeia não tem competência
para impor a pena de morte. A explicação para
a presença desta disposição é, antes de mais,
a pretensão de totalidade envolvida no projecto de uma Carta de Direitos Fundamentais.
O projecto intelectual e político consistia em
escrever uma Carta de Direitos Fundamentais e
não simplesmente um documento com os direitos necessários para a protecção dos indivíduos face aos poderes de que dispõe a União
Europeia. Ainda assim, muitas das disposições
horizontais, e uma das possíveis leituras constitucionais da Carta, parecem limitar o seu papel à segunda função – o que explica a tensão
existente na Carta entre a proclamação de certos
direitos e a existência de certas disposições horizontais que parecem negar o seu exercício.
Mas não basta explicar tais contradições; é
necessário tentar reconciliá-las. Primeiro, é possível defender que esses direitos, actualmente
inaplicáveis, mas previstos na Carta, visam antecipar futuras competências da Comunidade e
da União. Segundo, é possível dizer que este
vasto catálogo irá desempenhar um papel na
revisão das políticas de direitos fundamentais
dos Estados-membros ou dos países candidatos, ainda que só no contexto dos artigos 7.º e
49.º do Tratado da União Europeia9.
Este último ponto pode ser relacionado com
uma segunda questão, que afecta o equilíbrio de
poderes entre a União Europeia e os Estados-membros: até que ponto os direitos fundamentais podem ser utilizados para fiscalizar actos
dos próprios Estados-membros. Esta é uma
questão normalmente referida como “incorporação” dos direitos fundamentais da União
Europeia nas ordens jurídicas nacionais. Faz-se
assim alusão ao processo pelo qual o Supremo
Tribunal de Justiça americano incorporou a bill
of rights da Constituição americana10 (que se
dirigia apenas ao Governo Federal) nas normas
aplicáveis aos Estados, tornando-o aplicável a
situações puramente internas a esses Estados.
Tal incorporação ainda não ocorreu no direito
da União Europeia. No entanto, é sabido que o
tribunal estendeu o alcance inicial dos direitos
fundamentais da União Europeia para cobrir as
acções dos Estados-membros que caem no escopo de aplicação do direito comunitário, em
particular quando implementam direito comunitário ou abrem excepções em relação à dele11.
A este respeito, o artigo 51.º (1) da CEDF é
muito cauteloso, já que (ao menos na sua versão inglesa) determina que as disposições da
Carta são aplicáveis aos Estados-membros “apenas quando apliquem o direito da União”.
A questão do escopo de aplicação dos direitos fundamentais da União Europeia é uma
das mais importantes na determinação do papel dos direitos humanos no contexto da integração europeia. Se os direitos da Carta apenas
são aplicáveis a actos das instituições europeias,
a tendência será para considerar os direitos humanos como tendo uma função predominantemente de limite aos poderes europeus. Tal
leitura será reforçada se se entender, igualmente, que a Carta não pode promover a adopção
de novos actos da União Europeia. A sua função seria apenas a de garantir que os poderes
transferidos para a União Europeia seriam exercidos de forma compatível com os direitos fundamentais protegidos nas Constituições dos
Estados-membros e na Convenção Europeia
dos Direitos e Liberdades Fundamentais.
Pelo contrário, se se defender o alargamento
do campo de aplicação dos direitos fundamentais da União Europeia aos Estados-membros
(por outras palavras, a sua incorporação nas
ordens jurídicas nacionais, por via jurídica ou
política), estar-se-á a promover a elevação dos
direitos humanos a um novo objectivo primário da integração europeia. Tal visão ambiciosa do papel dos direitos fundamentais na
União Europeia estaria, igualmente, ligada ao
seu uso para justificar novas acções e políticas
da União Europeia.
As disposições horizontais da Carta parecem
adoptar a primeira perspectiva: a protecção dos
direitos fundamentais continua a ser, principalmente, uma condição que as instituições da
União Europeia devem preencher de modo a
prosseguir legitimamente outras políticas. Mas
fica por ver como é que estas disposições vão
interagir com a muito mais ambiciosa dinâmica
constitucional imprimida pelos direitos proclamados na Carta e a sua perspectiva de que cabe
à União Europeia garantir aos seus cidadãos os
valores políticos comuns da Europa.
Conclusão
Em larga medida, a Carta dos Direitos Fundamentais reflecte a natureza do debate constitucional na União Europeia. Há quem entenda
que a adopção do constitucionalismo na União
Europeia deve ser limitada ao seu uso como
garantia dos valores constitucionais dos Estados-membros. A esta luz, a Carta é entendida
como um mero instrumento de garantia da
conformidade dos poderes duma entidade supranacional com os direitos fundamentais dos
seus Estados fundadores (um instrumento
que irá, portanto, limitar e não aumentar os
poderes dessa entidade supranacional). Mas há
quem entenda, igualmente, que o constitucionalismo deve ser adoptado na União Europeia
enquanto instrumento condutor da sua integração política. Para quem defenda esta perspectiva, a Carta é a bill of rights de uma nova
comunidade política (um documento constitucional que é parte de um contrato político
entre cidadãos e portanto legitima novas reivindicações face ao poder político europeu e
uma maior incorporação a nível estatal). Ao
reflectir a tensão entre estas duas concepções, a
Carta reflecte a própria natureza indeterminada do futuro da integração europeia.
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1
Artigo elaborado a título pessoal. O autor gostaria
de agradecer a Sandra Passinhas a tradução de algumas
partes do texto originalmente publicadas em inglês.
2
Para maiores desenvolvimentos, G. de Búrca, “The
Drafting of the European Union Charter of Fundamental Rights” (2001) 26 European Law Review, 126.
3
G. Sacerdoti, “The European Charter of Fundamental Rights: From a Nation State Europe to a Citizens
Europe” (2002) Columbia Journal of European Law 37. 43.
4
Artigo 17.º CDFUE.
5
Estou a referir-me a um artigo que se tornou
famoso pela sua crítica acutilante à abordagem do
Tribunal dos direitos fundamentais: J. Coppel e A.
O’Neill, “The European Court of Justice: Taking
Rights Seriously” (1992) 29 Common Market Law
Review 669. Não menos famoso tornou-se um artigo
de Weiler e Lockart contestando essa leitura da jurisprudência do Tribunal: JHH Weiler e N. Lockhart,
“Taking Rights Seriously” Seriously: The European
Court and its Fundamental Rights Jurisprudence”
(1995) 32 Common Market Law Review 51 e 574.
6
Neste sentido J. Weiler, Editorial: “Does the European Union Truly Need a Charter of Rights?” 6 (2000)
European Law Journal 95, von Bodgandy, n. 21, 1322.
7
Os casos que surgem perante o Tribunal são muitas vezes casos de colisão de direitos fundamentais.
É possível dizer que o standard mais alto é aquele que
confere maior protecção ao indivíduo contra o Estado, em cada caso concreto, mas isso seria ignorar que
o interesse do Estado pode corresponder, na prática, a
interesses de outros indivíduos, também dignos de
protecção. Ver J. Weiler, “Eurocracy and Distrust: Some
Questions Concerning the Role of the European Court
of Justice in the Portection of Fundamental Human
Rights Within the Legal Order of the European Communities” (1986) Washington Law Review 1103, 1127 e
s. Para uma visão diferente, ver L. Besselink, “Entrapped by the Maximum Standard: On Fundamental
Rights, Pluralism and Subsidiarity in the European
Union” (1998) 35 Common Market Law Review 629.
8
É o caso de constituições nacionais que regulam
as possíveis causas de excepção relativamente a cada
direito fundamental, mas também é o caso quando
comparado com uma disposição horizontal como a
incluída na Constituição Portuguesa que permite a
restrição de direitos fundamentais apenas no necessário para salvaguardar outros direitos e interesses
constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, 2).
9
T. Von Danwitz, “The Charter of Fundamental
Rights Between Political Symbolism and Legal Realism” (2001) Denver Journal of International Law and Policy 289, p. 304, defende que estes vastos direitos devem fornecer ao Tribunal o quadro necessário para
aumentar o controlo das medidas nacionais no campo dos direitos fundamentais.
10
A Bill of Rights corresponde às primeiras 10
amendments da Constituição americana.
11
Caso 5/88 ]1989] ECR 2609, Caso C-260/89 Elliniki Radiophonia Tileorassi AE v Domotiki Etairia Pliroforissis and Sotiris Kouvelas [1991] ECR I-2925.