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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
PARCELAS
SALARIAIS
–
REMUNERATÓRIAS
INDENIZATÓRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS –
SALÁRIO.
-
–
13º
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO.
Origem e Definição
Premissas Essenciais
Previsão legal : constitucional e infraconstitucional
Conceito e distinções
Parcelas retributivas: salário/remuneração/indenização
Princípio da força atrativa
Caracteres do salário
Espécies (dinheiro ou bens) - parcelas integrantes do salário
mínimo.
Formas de pagamento.
Salário complessivo.
Fontes salariais
Princípios ou sistema de proteção do salário. (irredutibilidade,
integralidade e intangibilidade. Princípio da estabilidade
financeira.
Política de reajuste salarial.
Sistema de recomposição do salário.
– PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS LUCROS E
RESULTADOS.
- 13 SALÁRIO
______________________________________________________
______________________________________________________
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO:
CONSIDERAÇÕES GERAIS:
I.- ORIGEM E DEFINIÇÃO:
José Martins Catharino (Tratado Jurídico do
Salário) explicita que a palavra salário deriva do latim “salarium” e
este de sal, costume, entre os romanos, de pagar os servidores
domésticos.
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A palavra remuneração, também de origem latina,
vem de “remuneratio”, do verbo “remuneror” composto de “re” =
reciprocidade e “muneror” = recompensar
Referido autor esclarece que a CLT faz distinção
entre salário e remuneração, afirmando que:
- Salário é a retribuição dos serviços prestados
pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo pago pelo
empregador, que deles se utiliza para a realização dos fins
colimados pela empresa.
- Remuneração é a soma dos salários percebidos
em virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos por
terceiros, legal e habitualmente, pelos serviços executados.
Conclui que o salário sempre compõe a
remuneração, dela fazendo parte, enquanto que esta abrange
parcela que, a rigor, não é considerada salário.
O nosso legislador preferiu a expressão de origem
latina do que a de origem grega (adotada pelos italianos), “merced”
= premio, ao salário (retribuição ao trabalho exclusivamente
material) fornecendo a idéia excessivamente restrita de preço em
troca de serviços pessoais, como mercadoria que se permuta por
trabalho material do homem.
Cumpre, entretanto, salientar, que o vocábulo
salário, também tem sido utilizado sem a estreita relação conceitual,
como: salário-família; salário de contribuição e outras.
II.- PREMISSAS ESSENCIAIS:
Contrato = nominado – consensual – bilateral – sinalagmático oneroso e comutativo.
A remuneração/salário tem a ver com o contrato
individual de trabalho e um dos seus principais elementos ou objeto.
Esclarece Catharino: “O direito ao salário nasce do contrato
individual de trabalho, ou de uma relação jurídica imperativa quando
a lei toma conhecimento de uma situação particular, mas com
intensos reflexos sociais” e finaliza afirmando que a natureza
jurídica do salário pode ser marcada pela existência de uma relação
consensual, como por causa imperativa.
Significa dizer que a vida normal do nascimento do
vínculo de emprego é o contrato e que o meio excepcional do
surgimento da relação tem origem legal. Com isto, presente os
elementos fáticos-jurídicos do vínculo o elemento volitivo é relegado
a plano inferior, presumindo-se a sua existência.
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O pagamento do salário tem em conta a
característica da onerosidade, correspondente a principal obrigação
– contraprestacional – por parte do empregador. Segue, também,
as características do sinalagma (bilateralidade e reciprocidade de
obrigações) e da comutatividade (certeza da existência das
obrigações; que gera obrigações contrárias e equivalentes, em que
pese a relatividade desta equivalência).
Constitui-se, na principal intenção e razão de o
trabalhador alienar sua força de trabalho através de um contrato em
estado de subordinação.
O contrato de trabalho tem como objeto duas
prestações distintas, sucessivas e cruzadas – trabalho versus
salário, não importando a natureza da primeira e a forma com que
se reveste a segunda. Trabalho e salário se constituem na razão de
ser do contrato, através do qual o empregado assume a obrigação
de executar o trabalho sob a direção do empregador e este assume
a obrigação de contraprestá-lo salarialmente,
Deve assim, existir uma relativa comutatividade,
diz-se relativa, porque representado por estimativa paritária da
reciprocidade proporcional, dependendo da avaliação subjetiva de
cada contratante. Não se confunde com a comutatividade de
concepção civilista, porque o trabalho humano não é mera
mercadoria, nem o salário é se traduz em simples preço.
O salário não pode ser medido ou contado de
forma exata, nem estar sujeito à regras rígidas ou simplesmente
privada pois sua finalidade social ultrapassa os limites do contrato,
o que justifica sua regulamentação legal. Em razão disto afirma
Catharino que “se o salário deriva do contrato de trabalho, a simples falta de
determinação do seu valor não constitui motivo bastante para o empregador
deixar de pagá-lo”; que a ausência de fixação do “quantum” salarial
não importa em inexistência de comutatividade e a fixação supletiva
judicial é o meio adequado à sua determinação.
De outra parte, ainda que os sujeitos da relação
fixem o montante a ser pago a título de salário, esta fixação pode
sofrer a interferência legal para garantir a comutatividade mínima
(salário vital) ou equitativa, tendo como base o princípio de igual
salário por trabalho igual.
O contrato de trabalho repudia a incerteza do
salário e com isto o comutativo exclui o aleatório.
O contrato de trabalho é essencialmente
econômico, no que diz respeito às condições estipuladas. Pela
onerosidade do contrato, os sujeitos objetivam vantagens na troca
das prestações assumidas.
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Catharino esclarece: “Se o empregado põe,
permanente e continuadamente, à disposição do empregador sua capacidade
pessoal, e este se dispõe a realizar esforço econômico para retribuí-la, cada
qual assume um ônus que reverte em vantagem para o outro”. Esta ampla
concepção de onerosidade mostra que nem sempre o pagamento
do salário está condicionado à efetiva prestação do trabalho; que a
onerosidade é inerente à bilateralidade, contrapondo-se, por isso, à
gratuidade que, de regra, revela a unilateralidade. Continua o autor
mostrando que a onerosidade decorre da intenção dos sujeitos ao
se vincularem: “... se ambas as partes não visam a comutação dos seus
esforços, e cada uma não procura se beneficiar com a prestação alheia, não se
poderá falar em onerosidade”.
A GRATUIDADE NÃO SE PRESUME.
Considerando a finalidade social do contrato e, de
conseqüência do salário; considerando a economicidade que
impregna os contratos individuais de trabalho, afirma Catharino “É
corolário da liberdade de trabalho a sua presumida onerosidade. Por isto, via
de regra, não existe gratuidade propriamente dita e sim onerosidade difusa,
“indireta”, mediata ou escondida, o que não exclui, como exceção, em certos
casos, a existência de gratuidade.”
Os ensinamentos mostram-se relevantes, na
medida em que, cabe ao interprete, operador do direito, investigar,
em cada caso concreto, a existência da onerosidade, na mais das
vezes dissimulada ou escondida, objetivando dar a impressão de
gratuidade ou de plena autonomia na relação contratual.
Ressalte-se que, atualmente, nas relações de
trabalho, tem-se privilegiado muito a dependência econômica
competindo a mesma, quase que em paridade, com a dependência
hierárquica ou jurídica, para delinear-se, na relação, o vínculo
empregatício.
Lembra Catharino que dado ao conceito amplo de
onerosidade é quase sempre possível descobri-la ainda que velada
sob a forma de salário remoto ou por tabela (aquisição de
experiência, títulos, divulgação de nome etc). Contudo, esta
onerosidade. Contudo, importa em perquirir se a gratuidade é
aparente ou real; se houve intenção de se relacionar objetivando
extrair desta relação o salário como meio de subsistência.
Lembra, também, Catharino, as hipóteses em que
o trabalhador paga para trabalhar, exemplificando os casos de
cabelereiros, garçons (estes quando percebem tão somente
gorjetas), como se o trabalhador pagasse por um bom cargo ou
pelo ponto. Esclarece o autor: “Deveali bem situou a questão: forma-se
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paralelamente ao contrato de trabalho um contrato de empresa. Somente em
cada caso concreto poder-se-á descobrir qual o predominante.
Geralmente o contrato de trabalho prevalece, repelindo
mesmo, a aceitação de contratos mistos. No caso, por exemplo, do trabalhador
pagar para ter a oportunidade de ganhar, recebendo unicamente gorgetas,
quanto muito seu salário será menor devido ao que previamente desembolsa.
Na espécie, o trabalhador reúne, via de regra, todos os requisitos
característicos de empregado, inclusive o de apenas suportar o risco
quantitativo compatível com o salário. Não participando das perdas do negócio,
torna-se impossível descobrir a figura do sócio.
A conclusão supra é mais evidente quando o trabalhador,
além das gorgetas, tem garantido um salário em moeda dirtamente pago pelo
dono do estabelecimento, ou dele recebe prestações úteis.
DOS
ASSALARIADOS
TRABALHISTA.
EXCLUIDOS
DA
LEGISLAÇÃO
A gratuidade não se presume. Os fatores
econômicos são tão importantes no vínculo contratual tanto que a
lei, objetivando proteger os trabalhadores de instituições
beneficentes, declara sua condição de empregado (art. 2º,§ 1º da
CLT).
Contudo e tendo em conta a prestação conjunta de
trabalho visando um objetivo comum, a legislação exclui da
proteção os trabalhadores, membros de uma família, que prestam
serviço no ambiente familiar. Observe-se, neste sentido, o prescrito
no artigo 13, II (da anotação do contrato na CTPS); art. 372, § único
(Proteção do Trabalho da Mulher); art. 402, § único (Proteção ao
trabalho do Menor).
PRINCÍPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, COMO GARANTIA DA
PERCEPÇÃO DE SALÁRIOS.
Catharino lembra do princípio em questão, para a
solução de situações fáticas que acarretam a nulidade contratual,
como incapacidade absoluta e ilicitude ou impossibilidade do objeto.
É bem verdade que, em relação a ilicitude do objeto a doutrina
majoritária e a jurisprudência não abriga a relação eminentemente
social manifestada por Gottschalk
Se o contrato se mostra nulo a nulidade importaria
na consagração do trabalho gratuito, pois é inadmissível o
empobrecimento ilícito do empregado.
Em face da impossibilidade da aplicação da teoria
civilista de restituir-se as partes ao estado anterior, a nulidade não
se mostra absoluta, gerando efeitos em face do princípio que veda
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o enriquecimento sem causa. Assim, embora a nulidade aniquile o
contrato ex tunc, o término da relação ocorre ex nunc tendo
produzido efeitos, restando, apenas, perquirir a eficácia de alguns
destes efeitos como, no caso, do salário.
Nesta parte introdutória, conclui Catharino:
“Considerando
a
simbiose-legal-contratual,
característica fundamental da relação jurídica de trabalho, concluímos:
I.- O vínculo jurídico entre trabalhador subordinado e quem com seu
esforço pessoal beneficia-se, nasce, normalmente, do contrato.
Excepcionalmente, da lei, mas sempre para apoiar o menos capaz de
conseguir contratar livremente.
II.- Uma vez atado o vínculo, desta ou daquela forma, a relação jurídica
permanece aberta por motivos superiores, mas não alheios aos
interesses particulares das partes. A lei, penetrando na esfera privada
pela porta do contrato, provoca alterações na estrutura tradicional deste
último, que passa a ser concebido em público sentido.
III.- Em virtude da natureza do duplo e recíproco objetivo da relação
jurídica formada – trabalho e salário -, a onerosidade e a comutatividade
contratuais têm um conteúdo instável, inexato e relativo.
IV.- Da regra anterior deduz-se o que mais nos interessa: a obrigação
principal e característica do empregado é a de colocar suas energias à
disposição de quem o contratou. A do empregador é a de pagar o salário
na forma e na quantidade estipulada ou imposta. A retribuição depende,
principalmente, da condição de empregado. Via de regra, também, da
prestação efetiva de trabalho. Excepcionalmente poderá dela prescindir,
se assim for previsto pelo contrato ou por normas de ordem pública.
III.-PREVISÃO LEGAL
Previsão Constitucional.
Dentre os Fundamentos da Constituição (artigo 1º)
encontramos o inciso III – a dignidade da pessoa humana e IV.- os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Na mesma senda de valorização da pessoa
humana e do trabalho, seguem no Capítulo DOS DIREITOS E
DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, inserido no Título DOS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: ARTIGO 5º, XIII – é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer; ARTIGO 6º São
direitos sociais a educação, à saúde, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição. Mais especificamente, dentro do DIREITO SOCIAL
(como gênero) encontramos o DIREITO DO TRABALHO, cujos
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direitos básicos foram insculpidos no artigo 7º e incisos. Como está
inserido
no
Título
DOS
DIREITOS
E
GARANTIAS
FUNDAMENTAIS, cristalizou-se como Cláusula Pétrea e, portanto
inalterável por Emendas.
No artigo 7º constitucional, encontramos os
seguintes incisos, todos direcionados ao salário:
IV.Salário
mínimo,
fixado
em
lei,
nacionalmente unificado, capaz de atender as suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com ajustes periódicos que
lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação
para qualquer fim.
V.- piso salarial proporcional à extensão e à
complexidade do trabalho.
VI.- irredutibilidade do salário, salvo o disposto
em convenção ou acordo coletivo;
VII.- garantia de salário, nunca inferior ao
mínimo, para os que percebem remuneração variável;
X.- proteção do salário na forma da lei,
constituindo crime sua retenção dolosa;
XXVI – reconhecimento das convenções e
acordos coletivos de trabalho;
XXXI.- proibição de qualquer discriminação no
tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador
portador de deficiência;
Previsão na Legislação infraconstitucional – CLT
Dispõe o artigo 29, § 1º no que respeita às
anotações na CTPS:
§ 1º as anotações concernentes à remuneração
devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de
pagamento, seja em dinheiro ou em utilidade, bem como a
estimativa de gorjetas.
Prevê o artigo 457 da CLT:
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Compreendem-se
na
remuneração
do
empregado, para todos os efeitos legais, além do salário
devido e pago diretamente pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância
fixa estipulada, como também as comissões, percentagens,
gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos
pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários, as ajudas de
custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de
cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância
espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como
também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como
adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à
distribuição aos empregados.
mínimo:
Prevê o artigo 76 da CLT o conceito de salário
“Salário mínimo é a contraprestação mínima
devida e paga diretamente pelo empregador a todo o
trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de
sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em
determinada época e região do País, às suas necessidades
normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e
transporte.”
O artigo 82, § único da CLT contempla:
§ único – O salário mínimo pago em dinheiro
não será inferior a 30% do salário mínimo fixado para a região,
zona ou subzona (atualmente região ou sub-região).
Depreende do dispositivo que o pagamento do
salário in natura sofre limites.
Do acima disposto pelo legislador, podemos
sistematizar da seguinte forma:
RETRIBUIÇÃO DO TRABALHO
A retribuição do trabalho abrange em sua generalidade os
vários e distintos modos de retorno ao empregado do valor da
energia despendida em favor da empresa.
Decorre da
onerosidade do contrato de trabalho um conjunto de parcelas
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econômicas retributivas tendo relação direta com a prestação do
trabalho ou, mesmo, em face da existência da relação de
emprego.
ESPÉCIES DE RETRIBUIÇÃO
A CLT tentou no artigo 457 e parágrafos uma classificação
de retribuição do empregado, criticada pela doutrina por sua
assistematização no trato da matéria. Nota-se que só se faz
distinção entre remuneração e salário e entende como remuneração
as gorjetas.
Tudo o que o empregado receber, em razão da existência
do contrato individual de emprego ou da efetiva prestação do
trabalho, cabe no conceito de retribuição.
Esta retribuição ou este conjunto retributivo que emerge do
contrato de trabalho tem sido denominado de remuneração ou
salário.
Esses fragmentos, entretanto, apresentam diversificação
imediata da fonte e da motivação do pagamento, impondo
uma classificação por critério de diferenciação, conforme
digam respeito, estritamente, à contraprestação obrigacional, à
prestação do trabalho amplamente considerado e, até ao
ressarcimento de danos ou despesas que a própria prestação do
trabalho impõe ao empregado.
a)SALÁRIO – O salário em sentido próprio ou estrito,
consistente nas "atribuições econômicas devidas e pagas diretamente
pelo empregador ao empregado, como contraprestação do serviço"
(Orlando Gomes e Elson Gottschalk). Catharino, de sua vez, define
salário como: “contraprestação devida a quem põe seu esforço pessoal
à disposição de outrem em virtude do vínculo jurídico de trabalho,
contratual ou instituído” E, em relação ao sentido estrito da
definição assevera: “O salário, em sentido restrito, é aquele devido ao
empregado por estar realmente trabalhando ou por estar à disposição do
empregador, situação equiparada por lei à prestação efetiva dos
serviços”. Nota-se que as definições acentuam o caráter
rigidamente obrigacional do salário, havendo considerar sua
exigibilidade não apenas pela prestação do trabalho, mas pela
simples disponibilidade da energia do empregado para utilização do
empregador, por força da simples existência do vínculo jurídico que
emerge do contrato (vide artigo 4º da CLT).
Sempre com caráter comutativo, o salário em sentido
restrito pode decorrer de ajuste contratual ou compulsório.
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Como esclarece Catharino, se o empregado não trabalha
por sua própria culpa, o empregador não estará obrigado a
remunerá-lo (além de outras conseqüências); se o não trabalho
decorre de ato imputável ao empregador (Exmpl. não fornecer
trabalho), o salário é devido (além de outras conseqüências) –
ressalte-se que o empregador não pode reduzir sensivelmente a
quantidade de peças ou tarefas e tampouco deixar de possibilitar
qualquer trabalho.
Para Catharino, salário em sentido lato corresponde ao
pagamento quando existir inexecução temporária de serviços: “O
Salário, em sentido lato, é aquele devido ao empregado quando estiver
inapto para trabalhar, estiver impedido de fazê-lo, ou, ainda, quando a lei,
ao mesmo tempo que lhe faculta não trabalhar, assegura-lhe a percepção
salarial correspondente ao período de inatividade.”
Catharino analisa algumas situações relacionadas com o
tema, tais como:
- Suspensão do empregado, pelo empregador;
- Falta de aviso prévio- Empregado licenciado
- Lock-out
- Greve
- Paralisação Coletiva e não intencional do trabalho – risco
empresarial.
- Paralização total por Força Maior e Factum Principis
- Afastamento para desempenhar cargos sindicais – de regra,
licença não remunerada.
O salário não corresponde a uma específica parcela e,
sim, a um conjunto de parcelas ou complexo de parcelas no dizer
de Martins Catharino todas com caráter contraprestativo, mas nem
sempre tendo a relação direta com a prestação de trabalho, vez que
nos períodos de interrupção continua sendo devido e pago. Em
razão disto, Amauri Mascaro do Nascimento define salário: Salário é
a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja
a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos
de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho.
O salário se constitui na obrigação fundamental ou
principal obrigação do contrato individual de trabalho. O salário é
que é irredutível. É sobre o salário, em sentido estrito, em razão do
seu caráter alimentar, que se constrói o sistema legal de proteção.
Maurício Godinho Delgado, na análise da composição do
salário, afirma impor-se a indentificação das parcelas de natureza
salarial para o que denomina “efeito expansionista circular dos
salários”, consistente na aptidão que o mesmo tem de produzir
repercussões em outras parcelas de cunho trabalhista. Com Martins
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Catharino que adota a expressão “complexo salarial”, sustenta
aquele autor que o salário não se limita ou se esgota na verba fixa e
principal contraprestada pelo empregador; que o “complexo
salarial” é composto de: salário básico, comissões,
percentagens;
gratificações
habituais;
abonos
(todas
constantes do § 1º do artigo 457 da CLT) e mais, o 13º salário,
os adicionais (englobados como “percentagens” pelo
legislador) e os prêmios.
Deste complexo e do que mais existe, o autor divide em
parcelas salariais: tipificadas (as da regra geral, incluindo o salário
utilidade); não tipificadas (as de criação privada como o prêmio) e
dissimuladas (as fraudulentas, que assumem a titulação de uma
tipificada com o intuito de mascarar sua verdadeira natureza
jurídica, como comumente ocorre com ajuda de custo e diárias.
Tendo em conta as teorias que buscam conceituar o
salário (teoria da contraprestatividade; teoria da contraprestação
com o contrato de trabalho; teoria do salário social) donde surgiram
divisões como salário direto e indireto e, ainda o dualismo salário
social e individual, conclui-se com Amauri que o salário deve ser
entendido e definido no âmbito do contrato de trabalho e não na
esfera da Previdência Social.
b) REMUNERAÇÃO: A remuneração, como ensina
Maurício Godinho Delgado, pela doutrina assume três sentidos
diferenciados : a) a primeira identifica as expressões remuneração e
salário como se fossem sinônimos. É comum a utilização da
expressão remuneração como se possuísse o mesmo conteúdo de
salário; b) a segunda acepção procura diferenciar as expressões
adotando a remuneração como um gênero abrangente de parcelas
contraprestativas, dentre estas o salário como a espécie mais
importante; c) a terceira alarga mais a diferenciação e esta é
encontrada na CLT e decorre da leitura dos artigos 457 e 76; a
previsão Consolidada, portanto, é essencial a origem da parcela:
somente será considerado como salário a parcela contraprestativa
devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado.
Assim, pela CLT parte-se do modelo legal de salário para
que a este se some se acresçam outras parcelas também de
natureza retributiva mas não pagas, não tendo como origem o
empregador.
A controvérsia doutrinária divide-se em duas vertentes: a)
a primeira a justificar que o legislador adotou a expressão
remuneração apenas para diferenciar a fonte, a origem da parcela
“gorjeta”, mas que a mesma integraria, comporia o salário; b) a
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segunda alarga mais a diferenciação entre salário e remuneração,
devendo esta última corresponder a um tipo legal próprio e não
mero artifício para inserir as gorjetas (vez que pagas por terceiro)
no salário contratual. Esta última corrente tem relevância em face
das repercussões, pois as parcelas estritamente remuneratórias
não produziriam os mesmos efeitos que são próprios às
estritamente salariais; não comporiam, não integrariam o salário
mínimo em vista do disposto no artigo 76 da CLT e legislação
posterior e tampouco o salário contratual. Os efeitos que as
parcelas remuneratórias produziriam no contato seriam parciais ou
restritos. A súmula 354 do TST revela o efeito limitado da gorjeta.
Observa-se, contudo, que a expressão remuneração,
hoje, tem sido utilizada como gênero e não como espécie. Com isto,
pode se afirmar que remuneração consiste no conjunto de
pagamentos feitos por terceiros ao empregado, mas não só por
terceiros, pois a tendência é a de criar parcelas também pagas pelo
empregador, em razão do contrato de emprego, tendo em conta a
efetiva prestação de serviços, e que não integrem, não incorporem
ao salário deixando, com isso, de produzir os mesmos efeitos. A
remuneração escapa ao círculo estrito da obrigação contratual,
embora só tenha lugar mediante prévia existência do contrato
individual de emprego. São exemplos típicos de parcelas que
compõe a remuneração: as gratificações dadas espontaneamente
mas condicionadas a determinadas circunstâncias ou evento (com
duração determinada ao acontecimento: Liquida Porto Alegre;
prêmios, como assiduidade e outros; etc..) pelo empregador e as
gorjetas, que são gratificações dadas ao empregado pelos clientes
do empregador. Sinale-se que Maurício Godinho Delgado enquadra
as gorjetas não como parcela salarial e sim como “estritamente
remuneratória”
A remuneração, portanto, compreende uma gama maior
de parcelas retributivas. Quando se fala em remuneração designase o salário e mais todas as demais parcelas que emergem do
contrato de trabalho e, por exclusão, não tenham caráter
indenizatório.
Contudo, as parcelas ditas remuneratórias, para distinguir
do salário em sentido estrito, que outrora se limitava às gorjetas,
hoje em dia provém de diversas fontes como: contratual;
regulamentar; normativa; legal e, de regra, não sofrem a proteção
da irredutibilidade.
Em vista deste contexto, preferimos utilizar como gênero a
expressão “parcelas retributivas” abrangendo estas não só o salário
em sentido estrito que guarda relação estreita com o serviço
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prestado e mais o salário-condição, como também todas as demais
parcelas devidas e pagas diretamente pelo empregador em razão
da existência do contrato de trabalho (sem relação direta com o
serviço prestado), como é a hipótese do adicional por tempo de
serviço;
c) INDENIZAÇÕES: Consistentes no conjunto de
pagamentos devidos pela obrigação de ressarcimento ao
empregado de danos sofridos ou riscos de danos a que se expõe
na prestação de serviço em condições pessoalmente desfavoráveis
e hoje em dia se alargando para os danos na pré-formação e pósextinção contratual; ou, ainda, de despesas realizadas para a
prestação do trabalho. São exemplos típicos de dano ou de risco a
indenização por dano moral ou à imagem; diárias para viagens
ajudas de custos próprias.
Amauri afirma que as indenizações diferem dos salários
pela sua finalidade, que é reparação de danos ou o ressarcimento
de gastos do empregado, como diárias e ajuda de custos, as
indenizações adicionais de dispensa etc.
Catharino pondera que tanto as diárias como as ajudas de
custo não constituem salário quando as quantias pagas sob tais
rubricas são consumidas por força da realização da prestação –
trabalho. Esclarece o autor que a presunção estabelecida pelo
legislador, em relação às diárias, teve o intuito de coibir fraudes e o
que realmente importa não é o seu valor e sim se são destinadas
às viagens e não embolsadas pelo empregado. Esclarece,
distinguindo as ajudas de custo das diárias, que as primeiras
referem-se a despesas forçadas e ocasionais em virtude de ordem
emanada do empregador, representam gastos provocados por
necessidade de serviço, enquanto que as diárias destinam-se fazer
frente às andanças funcionais.
Indeniza-se, ressarce-se todas as despesas necessárias
PARA possibilitar, permitir a execução do contrato individual de
trabalho. Tratam-se de parcelas que são destinadas não pelo
trabalho e sim para o trabalho. Esta é a regra geral.
Contudo, as normas coletivas e o legislador passaram a
instituir vantagens cuja natureza salarial seria, em tese, indubitável,
sem que as mesmas produzam qualquer efeito dentro do contrato
de trabalho. Não se tratam de parcelas genuinamente indenizatórias
e sim, parcelas que assumem os efeitos semelhantes a uma
indenizatória, tais como vg. : vale-transporte; alimentação fornecida
pelo PAT; participação nos lucros; as hipóteses dos incisos do § 2°
do art., 458 da CLT, dentre outras. Muitas destas parcelas, observaMaterial elaborado pelo Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas – Proibida a reprodução e utilização sem a autorização expressa do professor.
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DIREITO DO TRABALHO
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se, são componentes do salário mínimo (Inciso IV do artigo 7° da
CF/88) e que o legislador quis excluir da natureza salarial, para que
não produzam quaisquer efeitos no contrato de trabalho.
Maurício Godinho Delgado classifica as parcelas nãosalariais/remuneratórias em três grupos: a) indenizatória; b)
instrumental; c) de direito intelectual. As indenizatórias o autor
subdivide em dois tipos: 1) indenização por despesas reais; 2)
indenizações para ressarcir direitos trabalhistas.
Indenizatórias: 1) como indenizatórias de despesas
reais estão inseridas as já feitas ou a serem feitas, para a execução
do trabalho, como diárias, ajuda de custo etc.; como indenizatórias
de direitos trabalhistas, encontram-se as férias indenizadas; aviso
prévio indenizado; indenização por tempo de serviço (477 da CLT);
FGTS com 40%; indenização data-base (art. 9º da Lei 7238/84);
indenizações convencionais ou normativas; por não recebimento
das guias do seguro desemprego e por dano moral e dano material.
2) como instrumentais tem-se as utilidades ou serviços para a
realização do serviço contratado como uniformes, e EPIs, veículo e
outros acessórios; inclui-se ainda as utilidades a que se refere o §
2º do artigo 458 da CLT que, embora não se preste para a
execução do trabalho, sua natureza jurídica não-salarial decorre de
determinação legal; 3) como de direito intelectual, enquadra-se a
propriedade intelectual em sentido amplo, incluindo os direitos
autorais (art.5º XXVII e XXVIII, CF/88 e Lei 9610/98), direitos de
propriedade industrial (art. 5º XXIX CF/88 e Lei 9279/96) e direitos
intelectuais como criação de software (mesmos dispositivos
constitucionais citados e Lei 9609/98); 4) participação nos lucros
empresariais, desvinculada da remuneração por força do art.7, XI
CF/88 e Lei 10.101/2000); 5) parcelas previdenciárias pagas pelo
empregador com ulterior reembolso (repasse para posterior
ressarcimento do empregador): Salário-família
e Saláriomaternidade; 6) parcelas se seguridade social: PIS/PASEP e
Seguro-desemprego.
No que respeita às diárias, vez que o legislador capitulou
no § 1º do artigo 457 que integra o salário, para no § 2º afirmar que
não integram as que não excedam a 50% do salário, manifesta-se
Maurício Godinho Delgado que a CLT apenas pretendeu fixar uma
PRESUNÇÃO RELATIVA, hábil a distribuir eqüitativamente o ônus
da prova. Com isto, se as diárias não excederem a 50% do salário,
presume-se indenizatórias, incumbindo ao autor provar que não o
são; se excederem a 50% do salário, presume-se fraudulentas e,
assim, com natureza salarial, incumbindo ao empregador a prova
de que, são efetivamente indenizatórias. Se fraudulentas, a fraude
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DIREITO DO TRABALHO
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contamina por total, sendo considerada como salário a sua
totalidade e não apenas o que exceder de 50%. Mais uma regra de
critério alusiva à fraude vem no Enunciado 318 do TST, quando
afirma que o excesso de 50% deve ser levando em conta tendo em
vista o salário mês e não o salário-dia.
Em razão da presunção extraída do texto legal, a doutrina
tem classificado as diárias como próprias e impróprias,
correspondendo as primeiras às genuínas diárias e as segundas
aquelas que perdem sua natureza jurídica, convertendo-se em
salários.
SÚMULA DO TST Nº 101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO. (incorporada a
Orientação Jurisprudencial nº 292 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ
20.04.2005
Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos
indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50%
(cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto
perdurarem as viagens. (Primeira parte - ex-Súmula nº 101 RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 Inserida em 11.08.2003)
SÚMULA DO TST Nº 318 Diárias. Base de cálculo para sua
integração no salário
Tratando-se de empregado mensalista, a integração das
diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário
mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário,
somente sendo devida a referida integração quando o valor
das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.
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DIREITO DO TRABALHO
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Salvo melhor juízo a Súmula 101 supra transcrita está
na contra-marcha da interpretação, salvo se atribuirmos a mesma a
natureza de salário-condição. Contudo, se a parcela paga, por
fraudulenta, assume natureza salarial integrando-o, não poderia
sofrer supressão, a não ser que assuma a natureza de parcela
salarial atípica, uma espécie de “salário-condicionado” à
semelhança dos prêmios, com a distinção que estes últimos não
são de criação legislativa e sim normativo da categoria. Com isto,
em sede de produção de efeitos, pode o prêmio, na forma em que
criado, assumir mais um caráter remuneratório do que salarial.
Contudo, seguindo a esteira da doutrina, empresta-se ao prêmio a
natureza jurídica de salário atípico ou salário-condição.
PRINCÍPIO DA FORÇA ATRATIVA DO SALÁRIO.
O salário constitui o núcleo do sistema retributivo do
trabalho, podendo gravitar em tomo dele, em círculos concêntricos
sucessivos, parcelas remuneratórias e indenizatórias.
Somente o salário, em sentido estrito, se caracteriza como
alimentar do empregado e, portanto IRREDUTÍVEL. Todavia, por
seus caracteres de alimentariedade e irredutibilidade, o salário
exerce sobre todas as demais parcelas retributivas uma força de
atração para seu núcleo, de modo a consolidar com elas a
expectativa de subsistência do empregado.
A atração exercida por essa força do salário se faz
gradualmente através do fator HABITUALIDADE, ou seja, reiteração
no tempo. A este fator, soma-se também o da ALEATORIEDADE
no sentido de inexistir uma razão plausível ou condicionante para o
pagamento da vantagem instituída pelo empregador. Uma vez
conjugados estes elementos (a habitualidade de pagamento e a
aleatoriedade das demais parcelas retributivas), pelo princípio da
força atrativa, qualquer delas é atraída para o núcleo salarial que
passa a integrar, dele não podendo ser mais destacada.
A força atrativa do salário consuma, portanto, uma
verdadeira transformação da natureza jurídica de todas as demais
parcelas retributivas sobre as quais atua convertendo-as em
salariais, a despeito de sua origem inicial remuneratória ou
indenizatória.
Súmula do TST. Nº 152 Gratificação. Ajuste tácito
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O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o
caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a
existência de ajuste tácito. Ex-prejulgado nº 25.
Súmula do TST Nº 202 Gratificação por tempo de serviço.
Compensação
Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço
outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza
prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença
normativa, o empregado tem direito a receber,
exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.
(Res. 8/1985, DJ 11.07.1985)
Súmula do TST Nº 203 Gratificação por tempo de serviço.
Natureza salarial
A gratificação por tempo de serviço integra o salário para
todos os efeitos legais.
Súmula do TST Nº 253 Gratificação semestral.
Repercussões - Nova redação
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas
extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.
Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por
antigüidade e na gratificação natalina.
Súmula do TST Nº 277 Sentença normativa. Vigência.
Repercussão nos contratos de trabalho
As condições de trabalho alcançadas por força de sentença
normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de
forma definitiva, os contratos.
MODALIDADES ESPECIAIS DE SALÁRIO
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DIREITO DO TRABALHO
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O estudo se mostra relevante, tendo em conta as
inúmeras modalidades através das quais o salário se manifesta no cotidiano.
O domínio do que deva ser entendido como parcela salarial e como parcela
indenizatória auxilia o operador do direito a detectar as que passaram a ter
a classificação de remuneratória, em razão de suas características e,
principalmente da produção de efeitos dentro do contrato individual de
trabalho com relação de emprego. A maioria dos autores, como Martins
Catharino (Tratado Jurídico do Salário) Arnaldo Süssekind, Délio
Maranhão e Segadas Vianna nas Instituições de Direito do Trabalho,
denominam de “salário condição” os que são passíveis de redução ou
supressão, isto é, que seu pagamento esteja condicionado à determinada
circunstância. Contudo, não divergem do que seja salário em sentido
estrito.
A) SALÁRIO BÁSICO – corresponde à contraprestação fixa mensal e
com isto a principal parcela paga pelo empregador. Trata-se do salário em
sentido estrito, diferenciando-se das demais parcelas salariais que a ele se
incorpora, assumindo mesma natureza jurídica, como as elencadas no § 1º
do artigo 457 da CLT. Diferencia-se, de certa forma, do salário variável,
em que pese haja uma garantia mínima. Contudo, diferencia-se,
principalmente, do denominado “salário-condição” (adicionais de
periculosidade, insalubridade, penosidade, noturno, extra, de transferência
e outros).
B) ABONO – A doutrina classifica-o como salário, posto que consiste em
antecipação pecuniária por conta de futura majoração. São adiantamentos
salariais. Não se confunde com a expressão “abono”, impropriamente
utilizada pelo legislador, para designar o terço das férias; o denominado 14º
salário do PIS/PASEP e aquelas vantagens instituídas pelo legislador com
mesma denominação e que ele desvincula do salário ou remuneração.
C) ADICIONAIS – São consideradas parcelas contraprestativas
suplementares, em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias
tipificadas mais gravosas. Os adicionais são considerados, pela doutrina,
como salário-condição, uma vez que instáveis, pois apesar de vinculados ao
contrato, podem ser suprimidos caso desapareça a circunstância ensejadora
de sua percepção. São consideradas parcelas salariais enquanto existente a
condição que as origina e justifica o pagamento.
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DIREITO DO TRABALHO
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Maurício Godinho Delgado classifica os adicionais como legais ou
convencionais, sendo o primeiro mais abrangentes e o segundo mais
restrito. Enquadra como legais: extraordinário; noturno; de transferência e
mais a periculosidade, insalubridade e penosidade. Cita, ainda como legal
restrito o adicional por acúmulo de função contemplado na lei dos
radialistas. Enquadra como convencionais: adicionais de fronteira e de
campo. Poderíamos acrescentar, não mencionado pelo autor, o adicional de
risco de vida do vigilante. Quanto ao adicional por tempo de serviço, o
referido autor afirma não se tratar de adicional salarial e, sim, de natureza
gratificatória (gratificação). Com isto, o autor não a classifica como salarial
e se omite quanto à sua efetiva natureza, isto é, se remuneratória. Quanto os
adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, embora no
cotidiano jurídico se fale de adicionais salariais ou de natureza jurídica
salarial, a CF/88 afirma tratar-se de adicional de remuneração. Arnaldo
Süssekind (Direito Constitucional do Trabalho) afirma que o legislador
denominou como adicional de remuneração por incidir sobre o salário, mas
o autor entende que a vantagem preserva sua natureza salarial. Martins
Catharino (Tratado Jurídico do Salário) afirma tratar-se de salário-condição
e Célio Goyatá citado pelo autor na mesma obra, sustenta tratar-se de “taxa
de exaltação da remuneração”.
D) COMISSÕES e PERCENTAGENS. Não diverge a doutrina quando a
sua natureza salarial em sentido estrito e complementa Godinho Delgado,
sujeita ao “efeito expansionista circular próprio aos salários”, o que
significa dizer produz todos os efeitos, refletindo nas demais vantagens
emergentes do contrato de trabalho.
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DIREITO DO TRABALHO
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Catharino (Tratado Jurídico do Salário) ensina que o pagamento por
comissão não se confunde com pagamento por unidade de obra, na medida
em que o trabalhador não interfere na produção e mais se enquadra como
pagamento por unidade de serviço prestado e de natureza intelectual, em
que pese dispenda energia física. O autor classifica as comissões em diretas
e indiretas, as primeiras subordinadas aos negócios diretamente realizados
pelo empregado e a segunda fixada sobre as vendas para as quais concorreu
apenas de forma mediata, remota ou indireta. Exemplifica como indireta a
exclusividade de zona e comissões pagas pelas vendas efetuadas na mesma
diretamente pela empresa ou por terceiros. Define como comissão direta o
salário variável, proporcional ao valor das transações ou negócios
conseguidos pelo empregado para a empresa.
Mesmo autor mostra que determinados trabalhadores
auferem percentagens sobre vendas da equipe sob sua supervisão; venda da
agência ou filial, e não comissões, como é o caso dos chefes de
departamento e outros em que sua função é mais de controle administrativo
concorrendo indiretamente para o volume de negócios.
Cláusula “Star del Credere” – pagamento de uma sobrecomissão, com o
condão de tornar o trabalhador solidariamente responsável pela
solvabilidade e pontualidade do comprador. Autoriza a divisão dos riscos
concernentes aos negócios ultimados. O entendimento dominante é de que
cláusula desta natureza é incompatível com a natureza alimentar do salário
e com os princípios do direito do trabalho. Atualmente esta cláusula é
vedada até para os vendedores autônomos (lei 4886/65 – art. 43: “É vedada
no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas “del
credere””, e, com isto, quanto mais, para os vendedores empregados.
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DIREITO DO TRABALHO
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E) - GRATIFICAÇÕES – parcelas contraprestativas pagas em
decorrência de um evento ou circunstância tida como relevantes pelo
empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica
(gratificações normativas). Não tem relação com situação gravosa;
condições em que o trabalho é exercido e tampouco depende da conduta
pessoal do trabalhador. De regra, decorre de fato objetivo como de festas,
aniversário da empresa. fim de ano, semestrais e outras. Decorre mais da
vontade unilateral de quem a institua; gratificação têm caráter
contraprestativo, mas sua integração ao salário depende da corrente,
subjetivista ou objetivista, adotada pelo operador do direito. Pela primeira
depende investigar a intenção no instante da criação da vantagem. Afirma
Godinho Delgado que numa interpretação literal do artigo 457, § 1º, a
primeira vista, tem-se a impressão que o legislador filiou-se à corrente
subjetivista, integrando a ajustada e não integrando a unilateral e decorrente
da liberalidade patronal. Pela Segunda (objetivista ou moderna) leva em
conta a habitualidade do pagamento, independentemente da intenção do
empregador quando da origem, criação da parcela. Assevera referido autor
que a jurisprudência tem se pautado pela corrente objetivista e invoca o
Súmula 152 do TST: “O fato de constar do recibo de pagamento de
gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a
existência de ajuste tácito” e a Súmula 207 do STF: “gratificações
habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente ajustadas,
integrando o salário.”
Ressalta o autor que as decorrentes de fontes normativas, como acordos,
convenções e contratos coletivos, há que se atentar e respeitar os limites de
sua instituição, máxime quando vedar, expressamente, a integração ou
repercussão salarial da mesma. No silêncio da norma, dá-se o ensejo à
interpretação.
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DIREITO DO TRABALHO
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F) PRÊMIO – Trata-se de parcela contraprestativa decorrente de um
evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à
conduta individual do empregado ou coletiva dos trabalhadores da empresa
(produtividade, assiduidade, zelo e outros). Distingue-se dos adicionais por
que estes tendem a ser gravosos; distingue-se da gratificação porque estas
não se vinculam à conduta do trabalhador. Não tem previsão legal e sim
contratual. Tem nítida feição salarial e é considerada figura salarial
“atípica” (não tipificada). Sendo habitual, integra o salário. Não se pode
perder de vista, contudo, que na mais das vezes se constitui em “salário
condição”, podendo ser suprimida acaso desapareça a circunstância que
propicia sua incidência, à semelhança dos adicionais. Como direito,
aderindo às condições contratuais, uma vez instituído, não pode ser
suprimido, salvo se tiver origem em fonte coletiva. Em sua grande maioria
os prêmios tem fonte coletiva e, assim, sujeitos à redução ou supressão.
Não bastasse isto, as normas coletivas, por vezes, reduz os efeitos que a
vantagem possa produzir dentro do contrato de trabalho, o que dificulta seu
enquadramento, nesta hipótese, como salário em sentido estrito. Contudo,
estas hipóteses são de exceção, pois, de regra, assume natureza salarial.
Alice Monteiro de Barros, quanto aos prêmios afirma de sua natureza
salarial dividindo-os em coletivo (prêmio-produção) e individual assentado
em desempenho pessoal. Afirma que possui natureza jurídica de saláriocondição.
Catharino afirma que o premio traduz uma forma acessória e quase sempre
condicionada ao rendimento do trabalho prestado; visa estimular a
produção e fazer o trabalhador participar exclusivamente do resultado do
seu esforço. Argumenta que objetiva compensar pela melhora obtida na
quantidade ou na qualidade do produto ou de ambos. Sinala que existem
inúmeras formas como “sistemas de compensação adicional ou
proporcional, salários diferenciais, de escala móvel, gheltas, etc e podem
ser pagos por diversos motivos: assiduidade, antiguidade, melhor qualidade
das peças produzidas, economia de tempo na produção, poupança de
materiais, boa conservação de máquinas e instrumentos de trabalho,
rendimento excepcional de trabalho etc. Assevera, também, que os prêmios
podem ser proporcionais ou progressivos, limitados ou ilimitados e
individuais ou coletivos. Finaliza dizendo que, para integrarem ao salário,
os prêmios devem decorrer de ajuste expresso ou tácito e revestir-se de
habitualidade ou pelo menos da intenção de pagamento habitual; que se
aplicam os mesmos princípios jurídicos das gratificações.
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DIREITO DO TRABALHO
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G) GUELTAS – BICHO – DIREITO DE ARENA – LUVAS E STOCK
OPTIONS
Alice Monteiro de Barros analisa inúmeras parcelas retributivas como
Bicho, Gueltas, Direito de Arena, Luvas, Stock Options.
Quanto ao bicho, afirma guardar correlação com o chamado jogo do bicho
e surgiu com as primeiras apostas sobre futebol profissional; visa
compensar e estimular os atletas; possui natureza de prêmio individual pelo
trabalho coletivo.
Quanto ao direito de arena tem a ver com reprodução de imagem e voz
humanas e é protegido pelo art. 5º, XXVIII,a, da CF/88. Ressalta que a
doutrina tem atribuído a natureza de remuneração de forma semelhante às
gorjetas que também são pagas por terceiros. Neste sentido decidiu o TST:
Jogador do Guarani integrará direito de arena à remuneração A
Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão da Justiça
do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) que reconheceu a natureza salarial
do direito de arena a um jogador do Guarani Futebol Clube.
O jogador foi contratado em janeiro de 1998 e teve sucessivos contratos até
dezembro de 2001, quando ajuizou ação na 6ª Vara do Trabalho de Campinas
(SP) contra o Guarani com o objetivo de restabelecer direitos trabalhistas
considerados devidos no período em que jogou no clube. A primeira instância
deu sentença parcial a seu favor, decidindo que o Guarani pagasse valores
relativos ao direito de arena do jogador nos anos de 1998 a 2001, com reflexos
em
13ª
salário,
férias
e
FGTS.
O direito de arena foi instituído pela Lei 9.615/98, a chamada lei Pelé, que
regula o desporto no Brasil. Consiste na parcela distribuída aos jogadores a
partir do valor recebido pelo clube na autorização de transmissão de um evento
de futebol. O artigo 42 da Lei Pelé estabelece que pertence às entidades
esportivas “o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou
retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que
participem”. O parágrafo primeiro deste artigo determina a distribuição de no
mínimo 20% do preço total da autorização, em partes iguais, aos atletas
participantes
do
espetáculo
ou
evento.
Inconformado, o clube recorreu ao TRT/Campinas, que manteve a
condenação. “Não há dúvida de que o reclamante foi contratado como atleta de
futebol e que, em decorrência desta relação, de índole trabalhista, recebeu
valores decorrentes de seu ‘direito de imagem’, e que restou previsto inclusive
em seu contrato de trabalho, como parte integrante de sua remuneração (além,
diga-se, do salário em sentido estrito e do pagamento do aluguel)”, observou o
regional
em
seu
acórdão.
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DIREITO DO TRABALHO
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Novamente o Guarani recorreu, desta vez ao TST, questionando a natureza
jurídica do direito de arena. A Terceira Turma negou o recurso do clube
seguindo o voto da ministra relatora, ministra Rosa Maria Weber, no sentido de
que o direito de arena é semelhante às verbas definidas na CLT como gorjetas,
e excluiu de sua incidência apenas os reflexos no aviso prévio, repouso, horas
extras
e
adicional
noturno.
“O fundamento legal de tal distinção está nos arts. 457 e 458, da CLT, dos
quais se depreende que a remuneração é gênero do qual o salário é espécie,
sendo este compreendido como toda prestação paga diretamente pelo
empregador em retribuição ao trabalho prestado pelo empregado e aquela
entendida como todo pagamento pelo serviço prestado, podendo ser efetuado
diretamente pelo empregador ou por terceiros, abrangendo as gorjetas”,
explicou a relatora. “Inviável entender que a parcela tem natureza indenizatória,
pois é nítida a sua finalidade de remunerar o empregado pelo serviço
prestado.” Em seu voto, a ministra aplica, por analogia, o entendimento da
Súmula 354 do TST, que rejeita sua integração apenas em aviso prévio,
repouso,
horas
extras
e
adicionais
noturno.
RR-1049/2002-093-15-00.2
Fonte: TST
Extraído de Newsletter Magister – Edição n. 885 de 15.05.2009
Quanto as Luvas afirma não ser exclusividade do mundo esportivo
e lembra a chamada Lei de Luvas utilizada nas locações
comerciais. Diz que a doutrina considera as luvas esportivas como
um “fundo de trabalho” à semelhança do “fundo de comércio” e
podem ser em dinheiro, título ou bens. Tem caráter retributivo mas
não se confundem com prêmios e gratificações cujas causas
ocorrem no curso do contrato. Sustenta a autora que “As luvas têm
natureza de salário pago por antecipação, não se confundindo com
indenização, pois nelas não se encontra presente o caráter
ressarcitório advindo de perda”.
A decisão a seguir transcrita retrata o entendimento da autora:
Reconhecida natureza salarial das luvas pagas a bancária
A gratificação concedida pelo empregador como incentivo à contratação da empregada bancária é semelhante
às luvas devidas ao atleta profissional e, nessa circunstância, por analogia, possui natureza salarial. A 8ª Turma
do TRT-MG manifestou entendimento nesse sentido, dando provimento ao recurso da reclamante em face do
banco reclamado, que costumava simular contratos de empréstimo para encobrir o pagamento das luvas.
No ato da contratação, a título de incentivo, o banco ofereceu à reclamante uma parcela denominada luvas
(espécie de salário por antecipação ou dividido em parcelas, correspondente ao valor do trabalho desportivo já
demonstrado pelo atleta em sua trajetória profissional, normalmente pago a ele pela entidade desportiva que
quer contratá-lo). A reclamante relatou que o pagamento foi efetivado na forma de contrato de empréstimo, com
o intuito de mascarar o ajuste. Assim, nos termos do contrato, a bancária receberia a quantia total de
R$115.000,00, sendo que, inicialmente, ela receberia à vista a primeira parcela, no valor de R$40.000,00. Em
relação aos R$75.000,00 restantes, a reclamante afirmou ter sido obrigada a fazer uma aplicação no próprio
banco, só podendo ser sacada a segunda parcela do incentivo no final do contrato, após quatro anos de
prestação
de
serviços.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Analisando as informações obtidas das testemunhas e considerando o fato de a autora ter firmado contrato de
empréstimo em data muito próxima à sua admissão, a relatora do recurso, juíza convocada Ana Maria Amorim
Rebouças, considerou evidente o expediente adotado pelo banco para tentar mascarar o pagamento do
incentivo mediante simulação de um empréstimo. Em relação à natureza jurídica da parcela, a relatora salientou
que existe previsão legal expressa somente para o atleta profissional. Em razão disso, neste caso específico, a
juíza aplicou a analogia, tendo em vista a semelhança do fato jurídico com a situação prevista em lei.
“Embora exista previsão legal de luvas apenas aos atletas, o fato jurídico deve ser tipificado com fundamento
nos princípios que norteiam o direito do trabalho, em especial o da proteção. Verifica-se que, no caso vertente,
houve a promessa de pagamento de determinado valor em razão da admissão da Autora, relevando-se, assim,
tratar-se de parcela nitidamente salarial” – concluiu a relatora, declarando a natureza salarial do valor referente
às luvas contratadas e deferindo o pagamento da parcela remanescente, no valor de R$75.000,00.
RO
nº
00755-2008-004-03-00-9
Fonte: TRT 3
Segue a fundamentação do acórdão, para melhor compreensão:
LUVAS
De acordo com a inicial, o Reclamado ofereceu à Reclamante, no ato da
contratação, uma parcela denominada "luvas", no importe de R$115.000,00, como incentivo
para a contratação. A Autora sustentou que o pagamento foi feito por intermédio de um
contrato de empréstimo, com o intuito de mascarar o ajuste, tendo sido possível o efetivo
recebimento de R$40.000,00. Com referência aos R$75.000,00 restantes, a Obreira afirmou
ter sido obriga a fazer um investimento no próprio Banco Réu.
A defesa, por sua vez, negou o oferecimento das luvas e aduziu que a Autora
apenas teve concedido um crédito, mediante contrato de empréstimo, requerendo, na
eventualidade, seja considerado somente o valor reconhecido pela Reclamante como
efetivamente recebido.
Na r. sentença primeva, o d. Juízo entendeu que a Autora não permaneceu
trabalhando para o Banco Reclamado pelo período necessário ao recebimento da segunda
parcela do incentivo à sua admissão (4 anos). Assim, concluiu que a Reclamante não possui
direito ao recebimento do valor de R$75.000,00, postulado na inicial. Salientou, ademais,
que o pagamento da primeira parcela do referido incentivo, no importe de R$40.000,00, foi
feito de uma única vez, como forma de prêmio, não possuindo habitualidade e nem natureza
salarial, não devendo, por isso, ser integrado à remuneração para efeito de reflexos.
A Reclamante insurge-se contra o decisum. Insiste na natureza salarial do valor
ajustado a título de "luvas", requerendo a sua incorporação ao salário do cargo efetivo ou
salário-base, para todos os efeitos legais. Pleiteia, ademais, a liberação da segunda parcela
do "salário indireto" (R$75.000,00), acrescido de juros e correção monetária.
Examino.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a prova testemunhal confirma o oferecimento de
uma quantia como incentivo à contratação da Autora, demonstrando, inclusive, a prática do
Banco de formalizar um contrato de empréstimo para encobrir o pagamento das luvas.
Oportuna a transcrição dos depoimentos que autorizam essa conclusão:
"(...) que na contratação é negociado um valor a título de luvas, o qual os
contratantes pedem que não seja comentado com outros empregados, sendo que uma parte
é pago à vista na contratação e o restante no final do contrato após 04 anos; que o valor
pode ser renegociado em caso de promoção; que se o contrato não chegar aos 04 anos não
há o pagamento do restante, em caso de dispensa; que em caso de pedido de demissão
além de não receber o restante tem de devolver o que já recebeu; que tais valores ficam
numa conta de aplicação como se fosse um empréstimo, inclusive declarado em imposto de
renda, só podendo ser sacado no final dos 04 anos; (...) que demonstrado a depoente os
documentos de fls. 26 a 29 disse que são referente a luvas acima descritas tanto do
pagamento à vista quanto o restante devido ao final (...)" - depoimento de Aline Rodrigues
Leonardo Costa, f. 243, testemunha arregimentada pela Reclamante.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
"(...) que a reclamante para vir do Banco Real negociou luvas com a reclamada,
mas não sabe dizer qual o valor; que as luvas podem ser pagas tanto de uma única vez
quanto dividida em 02 parcelas, (...) que mostrado a depoente os documentos de fls. 26 a
29, que pelo que sabe são documentos da reclamada e estão ligadas às luvas, embora não
saiba se o valor reflete a realidade; que em caso de pedido de demissão as luvas são
devolvidas, mas em caso de dispensa não" - depoimento de Cristina de Fátima Horta
Messeder Carvalho, f. 245/246, ouvida a rogo do Reclamado.
As informações obtidas das testemunhas, aliadas ao fato de a Autora ter firmado o
contrato de empréstimo em época muito próxima à sua admissão, convencem quanto ao
expediente adotado pelo Reclamado de tentar mascarar o pagamento do incentivo mediante
simulação de um empréstimo. E, uma vez reconhecido o fato, hão de ser acatados os valores
referidos pela Reclamante na peça de ingresso, os quais guardam correspondência com as
importâncias lançadas nos documentos de f. 26/29.
A restrição da sentença quanto ao requisito de tempo de serviço para o pagamento
da segunda parcela das luvas pactuadas não prospera, d. v., por falta de defesa específica
da reclamada.
Assim, firma-se o convencimento quanto a contratação de luvas em valor de
R$115.000,00, com pagamento do valor de R$40.000,00 e previsão do pagamento do saldo
remanescente em data futura. A data futura, no caso, ante a falta de defesa específica da
reclamada, é de se entender pelo menos como aquela da data da dispensa da reclamante.
Desta forma, provejo o apelo da Autora, no particular, para determinar o
pagamento da quantia remanescente das luvas (R$75.000,00). Correção monetária a contar
da data do pagamento das parcelas rescisórias (30.03.07). Juros na forma da Súmula
200/TST.
Quanto à natureza jurídica, cabe notar que a parcela ajustada entre as partes não
tem previsão legal expressa, exceção feita ao atleta profissional, já que o art. 12 da Lei nº
6.354/1976 dispõe:
"Entende-se por luvas a importância paga pelo empregador ao atleta, na forma do
que for convencionado, pela assinatura do contrato".
Por outro lado, não se pode olvidar a doutrina alusiva ao contrato de trabalho do
atleta profissional, haja vista a semelhança fática ocorrida com a hipótese dos autos. Tal
doutrina ensina que o pagamento das luvas é ajustado com vista à capacidade técnica do
atleta e decorre do seu passado profissional, sem se prender ao seu desenvolvimento no
curso do contrato (Domingos Sávio Zainaghi, "Os Atletas Profissionais de Futebol no Direito
do Trabalho, Ed. LTr, 1998, p. 75).
Consoante o ensinamento de Alice Monteiro de Barros:
"(...) as luvas desportivas importam reconhecimento de um 'fundo de trabalho', isto
é, do valor do trabalho desportivo já apresentado pelo atleta que será contratado,
estabelecendo um paralelo com o 'fundo de comércio', que é o valor do ponto adquirido pelo
locatário. As luvas traduzem importância paga ao atleta pelo seu empregador, 'na forma que
for convencionada pela assinatura do contrato para todos os efeitos legais (art. 12 da Lei n.
6.354, de 1976 e art. 31, § 1º, da Lei n. 9.615, de 1998). Elas podem ser em dinheiro,
títulos ou bens, como automóveis. Seu valor é fixado tendo em vista a eficiência do atleta
antes de ser contratado pela entidade desportiva, ou seja, o desempenho funcional já
demonstrado no curso de sua vida profissional" (As relações de Trabalho no Espetáculo, Ed.
LTr, setembro de 2003, p. 174/175).
Embora exista previsão legal de luvas apenas aos atletas, o fato jurídico deve ser
tipificado com fundamento nos princípios que norteiam o direito do trabalho, em especial o
da proteção. Verifica-se que, no caso vertente, houve a promessa de pagamento de
determinado valor em razão da admissão da Autora, relevando-se, assim, tratar-se de
parcela nitidamente salarial.
Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões do C. TST, aplicáveis, por
analogia, ao caso vertente:
"RECURSO DE EMBARGOS. ATLETA PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA DAS
LUVAS. LEI DE DESPORTOS. O art. 12 da Lei 6.354/76 conceitua as luvas como -a
importância paga pelo empregador ao atleta, na forma do que for convencionado, pela
assinatura do contrato-. Não viola a literalidade do dispositivo indicado decisão que
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
reconhece a natureza salarial das luvas, matéria que demanda discussão doutrinária e
jurisprudencial. Inexistente indicação de dissenso jurisprudencial sobre o tema, inviável o
conhecimento dos embargos. RECURSO DE EMBARGOS ADESIVO DO RECLAMANTE. Recurso
de embargos adesivo de que não se conhece, em face do não conhecimento do recurso
principal, nos termos do art. 500 do CPC." (Processo: E-RR - 418392/1998.7 Data de
Julgamento: 28/05/2007, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 15/06/2007).
"ATLETA PROFISSIONAL. (...) LUVAS DESPORTIVAS. NATUREZA JURÍDICA. Nos
termos do artigo 12 da Lei nº 6.354/76, entende-se por luvas a importância paga pelo
empregador ao atleta, na forma do que for convencionado, pela assinatura do contrato. As
luvas são pagas em razão do contrato de trabalho, levando-se em consideração o
desempenho do atleta ao longo de sua carreira. Reveste-se, portanto, a parcela, de natureza
salarial. Recurso de revista conhecido e provido" (Processo: RR - 660130/2000.8 Data de
Julgamento: 08/11/2006, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de
Publicação: DJ 24/11/2006).
"CONTRATO DESPORTIVO. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. LUVAS. NATUREZA
JURÍDICA. As luvas, cujo termo em sentido figurado não é exclusivo do direito desportivo,
mas também do Direito Comercial - locação comercial -, instituto com o qual também guarda
semelhança inclusive no tocante à sua finalidade, pois nesta o valor do 'ponto' (fundo de
comércio) aproxima-se do valor da propriedade do imóvel, implica em dizer que "em certo
sentido, as luvas desportivas importam reconhecimento de um fundo de trabalho, isto é, o
valor do trabalho desportivo já demonstrado pelo atleta que determinada associação
contratar", tudo consoante lição do mestre José Martins Catharino. A verba luvas, portanto,
não se reveste de natureza indenizatória, porquanto é sabido que a indenização tem como
pressuposto básico o ressarcimento, a reparação ou a compensação de um direito lesado,
em síntese, compensa uma perda, de que na hipótese não se trata, na medida em que a
verba recebida a título de luvas tem origem justamente na aquisição de um direito em face
do desempenho personalíssimo do atleta, ou seja, o seu valor é previamente convencionado
na assinatura do contrato, tendo por base a atuação do atleta na sua modalidade desportiva.
Recurso de Revista conhecido e provido" (Processo: RR - 418392/1998.7 Data de
Julgamento: 26/06/2002, Relator Juiz Convocado: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª
Turma, Data de Publicação: DJ 09/08/2002).
"I. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL.
(...) LUVAS DESPORTIVAS. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO SALARIAL. CONHECIMENTO.
Nos termos do artigo 12 da Lei n.º 6.354/1976, as luvas desportivas são pagas em razão do
contrato de trabalho, tomando-se em consideração o desempenho do atleta profissional de
futebol ao longo de sua carreira, consoante prelecionam JOSÉ MARTINS CATHARINO e ALICE
MONTEIRO DE BARROS. Trata-se, portanto, de verba de natureza eminentemente salarial na
medida em que caracteriza uma modalidade de contraprestação paga pelo empregador ao
empregado. Robustece esta convicção o fato de o artigo 3º, inciso III, da Lei n.º 6.354/1976
incluir as luvas desportivas no rol de parcelas que compõem a remuneração do atleta
profissional de futebol, estabelecendo, inclusive, que tal valor deve estar expressamente
especificado no contrato de trabalho, se previamente convencionado. Recurso conhecido, por
divergência jurisprudencial, e parcialmente provido. (...)" (Processo: RR - 467125/1998.5
Data de Julgamento: 02/06/2004, Relator Juiz Convocado: Altino Pedrozo dos Santos, 1ª
Turma, Data de Publicação: DJ 09/07/2004).
À luz do exposto, dou provimento parcial ao recurso da Autora para declarar na
natureza salarial do valor referente às luvas contratadas. Considerando tratar de parcela
única, o único reflexo pertinente é sobre o FGTS + 40%, provimento nesses termos.
Concluindo, dou provimento parcial ao pedido para condenar o Reclamado a pagar à
reclamada a parcela remanescente referente às luvas pactuadas, no valor de R$75.000,00,
com correção monetária a partir da data da rescisão contratual e juros na forma do
Enunciado 200/TST. Provejo parcialmente o pedido de pagamento de reflexos, para deferir o
pagamento do reflexo do FGTS + 40% sobre as parcelas de luvas - a reconhecidamente
quitada (R$40.000,00, f. 26) e a ora deferida.
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DIREITO DO TRABALHO
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Quanto a Stock Options consiste num regime de compra ou de
subscrição de ações por parte dos empregados em um determinado
período e por preço previamente ajustado.Afirma a autora que, no
Brasil, os rendimentos não têm feição salarial.
Quanto as Gueltas sustenta: “As chamadas gueltas, pagas ao
empregado com habitualidade, têm feição retributiva, ainda que
pagas por terceiro. A onerosidade reside na oportunidade que o
empregador concede ao empregado, para auferi-la à semelhança
do que ocorre com as gorjetas. Em conseqüência, integra à
remuneração do trabalhador, por aplicação analógica do art. 457,
caput e § 3º da CLT, como também da Súmula n. 354 do TST.
Contudo, colacionamos a jurisprudência do TST contrária ao
posicionamento da doutrinadora. Com a devida vênia, em que pese
retributiva, entendemos com Alice Monteiro de Barros se assemelha às
gorjetas. Se atribuirmos natureza salarial às Gueltas teremos que também
atribuir às Gorjetas.
Gueltas pagas pela empregadora integram a remuneração
Publicado em 28 de Julho de 2006 às 15h45
Se a bonificação concedida ao vendedor como incentivo pela venda de determinada
marca ou produto (conhecida como guelta) é paga pela própria empregadora e não pelos
seus fornecedores, a parcela integra a remuneração do empregado, devendo se refletir
nos demais direitos trabalhistas.
Assim decidiu a 5ª Turma de Juízes do TRT de Minas, rejeitando a tese da defesa de
que a verba era paga “através” da empresa reclamada, mas como algo à parte do
contrato de trabalho. Afinal, como consta na decisão, a bonificação é um incentivo ao
desempenho do empregado, o que, em reflexo, beneficia em primeiro lugar a
empregadora.
Segundo o relator, Juiz Rogério Valle Ferreira, ficou comprovado no caso que a
empresa pagava os valores das gueltas diretamente aos seus empregados, sem
participação visível do fabricante do produto. Processo: 01663-2005-025-03-00-4
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
Ex- empregada do Ponto Frio obtém incorporação de prêmio ao salário
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Publicado em 3 de Abril de 2008 às 11h57
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento a recurso de
revista interposto pela Globex Utilidades S/A (Ponto Frio), manteve decisão da Justiça
do Trabalho de Minas Gerais que determinou a incorporação de “gueltas” (prêmios
advindos de terceiros na relação de emprego) ao salário de uma ex-vendedora da
empresa. A relatora do recurso, Ministra Dora Maria da Costa, seguiu o entendimento
de que tais verbas, embora não sejam pagas diretamente pelo empregador, têm natureza
salarial.
A empregada ajuizou a reclamação na 17ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG).
Segundo informou na inicial, sua remuneração era composta de comissões, sobre as
quais incidiam o repouso semanal remunerado e prêmios de incentivo. “Por fora”,
recebia ainda as chamadas “gueltas” e “boca-de-caixa” de forma habitual, pelo trabalho
de vendas de mercadorias. Desligou-se da empresa após seis anos de trabalho, por
motivo de doença, ao entrar em gozo do benefício de auxílio-doença em janeiro de
2004.
Requereu, na ação, além de horas-extras, os acréscimos dos adicionais previstos nas
convenções coletivas de trabalho da categoria e a integração das “gueltas” ao salário. A
sentença concedeu a integração das “gueltas”, no valor de 150 reais por mês, e seus
reflexos nas demais verbas, bem como o acréscimo de 50% sobre três horas diárias de
segunda a sexta-feira. A integração foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da
3ª Região (MG) no julgamento de recurso ordinário.
Descontente, a empresa interpôs recurso de revista ao TST questionando a base de
cálculo para apuração das horas extras. Alegou que a empregada era “comissionado
puro”, e que os prêmios “gueltas” eram pagos por terceiros (fornecedores) e não pelo
empregador, não cabendo assim sua integração à remuneração.
A Ministra Dora Costa, observou que o artigo 456, caput, da CLT tem o sentido de
integrar aos salários não só as importâncias pagas diretamente pelo empregador, mas
também aquelas que o empregado vier a receber em razão da execução do seu contrato
de trabalho. “No caso, o caráter contra-prestativo desse prêmio é evidente”, afirmou.
“Ele remunera a realização da atividade-fim da empresa, que são as vendas, as quais,
diga-se, eram efetuadas durante a jornada de trabalho e sob a sua direção.” Para a
relatora, “a alegação de que o pagamento da verba era feito por terceiros, objetivando
afastar a integração da parcela à remuneração da vendedora, por si só não afasta dela a
natureza remuneratória, mas lhe atribui natureza idêntica à das comissões que,
incontroversamente, integram o salário”. Processo: (RR) 1060/2005-017-03-00.8
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
ESQUEMATIZAÇÃO
RETRIBUIÇÃO DO TRABALHO:
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
1) Salário : a) fonte pagadora = empregador
b)natureza jurídica - obrigacional pós-retributiva
c)modo de pagamento = valor fixo - valor variável
d)peculiaridade = força atrativa.
2) Remuneração: a) fonte pagadora = empregador ou terceiro ( cliente do
empregador)
b)natureza jurídica = pagamento por serviço efetivamente
prestado em função do contrato de emprego,
c)peculiaridade = origem de doação conversível em salário
pela habitualidade.
3) Indenizações
adicionais:
a) fonte pagadora = empregador
b)natureza jurídica = indenização por dano, risco ou
despesas provocadas pela prestação do trabalho.
c)peculiaridade = conversão em salário pela habitualidade
e por não estar jungida à prestação de contas.
CARACTERES DO SALÁRIO
1) ALIMENTARIEDADE - O salário é alimento
para o empregado, constituindo-se para este na causa de contratar
com o empregador. O empregado edifica em torno dele sua
expectativa de vida. Pela natureza alimentar acha-se dotado da
"força atrativa" exercida sobre outras parcelas retributivas de
diferentes naturezas. É cercado de segurança, de corresponder ao
mínimo indispensável à sobrevivência social do empregado e de
seus familiares. Também em razão disso, goza de um sistema de
proteção contra agressões capazes de reduzir-lhe o valor.
2) IRREDUTIBILIDADE: Uma vez estipulado no
ajuste individual não pode ser alterado para menos, o que
violentaria sua função alimentar do trabalhador. Não significa
imutabilidade, pois se fosse não permitiria a alteração para mais.
3) FORFETARIEDADE: O salário é devido a
despeito da situação econômica ou financeira do empregador. Ele
não compartilha com os riscos do empreendimento, ainda que se
possa considerar uma participação relativa nas formas de salário
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DIREITO DO TRABALHO
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variável, cuja contratação é admitida legalmente. Na essência esse
risco diz respeito ao contrato individual, não à empresa.
4)
POS-RETRIBUTIVIDADE:
É
contraprestacional ou seja, só se torna exigível depois de ter sido
entregue
a
prestação
devida
pelo
outro contratante.
Excepcionalmente verifica-se a prestação antecipada, como nas
férias anuais.
5) SUCESSIVIDADE: Segue o caráter do
contrato individual de emprego que é de duração, de trato sucessivo
ou, ainda, continuado.
O salário é exigível em prestações
sucessivas, havendo proibição legal de estipular-se intervalos
superiores a 30 dias ( art. 459). Quanto às percentagens e
comissões, a Lei 3207/57 regulando as atividades do empregado
vendedor, pracista ou viajante, estabelece o prazo máximo de 3
meses para o pagamento, se assim acordarem os contratantes.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk indicam outros dois
caracteres que parecem revestir-se de menor expressividade:
natureza composta e determinação heterônoma (no primeiro
agregação de parcelas a ele incorporadas pela ação da força
atrativa; no segundo determinação de salário profissional por leis
regulamentadoras de profissões, acordos coletivos, convenções
coletivas e decisões normativas.
ESPÉCIES.
Em dinheiro ou em bens.
Em Dinheiro:
O salário pode ser pago em dinheiro ou em bens, estes
últimos denominados de salário utilidade ou "in natura".
Há determinação legal de que ao menos 30% deva
corresponder em dinheiro (§ único do artigo 82 da CLT –
interpretação analógica). Surge a questão: se o empregador pagar
1OO% do salário em utilidade, deverá ainda pagar mais 30% em
dinheiro? No nosso entender, tendo em vista a finalidade do salário
que os dispositivos pertinentes são de ordem pública e cogente, a
sua não observância não pode beneficiar o infrator. Com isto, deve
ser pago os 30% em moeda corrente. Em decorrência deste
posicionamento, surge outra questão relacionada à natureza
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DIREITO DO TRABALHO
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jurídica deste pagamento, se salarial ou indenizatória, não
implicando, de conseqüência, em majoração salarial. Cabe refletir
sobre o impasse.
De outra parte, o artigo 463 determina o pagamento em
moeda corrente do País, cuja inobservância considera-se
pagamento não feito. Catharino afirma, nos moldes da legislação,
não há proibição de estipulação do salário em moeda estrangeira,
oscilando para maior ou menor quando da conversão e pagamento.
Sustenta o autor, que neste caso poderá ocorrer redução salarial
por circunstâncias alheias ao contrato sem que se possa
responsabilizar o empregador.
Quanto ao salário utilidade ou “in natura” a matéria vem
regrada no artigo 458 e parágrafos.
Catharino afirma que a retirada brusca da utilidade,
costumeiramente fornecida, importa na alteração de contrato; que a
conversão da utilidade em moeda, na maioria das vezes, não
encontra justificativa. Numa e noutra hipótese, lembra o autor que
pode ocorrer a redução salarial, vez que o pagamento “in natura” é
um meio normal de tornar a remuneração mais real, acompanhando
a elevação do custo de vida.
Esclarece o autor: tudo o que for de primeira
necessidade e que o trabalhador, por força do contrato, receber do
empregador pode ser considerado útil, pois se não recebesse teria
que adquiri-la com parte da remuneração recebida. Aduz que toda a
utilidade recebida pelo trabalho prestado assume característica
contraprestacional.
Catharino sustenta existir duas condições essenciais
para se permitir o salário o salário in natura: I- as utilidades devem ser
de boa qualidade e em quantidade suficiente; II.- devem ser fornecidas a
preço baixo. A inobservância destes dois requisitos acoberta fraude
ao salário e pode converter a contraprestação em resultado
lucrativo de transação muitas vezes leonina.
Mesmo autor explicita que o empregador, em relação à
parcela do salário pago em utilidades, pode proceder de dois
modos: A) Não descontar do operário o valor da prestação “in
natura”; B) Cobrar-se pelo fornecimento, valendo-se da pare da
retribuição paga em moeda.
Maurício Godinho Delgado enumera como essenciais dois
requisitos: a) habitualidade do fornecimento; b) caráter
contraprestativo do fornecimento. Mesmo autor cita um terceiro
requisito afirmando ser controvertido: c) - onerosidade unilateral,
significando dizer, fornecimento gratuito, isto é, sob exclusivo ônus
econômico do empregador, significando dizer que se houve
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DIREITO DO TRABALHO
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subsidiariedade por parte do trabalhador, não se caracterizaria
como salário in natura.
Em relação ao terceiro requisito afirma ser questionado
pela doutrina e jurisprudência, na medida em que não se tem com
precisão, a tipificação do mesmo, isto é, até que ponto se pode
considerar subsidiado pelo empregado; até que ponto o montante
pago pelo empregado pode significar efetiva participação nos
custos do fornecimento da utilidade, e não mera simulação
trabalhista. Em segundo lugar, a circunstância de adesão do
trabalhador a esse pacto acessório de fornecimento da utilidade
subsidiada pode ser fruto de contingenciamento da vontade do
empregado. Contudo, o autor concorda existir exceção quando de
forma nítida e indubitável houve interesse do trabalhador e o
subsídio se torna favorável, afastando a idéia de simulação. Aduz
que a jurisprudência valoriza este terceiro requisito em alguns
poucos casos concretos efetivamente convincentes
O artigo 458 da CLT sofreu alteração em sua redação
pela Lei 10243/01, constando do § 2º:
Para os efeitos previstos neste artigo, não serão
consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas
pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios
fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho,
para a prestação de serviços;
II- educação, em estabelecimento de ensino próprio ou
de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula,
mensalidade, anuidade, livros e material didático.
III.- transporte destinado ao deslocamento para o
trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte
público;
IV.- assistência médica, hospitalar e odontológica,
prestada diretamente ou mediante seguro-saúde.
V.- seguros de vida e de acidentes pessoais.
VI.- previdência privada.
Há que se ter em mente se a utilidade fornecida foi pelo ou
para o emprego. Se a utilidade tiver sido fornecida pelo emprego,
tem-se sua natureza salarial (retributiva). Contudo, se a utilidade
tiver sido fornecida para que se realize o trabalho, para que se
permita sua execução, sem a qual a mesma se mostra inviável,
deixa a vantagem de ter natureza salarial.
Se o salário ajustado for superior ao mínimo legal discutiase se os percentuais fixados para cada parcela "in natural' deverá
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
incidir sobre o salário mínimo ou sobre o contratual, a solução não
era tranqüila, a lógica clamava que se considere o salário individual
do empregado, o que hoje restou pacificado pela Súmula 258 do
TST.
A apuração do “quantum” a ser atribuído a utilidade tem
relevância quando se trata de pagar férias, aviso prévio,
indenizações, calculara previdência, recolher o FGTS etc.
Súmula 258 do TST (com nova redação dada pela
Resolução 121/2003) – Salário-utilidade. Percentuais. OS
PERCENTUAIS FIXADOS EM LEI AO SALÁRIO ‘IN NATURA’
APENAS SE REFEREM ÀS HIPÓTESES EM QUE O
EMPREGADO PERCEBE SALÁRIO MÍNIMO, APURANDO-SE,
NAS DEMAIS, O REAL VALOR DA UTILIDADE.
A respeito da quantificação da utilidade, Catharino no
Tratado Jurídico do Salário editado em 1951 e edição fac-similada
de 1994, já apregoava o arbitramento judicial nas hipóteses em que
o salário for superior ao mínimo, como autoriza o artigo 460 da CLT
quando o salário não foi estipulado ou quando seu valor é incerto.
Logo, a jurisprudência Sumulada custou a se firmar.
Súmula
DO
TST Nº
241
Salário-utilidade.
Alimentação - O vale para refeição, fornecido por força do contrato
de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do
empregado, para todos os efeitos legais.
(Res. 15/1985, DJ 09.12.1985)
Nº 367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA
ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO
SALÁRIO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e
246 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo
empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do
trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele
utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-OJs nº
131 - Inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em
07.12.2000 e nº 246 - Inserida em 20.06.2001)
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua
nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 - Inserida em 29.03.1996)
OJ DA SDI-I DO TST:
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DIREITO DO TRABALHO
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OJ - 123. Bancários. Ajuda alimentação.
Inserido em 20.04.1998
A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de
prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso,
não integra o salário do empregado bancário.
OJ - 133. Ajuda alimentação. PAT. Lei nº 6321/1976. Não integração ao salário.
Inserido em 27.11.1998
A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao
trabalhador, instituído pela Lei nº 6321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não
integra o salário para nenhum efeito legal.
PARCELAS INTEGRANTES DO SALÁRIO MÍNIMO:
Prescreve à Constituição Federal que são direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
CF/88 7º, IV – Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte
e
previdência social, com ajustes periódicos que lhe preservem o
poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer
fim.
Com efeito, são parcelas integrantes do salário mínimo:
Habitação – alimentação – educação – saúde – lazer – vestuário –
higiene – transporte – previdência social.
Por força do § único do artigo 7º da CF/88 o salário
mínimo foi estendido ao trabalhador doméstico, na forma do
artigo.39, § 3º aos Servidores Públicos. No tocante à Previdência
Social, dispõem o inciso V do artigo 203:
203 – A assistência social será prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuição à seguridade
social, e tem por objetivos:
V – A garantia de um salário mínimo de benefício
mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que
comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção
ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
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DIREITO DO TRABALHO
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Excetuada a hipótese do artigo 203, V, o salário
mínimo é a contraprestação mínima assegurada ao trabalhador,
devida e paga pelo empregador. Assim, quando o salário for
estipulado por unidade de obra ou unidade de tempo ( hora ou dia),
será sempre garantido o valor mínimo correspondente ao saláriomínimo-hora, salário-mínimo-dia e/ou salário mínimo-mensal.
Prescreve o artigo 6º da Lei 8542 de 23.12.1992
que Dispõem sobre a Política Nacional de Salários:
Artigo 6º Salário mínimo é a contraprestação
mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo o
trabalhador, por jornada normal de trabalho, capaz
de
satisfazer, em qualquer região do País, às suas necessidades
vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social.
§ 1º O salário mínimo diário corresponderá a
um trinta avos do salário mínimo mensal, e o salário mínimo
horário a um duzentos e vinte avos do salário mínimo.
§ 2º Para os trabalhadores que tenham por
disposição legal a jornada máxima diária de trabalho inferior a
oito horas, o salário mínimo será igual ao definido no parágrafo
anterior multiplicado por oito e dividido pelo máximo legal.
Contempla o artigo 82 da CLT a possibilidade do
fornecimento do salário “in natura” correspondente à parcela
atinente, de regra à habitação e alimentação, desde que, na forma
do § único: o salário mínimo pago em dinheiro não será inferior
a 30% ( trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região,
zona, ou subzona ( atualmente região ou sub-região).
O artigo 117 da CLT prescreve que é nulo de
pleno direito qualquer contrato ou convenção que estipule
salário inferior ao mínimo legal.
FORMAS DE PAGAMENTO.
São três as formas básicas: por unidade de tempo - por unidade
de obra e - mista.
a)
Unidade de tempo: está relacionada com a
unidade de prestação de trabalho levando-se
em conta o tempo à disposição: hora, dia,
semana, quinzena ou mês. Releva notar que
a adoção de uma ou de outra produz certos
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DIREITO DO TRABALHO
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efeitos, como o quinzenalista e o mensalista
que já tem no valor ajustado incluído os
repousos semanais remunerados. Ainda, o
salário fixado na base quinzenal ou mensal,
como regra, visa retribuir, por ficção legal, 08
horas diárias, 44 semanais e 220 mensais,
salvo se fixado limites de jornada inferior e
mais favorável ao trabalhador, como bancário,
telefonista, jornalista, advogado e outros. Em
razão da jornada que objetiva retribuir, não há
ilegalidade em ajuste contratual de jornada
inferior ao limite legal desde que o saláriohora tenha correspondências aos valores
mínimos previstos pelas fontes formais,
prevalecendo a mais favorável. Neste sentido
a recente OJ da SDI-I do TST: Nº 358 SALÁRIO
MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À
JORNADA
REDUZIDA.
POSSIBILIDADE.
DJ
14.03.2008
Havendo contratação para cumprimento de jornada
reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas
diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento
do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao
tempo
trabalhado.
b)
c)
Unidade de Obra. Conhecido como salário
produção. Leva em conta o resultado do
trabalho, desprezando o tempo utilizado para
obtê-lo. Resulta sempre num salário variável
e está sujeito à influência de fatores
subjetivos e externos que lhe alterem a
capacidade de produzir. A grande dificuldade
é a de chegar-se ao valor justo da tarifa capaz
de atender à retribuição de um esforço normal
do empregado e, ao mesmo tempo,
compensar o custo da mão-de-obra para o
empregador.
Mista: combina as duas formas anteriores.
Denomina-se, vulgarmente de salário por
tarefa. É forma de maior complexidade e de
menor uso.
Do Salário Complessivo.
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DIREITO DO TRABALHO
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A doutrina e jurisprudência repudiam o
salário pago de forma complessiva. Considera-se salário
complessivo o pagamento englobado em um só valor de diversos
títulos de direito. Exemplo: R$ 500,00 mensais para pagamento de
salários, horas extras, adicional noturno e insalubridade. Ou, ainda,
no mesmo valor englobar mais 1/12 de 13º salário, 1/12 de férias e
FGTS. Considera-se, nestas hipóteses que o salário em sentido
estrito corresponde ao total pago e, com isto, há um
reconhecimento implícito da existência do fato que gerou os outros
direitos e que estes devam ser pagos com base no salário de R$
500,00.
Súmula 91 do TST – Nula é a cláusula contratual
que fixa determinada importância ou percentagem para atender
englobadamente vários direitos legais ou contratuais do
trabalhador.
SALÁRIO – FONTES:
A doutrina refere ou classifica as diversas
parcelas, que passam assumir a mesma denominação, em
Denominação Imprópria de salário e Denominação Própria de
salário.
Com
Denominação
Imprópria
de
Salário
encontramos, exemplificativamente: a) Salário-de-contribuição e
Salário-de-benefício, todos de cunho previdenciário e não
trabalhista; b) salário-família também de origem e natureza
previdenciária; c) salário maternidade, por igual, hoje, de origem e
natureza previdenciária; d) salário-educação, recolhimento
parafiscal a ser feito pelo empregador ao Estado; e) Antigamente
havia, ainda, o salário mínimo de referência contrapondo-se ao piso
nacional de salários; f) a doutrina refere, também, ao salário social,
ultrapassando o campo do Direito do Trabalho, para designar o
conjunto de parcelas pagas ao trabalhador pelo empregador e por
terceiros em face do contrato de emprego, como também as
assumidas pela comunidade ou pelo Estado, como o seguro
desemprego.
Como Denominação Própria de Salário, restringese à sua natureza rigidamente obrigacional relacionada com o seu
conceito em sentido estrito - Nesta encontramos: a) salário mínimo
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DIREITO DO TRABALHO
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legal, atualmente incorporado na Constituição; b) Salário
Profissional = parâmetro salarial mínimo a ser pago ao empregado
no contexto de determinada profissão, legalmente especificada
(médico, engenheiro etc.); c) salário- normativo correspondente ao
patamar salarial mínimo a ser pago ao empregado no contexto de
determinada categoria profissional (art. 611 da CLT), desdobrandose em salário normativo em sentido estrito o fixado em sentença
normativa e em o salário convencional o fixado em acordo ou
convenção coletivos de trabalho. Também tem se adotado a
expressão Piso Salarial os mínimos fixados para as categorias
profissionais; d) salário-base ou salário básico para designar a
contraprestação salarial fixa paga apelo empregador, sem
considerar as demais parcelas como adicionais, gratificações,
prêmios etc.
No campo do Direito do Trabalho a doutrina refere:
a)salário isonômico (equiparação 461 da CLT); b) salário eqüitativo,
referindo a eqüivalência (358 da CLT e no trabalho temporário, Lei
6019, 12, “a”; c) salário substituição, art. 450 da CLT e Enunciado
159 do TST; d) salário supletivo (art. 460 da CLT – suplementação
ou fixação por sentença); e) salário judicial (fixado sem sentença
normativa = 114, § 2º da CF/88; e, também o salário supletivo que é
fixado em sentença no dissídio individual; f) salário progressivo
(parcelas variáveis e crescentes como prêmio produção; prêmio
zelo; prêmio assiduidade e outros). g) existe ainda, a forma
diferente de se referir como salário adicional aos adicionais salariais
e salário prêmio para as diversas modalidades de prêmio.
Convém ressaltar que assim como a expressão
“gratificação”, de regra tem natureza remuneratória e não salarial,
podendo assumir a identidade de salário se fixa e ajusta (repetitiva,
habitual); a expressão “prêmio”, doutrinariamente, de regra, tem
natureza salarial, podendo, contudo, assumir identidade
remuneratória, tudo dependendo da fonte e finalidade associados
ao princípio da força atrativa que o salário em sentido estrito exerce
sobre todas as demais parcelas que gravitam em seu torno, em
razão da prestação do trabalho ou por força da existência do
contrato de emprego.
Sintetizando:
a) Salário Mínimo Legal.
É geral porque
concerne aos empregados de todas as
categorias. É vital porque se baseia nas
necessidades vitais dos trabalhadores. É
nacional por se aplicável uniformemente a
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DIREITO DO TRABALHO
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todo o território nacional. É. individual porque
leva em consideração apenas a pessoa do
empregado no seu cálculo, a despeito da
extensão
à
família
pela
garantia
constitucional.
b) Salário Mínimo Profissional. É o fixado em lei
especial que regulamenta a profissão. Exemplo
: médicos 3.999/62, engenheiros, arquitetos,
agrônomos e veterinários 495O-A/66. –
Súmula do TST Nº 143 SALÁRIO PROFISSIONAL
O salário profissional dos médicos e dentistas guarda
proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas,
respeitado o mínimo de 50 (cinqüenta) horas mensais. Exprejulgado nº 15.
A Lei nº 4.950/1966 não estipula a jornada reduzida para os
engenheiros, mas apenas estabelece o salário-mínimo da categoria
para uma jornada de 6 horas. Não há que se falar em horas extras,
salvo as excedentes à 8ª, desde que seja respeitado o saláriomínimo/horário da categoria.
Nº 17
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Restaurada - Res. 121/2003,
DJ 21.11.2003
O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de
lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário
profissional será sobre este calculado.
(RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969)
Histórico:
Cancelada - Res. 29/1994, DJ 12.05.1994
c) Salário mínimo profissional normativo. É fixado
para determinados empregados ou categorias
profissionais através de sentença normativa.
d) Salário mínimo profissional convencional. É o
fixado nas mesmas condições anteriores, mas
resultante de convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho.
e) Salário-base, contratual. É o estabelecido
individualmente
entre
empregador
e
empregado.
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41
DIREITO DO TRABALHO
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Em qualquer caso os mesmos asseguram uma
garantia mínima retributiva, cedendo lugar a toda disposição mais
favorável ao trabalhador.
Em razão da multiplicidade de fontes, é princípio
do Direito do Trabalho, a prevalência da condição mais benéfica e
da aplicação da regra mais favorável. Assim, se por contrato ou
regulamento de empresa (plano de cargos e salários) for
assegurado salário e critérios de reajustes melhores do que as
demais fontes prevalece a condição contratual ajustada e integrante
do contrato, eis que mais benéfica. Contudo, advindo lei ou norma
coletiva regulando a mesma hipótese fática, ocorrerá a substituição
automática da cláusula contratual, pela normativa, vez que encerra
norma mais favorável. Por igual, se a lei estipula um salário
profissional e a categoria conquista salário superior em negociação
coletiva, prevalece a regra desta última, por mais favorável.
PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO AO
SALÁRIO
DENOMINADO DE SISTEMA DE PROTEÇÃO).
(TAMBÉM
SISTEMA DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO
Arnaldo Sussekind expressa a proteção ao
salário da seguinte forma:
“sendo o salário o principal, senão o único meio de sustento do
trabalhador e de sua família, procurou a lei brasileira cercá-lo de
proteção especial de caráter imperativo, a fim de assegurar o seu
pagamento ao empregado, de forma inalterável, irredutível, integral
e intangível, no modo, na época, no prazo e no lugar devidos.”
Amauri Mascaro Nascimento menciona como
regras de proteção e de pagamento: a) irredutibilidade; b)
inalterabilidade prejudicial; c) impenhorabilidade e d)
intangibilidade.
Maurício Godinho Delgado divide o sistema de
garantias e proteções:
a) Proteções jurídicas quanto ao valor do salário: a)
irredutibilidade; b) correção salarial automática; c)
patamar salarial mínimo imperativo (mínimo legal,
salário profissional, salário normativo e salário
convencional);
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DIREITO DO TRABALHO
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b) Proteções jurídicas contra abusos do empregador; - 1)
Critérios legais de pagamento salarial: tempo, lugar e
meios; 2) irredutibilidade salarial; 3) intangibilidade =
controle de descontos.
c) Proteções jurídicas contra discriminações na relação de
emprego: não-discriminação e isonomia.
d) Proteções Jurídicas contra Credores do Empregador: a)
através da responsabilidade trabalhista; na recuperação
judicial e falência p privilégios; na liquidação
extrajudicial.
e) Proteções jurídicas contra credores do empregado:
impenhorabilidade; restrições à compensação ( artigo
477 § 5º da CLT; Súmulas 18 e 48 do TST; critérios de
correção monetária ( súmula 211, 304 e 187 do TST;
inviabilidade de cessão do crédito salarial (depreende-se
do artigo 464 da CLT e segundo o autor comporta
exceções como a da autorização do cônjuge quando o
trabalhador estiver em viagem e na dúvida a
consignação em pagamento acaso não adotado o
sistema de crédito em conta corrente do trabalhador.
Arnaldo Sussekind (Instituições do Direito do
Trabalho – 14ª Edição – 1994 – LTR) Divide proteção do Salário
em:
a) inalterabilidade e irredutibilidade;
b) integralidade
(adiantamentos,
descontos
legais
e
convencionais , multas e descontos indenizatórios)
c) intangibilidade = proteção contra abusos da empresa e
protegendo também contra os credores do empregado (o que
inclui a impenhorabilidade), contra credores do empregador e
sua insolvência; crédito privilegiado.
Observa-se que todos os autores tratam do
mesmo tema variando, apenas, a forma de dividi-lo ou subdividilo. Por questão didática, adotamos a divisão de Arnaldo
Süssekind, sem desprezar os demais autores.
A) IRREDUTIBILIDADE - decorre da natureza alimentar. O
trabalhador coloca no salário sua expectativa de vida. A redução
viria por desestruturar a vida do trabalhador e de sua família,
tornando-o inadimplente em relação às obrigações assumidas
com base nos ganhos obtidos pela entrega de sua energia. Tão
importante é a IRREDUTIBILIDADE SALARIAL, que a mesma
entra como sistema de proteção e também como princípio do
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DIREITO DO TRABALHO
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Direito do Trabalho ao ponto de ser guindado à norma
constitucional imutável ( cláusula pétrea). Ser irredutível não
significa ser imutável, pena de não poder sofrer majorações. O
que se veda é a sua alteração prejudicial ao trabalhador
OJ DA SDI- I DO TST N.160. Descontos salariais. Autorização no
ato da admissão. Validade.
Inserido em 26.03.1999 É inválida a presunção de vício de
consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído
expressamente com descontos salariais na oportunidade da
admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de
vontade.
OJ DA SDI-I DO TST N. 303. Gratificação. Redução.
Impossibilidade.
DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento
Interno do TST
Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não
pode o empregador reduzir o valor da gratificação.
OJ DA SDI-I DO TST N. 325. Aumento salarial concedido pela
empresa. Compensação no ano seguinte em antecipação sem a
participação do sindicato profissional. Impossibilidade.
DJ 09.12.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento
Interno do TST
O aumento real, concedido pela empresa a todos os seus
empregados, somente pode ser reduzido mediante a participação
efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos do art. 7º, VI,
da CF/1988.
DA REDUÇÃO SALARIAL FLEXIBILIZAÇÃO E/OU
RELATIVIZAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE
DE DIREITOS.
À Semelhança do que já foi dito em sede de
REDUÇÃO DE JORNADA, em face da estreita relação que a
jornada tem com o salário, resolveu o legislador constituinte permitir
a redução, desde que a mesma ocorra através do CONTRATO
COLETIVO ( Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva).
OJ DA SDI-I DO TST N.339. Teto remuneratório. Empresa
pública e sociedade de economia mista. Art. 37, XI, da CF/1988
(anterior à Emenda Constitucional nº 19/1998). (nova redação
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DIREITO DO TRABALHO
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DF20.04.2005) DJ 04.05.2004 - Parágrafo único do artigo 168 do
Regimento Interno do TST
As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão
submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso
XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicável, inclusive, ao período
anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n.
19/98.
O inciso referido na OJ tem o seguinte teor: “a remuneração e o
subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos políticos da
administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal” (redação da Emenda Constitucional 19 de 1998 e
tem sua regulamentação na lei 8448/92 e aplicação na forma da Lei
8852/94)
B) INTEGRIDADE OU INTEGRALIDADE- através da integridade
se procura assegurar que o recebimento corresponda ao montante
contratado – que não vá deixando pedaços pelo caminho, de modo
a chegar reduzido ao seu destino. Manifestação no artigo 462 da
CLT. A questão tem a ver com os descontos procedidos nos
salários.
Súmula 342 do TST – Pleno – “Descontos salariais efetuados pelo
empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado,
para ser integrado em planos de assistência odontológica, médicohospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade
cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus
trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não
afrontam o disposto pelo artigo 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o
ato jurídico.”
Súmula 388 do TST MASSA FALIDA. Arts. 467 e 477 da CLT.
INAPLICABILIDADE (Conversão das Ojs. 201 e 314 da SDI-I). Resl.
129/2005 – DJ 20.04.2005.
A massa falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à
multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT.
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DIREITO DO TRABALHO
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OJ DA SDI- I DO TST N.160. Descontos salariais. Autorização no
ato da admissão. Validade.
Inserido em 26.03.1999
É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato
de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais
na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração
concreta do vício de vontade.
OJ DA SDI-I DO TST N. 251. Descontos. Frentista. Cheques sem
fundos.
Inserido em 13.03.2002
É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem
fundos, quando o frentista não observar as recomendações
previstas em instrumento coletivo.
181. Comissões. Correção monetária. Cálculo.
Inserido em 08.11.2000
O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em
seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º
salário e verbas rescisórias.
C)
INTANGIBILIDADE – procura-se evitar que as alterações do
contrato ensejem reduções de seu valor primitivo. Ainda, protege o
salário contra os credores do empregado e do empregador. Amauri
Mascaro do Nascimento trata como intangibilidade a vedação aos
descontos
Excetuam-se: a) créditos também de natureza alimentar advindos
de Ação de Alimentos promovidas contra o empregado e está
condiciona à determinação daquele juízo; b) descontos autorizados
e consignados em folha de pagamento, na forma da Lei 10.820/03.
Observe-se que a Lei 10.820/03, autoriza:
o
Art. 1 Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo
o
o
Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e
irretratável, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de
empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por
instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos
respectivos contratos.
o
§ 1 O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias
devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo,
financiamento ou arrendamento mercantil, até o limite de trinta por cento.
o
§ 2 O regulamento disporá sobre os limites de valor do empréstimo, da prestação
consignável para os fins do caput e do comprometimento das verbas rescisórias para os fins
o
do § 1 deste artigo.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Chama atenção a brilhante decisão do STJ, cujo exemplo espera-se
seja seguido pelo Judiciário Trabalhista, estendendo o limite de
30% incidente sobre verbas rescisórias também ao salário, pois o
comprometimento deste com parcelas de empréstimos consignados
em folha não deve afetar a subsistência do trabalhador e dos que
dele dependem. Há que se proteger o trabalhador contra sua
imprevidência estabelecendo-se uma margem razoável de
comprometimento do salário, em empréstimos consignados em
folha, por parte do trabalhador. Trata-se de aplicação analógica do
previsto no artigo 115 da Lei 8213.
o
O art. 115 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
"Art. 115. ......................................................................
.....................................................................
VI - pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil
concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e
privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do
valor do benefício.
Segue o teor do acórdão:
Alento para servidores que sofrem descontos mensais nos salários para quitar empréstimos
(15.05.09)
Uma decisão já publicada no Diário Oficial da União consolidou a posição do STJ no sentido de que o
desconto em folha de empréstimos consignados não pode superar o percentual de 30% dos vencimentos
do
funcionário
público
estadual.
O precedente veio do julgamento de um processo oriundo do Rio Grande do Sul, promovido por uma
servidora pública estadual contra o Banrisul e duas entidades que ofertam o chamado “empréstimo
consignado”: a Ugpt União Gaúcha dos Professores Técnicos e a Coopesergs Cooperativa dos
Servidores
do
Estado
do
RS.
A servidora ingressou com ação ordinária de preceito cominatório, pedindo determinação judicial para que
os descontos por conta de empréstimos não fossem superiores a 30% de seus ganhos brutos. O pedido
foi
indeferido,
em
primeiro
grau,
pelo
juiz
Elwacir
Freitas
Glasenapp.
A servidora, então,
interpôs agravo de instrumento, decidido pela 19ª Câmara do TJRS.
No julgamento, o relator - desembargador Francisco José Pellegrini - deferiu a redução dos descontos,
nos estritos termos do pedido. O magistrado lembrou que "normalmente, o financiado é vítima de
intermediadores
dos
empréstimos".
A disposição - aparentemente - seria a de brecar inteiramente os descontos em folha, pois o magistrado
reconhece que "todo credor tem o ônus de cobrar ou de executar seu devedor, buscando seu débito pelas
vias
judiciais".
Pellegrini lembra que, via decreto, "o Poder Executivo introduziu na lei o que nela não se continha, e em
claro desfavor do servidor que, pelo Estatuto, é o dono e senhor do seu salário, que é impenhorável".
Segundo o advogado da servidora, Artur Garrastazu Ferreira, "a decisão do STJ confirmando o julgado do
TJRS é de vital importância para mais da metade dos funcionários públicos gaúchos, que têm seus
vencimentos comprometidos em cerca de 70% do que ganham para pagar empréstimos".
O advogado avalia que o STJ resgatou a dignidade do servidor público, equilibrando uma situação que,
na prática, se traduzia num verdadeiro estado de escravidão, uma vez que – por anos a fio – a servidora
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
sua cliente obrigava-se a seguir trabalhando unicamente para sustentar os juros dos empréstimos
consignados,
sem
poder
embolsar
mais
nada
no
fim
do
mês.
Garrastazu acredita que o precedente do STJ deverá nortear, em seguida, as decisões da totalidade das
Câmaras Cíveis do TJRS, uniformizando alguns entendimentos divergentes sobre a matéria. (Ag nº
1124009)
O que disse o desembargador gaúcho Francisco José Pellegrini na decisão que foi confirmada
pelo
STJ
"A cláusula que autoriza o desconto nos salários é abusiva, vez que, quando da negociação, evidente se
mostra a fragilização da parte devedora que tem os poderes de discussão e de barganha reduzidos ao
seu
mínimo
se
é
que
ainda
tem
algum.
Todo credor tem o ônus de cobrar ou de executar seu devedor, buscando seu débito pelas vias judiciais.
É certo que já decidi diversamente. O reiterado exame da matéria, contudo, me fez perceber que, em
casos que tais, normalmente, o financiado é vítima de intermediadores dos empréstimos.
É preciso que se diga que a regra geral a propósito do desconto sobre a remuneração de servidor está
estabelecida no art. 81 do respectivo estatuto: “salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum
desconto incidirá sobre a remuneração ou provento. Parágrafo único – Mediante autorização do servidor,
poderá haver consignação em folha de pagamento a favor de terceiros, a critério da administração e com
reposição
de
custos,
na
forma
definida
em
regulamento.”
Então, a regra geral é a inocorrência de qualquer desconto sobre a remuneração do servidor. Ele, e
somente ele, contudo, pode autorizar sua realização. Isso é o que diz a lei maior do funcionalismo público
estadual,
Lei
Complementar
10.098,
de
03
de
fevereiro
de
1.994.
A Constituição Estadual, repristinando no ponto, a Federal, no seu art. 82, V, autoriza o Governador do
Estado
a
expedir
decretos
e
regulamentos
para
a
fiel
execução
das
leis.
Louvando-se nessa prerrogativa, foram expedidos os Decretos 34.258, de 3 de abril de 1.992 e,
subseqüentemente, os de nºs. 37.348/97 e, por fim, o de nº 37.841/97, seguido do Decreto 38.992, de 29
de outubro de 1.998, estes últimos introduzindo a necessidade de anuência da parte interessada, para o
cancelamento
do
desconto.
Observa-se, portanto, que, realmente, a pretexto de regulamentar a fiel execução da lei, o Poder
Executivo introduziu o que nela não se continha, e em claro desfavor do servidor que, pelo Estatuto, é o
dono e senhor do seu salário, que é impenhorável. Interpretando, pois, a legislação no caso concreto,
tenho que inviável impor ao Governador do Estado, condição potestativa para a revogação de autorização
para desconto em vencimentos de servidor público, ainda mais que, via decreto executivo só poderia
regulamentar a lei sem ir além dela". (Agravo de Instrumento nº 70022979173).
Decisão do STJ
Decisão do STJ
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
Nº
1.124.009
RS
(2008/0261786-3)
RELATOR
:
MINISTRO
JOÃO
OTÁVIO
DE
NORONHA
AGRAVANTE
:
UGPT
UNIÃO
GAÚCHA
DOS
PROFESSORES
TÉCNICOS
ADVOGADO
:
MARTHA
LEAL
CORDEIRO
E
OUTRO(S)
AGRAVADO
:
IOLANDA
MARQUES
DE
ANDRADE
ADVOGADO : ARTUR GARRASTAZU GOMES FERREIRA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA)
INTERES. : COOPSERGS COOPERATIVA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO
:
ADRIANA
ALEXANDRA
RAMOS
INTERES. : BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A - BANRISUL
ADVOGADO
:
CLÁUDIO
MONROE
MASSETTI
E
OUTRO(S)
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UGPT - União Gaúcha dos Professores Técnicos contra
decisão
que
inadmitiu
recurso
especial
sob
os
seguintes
fundamentos:
a)
b)
falta
de
incidência
vulneração
da
do
art.
Súmula
535,
II,
83
do
CPC;
do
e
STJ.
Alega a parte agravante, em síntese, que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso
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48
DIREITO DO TRABALHO
especial,
razão
pela
É
qual
requer
o
O
recurso
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
o
seu
processamento.
relatório.
especial
foi
interposto
contra
Decido.
acórdão
assim
ementado:
"AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO. PEDIDO DE LIMITAÇÃO EM 30% DOS
VENCIMENTOS. POSSIBILIDADE. Há possibilidade de se limitar os descontos em folha de pagamento
do servidor público ao percentual de 30% sobre os vencimentos brutos, nos termos sua postulação.
Princípio da dignidade da pessoa humana. DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO"
(fl.20).
Busca
demonstrar
a
parte
recorrente
violação
dos
arts:
a) 535, II, do CPC, na medida em que, no acórdão recorrido, não houve manifestação sobre a
impenhorabilidade dos vencimentos como impeditivo aos descontos em folha de pagamento;
b) 649, IV, do CPC, tendo em vista que não pode haver cancelamento da autorização para consignação
em folha de pagamento sobre a integralidade do valor entregue de forma antecipada ao mutuário sob
pena
de
quebrar
os
termos
pactuados.
Passo,
I
pois,
-
à
análise
Violação
das
do
proposições
art.
535,
mencionadas.
II,
do
CPC
Afasto a alegada ofensa ao art. 535, II, do CPC, porquanto a Corte de origem examinou e decidiu de
modo claro e objetivo as questões que delimitam a controvérsia, não se verificando nenhum vício que
possa nulificar o acórdão recorrido. Esclareça-se que o órgão colegiado não se obriga a repelir todas as
alegações expendidas em sede recursal, pois basta que se atenha aos pontos relevantes e necessários
ao deslinde do litígio e adote fundamentos que se mostrem cabíveis à prolação do julgado, ainda que
suas
conclusões
não
mereçam
a
concordância
das
partes.
II
-
Vulneração
do
art.
649
do
CC
O aresto recorrido perfilha do entendimento desta Corte que entende ser válida a cláusula contratual que
autoriza desconto em folha de pagamento de prestação de empréstimo pactuado, desde que não
ultrapasse
o
valor
equivalente
a
30%
da
remuneração
líquida.
A
propósito:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL. CONSIGNAÇÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO. LIMITE DE 30%. PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE.
RECURSO
PROVIDO.
1. Tendo em vista o caráter alimentar dos vencimentos e o princípio da razoabilidade, mostram-se
excessivos, na hipótese, os descontos referentes às consignações em folha de pagamento em valor
equivalente a 50% da remuneração líquida do recorrente, de modo que lhe assiste razão em buscar a
limitação de tais descontos em 30%, o que assegura tanto o adimplemento das dívidas como o sustento
de
sua
família.
2. Recurso ordinário provido." (Quinta Turma, RMS 21380/MT, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de
15/10/2007.)
III
-
Ante
o
exposto,
nego
Conclusão
provimento
ao
agravo
de
instrumento.
Publique-se.
Brasília,
MINISTRO
Relator
29
de
JOÃO
abril
OTÁVIO
de
DE
2009.
NORONHA
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49
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Dentro deste sistema de proteção, fecha-se um círculo em volta do
salário preservando-o dos atos capazes de violar-lhe a integridade e
a intangibilidade. Dentro deste círculo está ele protegido contra:
a) os abusos do empregador
b)imprevidência e os credores do empregado
c)os credores do empregador.
Dentro desta proteção, cabe ainda mencionar e analisar:
Impenhorabilidade do salário.
O artigo 649, IV do CPC contempla que são absolutamente
impenhoráveis: “Os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações,
proventos de aposentadoria, pensos, pecúlios e montepios; as quantias
recebidas por liberalidade de terceiro e destinado ao sustento do devedor e sua
família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional
liberal, observado o § 3º deste artigo.”
O § 2º do mesmo artigo excetua: O disposto no inciso IV do caput
deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação
alimentícia.
Como visto a legislação processual civil se filia a corrente da
impenhorabilidade absoluta dos salários.
Contudo a doutrina mostra a existência de três correntes: a)
impenhorabilidade absoluta; b) penhora parcial e b) penhora
progressiva.
Considerando a natureza salarial e por tanto alimentar dos
créditos
trabalhistas,
a
doutrina
tem
flexibilizado
a
impenhorabilidade absoluta dos salários, admitindo, em
circunstâncias especiais a penhora parcial e/ou a progressiva, esta
última leva em conta que a porção penhorável será tanto maior
quanto for o salário percebido pelo devedor.
Por certo, a pessoa jurídica não percebe salários, muito
menos se esta é constituída na forma de sociedade. A situação
jurídica ganha relevo quando o devedor for pessoa física e
empregador ou quando a execução for direcionada à pessoa de
sócio cotista que desempenha atividade paralela como empregado
em outra empresa.
Diversa é a situação de empregado que deve a terceiros e
estes, em execução do seu crédito na esfera cível, objetiva a
penhora de salários ou parte deles. Aqui, salvo outro entendimento,
reside a impenhorabilidade absoluta consagrada no Diploma
Processual Civil.
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50
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Quando um crédito salarial se confronta com a
penhorabilidade ou não de parte de um salário, para sua satisfação,
há que se adotar o princípio da proporcionalidade.
Abre-se um parênteses para, na voz dos doutrinadores, trazer
algumas reflexões e ensinamentos à respeito do princípio da
proporcionalidade tão relevante para a solução de conflitos entre
direitos fundamentais e até mesmo entre princípios.
Ingo Wolfgang Sarlet ensina:
“Neste contexto, também assume relevo o já referido
princípio da proporcionalidade, que deverá presidir a atuação dos órgãos
estatais (e dos particulares, se e quando for o caso, como ocorre
especialmente nas hipóteses de prestação de serviços públicos por delegação)
e que incide na sua dupla dimensão como proibição do excesso e da
insuficiência, além de, nesta dupla acepção, atuar sempre como parâmetro
necessário de controle dos atos do poder público, inclusive dos órgãos
jurisdicionais, igualmente vinculados pelo dever de proteção e efetivação dos
direitos fundamentais. (...) também não poderão, a pretexto de promover algum
direito, desguarnecer a proteção de outro (s) – no sentido de ficar aquém de
um patamar minimamente eficiente de realização e garantia do direito.”
Suzana Barros reconhece:
A expressão proporcionalidade tem um sentido literal
limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio: há
nela, a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. Mas a
proporcionalidade em sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também
considerações sobre a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato
para a proteção de um determinado direito. A sua utilização esbarra no
inconveniente de ter-se de distinguir a proporcionalidade em sentido estrito da
proporcionalidade tomada em sentido lato e que designa o princípio
constitucional.
Sergio Gilberto Porto esclarece:
“Nesta medida, o princípio da proporcionalidade [...] tem
por escopo – como sua designação deixa antever – a vontade de evitar
resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais
conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permite
vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger
determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância
intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental
ainda mais valorado”.
Ingo Sarlet assim refere:
“Isto significa, em apertadíssima síntese, que os
responsáveis pela proteção e implementação de direitos fundamentais,
inclusive e especialmente no caso dos direitos sociais, onde a insuficiência ou
inoperância (em virtude da omissão plena ou parcial do legislador e
administrador) causa impacto mais direto e expressivo, deverão observar os
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51
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
critérios parciais da adequação (aptidão do meio no que diz com a consecução
da finalidade almejada), necessidade (menos sacrifício do direito restringido) e
da proporcionalidade em sentido estrito (avaliação da equação custo-benefício
– para alguns, da razoabilidade – no que diz com a relação entre os meios e os
fins), respeitando sempre o núcleo essencial do (s) direito (s) restringido (s)
(...)”.
Leciona Guerra Filho:
A idéia de proporcionalidade revela-se não só um
importante – o mais importante, como já propusemos aqui e em seguida
reafirmamos – princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topo
argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de
um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões
práticas, não só de Direito em seus diversos ramos, como também em outras
disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para
atingir determinado objetivo.
Como refere Márcio Túlio Vianna:
Assim, por mais que se esforce, o juiz jamais será um
mero técnico que aplica leis. Mesmo que não o perceba, nem o queira, haverá
sempre um componente ideológico em suas decisões, mesmo porque ‘não há
conhecimento inteiramente neutro’, nem sequer no campo das chamadas
ciências exatas.
Em outras palavras, interpretar é também ‘integrar’. A
aplicação do direito tem caráter ‘artesanal’. Como diria Benjamim Cardozo,
‘devemos espalhar o evangelho de que não há evangelho algum que nos salve
do sofrimento de escolher, a cada passo, o nosso caminho’.
O Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina já vinha
se posicionando no sentido de que a impenhorabilidade de salários
e vencimentos, para a satisfação de créditos de natureza salarial,
não é absoluta, combinando a exegese do § segundo com o inciso
IV do artigo 649:
78. Processo:
Nº: 00388-2006000-12-00-7
72. Processo:
Nº: 00039-2006-01712-00-7
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. O art. 649 do CPC elenca entre os bens impenhoráveis os salários, os proventos de
aposentadoria ou de outros benefícios percebidos do Instituto de Previdência. Todavia, em casos
excepcionais, o Poder Judiciário pode deferir a penhora de parte dos salários quando indene de dúvidas que
o empregador aufere mais de uma renda e quando constatado que a execução está fadada ao fracasso,
restando justificada a adoção de providências que possam reverter esta situação. Assim como o executado
tem direito a receber os proventos dos cofres públicos como forma de garantir a satisfação das necessidades
mínimas da unidade familiar, não há olvidar o direito do exeqüente - igualmente tutelado
constitucionalmente - de ter assegurado o pagamento de seus créditos para lhe garantir uma sobrevivência
condigna, inclusive porque tais créditos são de incontestável natureza salarial e alimentar. Nestas situações, e
em razão dos princípios que encerram o direito do trabalho e ante a excepcionalidade da situação verificada
nos autos, viável o bloqueio de 30% dos salários, percentual este razoável, de forma que não cause ao
devedor um sacrifício excessivo, acarrentando o aniquilamento da sua subsistência, mas que também
assegure ao credor a possibilidade de ver satisfeito o seu crédito, já definitivamente constituído.
Ementa: PROVENTOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE DE PENHORA. A impenhorabilidade
sobre os proventos de aposentadoria não é absoluta, já que o art. 649, § 2º, do Código de Processo Civil
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52
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
excetua a hipótese de prestação alimentícia. O crédito trabalhista possui natureza alimentar, razão pela
qual é possível a penhora sobre parte do benefício.
Acórdão / - Juiz Alexandre Luiz Ramos - Publicado no TRTSC/DOE em 14-09-2007, página: .
Imagem do Documento Formato PDF
81. Processo:
Nº: 01104-2005030-12-00-0
Ementa: CRÉDITOS TRABALHISTAS. PENHORA DE FRAÇÃO DO MONTANTE PERCEBIDO.
POSSIBILIDADE EM FACE DE ESPECIAL CIRCUNSTÂNCIA. Tendo em vista a natureza salarial do
crédito trabalhista, a regra quanto à impenhorabilidade de salários, vencimentos ou proventos do devedor
insculpida no art. 649, IV, do CPC merece ser relativizada quando demonstrado nos autos que a constrição de
parcela do montante percebido a tais títulos não compromete a subsistência do executado e de seus familiares.
Acórdão / - Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 04-09-2007, página: .
Imagem do Documento Formato PDF
José Augusto Rodrigues Pinto (Curso de Direito
Individual do Trabalho) afirma que a penhora envolve questão
processual e que a impenhorabilidade dos salários funciona como
um escudo protetor de sua função socialmente mais importante, a
de subsistência vital individual e familiar. Contudo, admite haver
certa injustiça no sentido absoluto da impenhorabilidade do salário;
que só em tese todo o salário tem função alimentar e assevera: não
é menos certo que, a aprtir de um valor excedente do limite razoável da
subsistência, converte-se em poupança ou destina-se à capitalização do
trabalhador previdente; se assim não acontecer, essa parte do salário se
perderá na superfluidade dos gastos destinados a manter o luxo ou o
desperdício. O autor lembra dos elevados níveis salariais que
influenciam psicologicamente o credor, afrouxando o crédito; se ao
pretender cobrá-lo esbarrar com a impenhorabilidade se estaria
premiando a quem não necessita de tanta proteção alimentar.
Preconiza a penhorabilidade de certa proporção do salário.
Orlando Gomes e Élson Gottschalk, realizam uma
síntese dos posicionamentos à respeito do tema da seguinte forma:
As divergências entre os autores surgem quando se trata de determinar a
extensão que deve ser dada à medida protetora. Sustentam alguns que a
proteção deve ser absoluta, cobrindo todo o salário do empregado, qualquer
que seja a sua importância, origem ou forma. Entendem outros que só se
justifica parcialmente, quer em relação ao montante da remuneração, quer em
relação à forma do pagamento. Pra os adeptos dessa corrente doutrinária, a
impenhorabilidade somente deve existir em relação à determinada parte do
salário, podendo a outra ser objeto de penhora. Outros se inclinam por um
sistema de penhorabilidade progressiva, pelo qual a percentagem penhorável
será tanto maior quanto maior for o salário que o empregado perceber.
Finalmente, há quem pense que certas formas de remuneração, como, por
exemplo, a participação nos lucros da empresa, posto que tenha natureza de
salário, não devem estar isentas de penhora. A impenhorabilidade absoluta não
se justifica para empregados que percebam salário de alto padrão, muito
superior ao necessário para atender a sua subsistência. Por isso, é vitoriosa na
doutrina a tendência para admitir a penhorabilidade parcial ou progressiva.
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53
DIREITO DO TRABALHO
item 10:
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
A Convenção 95 da OIT, ratificada pelo Brasil estatui no
1. O salário não poderá ser objeto de penhora ou cessão, a não ser nas modalidades e nos
limites prescritos pela legislação nacional.
2. O salário deve ser protegido contra a penhora ou a cessão, na medida julgada necessária
para assegurar a manutenção do trabalhador e de sua família
Observa-se o tratamento conjunto dos dois institutos –
penhora e cessão.
Incedibilidade do salário
Considera-se cessão a transferência voluntária do
salário em favor de uma pessoa distinta do empregado.
A legislação trabalhista é omissa à respeito da
cessão de salários e expressamente admite penhora apenas em se
tratando de pensão alimentícia.
Alice Monteiro de Barros afirma existir na doutrina
duas posições, a) a que admite, desde que recaia sobre a porção
penhorável do salário (José Martins Catharino);b) os que não a
admitem, vez que o salário deve ser pago diretamente ao
empregado. Lembra a autora a Lei de Falências 11101/2005
quando no art. 83, § 4º arrola como crédito quirografário os créditos
trabalhistas cedidos a terceiros.
Por certo, no caso em estudo, não se está tratando
dos demais créditos trabalhistas e, sim, apenas do salário. Lembrase, apenas, que em relação aos demais créditos trabalhistas, a
doutrina também não se mostra pacífica.
Catharino, após reproduzir o texto do artigo 286 (O
credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação,
a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá
ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.)
do Código Civil ensina:
Em se tratando de salário não só a natureza da obrigação se
opõe à cessão, como, geralmente, as legislações dos povos cultos,
vedam-na terminantemente, pouco importando sua solenidade.
Contudo, ao final se posiciona afirmando:
A proibição da cessão depende, “quantitativamente, da limitação
ou não da impenhorabilidade do salário”. É claro ser lícita a cessão desde
que recaia sobre a porção penhorável, ilícita em caso contrário. Por outro
lado, a proibição não atua em direito sucessório.
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54
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Para a maioria da doutrina que adota a corrente da
incedibilidade salarial, esteiam-se não só na impenhorabilidade
como obstáculo à cessão, como também o contemplado no artigo
464 da CLT ao dispor que o salário deve ser pago diretamente ao
trabalhador e contra recibo, somado ao princípio da
irrenunciabilidade..
Maurício Godinho Delgado não admite a
possibilidade de cessão do crédito salarial.
José Augusto Rodrigues Pinto ao tratar da
proteção contra a imprevidência e credores do empregado, sinala
que esta proteção se realiza através do não-reconhecimento da
estipulação em favor de terceiros e da cessão de crédito, tendo por
objeto o salário. O autor sintetiza: Em suma, a proteção se faz sentir
sobre o salário quando as formas contratuais levem o empregado a despojarse, pura e simplesmente, em favor de outrem, do crédito salarial, frustrando-lhe
a função alimentar e evidenciando a imprevidência de seu beneficiário, fruto,
geralmente, de coação do credor. Registra não se confundir cessão com
mandato e que neste desde que não se vislumbre simulação, para
ocultar uma cessão de crédito ou a coação sobre o empregado para
outorgá-lo, é válido.
Orlando Gomes e Élson Gottschalk, repetem o
posicionamento de Catharino quando afirmam: As legislações costuma
regular a cedibilidade do crédito salarial em relação comparativa às regras
sobre a penhorabilidade. Assim, a proibição da cessão depende,
quantitativamente, da limitação ou não da penhorabilidade do salário. Dessarte,
considera-se lícita a cessão desde que recaia sobre a porção penhorável. Ilícita
em caso contrário. A nossa lei, que não admite a penhorabilidade do salário,
salvo para pagamento de alimentos à mulher ou aos filhos em caso de
condenação desta prestação, não autoriza, conseqüentemente, a cessão.
D) ESTABILIDADE FINANCEIRA.
Em face da importância do salário em sentido
estrito, como, principalmente, das parcelas de natureza
remuneratória, posto que o empregado já não mais coloca seu
padrão, projeção de melhoria e expectativa de vida apenas no
salário, mas também sobre o patamar remuneratório; por vezes, a
jurisprudência vem oscilando em admitir ou permitir a redução ou
supressão de alguma destas parcelas. Ao adotar o posicionamento
incorporando a vantagem aos ganhos do trabalhador e, portanto, ao
salário em sentido estrito, a jurisprudência invoca o princípio da
estabilidade financeira que é um dos princípios que serve de
fundamento para a irredutibilidade salarial. Vejamos alguns
exemplos:
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55
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Súmula Nº 372 do TST - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.
SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ
20.04.2005
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo
empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu
cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em
vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 Inserida em 25.11.1996).
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada,
não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ
nº 303 - DJ 11.08.2003)
Súmula do TST Nº 291 Horas extras - Revisão do Enunciado nº 76
- RA 69/1978, DJ 26.09.1978
A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar
prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano,
assegura ao empregado o direito à indenização
correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas
para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de
prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo
observará a média das horas suplementares efetivamente
trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo
valor da hora extra do dia da supressão. (redação anterior: Nº 76
Horas extras – Cancelado. O valor das horas suplementares prestadas
habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se
suprimidas, integra-se ao salário para todos os efeitos legais.)
(Res. 1/1989, DJ 14.04.1989)
Enquanto que o anterior Enunciado de n. 76
contemplava a integração na remuneração, a atual, Súmula supra
transcrita, flexibilizando para menos, em prejuízo do trabalhador,
resolveu permitir a supressão das horas extras habituais, conferindo
ao trabalhador, apenas, uma indenização compensatória pelos
prejuízos advindo desta supressão e abrupta queda de seu padrão
de vida.
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56
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
As Súmulas que se limitaram a interpretação literal
do artigo 487 e § 5º da CLT (aviso prévio) e Lei 605, artigo 7º (RSR)
cálculo destes direitos com base no salário e nas horas extras
habituais, deixando de considerar todos os ganhos habituais do
trabalhador, causam manifesta redução e prejuízo ao trabalhador
nestes períodos de interrupção contratual.
SÚMULA DO TST Nº 354 Gorjetas. Natureza jurídica.
Repercussões - Revisão do Enunciado nº 290 - Res. 23/1988, DJ 24.03.1988
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou
oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a
remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo
para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas
extras e repouso semanal remunerado. (redação anterior: Nº 290
Gorjetas. Natureza jurídica. Ausência de distinção quanto à forma
de recebimento – Cancelado - As gorjetas, sejam cobradas pelo
empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos
clientes, integram a remuneração do empregado.)
(Res. 71/1997, DJ 30.05.1997)
Nº 225 Repouso semanal. Cálculo. Gratificações por
tempo de serviço e produtividade
As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas
mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal
remunerado.
(Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)
É curioso notar que o princípio da estabilidade
financeira, casuisticamente, pois teve em mente o servidor público
(empregado público), é invocado no caso da supressão de
gratificação, embora é sabido que ao decair da função de confiança
com reversão ao cargo anterior o trabalhador, como regra, perde a
gratificação de função (art. 468, § único - § único = “Não se
considera alteração unilateral a determinação do empregador para
que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente
ocupado, deixando o exercício de função de confiança”). O cargo de
confiança não gera direito adquirido na sua permanência como se
fosse cláusula incorporada ao contrato individual de trabalho de
forma definitiva, tanto que os detentores de tais cargos sequer
adquirem ou adquiriam estabilidade definitiva no emprego (art. 499,
§ 1° e 2°):
Art. 499 Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência
ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do
tempo de serviço para todos os efeitos legais.
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57
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
§ 1° - Ao empregado garantido pela estabilidade, que deixar de
exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta
grave, a versão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.§
2° - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha
exercido cargo de confiança e contar mais de dez anos de serviço
na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao
tempo de serviço nos termos do arts. 477 e 478 (hoje ao FGTS).
Por certo, a jurisprudência encontrará resistência
em aplicar citado princípio, de forma generalizada em relação a
totalidade dos ganhos auferidos pelo trabalhador em razão do
contrato de trabalho, ao empregador privado, à exceção da
mencionada gratificação de função. A resistência se evidencia pelo
aspecto jurídico de manutenção de uma vantagem que está
condicionada a um fato gerador, como é o caso do salário-condição
(adicionais de risco); parcelas conquistadas por normas coletivas e
condicionadas ao prazo de vigência do instrumento que as criou e
também, em outras hipóteses, de obstaculizar que o empregador
conceda vantagens, por regulamento de empresa, ante o risco de
que as mesmas se incorporem por definitivo ao salário em sentido
estrito.
Na verdade a estabilidade financeira do
trabalhador deveria ficar restrita ao salário base, tendo em conta
sua vocação insculpida no inciso IV do art. 7° Constitucional e não
depender de outras parcelas (vantagens) condicionadas a uma
situação sabidamente excepcional e que o trabalhador está
consciente da possibilidade de sua redução ou supressão. Em
relação a estas últimas parcelas, sua habitualidade não pode ser
entendida como direito contratual adquirido, sob pena de desvirtuarse de sua origem e finalidade.
A
construção
jurisprudencial
se
mostra
aparentemente atraente, mas juridicamente arriscada, pois voltará a
ocorrer a mesma situação da antiga despedida obstativa à
aquisição da estabilidade definitiva no emprego. O empregador não
permitirá a permanência, de forma contínua, do trabalhador no
cargo de confiança e, até mesmo, sequer permitirá o seu retorno,
para que não se computem os períodos descontínuos. Aliás,
situação que já vem ocorrendo, como se vê da decisão a seguir:
TST define regra para incorporar gratificação a salário
O direito à incorporação salarial da gratificação de função recebida por mais de dez anos
também se estende ao trabalhador que, durante esse mesmo período, ocupou diversas
funções. Este é o novo precedente firmado pela 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho
ao acolher o Recurso de Revista de um bancário brasiliense. A decisão é um desdobramento
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58
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
da construção jurisprudencial do TST que, na Súmula 372, previu a incorporação da
gratificação ao salário.
A incorporação da gratificação foi negada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região
(Distrito Federal), apesar de o trabalhador ter desempenhado 13 funções gratificadas distintas
por mais de 22 anos no Banco de Brasília. A decisão do TRT se baseou na interpretação da
então vigente Orientação Jurisprudencial 45 da Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1)
do TST, convertida recentemente na Súmula 372.
“Somente aos empregados que, por dez anos ou mais, exerceram, de forma ininterrupta, uma
única função de confiança é que se dirige a OJ 45 da SDI-I do TST, a qual não pode ser
estendida àqueles que por igual período exerceram diversas funções de confiança, sob pena
de se estar não apenas desmerecendo a própria confiança, como tratando igualmente os
desiguais”, registrou o TRT.
A análise do relator do caso no TST, ministro Moura França, demonstrou o equívoco do
Tribunal Regional na aplicação da jurisprudência do TST. O relator destacou que o objetivo
do entendimento foi o de impedir que o empregado, após dez ou mais anos recebendo
gratificação, tivesse seu ganho reduzido por causa de reversão ao antigo cargo. “Extrair-se
da Súmula 372 do TST a conclusão de que é necessário o exercício ininterrupto de
determinada função gratificada por mais de 10 anos tem conteúdo restritivo e, portanto,
desautorizador do comando da súmula mencionada”.
Quanto ao caso concreto, o relator entendeu que “é juridicamente razoável se concluir que o
empregado que recebeu diversas gratificações, durante quase 22 anos, tenha assegurado,
pelo menos, o direito à incorporação da gratificação que recebeu por maior período nesses
22 anos de exercício de cargo de confiança”.
RR 606/2003-008-10-00.2
Revista Consultor Jurídico, 2 de maio de 2006
ESQUEMATIZAÇÃO
O sistema de proteção ao salário, nos ensinamentos de José
Augusto Rodrigues Pinto, permite a seguinte esquematização:
Proteção do Salário contra:
a) Abusos do Empregador
1) Proteção do valor
• Salário mínimo (CLT, arts. 76 e 82, parágrafo único.) ( no mínimo o salário
mínimo legal e ou legal profissional e o normativo/categorial)
• Irredutibilidade (CLT, art. 462)
• Proibição do truck System (CLT, art. 462, par. 2º) – ver exceção do § 3º
impossibilidade de acesso a armazéns não mantidos pela empresa, desde
que as mercadorias vendidas e serviços prestados por preços razoáveis,
sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados, permitida da
autoridade competente, para a adoção de medidas adequadas
• Pagamento em moeda corrente e a inobservância considera-se como não
feito ( artigo 463).
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59
DIREITO DO TRABALHO
•
•
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Vedado as empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade do empregado
dispor de seus salários, excetuadas as hipóteses de descontos legais (§4
do 462 da CLT)
Descontos Legais (artigo 462 da CLT : adiantamentos; disposições de lei e
de contrato coletivo;- Descontos por danos causados por dolo; descontos
por danos causados por culpa, desde que esta tenha previsão contratual.
Ver Enunciado da Súmula 342 do TST e OJS da SDI-I do TST ns. 160 e
251 supra transcritos.
2) Proteção da natureza
• Inalterabilidade da forma do pagamento quando causar prejuízo (CLT, art.
468)
3) Proteção da época e lugar do pagamento
• Periodicidade máxima de 30 dias (CLT, art. 459)
Pagamento em dia útil (CLT, art. 459, parágrafo único e 465). OJ DA SDI-I DO
TST N. 159. Data de pagamento. Salários. Alteração.
Inserido em 26.03.1999
Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo,
a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que
observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.
•
•
•
•
Pagamento em horário próximo do de trabalho, salvo depósito em conta
bancária ( CLT, art. 465 e § único do 464)
Pagamento na primeira audiência (CLT, art. 467) interpretação extensiva
Pagamento no local da prestação, excetuado depósito em conta bancária
(CLT, art. 465)
Pagamento até o 5º dia útil do mês seguinte (CLT, art. 459, parágrafo único)
4) Proteção da certeza do recebimento (pagamento contra-recibo)
• Assinado pelo empregado, salvo depósito em conta bancária ( 464 e§
único)
• Se analfabeto, com digital do empregado, ( 464 da CLT)
• A rogo do empregado (sendo impossível a impressão digital) 464
• Constitui crime sua retenção dolosa ( CF/88, 7º, X)
a Credores do Empregado
• Proibição da cessão do crédito salarial (CLT, art. 464)
• Impenhorabilidade do salário (CPC, art. 649, IV), excetuado por crédito de
mesma natureza = alimentos de pensão alimentícia.
a Credores do empregador
Privilégio geral do crédito salarial (CLT, art. 449 e parágrafos)
Na falência os salários devidos nos três meses que antecederam a sua
decretação, até o limite de 05 salários mínimos por trabalhador não se sujeitam
ao rateio e devem ser pagos assim que houver disponibilidade financeira em
caixa. Lei 11101/05 - Art. 151. “Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial
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60
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco)
salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”.
POLÍTICA DE REAJUSTE SALARIAL:
Por muitos anos o legislador ordinário adotou
política de reajuste salarial através de intervenção estatal, com a
criação de leis de recomposição salarial.
Com o advento da Constituição Federal, buscou o
legislador constituinte privilegiar a auto-composição dos conflitos de
interesses, nas relações entre empregado e empregador, através
de mecanismos próprios e específicos, como é o caso da
NEGOCIAÇÃO COLETIVA, onde, através do CONTRATO
COLETIVO manifestado através do Acordo Coletivo ou Convenção
Coletiva, as partes convenentes procuram dar solução aos seus
próprios conflitos de interesse.
Neste contexto surge a Lei 8.542 de 23.12.1992,
que dispõem no artigo 1º e parágrafos:
Artigo 1º - A política nacional de salários,
respeitado o princípio da irredutibilidade, tem por fundamento
a livre negociação coletiva e reger-se-á pelas normas
estabelecidas nesta lei.
§ 1º As cláusulas dos acordos, convenções
coletivas ou contratos coletivos de trabalho integram os
contratos individuais de trabalho e somente poderão ser
reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou
contrato coletivo de trabalho.
§ 2º As condições de trabalho bem como as
cláusulas salariais, inclusive os aumentos reais ganhos de
produtividade do trabalho e pisos salariais proporcionais à
extensão e à complexidade do trabalho, serão fixados em
contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, laudo
arbitral ou sentença normativa, observadas dentre outros
fatores, a produtividade e a lucratividade do setor ou da
empresa.
A Lei 10.192 de 14.02.2001 dispôs sobre
medidas complementares ao Plano Real, dentre estas o
Reajuste de Salário por negociação coletiva ou decisão
normativa.
Prescreve em seu artigo 10º
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61
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Artigo 10º - Os salários e as demais condições
referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na
respectiva data-base anual, por intermédio de livre negociação
coletiva.
Segue, referida lei normatizando:
Artigo 11 – “caput” – Frustrada a negociação
entre as partes, promovida diretamente ou através de
mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo.
Estabelece, contudo, barreiras ao livre reajuste:
Artigo 13 – No Acordo ou convenção e no
dissídios, coletivos, é vedada a estipulação ou fixação de
cláusula de reajuste ou correção salarial automática, vinculada
a índices de preços.
§ 1º Nas revisões salariais na data-base anual,
serão deduzidas as antecipações concedidas no período
anterior à revisão.
§ 2º Qualquer concessão de aumento salarial a
título de produtividade deverá estar amparada em indicadores
objetivos.
Com efeito, a “Política de Reajuste Salarial” teve o
seu deslocamento do Estado para os sujeitos diretamente
interessados, pela NEGOCIAÇÃO COLETIVA e através de
instrumentos próprios: CONTRATO COLETIVO: Acordo e
Convenção Coletivos de Trabalho e, na hipótese de inexitosa a auto
composição é que ocorrerá a intervenção do Estado, através de
Judiciário Trabalhista, com a instauração da Ação denominada de
DISSÍDIO COLETIVO, da qual resultará a SENTENÇA
NORMATIVA (poder normativo atribuído ao Poder Judiciário
Trabalhista pelo artigo 114 da CF/88, com nova redação dada pela
Emenda Constitucional n. 45 de dezembro/2004 que prescreve: Ҥ
1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger
árbitros.- § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação
coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas DE COMUM
ACORDO, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,
podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas
as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem
como as convencionadas anteriormente - § 3º Em caso de
greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do
interesse público, o Ministério do Trabalho poderá ajuizar
dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o
conflito.” A anterior redação do artigo 114 tinha o seguinte teor:
“Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é
facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a
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62
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as
disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.”
Como pode ser observado, a nova redação condiciona o
aforamento do dissídio coletivo ao “COMUM ACORDO” entre os
sujeitos em conflito. Ora, parece ilógico, na medida em que, se já se
encontram em conflito, por igual, não acordarão no ajuizamento da
ação. Por isso, ao que se tem notícia, já foi interposta Ação Direta
de Inconstitucionalidade em relação a este condicionante, posto que
esbarra no livre acesso ao judiciário.
Sinale-se que o Poder Normativo da Justiça do Trabalho continua
encontrando limite “nas disposições convencionais e legais mínimas
de proteção ao trabalho.”, não podendo decidir de forma contrária
as mesmas.
A par deste deslocamento, criando uma aparência
de liberdade do coletivo, nota-se que esta liberdade está
condicionada à premissas impostas de cima para baixo, vale dizer,
com a intervenção do Estado (quando lhe interessa e à pretexto de
estabilização econômica) na “livre” negociação coletiva, vez que
impedidos de estipular mecanismos de correção automática dos
salários e de sua indexação a índices de preços.
Súmula n. 375 do TST
Nº 375 REAJUSTES SALARIAIS PREVISTOS EM NORMA COLETIVA.
PREVALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO DE POLÍTICA SALARIAL.
(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 69 da SDI-1 e da
Orientação Jurisprudencial nº 40 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ
20.04.2005
Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não
prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial. (exOJs nº 69 da SDI-1 - Inserida em 14.03.1994 e nº 40 da SDI-2 Inserida em 20.09.2000)
OJS DA SDI – I SOBRE O TEMA REAJUSTE SALARIAL:
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
OJ TRANSITÓRIA N. 35 DA SDI-I. Reajustes salariais. Bimestrais e
quadrimestrais (Lei nº 8222/1991). Simultaneidade inviável. (ex-Oj n. 68 da SDI-I
do TST)
Inserido em 28.11.1995
100. SALÁRIO. REJUSTES. ENTES PÚBLICOS. Os Reajustes salariais previstos em
legislação federal devem ser observados pelos Estados-membros, suas Autarquias e
Fundações Públicas nas relações contratuais trabalhistas que mantiverem com seus
empregados. (Título alterado e inserido dispositivo, DJ 20.04.2005).
SALÁRIOS.
SISTEMA
DE
RECOMPOSIÇÃO
DOS
Sob este título tratamos dos diversos mecanismos
que a legislação nos oferece para a recomposição dos salários,
quer sob o prisma da recomposição de seu poder aquisitivo em
confronto com a inflação havida no período; quer sob o enfoque de
instrumentos normativos, através dos quais, além da recomposição
do poder aquisitivo da moeda, também busca-se uma majoração
real dos salários e, por fim, em respeito às características do
contrato individual de trabalho – sinalagmático e, principalmente,
comutativo – procura-se torná-lo compatível com a atividade, com
o trabalho efetivamente prestado.
SALARIAL
ESQUEMATIZAÇÃO DA ISONOMIA
A isonomia salarial e a resultante ação de equiparação podem ser vistas
assim, numa observação esquematizada:
ISONOMIA SALARIAL
a
b
•
•
•
•
Fonte Legal – Constituição Federal/88, art. 7º, XXX
Motivação – proibir discriminação salarial em função de:
sexo
idade
cor
estado civil
Equiparação Salarial de brasileiros – Salário equitativo
1 – Objeto – igualar salarialmente
• Paradigma (exercentes de funções idênticas).
• Equiparando (exercentes de funções idênticas).
2 – Pressupostos:
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DIREITO DO TRABALHO
•
•
•
•
•
•
•
•
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Identidade funcional – fato constitutivo (ônus probatório do empregado).
Trabalho de igual valor (qualitativo e quantitativo);
– prestação ao mesmo empregador;
– prestação na mesma localidade;
- diferença de tempo de serviço em favor do paradigma( tempo de serviço
inferior a dois anos na função entre paradigma e equiparando);
- inexistência e quadro de pessoal organizado em carreiras)
Não serve como paradigma acidentado readaptado em outra função
– fatos impeditivos: - produtividade; perfeição técnica; tempo na função e
existência de quadro de carreira; paradigma que não serve como modêlo
(ônus probatório do empregador, sendo que a prova da perfeição técnica e
produtividade, de regra se faz por prova pericial técnica, suprível por outros
meios de prova, como testemunhal e documental).
Em que pese os requisitos exigidos pelo artigo 461 e interpretados pela Súmula
6 do TST, hoje tem se alargada a aplicação do princípio isonômico – da
igualdade – consagrado no artigo 5º da CLT – A todo o trabalho de igual
valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”. Não bastasse
isto a CF/88 consagra um princípio mais abrangente que é o da nãodiscriminação. Disto resulta que verificada a lesão e tendo em conta o princípio
que veda o enriquecimento sem causa, o locupletamento por parte de quem se
apropria da mão-de-obra, impõe-se a reparação da lesão. Nesta linha de
raciocínio há que se afastar algumas premissas rígidas contidas como
pressupostos para que estabeleça a igualdade.
Num primeiro momento não se admitia a equiparação salarial em trabalhos
intelectuais, vg. professores, advogados etc. Hoje tem-se a Súmula 06-VII.. A
legislação exige o requisito da prestação de trabalho ao mesmo empregador,
contudo, numa terceirização ilícita pode ocorrer o obstáculo do reconhecimento
de vínculo com o tomador (administração pública), mas nem por isso deixar-seá de reparar a lesão sofrida pelo trabalhador. Veja-se a decisão que segue:
Terceirizada da CEF obtém direito a isonomia salarial com bancários
A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu decisão
que reconheceu a uma empregada contratada pela Probank Ltda. para prestar serviços à Caixa Econômica
Federal o direito às mesmas verbas trabalhistas, legais e normativas concedidas à categoria dos bancários, uma
vez que ela cumpria função idêntica na tomadora.
A empregada foi contratada como digitadora em fevereiro de 2001. Em março de 2002, a Probank alterou a
função para auxiliar de processamento. Ela, contudo, alegou jamais ter desempenhado essas atividades, pois
trabalhava no setor de compensação de cheques, onde fazia também a coleta de envelopes, abertura de
malotes, conferência, tratamento de documentos e retaguarda de entrada de dados na CEF e atividades de
caixa. Embora exercesse atividades típicas de bancários, recebia salário inferior e cumpria jornada superior sem
receber horas extras nem os reajustes concedidos pelos acordos coletivos da categoria.
Ajuizou ação na Terceira Vara do Trabalho de Goiânia, e a sentença foi favorável em parte a suas pretensões.
O juiz condenou a Probank e a CEF (esta de forma subsidiária) a pagar-lhe diferenças salariais decorrentes do
exercício de trabalho bancário e reflexos, gratificação de caixa, auxílio cesta-alimentação, adicional noturno e
reflexos em FGTS, férias e 13º salário. A decisão, mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região
(GO), foi reformada pela Sétima Turma do TST, que retirou da condenação o pagamento das diferenças
decorrentes da isonomia salarial, em virtude de não ter sido reconhecida a existência de vínculo de emprego
diretamente com a CEF.
Ao analisar os embargos da empregada, o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, observou ser pacífico na
SDI-1 o entendimento de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não pode
gerar vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacionais, pois esses
empregos têm de ser preenchidos por meio de concurso público. Mas essa impossibilidade não afasta o direito
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
do trabalhador terceirizado às mesmas verbas asseguradas aos da tomadora dos serviços, em face do princípio
da igualdade. (E-ED-RR-579/2006-003-18-00.5)
Fonte: TST
ENUNCIADOS E Ojs DO TST, SOBRE EQUIPARAÇÃO SALARIAL:
SÚMULAS E OJS:
SÚMULA DO TST Nº 6
EQUIPARAÇÃO
SALARIAL.
ART. 461 DA CLT. (incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120,
135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328
da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o
quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo
Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o
quadro de carreira das entidades de direito público da
administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato
administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 6 - Res.
104/2000, DJ 18.12.2000)
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho
igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.
(ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o
paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as
mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a
mesma denominação. (ex-OJ nº 328 - DJ 09.12.03)
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre
equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do
estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação
pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/70, DO-GB 27.11.1970)
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial,
embora exercida a função em órgão governamental estranho à
cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do
reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a
circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão
judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de
vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência
de Corte Superior. (ex-Súmula nº 120 - Res. 100/2000, DJ
18.09.00)
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é
possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser
avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios
objetivos. (ex-OJ nº 298 - DJ 11.08.2003)
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo,
modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 RA 9/77, DJ 11.02.1977)
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só
alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco)
anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da
CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios
distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região
metropolitana. (ex-OJ nº 252 - Inserida em 13.03.2002)
Histórico:
Redação dada pela Res. 104/2000, DJ 18.12.2000
Nº 6 Quadro de carreira. Homologação. Equiparação salarial
Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o
quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado
pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa
exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da
administração direta, autárquica e fundacional, aprovado por ato
administrativo da autoridade competente.
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 6 Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da C. L. T., só é
válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando
homologado pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social.
OJS DA SDI-I DO TST
296. Equiparação salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem.
Impossibilidade.DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento
Interno do TST
Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe
habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a
equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.
297. Equiparação salarial. Servidor público da administração direta, autárquica e
fundacional. Art. 37, XIII, da CF/1988.
DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST
O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o
efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a
aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia
equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido
contratados pela CLT.
Nº 353 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
ART.
37,
XIII,
DA
CF/1988.
POSSIBILIDADE.
DJ
14.03.2008
À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art.
37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se
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DIREITO DO TRABALHO
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a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.
- Quadro de Carreira: empregador privado e público.
Quando existente quadro de carreira (empregador
privado) e o trabalhador tiver sido incorretamente enquadrado, ou,
ainda, quando preterido nas promoções por antigüidade e ou
merecimento. Vale dizer, quando afrontado o quadro (que é
regulamento interno e fonte formal do Direito do Trabalho) o
empregado deve postular o reenquadramento ou correto
enquadramento com as diferenças salariais e remuneratórias
decorrentes.
Quando mesma situação ocorrer com a Administração Pública
(direta ou indireta) tendo em conta os Planos de Cargo e Salários
existentes, inviável a pretensão ao enquadramento, vez que a
ascensão ao cargo (quer na forma vertical ou horizontal) só pode
ocorrer por CONCURSO PÚBLICO. Contudo, comprovada a lesão
de direito, isto é, que ao empregado encontra-se em desvio de
função, tem o mesmo direito às diferenças salariais decorrentes da
atividade do cargo que, de fato, está a ocupar, sob pena de
enriquecimento sem causa por parte do empregador.
ENUNCIADOS DO TST PERTINENTES AO TEMA:
Nº 6 supra transcrita.
Nº 127 Quadro de carreira
Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo
órgão competente, excluída a hipótese de equiparação
salarial, não obsta reclamação fundada em preterição,
enquadramento ou reclassificação.
Desvio de Função.
Pode ocorrer que o empregado originariamente contratado
para trabalhar em determinada função, no curso do pacto laboral
tenha sido desviado da mesma para outra de maior complexidade e
responsabilidade, sem qualquer acréscimo salarial. Houve, com
isto, alteração objetiva do contrato ( quantitativa ou qualitativa).
Nessa hipótese, cabe postular diferença salarial, tendo em conta o
salário habitualmente pago para os exercentes de serviço
eqüivalente na própria empresa ou do que for habitualmente pago
para serviço semelhante ( artigo 460 da CLT).
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Súmula n. 275 do TST PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E
REENQUADRAMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial
nº 144 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só
alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos
que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 - Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é
total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº
144 - Inserida em 27.11.1998)
Histórico:
Redação dada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Nº 275 Prescrição parcial. Desvio de função
Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança
as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que
precedeu o ajuizamento.
Redação original - Res. 8/1988, DJ 01.03.1988
OJ DA SDI-I DO TST N. 125. Desvio de função. Quadro de carreira.
Inserido em 20.04.1998 e alterado em 13.03.2002
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas
apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado
antes da vigência da CF/1988.
Acúmulo de Função.
Outra hipótese é a do empregado permanecer exercendo a
mesma atividade e outra lhe ser acrescida, ocorrendo, por igual,
alteração contratual com modificação do ajuste original, sem a
devida contraprestação pelo acréscimo (quantitativo e ou
qualitativo, dependendo da natureza da atividade acrescida). Cabe
pedir a recomposição salarial pelo acréscimo havido, mediante
“suplementação salarial”, por arbitramento. (Alguns advogados
postulam sob o título de “plus salarial”).
RBS terá de pagar adicional a jornalista que acumulou funções
Uma ex-jornalista da TV RBS de Florianópolis (SC) ganhou na Justiça o direito ao pagamento de adicional de
salário por haver exercido as funções acumuladas de pauteira e editora do jornal Bom Dia Santa Catarina. A
questão foi decidida na Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar recuso da empresa contra a
determinação do Tribunal Regional da 12ª Região, que manteve o benefício com base na interpretação
analógica da Lei nº 6.615/1978, que regulamenta a profissão de radialista. Decisão semelhante já foi adotada
anteriormente
em
outro
recurso
contra
a
mesma
empresa.
Em 2004, a jornalista alegou na Justiça Trabalhista de Florianópolis que, depois de quatro anos de trabalho, foi
despedida sem justa causa e com desligamento imediato. Nesse período, desempenhou por quase dois anos as
funções acumuladas de editora do Jornal Bom Dia Santa Catarina e de pauteira (atividade que, entre outras,
coordena a elaboração das reportagens que vão ao ar), sem receber as verbas correspondentes. Em
decorrência do estresse provocado pelo acúmulo de tarefas e de condições inadequadas de trabalho, disse que
voltou a sentir as dores de uma fibromialgia que até então estava controlada. Ficou afastada em tratamento
médico
por
15
dias.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
O juiz condenou a empresa a pagar adicional de 40% sobre os salários do período, a título de compensação
financeira pelo exercício acumulado de funções, com reflexos em aviso prévio, férias, abono de 1/3,
gratificações natalinas e FGTS, com 40%. A RBS não concordou e, após recorrer, sem sucesso, ao TRT/SC,
entrou com recurso no TST sustentando ilegalidade na aplicação analógica da Lei nº 6.615/1978, pois entende
que
o
acúmulo
de
funções
explicitados
na
lei
cabe
somente
aos
radialistas.
Mas os ministros da Terceira Turma julgaram unanimemente em sentido contrário a essa sustentação. A
relatora, ministra Rosa Maria Weber, lembrou que, em outra ocasião, a Turma já havia julgado recurso de outro
empregado contra a RBS, no sentido de que é possível a aplicação analógica, ao jornalista, da legislação que
regulamenta a atividade de radialista, no que se refere ao pagamento do acréscimo salarial decorrente do
acúmulo
de
funções.
RR-3542-2004-034-12-00.8
Fonte: TST
Salário Substituição.
Artigo 450 da CLT: Ao empregado chamado a ocupar, em
comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou
temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão
garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como
volta ao cargo anterior.
Súmula do TST Nº 159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL
E VACÂNCIA DO CARGO. (incorporada a Orientação
Jurisprudencial nº 112 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter
meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto
fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo
não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 Inserida em 01.10.1997)
Histórico:
Redação dada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Nº 159 Substituição
Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente
eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário
contratual do substituído.
Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982
Nº 159 Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente
eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do
substituído. Ex-prejulgado nº 36.
SALÁRIO-CONDIÇÃO = ADICIONAIS (percentagens- de que
trata o artigo 457, § 1° da CLT)
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I.- ADICIONAIS PREVISTOS EM LEI (entendidos pela doutrina
como salário-condição: extraordinário, noturno, insalubridade,
periculosidade, penosidade, transferência e risco portuário).
I.1.- Definição de adicionais
Sobre os adicionais Godinho Delgado ensina que se tratam de
parcelas contraprestativas
suplementares
devidas
ao
empregado em virtude do exercício do trabalho em
circunstâncias tipificadas mais gravosas.
Os adicionais assumem caráter suplementar não se
colocando na posição central da remuneração. De regra têm
expressão pecuniária e calculado em bases percentuais e é por isso
que são assimiláveis pela expressão “percentagens” mencionada
no § 1º do artigo 457 da CLT. Tratam-se de parcelas nitidamente
salariais mas se diferem do salário em sentido estrito quanto ao
fundamento e finalidade.
Os adicionais visam contraprestar o trabalho em circunstância
mais gravosa. A gravosidade pode decorrer de diversas
circunstâncias, como desconforto, desgaste ou risco vivenciados,
responsabilidade e encargos superiores; exercício cumulativo de
funções.
Apesar da natureza salarial, tem a característica de serem
devidos enquanto persistir o fato gerador podendo, assim, ser
suprimidos
I.2.- Classificação dos adicionais:
A doutrina classifica os adicionais em duas espécies:
a) Adicionais Legais: a.1 abrangentes (Expl: insal; pericul;
penosidade; transferência, noturno e extraordinário)
a.2 restritos (Expl. acúmulo de função:
vendedores lei 3.207/57 e radialistas Lei 6615/78).
b) Adicionais Convencionais
Como adicionais legais insere-se os previstos em lei e a
subdivisão em abrangentes e restritos segue a circunstância de que
os abrangentes são aplicáveis a qualquer categoria de empregados,
enquanto que os estritos se destinam a determinadas categorias.
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DIREITO DO TRABALHO
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Já os adicionais convencionais, sua previsão vem contida em
Acordos ou Convenções Coletivos; regulamento de empresa ou
ajuste contratual. Tem-se como exemplo os adicionais de fronteira
(locais inóspidos previstos no Regulamento de Empresa) e de
campo (em obras, fora da sede e escritórios da empresa).
Godinho Delgado refere ao Adicional de Tempo de Serviço,
sem previsão legal, e que no rigor técnico corresponde a uma
Gratificação e não a um adicional salarial, vez que não decorre de
trabalho em situação gravosa e não se tipifica como saláriocondição. O pagamento habitual faz com que integre às condições
do contrato, gerando direito contratual adquirido, impedindo
supressão ou alteração lesiva. O autor lembra a Súmula 52 e em
especial as 202, 203, 225 e 226 que o tratam como gratificação.
I.3.- Análise das espécies de adicionais existentes, com sua
previsão normativa e jurisprudencial (Súmulas e OJS do TST).
A) Extraordinário – CF/88 7º, XVI = 50%
B) Noturno – CF/88 art. 7º,IX – art. 73 CLT (20%= 22-5hs) e 7º e §
único da Lei 7889/83 quanto ao rural (25% : lavoura = 21/5hs;
pecuária = 20/4hs).
C) Insalubridade, periculosidade e penosidade – CF/88 art. 7º, XXIII;
Artigos 189/197, em especial quanto ao adicional art. 192 (10%,
20% e 40%) e art. 193 (30%), respectivamente quanto à
insalubridade e periculosidade. Adicionais de Risco: ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E PENOSIDADE.
1) Conceito: acréscimo percentual à retribuição para compensar ou indenizar a
exposição a risco à saúde ou à integridade física do empregado. (não
significa dizer que o adicional tenha natureza indenizatória, pois,
enquanto pago, integra o salário tendo, portanto, natureza salarial.
2) Espécies:
A) Da periculosidade: -4 fatores (inflamáveis (quantitativos superiores a 200
litros); explosivos; raios ionizantes; eletricidade)
fontes legais: CF/88, art.7º XXIII; CLT art.193, Lei 7.369/85 e Decreto
93412/86 e Portaria Ministerial 3393 de 17.12.1987 ( atividade e operação
com radiações ionizantes).
base de cálculo = salário do empregado
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DIREITO DO TRABALHO
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incidência = 30%
gênese do direito:
contato permanente com explosivos, inflamáveis,
eletricidade e raios ionizantes. (discute-se, na doutrina, o conceito de
permanência, se relacionado com o fator tempo ou com a obrigatoriedade
que decorre pela execução do contrato). A expressão “permanente” tem
causado polêmica, razão da jurisprudência sumulada objetivando dirimi-la.
apuração: perícia por perito especializado em segurança do trabalho (CLT
195, parágrafo 2º)
B) Da Insalubridade:
Fontes legais: CF/88, art. 7º, XXIII; CLT art. 192 e Normas
Regulamentadoras (NR) da Portaria 3214 de 08.06.1978.
base de cálculo: discutível ante o advento da CF/88 - Posição dominante é o
salário mínimo não mais poderá ser base de cálculo – Súmula Vinculante do
STF. Com isto a tendência e a adoção do salário contratual à semelhança da
periculosidade.
incidência: grau mínimo = 10%; grau médio = 20% e grau máximo = 40%.
gênese do direito: trabalho em ambiente ( condições) ou com materiais
(agentes) insalubres.
Os adicionais de insalubridade se subdividem em duas classes, isto é, que
se caracterizam pelo aspecto qualitativo (expl. agentes biológicos), e os que
se caracterizam pelo aspecto quantitativo, neste último leva-se em conta o
tempo de exposição.
apuração: perícia por perito especializado em medicina do
trabalho (CLT idem). Contudo, quando o estabelecimento estiver
desativado, surgiu a OJ do TST - Nº 278 ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE.
PERÍCIA.
LOCAL
DE
TRABALHO
DESATIVADO (DJ 11.08.2003)
A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não
for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador
utilizar-se de outros meios de prova.
Importante o conhecimento da NR 06 da aludida Portaria vez que a mesma,
em síntese, prescreve:
1) que a empresa é obrigada a fornecer o EPI adequado (6.2)
2) que o EPI adequado deve conter o Certificado de Aprovação (CA)
expedido pelo Ministério do Trabalho ( 6.5)
3) estabelece nos diversos incisos do item 6.3 os diversos tipos de EPIS
para a proteção da Cabeça ( inciso I), membros superiores (inciso II),
membros inferiores ( inciso III), proteção para quedas com diferença
de nível ( inciso IV), proteção auditiva ( inciso V), proteção respiratória
(inciso VI), proteção do tronco ( inciso VII), proteção do corpo inteiro (
inciso VIII).
4) Estabelece no item 6.6.1 as obrigações do empregador: a) adquirir o
EPI adequado à atividade do empregado; b) fornecer somente o EPI
aprovado pelo MTA; c) treinar o trabalhador sobre o uso adequado; d)
tornar obrigatório o uso; e) substituí-lo imediatamente quando
danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela sua higienização
periódica; g) comunicar o MTA qualquer irregularidade observada no
EPI;
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DIREITO DO TRABALHO
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5) Estabelece no item 6.7.1 as obrigações do empregado: a) usar o EPI
apenas para a finalidade a que se destina; b) responsabilizar-se por
sua guarda e conservação; c) comunicar ao empregador qualquer
alteração que o torne impróprio para o uso;
6) As demais NRs contemplam as diversas hipóteses de insalubridade,
tendo em conta condições de trabalho ( excesso de frio, calor e
umidade; excesso de ruído contínuo ou intermitente etc.); tendo em
conta agentes insalutíferos por exposição ou contato ( manuseio)
como agentes químicos e biológicos etc.
Sem o conhecimento destas normas regulamentadoras da
Portaria 3214 inviável ao operador do direito se posicionar em frente a
existência ou não de lesão de direito ocasionada por trabalho insalubre.
Mais, não tem o advogado como investigar, através de quesitos se foram
atendias as obrigações contempladas pela NR6 e também se foi fornecido
o EPI adequado para a atividade.
Em sede de base de cálculo do adicional de insalubridade,
recentemente a Resolução 121/2003 restaurou a Súmula 17 do TST, que
tem a seguinte redação: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – O adicional
de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção
coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre
este calculado. O TST tem entendido como salário profissional o que decorre
de profissões regulamentadas em lei (médico, advogado, engenheiro etc). O
TST não tem considerado os pisos salariais normativos conquistados por
categorias profissionais, tampouco os pisos estaduais como salário
profissional.
C) Da Penosidade:
fonte legal _ CF, art. 7º XXIII - pendente de regulamentação.
Atentar para a possibilidade de existência de fontes que assegurem a
vantagem (vide item das fontes formais) Tem-se conhecimento de Lei
Estadual doRGSul
contemplando-a para trabalhadores em hospital
psiquiátrico e FEBEM.
D) SOBRE OS ADICIONAIS DE RISCO:
Os adicionais de periculosidade e insalubridade não se acumulam devendo
o empregado, quando coexistirem, optar pelo que entender mais favorável.
Contudo, existe tímida e incipiente jurisprudência preconizando a
possibilidade de acumulação dos adicionais.
A prova técnica da existência ou não de condições perigosas ou insalubres é
necessária e por força de lei, não surtindo efeitos as decretações de revelia
e confissão. Contudo, verifica a OJ 278 do TST em relação a
estabelecimento desativado.
A natureza REMUNERATÓRIA/SALARIAL dos referidos adicionais, com o
advento da CF/88, passou a ser incontroversa. Vale dizer, à contrário senso,
que não tem natureza indenizatória.
Discute-se o conceito da expressão “permanência”, quando utilizada pelo
legislador, se a mesma tem relação com o fator tempo ou com a
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DIREITO DO TRABALHO
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obrigatoriedade, de corrente do contrato, de execução de tarefas que
exponha aos riscos da periculosidade ou insalubridade.
Ver Súmulas do TST e, principalmente a de nº 47 que dispõe: “O trabalho
executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só
por esta circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.”
Convém lembrar que a Súmula 47 do TST Pleno prevê a
situação de intermitência, entendendo que não afasta a percepção do
adicional. A Súmula 361 repete a orientação no que respeita a
periculosidade da Lei 7469/85 (energia elétrica). Logo, por analogia dos
mesmos, pode se estender às demais hipóteses de periculosidade
(explosivo, inflamável e irradiações ionizantes).
Lembre-se,
também
que
os
empregadores
estão
questionando a validade da Portaria 3393 de 17.12.1987 (atividade e
operação com radiações ionizantes), vez que a CLT na hipótese da
insalubridade remete à regulamentação por Portaria Ministerial e quanto a
periculosidade não procede da mesma forma, isto é, a periculosidade até
então só via regida por Lei, posto que a CLT não remete a
regulamentação das hipóteses por Portaria. Contudo, o Judiciário, tem
afastado este entendimento e aceitado a periculosidade por exposição
aos raios ionizantes.
Adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário-base
A Súmula Vinculante nº 4 do STF estabelece expressamente que “o salário mínimo não pode ser usado
como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado”.
Seguindo esse entendimento, a 1ª Turma do TRT da 15ª Região determinou que o adicional de
insalubridade
fosse
calculado
sobre
o
salário-base.
A análise, considerada pioneira, aconteceu em junho passado, sendo que tal critério não foi elidido até
hoje, quer em manifestações posteriores do TST, quer em liminares concedidas pelo STF, que se referem
a
outro
conceito
(salário
básico).
Inconformada com sentença da 2ª Vara do Trabalho de Franca, que julgou improcedentes os pedidos, a
trabalhadora Eliane Cristina Batista Chaves e Silva recorreu ao TRT-15, alegando ter direito a diferenças
do adicional de insalubridade, que, segundo ela, deveria ser calculado sobre o salário. O reclamado é o
Município
de
Franca
(SP).
Em seu voto, a relatora do processo, desembargadora federal do trabalho Tereza Aparecida Asta
Gemignani, lembrou que, embora sempre tivesse julgado que o salário mínimo devia ser adotado como
base de cálculo do adicional de insalubridade nos termos do art. 192 da CLT, tal critério não pode mais
ser
sustentado.
Para a magistrada, é preciso considerar que a Emenda Constitucional nº 45/04 inseriu o artigo 103A na
Carta Constitucional, conferindo ao STF a atribuição de “aprovar súmula que, a partir de sua publicação
na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário”, de modo
que
assim
deve
ser
cumprida
a
Súmula
Vinculante
nº
04.
Ela leciona que em nosso sistema jurídico vigora o princípio da inafastabilidade da jurisdição,
estabelecendo o artigo 126 do CPC que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna
ou obscuridade da lei; no julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo,
recorrerá
à
analogia,
aos
costumes
e
aos
princípios
gerais
de
direito”.
Assim também prevê o artigo 8º da CLT ao ressaltar que na falta de disposições legais ou contratuais, o
juiz decidirá “conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e
normas
gerais
de
direito,
principalmente
do
direito
do
trabalho”.
Dessa forma, a relatora “com fundamento no princípio da eficácia integradora da norma constitucional,
notadamente a que erigiu a redução dos riscos inerentes ao trabalho como direito fundamental do
trabalhador (incisos XXII e XXIII do artigo 7º da CF/88), e com observância da força cogente da Súmula
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Vinculante nº 4 do STF”, decidiu dar provimento parcial ao recurso para determinar o cálculo do adicional
de insalubridade sobre o salário-base, com o pagamento das conseqüentes diferenças e reflexos. (Proc.
nº 01814-2007-076-15-00-3 - com informações do TRT-15 e da redação do Espaço Vital ).
Convém lembrar a existência de legislações estaduais quando
contemplam adicional de periculosidade ou penosidade para
situações não previstas na legislação federal.
O Estado de São Paulo tem a seguinte previsão:
Artigo 1º - Aos funcionários públicos e servidores da Administração Centralizada do Estado,
abrangidos pela Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978, será concedido um
adicional de periculosidade pelo exercício, em caráter permanente, em estabelecimento
penitenciários.
Artigo 2º - O adicional de periculosidade será pago ao funcionário ou servidor na base de 30%
(trinta por cento) sobre o valor padrão em que se encontrar enquadrado, na respectiva Tabela
e Escala de Vencimentos, o cargo do funcionário ou a função-atividade do servidor.
Artigo 3º - O adicional de periculosidade será concedido ao funcionário ou servidor somente
enquanto perdurar o exercício de suas atividades em estabelecimentos penitenciários.
Artigo 4º - O funcionário ou servidor fará jus ao adicional de periculosidade enquanto estiver
afastado do serviço sem prejuízo de vencimentos ou salários e das demais vantagens do cargo
ou da função-atividade, em virtude de:
I - férias;
II - casamento;
III - falecimento do cônjuge, filhos, pais e irmãos;
IV - falecimento dos sogros, padrasto ou madrasta;
V - serviços obrigatórios por lei;
VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença
profissional;
VII - licença a funcionária ou servidora gestante;
VIII - licenciamento compulsório de que tratam o artigo 206 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro
de 1968, e o inciso VIII do artigo 16 da Lei nº 500, de 13 de novembro de 1974;
IX - licença-prêmio;
X - licença para tratamento de saúde;
XI - faltas abonadas nos termos do § 1º do artigo 110 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de
1968, ou nos termos do § 1º do artigo 20 da Lei nº 500, de 13 de novembro de 1974;
XII - missão ou estudo, dentro do Estado, em outros pontos do território nacional ou no
estrangeiro;
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DIREITO DO TRABALHO
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XIII - participação em congressos e outros certames culturais, técnicos ou científicos;
XIV - participação no Projeto Rondon;
XV - participação em provas de competição desportiva;
XVI - freqüência de cursos de graduação em Administração Pública na Fundação Getúlio
Vargas e na Universidade de São Paulo, nos termos do Decreto-lei nº 188, de 29 de janeiro de
1970;
XVII - doação de sangue, na forma prevista na legislação;
XVIII - comparecimento ao Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual IAMSPE, para fins de consulta ou tratamento em sua própria pessoa.
Artigo 5º - Ficam acrescentados à Lei Complementar nº 180, de 12 maio de 1978, os
seguintes dispositivos:
I - o artigo 178, alterado pelo inciso IX do artigo 1º da Lei Complementar nº 209, de 17 de
janeiro de 1979, o inciso VII:
"VII - do valor do adicional de periculosidade";
II - ao parágrafo único do artigo 123, alterado pelo inciso II do artigo 2º da mesma lei, o item 8:
"8. Adicional de periculosidade".
Artigo 6º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de periculosidade, calculado
na forma do artigo 2º sobre o padrão do cargo do qual o funcionário é titular efetivo ou da
função-atividade da qual o servidor é ocupante no momento da aposentadoria, na base de 1/60
(um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta)
meses imediatamente anteriores à aposentadoria, o funcionário ou servidor esteve em
exercício, em caráter permanente, em estabelecimentos penitenciários, com a percepção do
mencionado adicional.
Artigo 7º - Esta lei complementar e sua disposição transitória não se aplicam:
I - aos servidores admitidos nos termos da legislação trabalhista que já lhes assegure o direito
à percepção de adicional de insalubridade ou de periculosidade;
II - aos funcionários ou servidores que percebem a gratificação pelo Regime Especial de
Trabalho Policial de que tratam os artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 207, de 5 de
janeiro de 1979.
Artigo 8º - Para atender às despesas resultante desta lei complementar, no corrente
exercício, fica o Poder Executivo autorizado a abrir créditos suplementares até o limite de Cr$
253.000.000,00 (duzentos e cinqüenta e três milhões de cruzeiros).
Parágrafo único - Os créditos suplementares de que trata este artigo serão cobertos na forma
prevista pelo artigo 43 da Lei federal nº 4.320, de 17 de março de 1964.
Artigo 9º - Esta lei complementar e sua disposição transitória entrarão em vigor na data de
sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de janeiro de 1983. Disposição transitória
Artigo único - É assegurado ao atual funcionário ou servidor o direito de computar
integralmente, no cálculo dos proventos, o adicional de periculosidade, calculado na
forma do artigo 2º sobre o padrão do cargo do qual o funcionário é titular efetivo ou da funçãoatividade qual o servidor ocupa no momento da aposentadoria, desde que cumulativamente:
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DIREITO DO TRABALHO
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I - Nos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores à data do protocolamento do pedido de
aposentadoria tenha estado em exercício, em caráter permanente, em estabelecimentos
penitenciários;
II - o pedido de aposentadoria seja protocolado dentro de 60 (sessenta) meses contados da
data da publicação desta lei complementar;
III - esteja percebendo o adicional de periculosidade durante, pelo menos, o período de 12
(doze) meses imediatamente anteriores à data do protocolamento do pedido de aposentadoria.
Palácio dos Bandeirantes, 17 de fevereiro de 1983.
O Estado do Rio Grande do Sul, prevê, em sua legislação, adicional
de penosidade para trabalhadores do Hospital Psiquiátrico São
Pedro e Casas da FASE, antiga FEBEM.
LEI ORDINÁRIA
Data
Ementa
Texto Completo
16/09/1988
Dispõe sobre a concessão de gratificação por risco de vida aos integrantes
dos Quadros do Funcionalismo Público, em efetivo exercício nos Hospitais
Psiquiátricos São Pedro, Colônia Itapoã e Sanatório Partenon e dá outras
providências.
Lei nº 8704
(abrirá em nova janela)
Art. 1º - Aos integrantes dos Quadros do Funcionalismo Público, em efetivo exercício nos
Hospitais Psiquiátricos São Pedro, Colônia Itapoã e Sanatório Partenon, é facultado optar
pela percepção de gratificação por risco de vida, correspondente a 60% (sessenta por cento)
os
do vencimento básico do respectivo cargo. (Vide Leis n 8.804/89, 9.697/92, 9.858/93,
9.889/93, 10.073/94, 11.543/00 e 12.548/06)
Parágrafo único - Fica vedada a percepção cumulativa da gratificação de que trata o "caput"
deste artigo com a gratificação especial, prevista no artigo 56 da Lei nº 7.357, de 08 de
fevereiro de 1980, e no artigo 35 da Lei nº 8.189, de 23 de outubro de 1986, ou com os
adicionais de insalubridade ou periculosidade, disciplinados na Consolidação das Leis do
Trabalho.
Art. 2º - Cessará o pagamento da gratificação por risco de vida quando o servidor deixar de
exercer suas funções nas entidades referidas no artigo anterior, salvo nos casos de férias; de
gozo de licença-prêmio; de licença para tratamento de saúde, acidente, moléstia profissional
e outras enfermidades; de licença por motivo de doença em pessoa da família e de licença à
gestante.
Parágrafo único - A interrupção do pagamento da gratificação por risco de vida importará
no imediato restabelecimento do pagamento da vantagem, suspenso em razão da opção
referida no artigo anterior.
Art. 3º - O servidor que, por ocasião da aposentadoria, estiver percebendo gratificação por
risco de vida terá a mesma incorporada aos seus proventos nos seguintes casos:
a) se a houver percebido por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) intercalados;
b) se a aposentadoria decorrer de moléstia ou acidente resultante do risco a que estava
especificamente sujeito.
Parágrafo único - Para efeito deste artigo, o servidor poderá computar período
anterior em que houver percebido gratificação especial (art. 56 da Lei nº 7.357/80
e art. 35 da Lei nº 8.189/86) e adicionais de insalubridade ou periculosidade.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Acórdão do processo 01151-2007-122-04-00-3 (RO)
Redator: FLÁVIA LORENA PACHECO
Participam: DIONÉIA AMARAL SILVEIRA, VANDA KRINDGES MARQUES
Data: 30/07/2008 Origem: 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande
Versão em RTF | Andamentos do processo
EMENTA: DA REDUÇÃO DA VERBA DENOMINADA
GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. Hipótese em que a
redução do percentual da verba paga habitualmente a
título de Gratificação de Risco de Vida de 60% para 45%,
configura alteração ilícita do contrato de trabalho, nos
termos do artigo 468 da CLT, impondo-se a manutenção
da sentença que determina o restabelecimento do
percentual de 60%. Recurso ordinário improvido.
MÉRITO.
DA REDUÇÃO DA VERBA DENOMINADA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE
VIDA.
O Julgador de origem reconheceu como ilegal a redução de 60% para 45% no
valor da gratificação de risco de vida imposta pela Lei Estadual nº 9.889/93,
ao argumento de que afronta o princípio constitucional da irredutibilidade
salarial, bem como se constitui alteração lesiva ao empregado. Assim,
condenou o reclamado ao pagamento de diferenças da gratificação de risco
de vida decorrentes do restabelecimento do percentual de 60%, em parcelas
vencidas e vincendas (fls. 87/88).
O reclamado insurge-se contra o decidido, asseverando, em síntese, que a Lei
nº 9.889/93, foi sancionada em 31.05.1993, tendo promovido, através de seu
artigo 2º, a alteração da gratificação de risco de vida de 60% para 45%,
sendo que o parágrafo terceiro deste artigo também dispõe que a gratificação
em debate poderia ser incorporada aos proventos desde que estivesse sendo
recebida pelo empregado por cinco anos consecutivos, dez anos intercalados
ou por aposentadoria decorrente de moléstia ou acidente de trabalho.
Entretanto, alega que à época, em nenhuma destas hipóteses se enquadrava a
autora, eis que somente passou a receber tal gratificação a partir de outubro
de 1988. Assim, quando da sua aposentadoria, não haviam decorridos cinco
anos consecutivos de percepção desta gratificação.
Analisa-se.
Na hipótese, restou incontroverso que a autora, a partir de 03.11.1988, passou
a receber gratificação de risco de vida no percentual de 60% sobre seu
vencimento básico (v. doctos. de fls. 22 e 47).
Por outro lado, a Lei nº 9.889/93 (fls. 40/41), promoveu a redução do
percentual de 60% para 45% (art. 2º), sendo que no parágrafo 3º do art. 2º
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DIREITO DO TRABALHO
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deste diploma legal, há disposição no sentido de que tal gratificação, quando
recebida por cinco anos contínuos, por dez anos intercalados ou a
aposentadoria ocorrer por moléstia ou acidente do trabalho, a mesma será
incorporada aos proventos (fl. 40).
No entanto, cumpre referir inicialmente que a questão em debate não se trata
de incorporação da referida gratificação ao salário, mas sim da manutenção
do percentual de 60% que até a edição da Lei nº 9.889/93 em maio de 1993,
vinha sendo contraprestado à reclamante desde de outubro de 1988.
Neste sentido, tem-se que o pagamento habitual e invariável da gratificação
de risco de vida, incorporou-se ao patrimônio da reclamante, sendo que sua
redução, implicou prejuízo à mesma, em afronta ao princípio da irredutibilidade
salarial, consagrado no artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal, causada
pela alteração lesiva do contrato de trabalho, vedada pelo artigo 468 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Tal entendimento, guardadas as devidas peculiaridades, tem precedente no
Acórdão nº 00882-2006-104-04-00-9 desta Turma, da lavra da Exma.
Desembargadora Vanda Krindges Marques, publicado em 12.12.2007, cuja
Ementa se transcreve, in verbis:
“EMENTA: PARCELA “PADRÃO”. “TRIÊNIO”. SOMA
DE AMBAS VANTAGENS PARA FINS DE CÁLCULO DA
VERBA DENOMINADA “COMPLEMENTO”,
ESTIPULADA PELA LEI MUNICIPAL Nº 4.945/03. A
inserção dos montantes adimplidos a título de “triênios” ao
salário padrão, pelo município reclamado, conforme
entendimento atual desta Turma julgadora é lesiva à
empregada, inserção essa ocorrida a partir de junho de
2003, haja vista que até então a complementação salarial
era verificada entre o salário básico e o salário mínimo do
município e, depois, ao ser eliminada a consignação em
apartado da verba “triênio”, passando ao fazer parte
integrante do salário básico, gerou redução na paga
daquela parcela. Apelo não provido.”
Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação no restabelecimento do
percentual de 60% para pagamento da gratificação de risco de vida, sendo
devidas as diferenças deferidas.
Nega-se provimento ao recurso do reclamado.
Projeto amplia alcance do Adicional de Risco de Vida - O LIBERAL – PA
- 14/7/2005
Outros Jornais
Projeto amplia alcance do Adicional de Risco de Vida
O líder do PMDB na Assembléia Legislativa, deputado Artur Tourinho, espera ver aprovado, no início dos
trabalhos legislativos, projeto de indicação ao Executivo, que quer acrescentar o inciso 5º ao artigo 1º da
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DIREITO DO TRABALHO
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Lei nº 5.539/89, estendendo o Adicional de Risco de Vida a odontólogos, auxiliares de saúde e técnicos
de enfermagem, que desenvolvam atividades sujeitas a riscos de contaminação.
Atualmente a lei contempla servidores da Polícia Civil, do Sistema Penitenciário, unidades psiquiátricas e
aos profissionais das Unidades de Referência de Aids.
A intenção do deputado é o aperfeiçoamento da legislação original, que deixou de fora determinados
profissionais da área da saúde que executam atividades de “inquestionável risco de vida”, o que, segundo
Tourinho, configura um tratamento diferenciado para situações idênticas.
“Esses profissionais também estão sujeitos à contaminação decorrente de acidentes no exercício de suas
atividades”, justificou o líder do PMDB. Segundo ele, a extensão do benefício aos odontólogos, auxiliares
de saúde e técnicos de enfermagem vai corrigir a distorção na lei vigente.
De acordo com a lei, a gratificação do adicional de risco de vida corresponderá a 50% do vencimento
base do servidor público, “integrando, com sua passagem à inatividade, os cálculos dos proventos de
aposentadoria e disponibilidade, desde que percebidos por mais de 180 dias consecutivos”. No caso de
aposentadoria por invalidez, a gratificação será integrada ao cálculo dos proventos.
CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS
TST ADMITE INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE ADICIONAIS
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou válida a incidência concomitante dos adicionais de penosidade
e de periculosidade pagos a um empregado da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA). O entendimento da relatora do
processo, juíza convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, seguido pela unanimidade dos ministros, foi no
sentido de que a acumulação de ambos os adicionais não viola os artigos 7°, XXIII da Constituição Federal e 193 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme alegado em recurso pela empresa.
O empregado da RFFSA garantiu na Justiça do Trabalho o direito ao adicional de periculidade. Ele trabalhava na estação de
trem de Sete Lagoas (MG) e era responsável por fazer as manobras de vagões de tanques de combustíveis. A empresa pediu
que fossem compensados os valores pagos a título de adicional de penosidade.
O adicional de penosidade é destinado à remuneração das atividades profissionais penosas, tais como aquelas que exigem o
emprego de força excessiva, elevada concentração, atenção permanente ou imutabilidade da tarefa. Já o adicional de
periculosidade é aquele que se destina à remuneração das atividades profissionais que, por sua natureza ou métodos de
trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis, explosivos, radiações ionizantes e alguns casos de trabalho com
eletricidade, em condições de risco acentuado.
Em resposta ao pedido da empresa, o Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região (Minas Gerais) afirmou ser impossível a
compensação por se tratar de parcelas de naturezas distintas. Insatisfeita, a RFFSA dirigiu recurso de revista ao TST, que foi
trancado no TRT/MG. Em agravo de instrumento, a Rede alegou ofensa aos artigos 7°, XXIII da Constituição Federal e 192, §
2°, da CLT.
A juíza relatora entendeu pela não configuração das alegadas violações. Segunda ela, o artigo 193 da CLT dispõe
especificamente sobre o adicional de periculosidade, facultando ao empregado optar pela remuneração relativa ao adicional de
insalubridade, nos termos do parágrafo 2º, sem se referir ao adicional de penosidade.
De outra parte, no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, está previsto o direito ao adicional de remuneração para as
atividades penosas, insalubres ou perigosas aos trabalhadores urbanos e rurais, na forma da lei, sem ser estabelecida a forma
desse pagamento.
"Não há como reconhecer violados os preceitos invocados, na medida em que neles não há referência acerca da
cumulatividade de percepção de adiconais", concluiu a juíza.
A decisão da Primeira Turma do TST firma precedente sobre a penosidade, que ainda não foi objeto de lei específica. No
mesmo sentido decidiu a Quarta Turma do Tribunal, em recurso de revista julgado em abril do ano passado. (AIRR
677988/2000.5)
Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho, 07/11/2006.
D) Transferência – Art. 469 e §§, em especial o § 3º quanto ao
adicional de 25%
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DIREITO DO TRABALHO
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E) Adicional de Risco Portuário –
Lei 4860/1965
Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros
porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que
incidirá sôbre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aquêles
que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.
§ 1º Êste adicional sòmente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as
causas de risco.
§ 2º Êste adicional sòmente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado
sob risco.
§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida
a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto
neste artigo, mesmo quando ocorra, simultâneamente, mais de uma causa de risco.
OJ DA SDI – I DO TST N. 316. Portuários. Adicional de risco. Lei nº 4860/1965.
DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST
O adicional de risco dos portuários, previsto no art. 14 da Lei nº 4860/1965, deve
ser proporcional ao tempo efetivo no serviço considerado sob risco e apenas
concedido àqueles que prestam serviços na área portuária.
II.- ADICIONAIS NORMATIVOS:
A) Adicional por tempo de serviço
B) Adicional de risco de vida
C) Outros
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
Doutrina:
Arnaldo Sussekind entende como: "a participação nos lucros da
empresa constitui método de remuneração com o qual se assegura ao
beneficiário uma parcela, percentualmente fixada, dos lucros obtidos pelo
empreendimento econômico."
Martins Catharino: "salário associativo ou participativo",
caracterizando-o mais como "condicionado, suplementar e incerto,
dependente do lucro empresário."
As definições convergem para os seguintes elementos:
a) existência do contrato individual de emprego;
b) obtenção de lucro financeiro pelo empregador;
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DIREITO DO TRABALHO
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c) suplementação salarial do empregado. Dissente a doutrina quanto à
natureza jurídica: a) participação societária (repudiado porque não participa dos
prejuízos) b) retribuição por unidade de obra (repudiada porque não depende
do resultado específico do trabalho prestado e, sim, de uma contribuição
genérica para o resultado financeiro da empresa; c) gratificação ajustada (a
gratificação ajustada é em percentual fixo sem outra condicionante enquanto
que a participação é paga em função do resultado financeiro.
Diz-se que revela em seu corpo inteiro a natureza jurídica de salário variável
condicionado, variável porque não se concebe, na economia, lucro rigidamente
fixo e condicionado porque sujeito o pagamento a verificação do próprio lucro..
A participação pode ter como fontes: a) imperativas ou primárias,
isto é pode ser imposta de fora para dentro do contrato ou dele emergir.
Quanto as formas de participação podem ser: a) direta - em que
anualmente há a distribuição entre os empregados; b) indireta - através de
distribuição de cotas-partes acionarias e não em dinheiro, capitalizando o
salário e ingressando, progressivamente o empregado na sociedade; c)
participação coletiva de todos os empregados da empresa, sem diversificação
das contas participativas; d) individual - não atinge a coletividade dos
empregados e sim, apenas um deles( singular) ou em um grupo (plúrima).
No Brasil.
Prescreve a CF/88 em seu artigo 7º, XI – Participação nos
lucros,
ou
resultados,
desvinculada
da
remuneração,
e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido
em lei.
Artigo 218- O Estado promoverá e incentivará o
desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas... § 4
A lei apoiará e estimulará empresas que invistam em pesquisa, criação
de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus
recurso humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que
assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos
ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
Sua primeira versão surgiu na norma constitucional e, portanto,
é legal quanto à fonte; coletiva quanto à extensão e direta, quanto à forma
de distribuição.
Com a CF/88 houve o desvinculamento da remuneração,
podendo dar-se na forma direta ou indireta e, no caso não é auto-aplicável
porque vinculada a sua efetividade ao que for definido em lei.
A Lei 10.101 de 19.12.2000 Dispõem sobre a Participação nos
Lucros e Resultados da Empresa e dá outras providências.
O artigo 1º desta lei reporta-se ao comando contido na
Constituição Federal
O artigo 2º dispõem que a participação nos lucros ou
resultados deverá decorrer de negociação coletiva entre empregado
e empregador, através de um destes instrumentos: a) Comissão
escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
indicado pelo sindicato da respectiva categoria; b) Convenção ou
Acordo Coletivo.
Mesmo artigo estabelece as demais regras a serem
observadas para a instituição da vantagem e que o instrumento de
acordo deverá ser arquivado na entidade sindical dos
trabalhadores; que não se equipara a empresa, para os fins desta
lei: a) pessoa física; b) entidade sem fins lucrativos que se
enquadram nos critérios que especifica;
No artigo 3º ficou estabelecido que a vantagem não
substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer
empregado, nem constitui base de incidência de qualquer
encargo trabalhista, não se aplicando o princípio da
habitualidade; que é vedada a estipulação da vantagem em
periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no
mesmo ano civil; que a periodicidade mínima poderá ser revista por
lei; que incide Imposto de Renda.
O artigo 4º estabelece mecanismos de solução em
casos de impasse, quando não resolvido por negociação: a)
mediação; b) arbitragem de ofertas finais. Nesta última hipótese o
árbitro limita-se em optar pela proposta apresentada, em caráter
definitivo, por uma das partes; que o mediador ou árbitro será
escolhido de comum acordo entre as partes; que firmado o
compromisso arbitral, não será admitida desistência unilateral por
uma das partes; que o laudo arbitral terá força normativa,
independentemente de homologação judicial.
Por fim, o artigo 5º prevê a participação em relação às
empresas estatais, que deverão observar diretrizes específicas
fixadas pelo Poder Executivo; que se consideram empresas
estatais: as empresas públicas – sociedades de economia mista,
suas subsidiárias e controladas – e demais empresas em que a
União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social
com direito a voto.
Algumas polêmicas têm surgido quando ao pagamento
proporcional desta vantagem, isto é quando da extinção do contrato
de trabalho antes de integralizado o período base de apuração e
pagamento. Outras polêmicas cingem-se a ter ocorrido
desvirtuamento ou não, em especial quando contemplada base de
cálculos diferenciada por instrumentos normativos da categoria ou
regulamento de empresa.
SDI-1 confirma participação nos lucros proporcional
Publicado em 11 de Maio de 2006 às 17h01
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DIREITO DO TRABALHO
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A Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho
confirmou, por unanimidade, o direito de um ex-empregado da Telecomunicações do
Piauí – S/A (Telepisa) ao pagamento de participação nos lucros proporcional ao tempo
em que prestou serviços à empresa, no ano de 1999. A manifestação da SDI-1, sob a
relatoria da Ministra Maria Cristina Peduzzi, também resultou em manutenção de
decisões da Quinta Turma do TST e da Justiça do Trabalho da 22ª Região (Piauí).
A Telepisa sustentou a inviabilidade da decisão sob o argumento de ter cumprido
todas as formalidades legais a respeito da participação nos lucros, sobretudo o artigo
2º, §1º, da Lei 10.101 de 2000. Afirmou também que não poderia prevalecer o
entendimento de que o trabalho por período de oito meses, como no caso dos autos,
seja suficiente para resultar no pagamento proporcional da parcela. Alegou que o
contrato de trabalho do ex-empregado não estava em vigor em 31 de dezembro de
1999.
A análise do dispositivo legal mencionado pela empresa não lhe foi favorável, uma vez
que a norma trata da negociação da participação nos lucros entre empresa e
empregados por meio de uma comissão escolhida pelas partes. A questão em exame,
lembrou a Ministra Cristina Peduzzi, envolveu a possibilidade de pagamento
proporcional da participação nos lucros e resultados, o que afastou a hipótese de
violação direta do artigo 2º, §1º, da Lei nº 10.101/00.
A relatora frisou que a autonomia das partes para negociar a participação nos lucros
não chega ao ponto de afastar a incidência de certos princípios constitucionais, como
o da isonomia, que, no caso concreto, foi atingido. Sob esse aspecto, constatou-se
que o direito do trabalhador à participação nos lucros foi vetado pela vontade unilateral
da empresa, que o demitiu. “Isso não pode prevalecer, ainda mais no Direito do
Trabalho, em que vigora o princípio de proteção ao trabalhador”, disse Cristina
Peduzzi.
A decisão da SDI-1 afastou a alegação de afronta à regra legal, cuja interpretação –
tanto pela Quinta Turma quanto pela Justiça do Trabalho piauiense – foi considerada
adequada. “A aplicação do dispositivo foi condizente com o Direito do Trabalho e com
os princípios que regem os negócios jurídicos”, concluiu a relatora. Processo: ERR
52821/2002-900-22-00.5
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
TST - Volkswagen: SDI-1 não reconhece parcelamento de participação nos lucros
Publicado em 22 de Agosto de 2008 às 15h09
A Seção Especializada em Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não
reconheceu a validade de cláusula de acordo coletivo que previa o pagamento
parcelado da participação nos lucros pela Volkswagen do Brasil Ltda. aos seus
empregados. Ao apreciar dois embargos sobre a mesma questão em 30 de junho,
após adiamentos para aprofundamento da discussão, a SDI-1 julgou que os valores
pagos mensalmente tinham característica de salário. Os Ministros relatores dos dois
embargos ficaram vencidos, e quem redigiu os acórdãos foi o Ministro Aloysio Corrêa
da Veiga, autor da tese vencedora.
O posicionamento, assumido ainda por maioria (ou seja, ainda há divergência de
entendimento entre os Ministros do TST), é de que não pode haver flexibilização,
mesmo em acordo coletivo, quanto ao parcelamento da verba de participação nos
lucros. O resultado dessa decisão, em processo oriundo da Quarta Turma do Tribunal,
é que a verba fará parte do salário recebido pelo metalúrgico entre janeiro de 1999 e
abril de 2000. Isso refletirá nos cálculos referentes a férias, décimo terceiro salário,
horas extras, adicional noturno, abonos, descanso semanal remunerado, FGTS e
verbas rescisórias.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
Em acordo coletivo de 1998, o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen
instituíram que, “para efeito da recomposição da remuneração mensal, será
considerada, para os empregados horistas e mensalistas, uma participação nos
resultados para o ano de 1999, com valor fixo de R$2.100,00”. A SDI-1 entendeu
correto o entendimento adotado pela Quarta Turma, de que não é possível atribuir
validade a essa cláusula, que determina o pagamento da participação nos lucros em
diversas parcelas mensais como forma de recompor salários, pois a Lei nº
10.101/2000 estabelece que a participação nos lucros “não substitui ou complementa
a remuneração devida a qualquer empregado”. O relator da revista, Ministro Barros
Levenhagen, concluiu que “não é admissível a utilização de instrumentos normativos
para a preterição pura e simples de direito legalmente previsto”.
Entendimento não é unânime
Com posicionamento contrário, a Ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora de um
recurso de revista sobre o mesmo tema, ficou vencida no julgamento na SDI-1 e em
outro processo sobre o mesmo tema julgado nesta quarta-feira (20) pela Oitava
Turma, da qual é presidente. A Oitava Turma adotou o entendimento da SDI-1, e
caberá ao Ministro Márcio Eurico redigir o acórdão que reconhece a natureza salarial
da parcela.
Para a Ministra Maria Cristina, o parcelamento definido em norma coletiva é
válido. Seu entendimento é de que “a cláusula que institui verba indenizatória e
estipula o seu pagamento parcelado consubstancia exercício válido da
prerrogativa conferida pela Constituição a trabalhadores e empregadores, com o
fim de estabelecer as normas aplicáveis às suas relações, visando à melhoria de
condições e composição de conflitos”. Processos: (E-ED-RR)-1241/2003-462-0200.5 e (E-ED-RR) 2196/2003-461-02-40.4 da SDI-1; (RR) 2042/2003-465-02-00.3 da
8ª Turma
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Confirmada validade de parcelamento de participação nos lucros da VW
Na sessão especial que está sendo realizada hoje no Tribunal Superior do Trabalho
desde as 9h, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) confirmou, por
oito votos contra seis, a validade da negociação coletiva feita pelo Sindicato dos
Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil, em 1998, que resultou no
parcelamento em 12 meses de parte da participação nos lucros e resultados aos
funcionários
da
montadora.
O entendimento da SDI-1 é o de que, embora a Lei nº 10.101/00 não autorize o
pagamento parcelado em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas
vezes no mesmo ano civil, a negociação entre as partes, conduzida por um sindicato
forte e representativo, na esteira dos efeitos de uma crise financeira mundial – iniciada
em 1997 nos países asiáticos e intensificada com a crise da economia da Rússia em
agosto daquele ano – para preservar os empregos, deve ser prestigiada.
No julgamento desta tarde, validaram o acordo que resultou no parcelamento da
participação nos lucros a ministra Maria Cristina Peduzzi, os ministros Vantuil Abdala,
Carlos Alberto Reis de Paula, Guilherme Caputo Bastos, João Oreste Dalazen, João
Batista Brito Pereira, Milton de Moura França e o juiz convocado Douglas Alencar
Rodrigues.
A corrente contrária - formada pelos ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Lelio Bentes
Corrêa, Horácio Senna Pires, Rosa Maria Weber, Vieira de Mello Filho e Maria de
Assis Calsing – ratificou a impossibilidade de parcelamento da participação nos lucros,
Material elaborado pelo Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas – Proibida a reprodução e utilização sem a autorização expressa do professor.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
acrescentando que questão a respeito dos contornos em que a negociação foi feita
extrapola os autos. O ministro Vieira de Mello afirmou que o ônus pela negociação foi
transferido à União, que deixou de arrecadar tributos e contribuições sobre a parcela.
O ministro Corrêa da Veiga estranhou que uma empresa distribua lucros em momento
de
crise.
E-RR
1903/2004-465-02-0.7
Fonte: TST
e
E-ED-RR
1420/2003-463-02-0.9
Verba de participação nos lucros integra salário
Um ex-empregado da Petrobras ingressou com ação pedindo o pagamento das
diferenças de suplementação de aposentadoria. Como o reclamante saiu vitorioso em
parte, recorreram as reclamadas: Petrobras e Fundação Petrobras de Seguridade
Social
(Petros).
De acordo com o Relator do Recurso, Desembargador José Felipe Ledur, não tem
razão o argumento de incompetência material da Justiça do Trabalho, pois a
suplementação de aposentadoria é obrigação contraída pelo empregador em
decorrência da relação de emprego. Quanto à alegada prescrição do direito de ação,
explicou que, segundo súmula do TST, a prescrição do caso é parcial, atingindo
somente as parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.
O magistrado afirmou a legitimidade de a Petrobras ser uma das rés, pois é
incontroverso que o reclamante é ex-empregado da empresa.Também confirmou a
responsabilidade solidária das reclamadas, tendo em vista o Estatuto Social da Petros,
entidade que satisfaz a suplementação de aposentadoria, deixar claro que forma
grupo
econômico
com
a
Petrobras.
Sobre as diferenças reivindicadas, o Julgador corroborou o Juízo da 1ª Vara do
Trabalho de Canoas, entendendo que os reajustes devem ser feitos nos termos
do regulamento de 1969, que é mais vantajoso ao trabalhador. Isso porque as
alterações posteriores do regulamento do empregador não produzem efeitos no
contrato de trabalho do reclamante, salvo se forem para melhor, conforme
orientação
da
jurisprudência
do
TST.
Avaliando o recurso do aposentado, o magistrado reformou a decisão de 1º grau, e
considerou que, no caso específico da Petrobrás, com base em Decreto anterior à
Constituição de 1988, a verba de participação nos lucros possui natureza salarial,
mesmo porque seu pagamento é mensal e as convenções coletivas da categoria não
referem a não-integração ao salário. Cabe recurso dessa decisão da 1ª Turma do
TRT-RS.
Fonte: TRT 4
SÚMULAS E OJS DO TST SOBRE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
OJ-SDI1T-15 ENERGIPE. Incorporação anterior à CF/88. Natureza salarial.
OJ-SDI1T-64 Petrobras. Parcelas gratificação contingente e participação nos
resultados deferidas por norma coletiva a empregados da ativa. Natureza jurídica
não salarial. Não integração na complementação de aposentadoria. (DJ e
divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)
13º SALÁRIO:
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
O 13º salário nasceu com natureza de gratificação (
agraciamento) e por isso tinha a denominação de Gratificação
Natalina.
Como se tornou uma pratica mundialmente adotada, o
legislador resolveu acolhe-la, tornando a mesma obrigatória com a
Lei 4.090/62 alterada pela Lei 4.749/65 e Decreto nº 57.155/65.
Esta legislação restou recepcionada pela Constituição
Federal, ante a manifesta compatibilidade.
Prevê a CF/88, como direito social no artigo 7º, VIII –
décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou
no valor da aposentadoria.
Da legislação vigente extrai-se:
BASE DE CÁLCULO:
a) Tem como base final de cálculo a remuneração do mês de
dezembro; Contudo, como a lei estabelece que a data base de
pagamento é 20 de dezembro de cada ano; portanto, ainda não
fechado o ano, será considerada como base de cálculo a
remuneração do mês anterior (NOVEMBRO) e a diferença, a
caso existente, será apurada após o término do ano e paga até o
dia 10 de janeiro do ano seguinte.
b) Para os empregados que recebem salário variável, a gratificação
é calculada em 1/11 avos da soma das importâncias variáveis
pagas no período de janeiro a novembro de cada ano e ao
resultante será somado o fixo mensal.
c) Quando parte da remuneração fora paga em utilidades (salário
“in natura”, o valor da quantia efetivamente descontada e
correspondente a essas utilidades será computado para a
fixação do 13ºs salário;
d) Até o dia 10 de janeiro do ano subseqüente o valor será revisto,
daí já computada a parcela de dezembro do ano anterior,
processando-se a correção e o pagamento das possíveis
diferenças.
e) As faltas legais e as justificadas ao serviço não serão deduzidas
para os fins previstos para o cálculo do 13º salário. Releva notar
que o número de faltas ilegais ou não justificadas deve ser vista
dentro de cada mês, para que se atinja ou não a fração igual ou
superior a 15 dias de trabalho para que se considere, ou não, o
mês cheio.
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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas
f) No caso de extinção do contrato, só não é devida a
proporcionalidade quando a despedida por justa causa. Se já
tiver ocorrido o adiantamento, é permitida a sua dedução por
compensação.
PERÍODO E FORMA DE PAGAMENTO – FRAÇÃO A SER
CONSIDERADA:
a) para o pagamento do 13º salário é considerado o ano civil, sendo
que fração igual ou superior a 15 dias será considerado como
mês integral;
b) O valor do 13ºs salário levará em conta o período contratual de
cada empregado do ano civil;
c) o 13º salário tem como data limite de pagamento até 20 de
dezembro de cada ano, tornando-se, daí, exigível pelo
empregado.
d) Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano será pago,
como adiantamento e de uma só vez, metade do salário
recebido no mês anterior ao do pagamento. Se o empregado
receber apenas salário variável, o adiantamento corresponderá à
soma dos valores variáveis devidas nos meses trabalhados;
e) Este adiantamento será deduzido, quando do pagamento total
até o dia 20 de dezembro de cada ano;
f) Não há obrigatoriedade de pagamento do adiantamento a todos
empregados no mesmo mês;
g) Prescreve o § 4 do artigo 3º do Decreto: - Nos casos em que o
empregado for admitido no curso do ano, ou, durante este, não
permanecer à disposição do empregador durante todos os
meses, o adiantamento corresponderá à metade de 1/12 da
remuneração, por mês de serviço ou fração superior a 15 dias.
h) O adiantamento será pago ao ensejo das férias, sempre que o
empregado o requerer no mês de janeiro do correspondente ano.
OUTROS QUESTIONAMENTOS SOBRE 13º SALÁRIO:
a) em que pese omissa a legislação do trabalhador temporário,
por se tratar de contrato de trabalho por prazo determinado,
entende-se que é devido o 13º salário proporcional.
b) o período de afastamento para o serviço militar obrigatório,
em que pese considerado para contagem de tempo de serviço
(artigo 4º da CLT) não é computado para o pagamento do 13º
salário;
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DIREITO DO TRABALHO
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c) se o empregado ficou afastado durante o ano, gozando
benefício previdenciário, a empresa pagará o 13º salário do
período trabalhado, mais precisamente aos 15 primeiros dias
do afastamento. O restante será pago pela Previdência Social
na forma de abono anual;
d) sobre o 13ºs salário, tendo em vista sua natureza salarial,
incide o FGTS, INSS e Imposto de Renda;
e) não se admite o pagamento do 13ºsalários em utilidades ou
em bens fabricados pela empresa, pois importa em
transferência dos riscos do empreendimento ao trabalhador;
f) é inviável a redução do valor do 13º salário, ainda que com
consentimento do empregado;
g) em havendo redução salarial permitida, excepcionalmente,
por convenção ou acordo coletivos, por certo esta redução
afetará o pagamento do 13º salário, vez que tem não só o
salário, mas a remuneração como base de cálculo.
SÚMULAS E OJS DO TST SOBRE 13º SALÁRIO
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO
SUM-46 Acidente do trabalho. Faltas. Duração de férias. Cálculo da
gratificação natalina
As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são
consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação
natalina.
SUM-45 Cálculo. Horas extras habituais. Lei nº 4.090/62.
A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o
cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.
SUM-242 Cálculo. Indenização adicional. Leis nºs 6.708/79 e
7.238/84.
A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979
e no art. 9º da Lei nº 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal,
no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos
adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não
sendo computável a gratificação natalina.
SUM-148 Cálculo. Indenização. Computável.
É computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização
(ex-Prejulgado nº 20).
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DIREITO DO TRABALHO
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OJ-SDI1-181
Cálculo.
Valor
das
comissões
corrigido
monetariamente. Férias, 13º salário e verbas rescisórias.
O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida
obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º salário e verbas
rescisórias.
SUM-253 Décimo terceiro salário. Cálculo. Repercussão.
Gratificação semestral. (nova redação - Res. 121/2003, DJ
21.11.2003) Índice Remissivo H-65
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das
férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo
seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.
SUM-14 Rescisão contratual. Culpa recíproca. (nova redação - Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484
da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do
aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
SUM-157 Resilição contratual. Iniciativa do empregado. Lei nº
4.090/62.
A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida na
resilição contratual de iniciativa do empregado (ex-Prejulgado nº 32).
SUM-50 Servidor público cedido. Lei nº 4.090/62.
A gratificação natalina, instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é
devida pela empresa cessionária ao servidor público cedido enquanto durar
a cessão.
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