0
Este trabalho foi desenvolvido somente para servir de referência aos meus alunos.
Entretanto, foi utilizado por uma aluna, na íntegra, como se fosse da sua própria autoria.
Isso pode indicar duas possibilidades:
1- a referida aluna comprou o MEU Projeto de Pesquisa pela mão de terceiros ignorando,
portanto, minha autoria; ou
2- ao realizar a cópia, foi tão relapsa que NEM SE APERCEBEU de que o trabalho a ser
entregue para avaliação estava sendo retirado do MEU site.
Saliento que a contrafação é crime capitulado no Código Penal Brasileiro e aviso que, de hoje
em diante, não mais serei benevolente como fui desta vez.
Em razão desta triste realidade, ao alterar alguns tópicos deste trabalho, para facilitar a
compreensão dos alunos, deixo assinaladas em azul as devidas modificações, para o caso da
aluna em referência ainda desejar “provar” que entregou um trabalho diferente deste que lhes
apresento para consulta. É... tudo pode acontecer... Triste realidade...
1
UNIVERSIDADE ..........................
Curso de Direito
GUARDA COMPARTILHADA
APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Sílvia Mota
Local (cidade)
2005
2
UNIVERSIDADE ..........................
Curso de Direito
SÍLVIA MOTA
GUARDA COMPARTILHADA
APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Projeto de Pesquisa apresentado à Disciplina
Metodologia Científica do Curso de Direito da
Universidade ...................., como exigência para
a aprovação da mesma.
Orientadora: Mestre Sílvia Mota.
Local (cidade)
Campus .......
2005
3
SUMÁRIO
1 DESCRIÇÃO DA PESQUISA ........................................................................................ 3
1.1 Considerações iniciais ................................................................................................... 3
1.2 Questões norteadoras da pesquisa ............................................................................... 3
1.3 Objetivos da pesquisa .................................................................................................... 4
1.3.1 Objetivos gerais ............................................................................................................ 4
1.3.2 Objetivos específicos .................................................................................................... 4
1.4 Justificativa da pesquisa ............................................................................................... 5
2 REVISÃO DA LITERATURA ....................................................................................... 8
3 METODOLOGIA DA PESQUISA ............................................................................... 20
3.1 Métodos de abordagem ............................................................................................... 20
3.1 Tipos de pesquisa ......................................................................................................... 22
3.2 Fontes de pesquisa ....................................................................................................... 23
3.3 Instrumentos de coleta de dados ................................................................................ 23
3.4 Análise dos dados ......................................................................................................... 23
4 CRONOGRAMA DA PESQUISA ................................................................................ 24
5 ORDENAÇÃO PROVISÓRIA DOS CAPÍTULOS DA MONOGRAFIA ............... 25
REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 26
ANEXOS ............................................................................................................................ 28
4
1 DESCRIÇÃO DA PESQUISA
1.1 Considerações iniciais
A guarda compartilhada, também reconhecida por guarda conjunta (joint custody, no
direito anglo-saxão) é entendida como um sistema no qual os filhos de pais separados
continuam sob a autoridade de ambos os genitores, que decidirão, em conjunto, sobre atitudes
importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação. Esta é uma das formas de exercício
da autoridade parental, quando quebrado o elo familiar, buscando-se manter as relações
pai/filhos e mãe/filhos, o tanto quanto possível, próximas daquelas estabelecidas antes da
separação.
No direito positivo brasileiro, não existe regulamentação que autorize a aplicação do
modelo em estudo no âmbito do Direito de Família. Contudo, sua adoção não é proibida,
podendo-se até mesmo ser estimulada, para melhor atender aos seus princípios.
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988, em seu artigo 5º,
inciso I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu artigo 226,
parágrafo 5º, ao estatuir que devem ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, atendendo-se ao princípio da dignidade
humana e paternidade responsável, nos termos do parágrafo 7º do mesmo artigo. A partir
destes dispositivos tendem alguns magistrados a não mais considerar a preferência dada às
mães para a guarda exclusiva do filho, da forma estabelecida no artigo 10, parágrafo 1º, da
Lei nº 6.515/1977, a Lei do Divórcio, assim como do artigo 16 do Decreto-Lei nº 3.200/1944.
A guarda compartilhada dos filhos é uma nova solução na área do Direito de Família,
cada vez mais adotada, de forma espontânea, entre casais que se separam e demonstram
preocupação com o desenvolvimento saudável e equilibrado dos seus filhos, numa verdadeira
demonstração de amor e respeito pelo interesse da prole. Nada obstante, o recém inaugurado
instituto não atrai a simpatia unânime dos membros do Poder Judiciário e do Ministério
Público.
1.2 Questões norteadoras da pesquisa
Em decorrência da realidade anteriormente exposta, a questão primordial a ser
respondida na monografia aqui proposta é: no anseio de possibilitar ao filho uma convivência
5
mais harmoniosa e afetiva com os pais, encontrará o magistrado, no direito brasileiro,
fundamentos para autorizar a guarda compartilhada?
Inquirição de grande complexidade sugere, para ser desvendada, respostas para outros
questionamentos, tais quais:

Os institutos do poder familiar, da tutela, da curatela e da guarda, do modo
como se apresentam no Código Civil brasileiro de 2002, são suficientes para
dirimir os conflitos decorrentes da separação dos pais quando existem filhos?

Com o passar dos tempos, em terras brasileiras, ocorreu evolução do instituto
jurídico da guarda?

O conceito de guarda encontra divergência na palavra dos diversos juristas?

Qual a natureza jurídica da guarda?

Quais os tipos de guarda apontados pela doutrina quando ocorre a separação do
casal?

Qual o conceito de guarda compartilhada?

Guarda compartilhada confunde-se com guarda alternada?

Quais os fundamentos e princípios da guarda compartilhada?

Quais as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada?

O direito comparado traz contribuição ao estudo do instituto da guarda
compartilhada?
1.3 Objetivos da pesquisa
1.3.1 Objetivos gerais
O objetivo geral do trabalho é demonstrar a importância da guarda compartilhada
como forma de melhor proteger o direito dos filhos menores após a ruptura da sociedade
conjugal, pretendendo-se uma abordagem com viés jurídico aliado à interdisciplinariedade
que o tema comporta.
1.3.2 Objetivos específicos
Para alcançar os objetivos gerais procurar-se-á:
a) estabelecer uma Teoria Geral da Guarda no sentido de:
6

identificar o conflito decorrente da separação dos pais, quando existem filhos,
e sua significação para o Direito, demonstrando a importância da família e o
significado do poder familiar, da tutela, curatela e da guarda.

discriminar a legislação nacional pertinente à tutela da guarda, no intuito de
detectar avanços e/ou retrocessos na forma como o instituto da guarda é tratado
pelos legisladores, no tempo e no espaço;

conceituar o instituto da guarda

traçar os direitos e deveres decorrentes da guarda

identificar a natureza jurídica do instituto da guarda

indexar a tipologia do instituto da guarda apontada pelos juristas, e sua
consequente definição
b) destacar o modelo da guarda compartilhada para:

conceituar o instituto da guarda compartilhada

analisar a possibilidade de aplicação do modelo da guarda compartilhada no
caso de separação litigiosa

analisar a possibilidade de aplicação do modelo da guarda compartilhada no
caso de separação consensual
c) estabelecer a possibilidade jurídica da aplicação do modelo da guarda
compartilhada no direito brasileiro, analisando:

os óbices ou possibilidades jurídicas encontrados no ordenamento jurídico
nacional

os argumentos a favor ou contra a aplicação do modelo da guarda
compartilhada, numa investigação interdisciplinar envolvendo os argumentos
da psicanálise e da psicologia

os argumentos jurídicos, no sentido de identificar o posicionamento dos
diversos cientistas do Direito, no que se refere à aplicação da guarda
compartilhada

os argumentos dos magistrados brasileiros, ao exercerem o mister de alcançar a
justiça no caso em concreto

os argumentos do direito comparado
7
1.4 Justificativa da pesquisa
Nos dias atuais, o estudo a respeito do tema Guarda Compartilhada é de grande
relevância, tendo em vista as novéis características das relações familiares que demandam a
busca de diferentes formas de solução de conflitos para as questões relativas à guarda de
filhos. Entre esses recursos erige-se a guarda compartilhada como modelo a partir do qual os
pais, apesar de separados, exercem de forma indivisa a proteção e assistência ao filho menor,
assim como os atos de autoridade sobre o mesmo.
A separação de casais e as batalhas pela guarda dos filhos são fatos cada vez mais
corriqueiros nas famílias brasileiras e a realidade prática demonstra que os arranjos jurídicos
da guarda, na maioria das vezes, da visitação quinzenal, exerce um destrutivo efeito sobre o
relacionamento entre pais e filhos, desencadeando angústias e padecimentos nas separações.
Sendo assim, a concepção de guarda unilateral cada vez mais reforça a idéia de disputa entre
os cônjuges, trazendo sérios prejuízos emocionais para os membros da família. Ainda que a
evolução social e jurídica esteja galgando um patamar superior na área da consciência
humana, muitos filhos são ainda manipulados por pais e mães, como se fossem uma moeda de
troca e acerto de contas após a separação, ou como meio de vingança privada de um dos pais,
reconhecido e amparado pelo próprio direito, através de sentenças transitadas em julgado.
Ao lado deste quadro, observa-se, entretanto, uma maior implicação dos pais na
criação dos filhos, levando-os a batalhar mais pela guarda e a aceitar um compartilhamento no
pós-separação. Em razão disso, surge uma real necessidade de se adaptar as leis aos fatos
contemporâneos. A idéia surgida no passado, de que o pai deve sustentar a família e a mãe
deve criar os filhos, não mais se alinha com o novo milênio, superada que está pelo crescente
ideal de igualdade, liderante nas constituições hodiernas, e, nesse estudo, consolidado pela
divisão de deveres e obrigações em relação à pessoa do filho.
Deve-se considerar, no entanto, que após a dissolução de uma sociedade conjugal, os
deveres relativos à autoridade parental permanecem. Uma modalidade de guarda na qual
ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao
mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles,
priorizando o melhor interesse dos filhos, é uma forma eficaz de manter a continuidade das
relações da criança com seus dois pais na família dissociada. É um chamamento para que os
pais assegurem o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social aos filhos, por não
serem estes os culpados pelo fim do casamento.
8
Diante desta nova realidade social brasileira, emerge intenso movimento de
organizações não governamentais, com vistas a plantar a idéia de que o desequilíbrio dos
direitos parentais vai de encontro à nova tendência de uma sociedade igualitária e, neste
contexto, a guarda compartilhada seria uma ferramenta de reorganização das afinidades
estabelecidas entre pais e filhos no interior da família desunida, abrandando o traumatismo
ocasionado pela ausência de um dos pais.
Ainda de modo tímido alguns tribunais brasileiros, como o do Rio Grande do Sul e o
do Rio de Janeiro, passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os pais, como
resposta às novas formas de família. E como é comum a toda inovação, a guarda
compartilhada encontra certa resistência por parte dos integrantes do Ministério Público e da
Magistratura. Por tal motivo, alargar os conhecimentos através de estudos específicos, donde
surgirão pensamentos críticos a respeito do tema, é de extrema importância para que os juizes
possam orientar-se e decidir frente ao caso em concreto.
Estudos interdisciplinares de profissionais de campos afins, tais como psicólogos,
psicanalistas e assistentes sociais, colaboram admiravelmente para a solidificação de um novo
entendimento a respeito da guarda, onde a responsabilidade dos pais deve arrojar-se para
depois da separação, configurando um novo acondicionamento familiar que possibilite o bemestar físico e mental do menor.
Dessa forma, é relevante a análise dos fundamentos contidos na Constituição da
República Federativa Brasileira de 1988, nas leis infraconstitucionais, na doutrina e
jurisprudência nacionais e estrangeiras, juntamente com os feitos interdisciplinares, para a
confirmação de que a guarda compartilhada é o melhor modelo de arranjo familiar após a
desunião do casal.
É, ainda, proeminente, destacar a necessidade de que o Direito eleja esse novo modelo
de guarda como paradigma preferencial, permitindo aos juizes decidirem em benefício do
grupo familiar, dignificando e privilegiando o princípio do melhor interesse do menor. Este
princípio consolidou-se na cultura jurídica nacional, sendo hoje valor tutelado pelo Estado. Os
sistemas jurídicos mais avançados regem-se através desse princípio supralegal, que desde
1989 passou a integrar a Convenção Internacional dos Direitos da Criança:
Artigo 3°, parágrafo 1º. “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por
instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades
administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o maior
interesse da criança.”
Artigo 9º, parágrafo 1º. “Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja
separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão
judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os
9
procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da
criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, se
a criança sofre maus tratos ou descuido por parte dos pais, ou quando estes vivem
separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da
criança.”
Artigo 9º, parágrafo 3º. “Os Estados Partes respeitarão o direito da criança separada
de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato com
ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”. 1
No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio do melhor bem estar do menor está
implícito no texto da Constituição Federal, através do artigo 227; no Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), nos artigos 3º e 4º; e, no Código Civil, no artigo 1.574, parágrafo único e
artigos 1.586 e 1.612.
Insere-se o estudo na linha de pesquisa ........................................., do Curso de Direito
da Universidade ........., entendendo-se ser o tema da guarda compartilhada uma forma de
fazer jus à orientação do referido curso, ao demonstrar que a complexidade dos fenômenos
abordados só pode ser discutida com a contribuição de diversas vertentes teóricas.
1
Essa Convenção foi adotada em Assembléia Geral da ONU, em 20.11.1989.
10
2 REVISÃO DA LITERATURA
O pólo teórico específico que ampara o discurso a ser travado na monografia aqui
proposta respalda-se nas palavras de diversos juristas brasileiros, entre estes Waldyr Grisard
Filho, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles, Denise Wilhelm Gonçalves, Maria Lúcia Luz
Leiria, Tânia da Silva Pereira, Maria Antonieta Pisano Motta, Patrícia Pimentel de Oliveira
Chambers Ramos, José de Paula Santos Neto, Aluisio Santiago Campos Júnior, Denise
Duarte Bruno, Lia Justiniano dos Santos e Maria Raimunda Teixeira de Azevedo. Dentre os
manuais civilistas destacam-se aqueles formulados por Maria Helena Diniz, Orlando Soares,
Arnoldo Wald, Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes.
2.1 Teoria geral da guarda
O Capítulo I da monografia aqui proposta versará sobre a Teoria Geral da Guarda. O
Capítulo I da Monografia versará sobre a Teoria Geral da Guarda. Identificar-se-á o conflito
decorrente da separação dos pais, quando existem filhos, e sua significação para o Direito,
demonstrando a importância da família e o significado do poder familiar, da tutela, curatela e
da guarda. Trar-se-á o conceito do instituto da guarda; sua natureza jurídica; os deveres e
direitos decorrentes, tanto para o guardião quanto para o protegido; além de se traçar um
paralelo entre as diversas modalidades de guarda, onde se destacará o modelo da guarda
compartilhada, objeto deste trabalho.
2.1.1 Noções conceituais: guarda e autoridade parental
O conflito é inerente ao ser humano2 e a família é o locus privilegiado para o seu
desabrochar. Neste contexto, as relações jurídicas familiares estabelecidas entre pais e filhos
menores regem-se através do poder familiar instituído no art. 1.630 do novo Código Civil:
“Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.”
O poder familiar, substituto do pátrio poder, erigido no revogado Código Civil de
1916, é um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido, segundo Maria Helena Diniz: “[...] em igualdade de condições, por
2
SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de
Família, São Paulo, n. 8, p. 159, jan./mar. 2001.
11
ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe,
tendo em vista o interesse e a proteção do filho.”3
Em substituição ao poder familiar, colocam-se três institutos jurídicos de caráter
assistencial: tutela, curatela e guarda.
Segundo Maria Helena Diniz, a tutela: “Protege o menor não emancipado e seus bens,
se seus pais faleceram, foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder
familiar”4 A curatela, ensina a autora, “[...] é o encargo público, cometido, por lei, a alguém
para reger e defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão em
condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental.”5
Quando o conflito familiar culmina na separação dos pais, surge a necessidade de
estabelecer aquele que deterá a guarda do filho e, no rastro desta afirmativa, pode-se dizer que
a guarda única ou unilateral, regra geral adotada pela legislação nativa, não se tem
demonstrado eficaz e satisfatória para garantir a harmonia da família, notadamente por
privilegiar um dos pais na criação e educação da criança e afastar o não guardião do convívio
com o filho.
No intento de melhor compreensão do tema que se pretende abordar, necessária uma
breve análise histórica do instituto assistencial da guarda.
No início do século XIX, o pai detinha a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos,
submetendo-se a mãe às suas determinações. Com a Revolução Industrial, o pai, no exercício
do seu labor, permanece a maior parte do seu tempo fora do lar, cabendo, portanto a ele a
incumbência de abastecer as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava
às prendas do lar. No entanto, a mulher conquista o patamar da igualdade com os homens,
insere-se no mercado de trabalho e, com isso, se dá a divisão mais equânime das tarefas de
educação de filhos. Muda a estrutura familiar, e, em decorrência, o próprio entendimento que
conferia à mãe o privilégio da guarda dos filhos. A transformação social serve de alicerce para
a construção de novas teorias sobre a guarda dos filhos, na busca de maior equilíbrio, com
vistas à manutenção do contato do filho com ambos os pais. Por tal razão, nos dias atuais,
pretende-se atender ao melhor interesse do filho. Nesta conjuntura, surgem diversas correntes,
seja na área da Psicanálise, da Psicologia, e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a
3
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o
novo Código Civil: Lei n. 10.406, de 10-1-2002 e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
512.
4
Ibidem, p. 584.
5
Ibidem, p. 605.
12
teorizar sobre a guarda compartilhada, concebida como a melhor forma de manter mais
íntegros os laços decorrentes da relação parental.
No linguajar proveniente do senso comum, ter a guarda de alguém significa protegêla, observá-la, vigiá-la, cuidando do seu bem estar e protegendo-a de quaisquer adversidades
da vida. Juridicamente, significa a obrigação atribuída a determinado indivíduo por lei ou
decisão judicial, para que esta mantenha sob sua autoridade e proteção outra pessoa, visando
sua manutenção, ensino, tratamento ou custódia.6
Pelo artigo 28 da Lei nº 8.069/1990, constitui a guarda um meio de colocar menor em
família substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica (artigos 165 a
170), até que se resolva, definitivamente, o destino do menor.
A expressão guarda, instituto altamente ligado ao poder familiar, conforme se vê pelo
artigo 1634, inciso II do Código Civil e artigos 21 e 22 do ECA, remete a uma forte idéia de
posse do menor, em virtude do artigo 33, parágrafo 1º do ECA.
Embora se reconheça a dificuldade de conceituar a guarda, refere-se o pensamento de
José Antônio de Paula Neto, que se aproxima com mais felicidade do significado da
expressão: “[...] direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta
deveres de vigilância em relação a este.”7 Da mesma forma, Waldyr Grisard Filho, a define
como “[...] um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com
seus filhos, previsto no artigo 384, inciso II, do Código Civil e é o pressuposto que possibilita
o exercício de todas as funções paternas.”8
Portanto, a guarda integra o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe
aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos.9
2.1.2 Natureza jurídica
A guarda é a um só tempo, direito e dever. É o que se depreende das palavras de
Aluísio Santiago Campos Júnior, quando afirma ser o instituto um “[...] conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.”10
6
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 365.
SANTOS NETO, José de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 139.
8
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 47.
9
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 16 maio 2005.
10
CAMPOS JUNIOR, Aluisio Santiago. Direito de família: aspectos didáticos. Belo Horizonte: Inédita, 1998, p.
317.
7
13
Na constância da união conjugal confunde-se com o próprio poder familiar (ou
parental); sendo exercida em sua totalidade por ambos os genitores, simultaneamente,
conforme disposto no artigo 1.631 do Código Civil, que diz: “Durante o casamento e a união
estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o
exercerá com exclusividade.”
Separando-se a família surge a guarda judicial, que será deferida a partir do melhor
interesse do menor: guarda única, alternada, dividida/nidação e a guarda compartilhada,
objeto deste trabalho.
2.1.3 Tipologia da guarda
O primeiro modelo de guarda surge com o vínculo matrimonial ou a união estável e a
decorrência da maternidade e paternidade, reconhecida pelos doutrinadores como uma espécie
de guarda natural, comum ou originária.
Os cientistas jurídicos, entre estes Waldyr Grisard Filho, distinguem a guarda em
guarda jurídica, que encerra as relações parentais de caráter pessoal emergentes do poder
familiar (sustento, criação, educação, representação, correção, controle, guia moral e
intelectual, vigilância, respeito, honra, afeição, etc.) e custódia ou guarda material, que
encerrando a idéia de posse (artigo 33, parágrafo 1 do Estatuto da Criança e do Adolescente)
ou cargo, alude à imediatidade do exercício da guarda jurídica por aquele com quem viva o
menor.11
Ocorrendo a separação da família, nasce a guarda judicial, que será deferida em razão
do melhor interesse do menor: guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou nidação.
Com a separação do casal, estabelece-se a guarda provisória a ser exercida por um dos pais,
até o momento em que deverá tornar definitiva.
Nestes casos, poderá o magistrado adotar o modelo da guarda alternada,
determinando o período em que o menor ficará em cada domicílio, sendo que os direitosdeveres inerentes da guarda ficarão sempre com o cônjuge que estiver com a posse do menor,
cabendo ao outro os direitos inerentes ao do não guardião, existindo dessa forma sempre uma
alternância na guarda jurídica do menor.
A guarda dividida é outro modelo de guarda, significando que o menor vive em um
lar fixo recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não lhe detém a guarda.
11
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. In: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de
Família. IBDFAM, p. 218.
14
Pode-se também referir, embora seja pouco utilizado pela peculiaridade que o caso
comporta, o modelo de guarda denominado nidação ou aninhamento, através da qual os pais
revezam-se, mudando-se para a residência onde vivem as crianças, em períodos alternados de
tempo.
Finalmente, menciona-se a guarda compartilhada, objeto deste estudo, e modelo a ser
estudado com mais propriedade a partir do próximo capítulo.
2.2 Guarda compartilhada
O Capítulo II trata especificamente da Guarda Compartilhada, delineando seu
conceito, fundamentos e princípios, além de trazer as opiniões dos estudiosos nas diversas
áreas do conhecimento humano, simpatizantes ou não à sua prática, quando colocadas em
pauta suas consequências frente à separação litigiosa e à separação consensual.
2.2.1 Definição de guarda compartilhada
Estudos interdisciplinares, como o realizado pela psicóloga e psicanalista Maria
Antonieta Pisano Motta, assinalam que:
A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos
os genitores a participar igualitariamente da convivência, educação e
responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia
em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores
como detentores do mesmo dever de guardar os filhos. 12
Neste embalo, traz-se a definição para a guarda compartilhada ou conjunta formulada
pela Desembargadora Maria Teixeira de Azevedo: “[...] é a possibilidade de que filhos de pais
separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e
equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus
filhos.”13
Percebe-se uma afinidade entre as duas definições, quando as estudiosas, de áreas
diferentes do conhecimento, demonstram em seu discurso a relevância da aplicação da guarda
compartilhada, para o bem estar dos filhos, após a separação dos pais.
12
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,
São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996.
13
AZEVEDO, Maria Teixeira. A guarda compartilhada. Pai Legal, São Paulo. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 9 maio 2005.
15
2.2.2 O conflito e sua significação
O conflito é inerente ao ser humano.14 No rastro desta afirmativa, pode-se dizer que a
guarda única ou unilateral, regra geral adotada pela legislação nativa, não se tem demonstrado
eficaz e satisfatória para garantir a harmonia da família, notadamente por privilegiar um dos
pais na criação e educação da criança e afastar o não guardião do convívio com o filho.
As intensas modificações ocorridas nas últimas décadas no âmbito do direito de
família, principalmente com a evolução dos costumes e hábitos da sociedade, e com a
promulgação da Constituição da República de 1988, indicam inegável transformação da
estrutura familiar a impor radical reformulação dos critérios interpretativos adotados em
matéria de família. E esta é a ótica que deve ser dada à leitura do Código Civil de 2002, cujo
projeto é anterior a 1988.
As consequências da guarda compartilhada serão estudadas a partir da obra de Sergio
Eduardo Nick, que empresta novo enfoque ao atendimento a casais separados, como a seus
filhos, e a mediação, cujo foco é resolver onde a criança vai residir e de que maneira os pais
vão partilhar as decisões sobre ela.
Aponta-se como o mais importante argumento contra a viabilidade da guarda
compartilhada na separação litigiosa, a própria discórdia entre os pais, porque a alternância
temporal da posse dos filhos, nestes casos, pode sugerir atitudes ofensivas ao seu bem estar
psicológico e emocional, tais como: intimidações, perda de referencial, duplicidade de
autoridade e problema de ajustamento.
2.2.3 Guarda compartilhada e separação litigiosa
Aponta-se como o mais importante argumento contra a viabilidade da guarda
compartilhada na separação litigiosa, a própria discórdia entre os pais, porque a alternância
temporal da posse dos filhos, nestes casos, pode sugerir atitudes ofensivas ao seu bem estar
psicológico e emocional, tais como: intimidações, perda de referencial, duplicidade de
autoridade e problema de ajustamento. O novo modelo de guarda vem sendo aceito de
maneira equivocada por casais em conflito, e, por tal razão, nestes casos, falha.
Este é também o ensinamento de Waldyr Grisard Filho: “Pais em conflito constante,
não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro,
14
SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de
Família, n. 8, p. 159, jan./mar. 2001.
16
contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, e, nesses casos, os arranjos
da guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.”15
Esta opinião é contestada por Maria Antonieta Pisano Motta, que considera a guarda
compartilhada inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos sendo também: “[...]
bem sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estas sejam
capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.”16
Realmente, cada caso em particular deverá ser estudado, porque o desacordo entre os
genitores ensejaria completa instabilidade, resultante da duplicidade de autoridade a que
estariam contidos os filhos, o que, em consequência, lhes seria maléfico. Além disso, a
hipótese em estudo seria contraditória, pois nestas situações as partes pretendem rescindir
categoricamente o vínculo com o ex-cônjuge e o estabelecimento compulsório da guarda
compartilhada forçaria o casal a uma convivência acima do esperado, expondo os filhos às
desavenças entre seus pais. A solução poderia confrontar-se com barreiras fáticas
insuperáveis, como, por exemplo, a mudança de domicílio de um dos ex-cônjuges, o que
levaria o filho a alternar não apenas de casa, mas, também, a própria cidade.
2.2.4 Guarda compartilhada e separação consensual
No que se refere à ação de afastamento por mútuo consentimento, a preferência pela
guarda conjunta é juridicamente cabível, ante o permissivo constante no artigo 9º da Lei nº
6.515, de 1977.
Para estes episódios, não obstante inexista regra jurídica expressa, nem seja frequente
na prática forense, a guarda compartilhada evidencia-se lícita e possível na ordem jurídica
brasileira, como a única forma de afiançar uma exata igualdade entre os genitores na
condução dos filhos, aumentando a possibilidade de aproximação dos filhos com o pai ou a
mãe que não mais reside com a família.
2.3 Possibilidade jurídica no âmbito do direito brasileiro
Ao Capítulo III reservar-se-á a discussão sobre a possibilidade jurídica da aplicação da
guarda compartilhada no âmbito do direito brasileiro, traçando-se a posição legislativa e os
15
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 140-174.
16
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,
São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996.
17
argumentos de diversos estudiosos, numa visão interdisciplinar, que abarque a Psicanálise, a
Psicologia e o Direito, a respeito da aplicação do modelo da guarda compartilhada ao caso em
concreto. Privilegiar-se-á o argumento jurídico através da palavra dos doutrinadores jurídicos
e dos posicionamentos jurisprudenciais. Trar-se-á o direito de outros países, a título de
contribuição à cultura jurídica nacional no que se refere à aplicação do modelo da guarda
compartilhada em solo brasileiro.
2.3.1 Posição legislativa
Uma análise da legislação brasileira leva à validez de se transcrever o disposto nos
artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), respectivamente: “Quando a Lei
for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
do direito” e “Na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
Este é o primeiro grande passo para o acolhimento da guarda compartilhada em terras
brasileiras. Isso pode ser afirmado porque, se a lei preconiza a possibilidade de se observar os
costumes, na falta de um dispositivo pertinente, e mais, na aplicação de um dispositivo
existente atender aos fins sociais, resta claro o aceno da modernidade da guarda em epígrafe.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no parágrafo 5º do artigo
226 determina serem os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher e o caput do artigo 227 do mesmo diploma legal
assegura à criança e ao adolescente, o direito à convivência familiar, que, segundo Patrícia
Pimentel de Oliveira Chambers Ramos consiste no direito de ser criado e educado no âmbito
da própria família.17
Os fragmentos do texto constitucional destacados são a espinha dorsal do trabalho
aqui proposto, porque se entende ser a igualdade ou isonomia entre os pais e o melhor
interesse do menor, o corolário da guarda compartilhada. Além disso, o artigo 229 da Carta
Magna pontua o dever dos pais em assistir, criar e educar os filhos menores. No que é seguido
pelo Código Civil de 2002, no artigo 1566, caput e inciso IV, quando manifesta serem
deveres de ambos os cônjuges o sustento, guarda e educação dos filhos. Do teor do artigo
1634, caput e inciso II da lei civil depreende-se que compete aos pais, quanto à pessoa dos
filhos, tê-los em sua companhia e guarda.
17
RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da
criança. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 15, p. 217, jan./jun. 2002.
18
A Lei Processual de 1973, em vigor, não se omite, dispondo, também, em seu artigo
1.121, caput e inciso II, sobre a guarda de filhos quando separação conjugal ocorrer: “A
petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá”
[...] II – “o acordo relativo à guarda de filhos menores [...]”
A Lei nº 6.515, de 1977, do artigo 9º ao artigo 16, contém as regras estabelecidas à
guarda de filhos. Em seu artigo 9º coloca que: “No caso de dissolução da sociedade conjugal
pela separação consensual (artigo 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a
guarda dos filhos”. É de sabença, este artigo delega a fixação da guarda dos filhos ao
entendimento dos pais, podendo ocorrer, inclusive, na separação litigiosa, quando na petição
da guarda inocorrer desacordo entre os cônjuges. Para além destes dispositivos, o artigo 27
transmite que não se modificarão, através do divórcio, os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos.
O ECA, por sua vez, traduz no caput do artigo 4º a ordem constitucional estabelecida
através do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil. A seguir, o artigo 5º
do ECA manifesta que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de
negligência, ato que será punido na forma da lei, por se constituir num atentado aos seus
direitos fundamentais. O artigo 6º do ECA impõe que para a sua interpretação levar-se-ão em
conta a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. O
artigo 16, caput, determina o direito à liberdade, compreendendo-o como participação da vida
familiar e comunitária, sem discriminação. Expressa, ainda, o artigo 19 do ECA, que toda
criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família. Por
derradeiro e, no que interessa ao teor deste Projeto de Pesquisa, o artigo 27 transmite que aos
pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda,
no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Ainda no âmbito do direito nacional, a Lei nº 9.278 de 1996, em seu artigo 2º, caput e
inciso III, coloca que são direitos e deveres iguais dos conviventes a guarda, sustento e
educação dos filhos comuns.
O que deduz do referencial legislativo aqui exposto é que embora a legislação
brasileira não contenha normas diretas, que aborde claramente a guarda compartilhada, como
em inúmeros países ocorre, não contém nenhuma regra que a vede, o que deixa implícita a
possibilidade de ocorrência legal da mesma. O magistrado terá amparo legal e humanitário ao
autorizar a guarda conjunta, quando os pais à mesma se dispuserem ou quando regularizar a
divergência entre os mesmos existentes e, sua percepção, julgá-la a mais benéfica ao menor e
aos envolvidos.
19
Além disso, cabe citar que tramita na Comissão de Constituição e Justiça o Projeto de
Lei nº 6310/2002, com o escopo de modificar o Código Civil de 2002, pela introdução
expressa do sistema da guarda compartilhada.
2.3.2 Argumentos a favor e contra a guarda compartilhada
Diversos são os argumentos a favor e contra a aplicação do modelo da guarda
compartilhada e, para um entendimento interdisciplinar da matéria, traz-se opinião de diversos
cientistas, nas diversas áreas do conhecimento.
2.3.2.1 Os argumentos da psicanálise e da psicologia
Estudos interdisciplinares, como o realizado pela psicóloga e psicanalista Maria
Antonieta Pisano Motta18, assinalam que:
A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos
os genitores a participar igualitariamente da convivência, educação e
responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia
em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores
como detentores do mesmo dever de guardar os filhos. É inovadora e benéfica para a
maioria dos pais cooperativos e é também muitas vezes bem sucedida mesmo
quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estas sejam capazes de
discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade. 19
Deste pensamento depreende-se que a autora realizou pesquisa com diversos pais e
filhos envolvidos no processo da guarda-compartilhada. Interessante destacar seu pensamento
de que o novel instituto é eficaz não somente entre os pais que se separam em harmonia, mas
também, quando está em jogo uma separação litigiosa.
Para Luís Evandro Silva20:
O tipo de guarda mais comum é aquele que segue a jurisprudência
dominante, que é a guarda exclusiva da mãe e visitas quinzenais pelo pai em finais
de semana alternados.
No entanto, este tipo de guarda priva a criança do contato com um dos pais,
pois quinze dias para uma criança é muito tempo - o tempo cronológico da criança é
muito diferente do de um adulto, uma semana para a criança pode corresponder a um
mês para o adulto - tempo suficiente para gerar na criança o medo de abandono, e o
desapego com progenitor que não detém a guarda, trazendo á criança, consequências
18
Psicóloga, Psicanalista, Ex-Professora em Cursos de Formação em Psicanálise; Co-fundadora, Conselheira e
Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família; Mestre em Psicología
Clinica pela PUC-SP.
19
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,
São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996. Disponível também em: <http://www.apase.org.br/91001gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 19 abr. 2009.
20
Psicanalista e professor.
20
psíquicas desastrosas, dado o papel determinante da presença do pai e da mãe na
estruturação psíquica do menor.21
Sob esta visão, continua a expor o autor, que a guarda conjunta ganha seu espaço, pois
ela diminuiria o tempo de ausência dos pais, e lhes permitiria um contato direto, tanto quanto
necessário, garantindo à criança a presença constante de ambos os pais em suas vidas, e por
consequência, uma boa estruturação psíquica.22
Maria Antonieta Pisano Motta entende que a guarda compartilhada reside
fundamentalmente na guarda legal conjunta, a qual pode combinar-se seja com a guarda física
com um dos pais, seja com a alternância na guarda física:
A guarda compartilhada permite [...] a alternância de períodos de
convivência [...] A alternância na guarda física é pois possível desde que seja um
arranjo conveniente para a criança em função de sua idade, local de estudo, saúde, e
outros fatores que deverão ser cuidadosamente considerados.23
Em recente palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Leila
M. Torraca24, que entrevistou centenas de casais, entre estes operadores do direito de família
de várias esferas (Juizes, Promotores, Advogados, etc.), constatando a aceitação do modelo
por mais de 80% dos entrevistados, apresentou quatro conclusões irrefutáveis sobre o tema:
a) a criança deve se sentir em casa, em ambas as casas;
b) se a criança puder decidir, de per si, para onde vai, será um mini-adulto;
d) a guarda conjunta é uma âncora social para o menor;
e) guarda conjunta não pressupõe necessariamente um bom relacionamento entre os
pais.25
Salienta-se que os pensamentos aqui expostos são resultado de estudos exaustivos
sobre o tema, neste momento, assaz discutido entre os profissionais da área da psicologia e da
psicanálise, ramos do conhecimento aos quais o tema é de interesse relevante.
21
SILVA, Luís Evandro. A separação do casal e as consequências dos tipos de guarda na vida dos filhos. Pai
Legal, São Paulo. Disponível em: < http://pailegal.net/fatpar.asp?rvTextoId=1007062538>. Acesso em: 9
maio 2005.
22
Idem.
23
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,
São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996. Disponível também em: <http://www.apase.org.br/91001gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 19 abr. 2009.
24
Mestre em Psicologia Clínica pela PUC-SP e Ex-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos
Interdisciplinares de Direito da Família.
25
SCHEINMAN, Maurício. Guarda compartilhada: uma evolução. Disponível em: <http://blogdoscheinman.
blogspot.com/2009/02/guarda-compartilhada-uma-evolucao.html>. Acesso em 19 abr. 2009.
21
2.3.2.2 Os argumentos jurídicos
No campo jurídico, sobre a escolha do modelo da guarda compartilhada, Waldyr
Grisard Filho salienta:
A escolha do modelo da guarda única, exercido sistematicamente pela mãe,
é consequência da falência do modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de
diálogo. Por isso é sempre cogitada como opção alternativa às soluções tradicionais
e imutáveis: a guarda com a mãe, os alimentos com o pai. Esse modelo, que atendia
exclusivamente as expectativas dos genitores, começa a ser questionado, como
reflexo, na família, chegando-se ao consenso social da indisponibilidade do pai e da
mãe na formação dos filhos menores. Essa nova postura, que privilegia e envolve
ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, ainda é pouco
utilizada entre nós, mais pela ausência de Doutrina e Jurisprudência próprias do que
por sua possibilidade jurídica.
O jurista salienta a evolução do instituto da guarda, que hoje visa o melhor
atendimento aos filhos, no sentido de que tenham atenção de ambos os pais, o que certamente
influenciará positivamente a formação da sua personalidade.
O instituto da guarda compartilhada configura-se também como uma convergência
mundial, inserindo-se vigorosamente no lineamento jurídico de diversos países.
Waldyr Grisard Filho bem especifica a questão:
Em muitos ordenamentos, opta-se pela guarda compartilhada, que opera de
modo automático, ocupando lugar preferencial, antes de se resolver de acordo com o
esquema tradicional, inclusive nos divórcios difíceis. Assim é na maioria dos estados
dos Estados Unidos, na França, na Holanda, na Alemanha, na Suécia. A tal ponto se
privilegia este modelo, que se o ordena embora objete algum dos progenitores,
quando existam evidências precisas de que a decisão é no melhor interesse do
menor. Tal presunção cessa, entretanto, quando o tribunal encontra provados o
abuso, os maltratos e a violência doméstica. 26
Conquanto sejam inúmeros os argumentos favoráveis, não é unânime a opinião dos
juristas, quanto à salutar aplicação do modelo da guarda compartilhada.
Eis o pensamento de Segismundo Gontijo, a respeito:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados.
Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas
instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que
foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas
durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e
com este nos demais.27
Ressalta o autor que dos processos concernentes ao tema, são evidentes os graves
prejuízos ocasionados aos menores, que perdem o referencial de lar, apresentam perplexidade
26
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: quem melhor para decidir? Pai Legal, São Paulo.
Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo=Justica&offset=10&lsTextoId
=1094972355>. Acesso em: 29 set. 2002.
27
GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Advocacia Juliana Gontijo e Fernando Gontijo, Belo Horizonte.
Seção: Trabalhos do Prof. Segismundo Gontijo. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso
em: 16 maio 2005.
22
no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, além de vivenciarem
uma desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos
trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, entre outros problemas.28
No direito estrangeiro, a guarda compartilhada é empregada há tempos, como forma
de sobrepujar as barreiras acarretadas pelo obsoleto sistema de visitas, e porque possibilita um
melhor nível de relacionamento entre pais e filhos. A esse respeito, citam-se as obras de
Lucas Hayne Dantas Barreto e Luiz Felipe Lyrio Peres.
O que deduz do referencial argumentativo aqui exposto é que embora a legislação
brasileira não contenha normas diretas, que aborde claramente a guarda compartilhada, como
em inúmeros países ocorre, não contém nenhuma regra que a vede, o que deixa implícita a
possibilidade de ocorrência legal da mesma. O magistrado terá amparo legal e humanitário ao
autorizar a guarda conjunta, quando os pais à mesma se dispuserem ou quando regularizar a
divergência entre os mesmos existentes e, sua percepção, julgá-la a mais benéfica ao menor e
aos envolvidos.
28
GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Advocacia Juliana Gontijo e Fernando Gontijo, Belo Horizonte.
Seção: Trabalhos do Prof. Segismundo Gontijo. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso
em: 16 maio 2005.
23
3 METODOLOGIA DA PESQUISA
Entende-se a pesquisa como a principal atividade acadêmica, pois é através do
conhecimento adquirido através dessa experiência que se pode formular um pensamento
crítico e renovador a respeito do tema em estudo.
3.1 Método de abordagem
De início, opta-se por trazer o pensamento de Pedro Demo quando ensina que, na
pesquisa: “[...] embora a metodologia não deva ser supervalorizada, por ser apenas uma
disciplina instrumental, desempenha papel decisivo na formação do cientista, à medida que o
faz consciente de seus limites e de suas possibilidades.”29
Neste sentido, destaca-se que a época em curso caracteriza-se pelo pluralismo
metodológico o qual procura garantir ao pesquisador a objetividade necessária ao tratamento
dos fatos sociais. Sendo assim, além dos métodos lógicos (dentre estes o hipotético-dedutivo e
o método analógico), privilegiam a pesquisa em curso os métodos sociológico, histórico,
analógico e comparativo. A utilização desses métodos explica-se porque blábláblá. O método
monográfico também será empregado, pois consiste: “[...] no estudo de determinados
indivíduos, profissões, condições, instituições, grupos ou comunidades, com a finalidade de
obter generalização.”30 Na situação em estudo, justifica-se porque blábláblá blábláblá bláblá.
O pesquisador explicará a relevância da utilização de cada método. Saliento, também, que os
métodos acima foram citados, porque, neste caso, o trabalho é jurídico. Cabe ao aluno adaptar
este texto às exigências da sua pesquisa.
3.2 Tipos de pesquisa
A pesquisa, quanto à tipologia, é bibliográfica e documental. Bibliográfica, pois como
salienta Eduardo de Oliveira Leite, no campo jurídico, “[...] pesquisa bibliográfica é o método
por excelência de que dispõe o pesquisador, sem com isso esgotar as outras manifestações
29
30
DEMO, Pedro. Metodologia científica em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 1981, p. 13.
OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de. Monografia jurídica. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 29.
24
metodológicas.”31 Documental, pois não se pode bem fundamentar um trabalho jurídico sem a
apresentação das leis ou decisões jurisprudenciais sobre o tema.
Trata-se, ademais, de uma investigação de caráter exploratório-descritivo, com uma
metodologia de tipo qualitativo, baseada fundamentalmente na análise de casos.
O estudo de caso é, segundo A. Chizzotti:
[...] uma caracterização abrangente para designar uma diversidade de pesquisas que
coletam e registram dados de um caso particular ou de vários casos [...] o caso é
tomado como unidade significativa do todo, e, por isso, suficiente tanto para
fundamentar um julgamento fidedigno quanto propor uma intervenção. 32
Permita-se dizer, o estudo do caso concreto possibilita um estudo profundo e exaustivo
dos poucos objetos de investigação, no afã de obter um conhecimento amplo e detalhado dos
mesmos.
3.3 Fontes de pesquisa
As fontes de pesquisa serão todas aquelas admitidas na pesquisa jurídica de natureza
bibliográfica e documental: legislação, literatura jurídica, jurisprudência e direito comparado.
Forçoso será analisar a legislação brasileira pertinente, tendo em vista ser esta a fonte
primordial do Direito. Cuidadoso estudo será realizado na literatura jurídica, tendo em vista
analisar a posição dos estudiosos do assunto. Por sua importância e por envolver interesses tão
delicados, quantos são os sentimentos dos filhos quando da separação dos pais, dedicam-se os
juristas à análise da matéria em vários livros e artigos publicados em periódicos científicos de
interesse da comunidade científica. Além disso, será analisada a jurisprudência dominante, em
especial a oriunda dos Tribunais de Justiça nacionais, no afã de verificar o posicionamento
dos magistrados nas diversas regiões do país. No intuito de estabelecer pontos de encontro ou
detectar diferenças, realizar-se-á uma pesquisa ao direito estrangeiro, cujo escopo é a
aproximação dos povos e a renovação do Direito.
O pesquisador explicará a relevância da utilização de cada fonte. Saliento, também, que as
fontes acima foram citadas, porque, neste caso, o trabalho é jurídico. Cabe ao aluno adaptar
este texto às exigências da sua pesquisa.
31
LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia jurídica. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
p. 59.
32
CHIZZOTTI, A. Pesquisa em ciências humanas e sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1995, p. 102.
25
3.3 Instrumento de coleta de dados
Para realizar um encontro da literatura com a realidade, serão realizadas entrevistas
para coletar informações diretamente das pessoas envolvidas: de um lado, relevante saber a
opinião particularizada de um magistrado a respeito do tema (ANEXO 1); de outro lado,
pretende-se entrevistar os pais e os filhos, membros de uma família que tenha passado pelo
processo de separação e que tenha vivenciado, no dia-a-dia a guarda compartilhada (ANEXO
2).
3.4 Análise dos dados
As informações conseguidas provocam, essencialmente, leituras exploratória, analítica
e interpretativa, para que o trabalho possa ser construído com textos fundamentados, frutos da
análise crítico-reflexiva do pesquisador sobre o material coletado.
3.6 Outros recursos (CDs, palestras, entre outros)
Atualmente, o acesso à informação está cada vez democratizado e simplificado com a
Internet, que se transformou em excelente meio de consulta para a busca de dados sobre os O
tema também tem sido objeto de tratamento em conferências e mesas-redondas em
congressos, seminários e simpósios. Portanto, no que for possível ao pesquisador, todas estas
fontes de informação terão seu lugar de destaque no desenvolvimento da monografia aqui
proposta.
O(a) aluno(a) deverá adaptar este texto aos seus próprios inteeresses.
3.7. Bibliotecas visitadas
Para o levantamento bibliográfico e documental foi necessário visitar algumas bibliotecas,
entre estas:
Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro
Biblioteca da Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro
Biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Acervo particular da autora.
26
4 CRONOGRAMA DA PESQUISA
Especificação /Anos
2004
Meses:
04 05
Levantamento bibliográfico
X X
Defesa do projeto
Contatos com o orientador
Leitura e fichamento do Capítulo I
Revisão bibliográfica do Capítulo
I
Análise crítica do material do
Capítulo I
Redação provisória do Capítulo I
Entrega ao orientador do Capítulo
I
Leitura e fichamento do Capítulo
II
Revisão bibliográfica do Capítulo
II
Análise crítica do material do
Capítulo II
Redação provisória do Capítulo II
Entrega ao orientador do Capítulo
II
Meses:
Leitura e fichamento do Capítulo
III
Revisão bibliográfica do Capítulo
III
Análise crítica do material do
Capítulo III
Redação provisória do Capítulo
III
Entrega ao orientador do Capítulo
III
Redação definitiva
Entrega à secretaria
Defesa pública
Versão final
04 05
06
X
X
07 08
X X
X
X
09
X
10 11
X X
12
2005
01 02
12
X
03
04 05
06
01 02
X
03
04 05
06
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
06
07 08
09
10 11
X
X
X
X
X
X
X
X
27
5 ORDENAÇÃO PROVISÓRIA DOS CAPÍTULOS DA MONOGRAFIA
Capa
Folha de Rosto
Página de Aprovação
Agradecimento
Dedicatória
Sumário
CONSIDERAÇÕES INICIAIS ............................................................................................
1 TEORIA GERAL DA GUARDA ......................................................................................
1.1 Identificação do conflito e sua significação para o direito ...........................................
1.2 Breves antecedentes do instituto da guarda no direito brasileiro ...............................
1.3 Conceito de guarda ..........................................................................................................
1.4 Natureza jurídica da guarda ..........................................................................................
1.5 Direitos e deveres decorrentes da guarda......................................................................
1.6 Tipologia da guarda ........................................................................................................
2 GUARDA COMPARTILHADA .......................................................................................
2.1 Conceito ............................................................................................................................
2.2 Fundamentos da guarda compartilhada .......................................................................
2.3 Princípios que norteiam a guarda compartilhada ........................................................
2.4 Consequências da guarda compartilhada .....................................................................
2.4.1 Responsabilidade civil ....................................................................................................
2.4.2 Pensão alimentícia ..........................................................................................................
2.4.3 Mudança de domicílio ....................................................................................................
2.5 Guarda compartilhada e separação litigiosa ................................................................
2.6 Guarda compartilhada e separação consensual ...........................................................
3 POSSIBILIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO .......................................
3.1 Posição legislativa ............................................................................................................
3.2 Argumentos a favor e contra a guarda compartilhada ................................................
3.2.1 Argumentos da psicanálise e da psicologia ....................................................................
3.2.2 Argumentos dos doutrinadores jurídicos ........................................................................
3.2.3 Argumentos jurisprudenciais ..........................................................................................
3.2.4 Argumentos extraídos do direito estrangeiro..................................................................
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................
REFERÊNCIAS ....................................................................................................................
ANEXOS ................................................................................................................................
28
REFERÊNCIAS
A posição das referências foi corrigida – encostadas à margem esquerda.
AZEVEDO, Maria Teixeira. A guarda compartilhada. Pai Legal, São Paulo. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 9 maio 2005.
CAMPOS JUNIOR, Aluisio Santiago. Direito de família: aspectos didáticos. Belo Horizonte:
Inédita, 1998.
CHIZZOTTI, A. Pesquisa em ciências humanas e sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1995.
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
DEMO, Pedro. Metodologia científica em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 1981.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 20 ed. rev. e atual.
de acordo com o novo Código Civil: Lei nº 10.406, de 10-1-2002 e o Projeto de Lei nº
6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005.
GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Advocacia Juliana Gontijo e Fernando Gontijo,
Belo Horizonte. Seção: Trabalhos do Prof. Segismundo Gontijo. Disponível em:
<http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso em: 16 maio 2005.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. In: Anais do I Congresso Brasileiro de
Direito de Família. IBDFAM. p. 218.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: quem melhor para decidir? Pai Legal,
São Paulo. Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo
=Justica&offset=10&lsTextoId=1094972355>. Acesso em: 29 set. 2002.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia jurídica. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista
Literária do Direito, São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996.
OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de. Monografia jurídica. Porto Alegre: Síntese, 1999.
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 16 maio 2005.
RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito
fundamental da criança. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 15, p. 217, jan./jun.
2002.
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30
ANEXOS
ANEXO 1: Entrevista com um magistrado.
ANEXO 2: Entrevista com uma família envolvida.