O ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO E A
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ARTIGOS
1.290/1.293 DO CÓDIGO CIVIL.
FREDERICO AUGUSTO DI TRINDADE AMADO 1
www.fredericoamado.com.br
01- O DIREITO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL NO BRASIL
Com o advento da verde Constituição Federal de 1988, hoje, no Brasil, toda a
base do Direito Ambiental se encontra cristalizada na Lei Maior: competências
legislativas (artigo 22, IV, XII e XVI; artigo 24, VI, VII e VIII; artigo 30, I e II);
competências administrativas (artigo 23, III, IV, VI, VII e XI); Ordem Econômica
Ambiental (artigo 170, VI); meio ambiente artificial (artigo 182); meio ambiente
cultural (artigos 215 e 216); meio ambiente natural (artigo 225), dentre outras
disposições esparsas não menos importantes (a exemplo dos artigos 176, 177
e 231), formando o denominado Direito Constitucional Ambiental.
Aliás, a constitucionalização das normas ambientais é uma tendência política
global fruto da realização da Conferência de Estocolmo em 1972 (Conferência
das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente), que deu o alerta mundial sobre a
real necessidade da adoção de políticas públicas unitárias pelas nações para
controlar a poluição na Biosfera, tendo as Constituições de Portugal (1976) e
da Espanha (1978) sido as pioneiras, influenciando diretamente na elaboração
do texto da brasileira.
Segundo ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN (2007, p. 66/67), há traços comuns
entre os modelos constitucionais ambientais comparados, com mínimas
1
Procurador Federal. Professor de Direito Ambiental e Previdenciário em cursos
jurídicos preparatórios para concursos públicos na Bahia, Rio de janeiro, Minas Gerais e
Paraná. Mestrando em Planejamento Ambiental. Especialista em Direito do Estado. Autor
do livro “Direito Ambiental Sistematizado”, publicado pela Ed. Método.
1
variações, destacando o competente Ministro do STJ as seguintes similitudes2:
A) Adoção de uma compreensão sistêmica e legalmente autônoma do meio
ambiente;
B) Compromisso ético de não empobrecer a Terra e a sua biodiversidade;
C) Estimulação da atualização do direito de propriedade para adequá-lo à
proteção ambiental;
D) Opção por processos decisórios abertos, transparentes, bem-informados e
democráticos (devido processo ambiental);
E) preocupação com a implementação das normas constitucionais ambientais,
trazendo as constituições instrumentos de efetivação.
Como não poderia deixar de ser, a todas as entidades políticas compete
proteger o meio ambiente3, sendo esta atribuição administrativa comum,
devendo haver cooperação entes os entes federados, com a colaboração
imprescindível de toda a coletividade.
O legislador constituinte reconheceu expressamente o direito fundamental ao
4
meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput) , de terceira
dimensão, pois coletivo, transindividual, com aplicabilidade imediata, vez que
sua incidência independe de regulamentação5.
Esse direito fundamental é pressuposto de todos os outros, devendo se realizar
através de ações positivas ou negativas do Poder Público e de toda a
coletividade, mediante a implementação do desenvolvimento econômico
sustentável, que compatibilize a necessidade de crescimento econômico com a
preservação ambiental, atendendo às necessidades das presentes gerações
sem privar as futuras das suas parcelas dos recursos ambientais.
2
Foi feita uma sintetização das colocações do referido autor.
Artigo 23, III, IV, VI e VII, da CRFB.
4
Nesse sentido, o reconhecimento do STF, no julgamento da ADI/MC 3.540, em 01.09.2005.
5
Nesse sentido, no julgamento da ADPF 101, em 24.06.2009, o STF validou vedação de
importação de pneus usados de países que não integram o MERCOSUL, feita através de atos
regulamentares do CONAMA e da Secretaria do Comércio Exterior, aplicando diretamente o
direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde.
3
2
Decerto, ele será alcançado com o controle eficaz estatal da poluição,
mantendo-a em padrões aceitáveis, através do uso de instrumentos como o
licenciamento, a outorga de recursos hídricos e os estudos ambientais; com
medidas específicas para prevenir a extinção das espécies ameaçadas; com a
preservação dos espaços territoriais especialmente protegidos e a criação de
novos; com a manutenção da biodiversidade etc.
É dever específico do Poder Público controlar a produção, a comercialização e
o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (artigo 225, §1º, V), sendo o prévio
licenciamento ambiental e a outorga de recursos hídricos exemplos de
aplicação desta determinação constitucional.
Por tudo isso, não é exagerado se afirmar que o novo ordenamento
constitucional instituiu um Estado de Direito Ambiental, tendo o meio
ambiente sido elevado à categoria de bem jurídico tutelado autonomamente, se
perpetrando o fenômeno da ecologização do direito de propriedade, que só
restará assegurado se realizar a sua função sócio-ambiental 6.
Após a constitucionalização do Direito Ambiental, busca-se agora a realização
da tarefa mais árdua, consistente na efetivação das normas protetivas do meio
ambiente, com uma regulamentação infraconstitucional cada vez mais rígida,
que progressivamente vêm sendo observada pelo próprio Poder Público e pela
coletividade, cônscios de que o desenvolvimento econômico não mais poderá
se dar a qualquer custo, devendo ser sustentável, ou seja, observar a
capacidade de suporte da poluição pelos ecossistemas.
02- A INTERPERAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS NORMAS AMBIENTAIS
6
De acordo com o artigo 1.228, §1º, do Código Civil, “o direito de propriedade deve ser
exercitado em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que
sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a
poluição do ar e das águas”.
3
É preciso muita atenção na interpretação da legislação infraconstitucional
ambiental, notadamente das normas editadas sob a égide dos regimes
constitucionais anteriores, assim como dos atos regulamentares, que, a rigor,
não poderão criar deveres e obrigações, salvo quando fundados em lei ou
decorrerem diretamente da Constituição.
Com efeito, o Princípio da Interpretação Conforme a Constituição 7
certamente deverá ser priorizado na exegese da legislação ambiental ordinária,
pois, no caso de normas plurissignificativas, será agasalhado o sentido e o
alcance compatíveis com a Constituição, haja vista a sua presunção relativa de
validade com o ordenamento constitucional.
Todavia, quando não houver mais de uma interpretação possível, ante a
clareza da norma analisada, sendo patente a sua incompatibilidade
constitucional formal ou material, não será possível a aplicação deste princípio.
Outra norma jurídica de grande valia é o Princípio da Máxima Efetividade ou
da Interpretação Efetiva, que informa a hermenêutica constitucional,
notadamente a interpretação dos direitos e garantias fundamentais, a fim de
conferir-lhes, sempre que possível, a maior eficácia, mas que nada impede
possa prestar bons serviços na exegese da legislação ordinária sobre o meio
ambiente, haja vista a criação de inúmeros direitos ambientais específicos na
legislação infraconstitucional.
03- A PUBLICIZAÇÃO DAS ÁGUAS OPERADA EM 05 DE OUTUBRO DE
1988
“De acordo com o Decreto 24.643/1934 (Código de Águas), conforme a
titularidade da propriedade das águas, existiam águas públicas (dominiais ou
de uso comum do povo, listadas no artigo 2.º); águas comuns (de domínio
público, bens sem dono, de correntes não navegáveis, nos moldes do artigo
7.º) e águas particulares (nascentes e todas as águas situadas em terrenos
7
A interpretação conforme a Constituição tem previsão no artigo 28, parágrafo único, da Lei
9.868/99.
4
particulares, quando não se enquadrarem como públicas ou comuns, nos
termos do artigo 8.º).
Hoje prevalece que inexistem águas de propriedade particular no Brasil,
uma vez que, de acordo com os artigos 20, III, VI e VIII, e 26, I, da
Constituição, as águas, quando não forem bens da União, serão dos Estados
e, por analogia, do Distrito Federal, não havendo previsão de titularidade
municipal. Veja-se:
‘Art. 20. São bens da União:
[...]
III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio,
ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se
estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais;
[...]
VI – o mar territorial;
[...]
VIII – os potenciais de energia hidráulica;
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União´”8.
Nessa trilha, veja-se trecho de histórico julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“4. A água é bem público de uso comum (art. 1.º da Lei n..º 9.433/1997),
motivo pelo qual é insuscetível de apropriação pelo particular.
5. O particular tem, apenas, o direito à exploração das águas
subterrâneas mediante autorização do Poder Público, cobrada à devida
contraprestação (arts. 12, II, e 20, da Lei n.º 9.433/1997)” (REsp 518.744, de
03.02.2004).
8
Direito Ambiental Sistematizado, 1ª edição, páginas 127/128.
5
Ainda sobre esse julgado da Corte Superior, insta reproduzir passagem do
voto do Ministro Relator LUIZ FUX:
“Todavia, conforme já afirmado, com a promulgação da Constituição Federal de
1988, o domínio das a propriedade do subsolo onde fossem encontradas
jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
passou para a União (art. 176) e a titularidade do domínio das águas
superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, foi conferida
aos Estados (art. 26,I).
Por sua vez a Lei n.º 9.433/97, pois termo à possível subsistência de o domínio
das águas ser conferido a particulares ao preceituar, em seu art. 1º, inciso I,
que “a água é um bem de domínio público”.
[...]
Assim é que, no regramento jurídico vigente, somente poderá ser conferido ao
particular o direito à exploração das águas subterrâneas mediante autorização
do Poder Público, jamais o título de propriedade sobre estas aos proprietários
do terreno, cobrada a devida contraprestação do particular, consoante o
disposto nos arts. 12, II e 20, da Lei n.º 9.433/97”[...].
Por tudo isso, com base no atual regime constitucional e na Lei 9.433/97,
está claro que não mais existem no Brasil águas comuns, particulares e
públicas dominiais, sendo todas as águas bens públicos federais,
estaduais ou distritais de uso comum do povo.
04- A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ARTIGOS 1.290, 1.291,
1.292 E 1.293, TODOS DO NOVO/VELHO CÓDIGO CIVIL DO BRASIL
A disciplina das águas é ofertada pelo Código Civil, na Seção V, artigos
1.288/1.296, que compõe o Capítulo V (Dos Direitos de Vizinhança), integrante
do Título III (Da propriedade), dentro do Livro III (Do Direito das Coisas).
Lamentavelmente não andou bem o legislador em alguns dispositivos que
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atentam até contra a supremacia da Constituição Federal de 1988. Talvez
fosse mais recomendável não se tratar do regime jurídico das águas dentro do
novo/velho CC, deixando a matéria para a legislação especial ambiental.
Será feita a seguir uma análise individualizada dos artigos 1.290/1.293 do
Código Civil, a fim de demonstrar a sua incompatibilidade vertical com a
Constituição Federal de 1988.
“Art. 1.290. O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais,
satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o
curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores”.
Deveras, o transcrito dispositivo parte do pressuposto de que seria possível a
propriedade particular de uma nascente 9, o que atenta frontalmente contra os
artigos 20, III, VI e VIII, e 26, I, todos da Constituição de 1988, ante o caráter
público das águas, na forma do quanto exposto anteriormente.
Destarte, é cristalina a sua incompatibilidade com o vigente sistema
constitucional.
“Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas
indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis
inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos
que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do
curso artificial das águas”.
O artigo 1.291 também não tem guarida constitucional, pois tentou “legalizar” a
poluição, vez que, a contrario sensu, afirma que o possuidor do imóvel superior
poderá poluir as águas dispensáveis às primeiras necessidades dos
possuidores do imóvel inferior, desde que perpetre o devido ressarcimento, em
clara violação aos Princípios da Prevenção, da Precaução e do Poluidor9
Conforme o Vocabulário Básico de Recursos Naturais e Meio Ambiente do IBGE, nascente,
fonte ou olho d´água é a surgência natural de água, em superfície, a partir de uma camada
aqüífera.
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pagador, não sendo este abertura incondicional à poluição desde que se pague
por ela.
Inexiste direito adquirido de poluir as águas dispensáveis às primeiras
necessidades dos moradores dos prédios inferiores, desde que se promova o
ressarcimento. Absurdo que em pleno século XXI tenhamos ainda um Código
Civil com cunho patrimonialista em se tratando do patrimônio natural, neste
ponto inteiramente dissociado do espírito constitucional.
Afinal, quantos milhares, milhões ou bilhões de reais vale um meio ambiente
ecologicamente equilibrado ? Simplesmente não tem preço, mas esqueceram
de avisar isso aos legisladores responsáveis pela promulgação do vigente
Código Civil.
A poluição das águas é medida excepcional, previamente controlada pelo
Poder Público, sendo exigível prévio licenciamento ambiental (artigo 10, da Lei
6.938/81) e outorga (artigo 12, da Lei 9.433/97), dentre outros instrumentos.
Apesar da ótima intenção, ressalte-se a tentativa (crê-se que fracassada, pois
neste caso nem a metódica da interpretação conforme poderá salvá-lo) do
Enunciado 244, da III Jornada de Direito Civil:
“244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição,
não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às
primeiras necessidades da vida”.
Por isso, este dispositivo atenta contra o direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem como viola o inciso V, do §1º, do artigo 225,
que instituiu o dever estatal de controlar a poluição.
“Art. 1.292. O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras
obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas
invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido,
deduzido o valor do benefício obtido”.
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Também não é consentâneo com o Estado de Direito Ambiental a concessão
do direito ao proprietário de um prédio represar as águas que passem por seu
prédio, justamente em razão da propriedade pública das águas.
Esse represamento poderá ser deferido pela Administração Pública conforme o
melhor interesse público ambiental, mediante prévia outorga e licenciamento
ambiental, observado o uso múltiplo das águas. Simplesmente inexiste esse
direito que o Código Civil tentou instituir.
Ademais, mesmo que fosse válida essa previsão da primeira parte do artigo
1.292 do Código Civil, a segunda parte também não encontraria respaldo na
Constituição de 1988, pois a invasão do prédio alheio pelas águas represadas
não deverá se resolver em perdas e danos, sendo imprescindível a prevenção
ao dano ambiental, que normalmente não é passível de restauração em
espécie. Mais uma vez prima-se pelo patrimonialismo em detrimento da tutela
“in natura” do meio ambiente.
“Art. 1.293. É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos
proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para
receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras
necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à
agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou
acumuladas, ou a drenagem de terrenos”.
Por esse dispositivo, se indenizar aos proprietários prejudicados, o Código Civil
tentou permitir a qualquer um interessado a construção de canais10 através de
imóveis alheios para a captação das águas indispensáveis, ou águas
supérfluas/acumuladas, ou ainda para a drenagem de terrenos.
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Conforme o Vocabulário Básico de Recursos Naturais e Meio Ambiente do IBGE, canal é um
curso de água natural ou artificial, claramente diferenciado, que contém água em movimento,
de maneira contínua ou periódica, ou então que estabelece uma interconexão entre dois
corpos de água.
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Interessante (negativamente falando) notar que o legislador apenas se
preocupou com os danos consideráveis à agricultura e à indústria, mais uma
vez buscando apenas tutelar o patrimônio material.
Também é inconstitucional este dispositivo. A construção de canais é uma
atividade que normalmente traz sérios danos ao meio ambiente, inexistindo
esse direito a quem quer que seja.
Só será liberado pelo Poder Público se atender aos interesses da coletividade.
É um empreendimento que exige a outorga para captação das águas, o
licenciamento ambiental, a elaboração de estudos ambientais etc.
05- CONCLUSÃO
Pelo exposto, ante a instituição constitucional de um Estado de Direito
Ambiental, que prima pela efetivação do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, a ser alcançado pela atuação conjunta do Poder
Público e de toda a coletividade, a fim de se atingir o tão sonhado
desenvolvimento econômico sustentável, espera-se ter conseguido convencer
os leitores da existência de flagrante invalidade constitucional material dos
artigos 1.290/1.293 do novo/velho Código Civil, que merecem sofrer uma
imediata reforma ou, em último caso, uma pronúncia de nulidade pelo Poder
Judiciário ou mesmo pelo Executivo.
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BIBLIOGRAFIA:
AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Sistematizado. São
Paulo, Método, 2009.
BENJAMIN, Antônio Herman. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. In
Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. José Joaquim Gomes Canotilho
e José Rubens Morato Leite (organizadores). São Paulo, Saraiva, 2007.
IBGE. Vocabulário básico dos recursos naturais e meio ambiente, 2004.
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