6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU – PR.
“SINTO VERGONHA DE MIM
Sinto vergonha de mim, por ter sido educador de parte deste povo, por ter
batalhado sempre pela justiça, por compactuar com a honestidade, por
primar pela verdade, e por ver este povo já chamado varonil, enveredar pelo
caminho da desonra. Sinto vergonha de mim, por ter feito parte de uma era
que lutou pela democracia, pela liberdade de ser e ter que entregar aos meus
filhos, simples e abominavelmente a derrota das virtudes pelos vícios, a
ausência da sensatez no julgamento da verdade (...)” (Senado Federal, RJ.
Obras Completas, Rui Barbosa. v. 41, t. 3, 1914, p. 86).
O Ministério Público do Estado do Paraná,
por seu Promotor de Justiça que ao final assina, com fulcro nas disposições
constitucionais em vigor, em especial nos artigos 37, § 5°, e 129, inciso III, da
Constituição da República Federativa do Brasil, e amparado na Lei nº 7.347/85,
com fulcro no que foi apurado nos autos de Inquérito Civil Público nº MPPR nº
0053.08.000039-0, em anexo, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
em face de
1
Inquérito Civil Público nº
MPPR 0053.08.000039-0
6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
CARLOS JULIANO BUDEL, brasileiro, casado, engenheiro civil, ex
Presidente da Câmara Municipal de Foz do Iguaçu-PR, nascido aos 24.07.1954,
filho de José João Budel e de Maria do Carmo, domiciliado na Câmara
Municipal local, situada na Travessa Oscar Muxfeld, nº 81, Centro, nesta cidade
e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr;
IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO-ME (Iguaçu Serviços Terceirizados),
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 07.228.643/36, com
sede na Rua Tietê, nº 588, 1º andar, Campus do Iguaçu, nesta cidade e Comarca
de Foz do Iguaçu, representada por seu proprietário Ivan Luiz Fontes Sobrinho; e
IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO, brasileiro, nascido aos 05.03.1982,
portador da Cédula de Identidade R.G. nº 44114813-X (SSPSP), CPF nº
058.971.336-11, filho de Sérgio Clemente Fontes e de Ana Vera Pereira Fontes,
residente na Rua Tapajós, nº 658, Campus do Iguaçu, nesta cidade e Comarca de
Foz do Iguaçu-Pr;
pelos motivos de fato e direito que a seguir serão expostos.
1- DOS FATOS
1.1 DOS FATOS APURADOS:
A Câmara Municipal de Foz do Iguaçu abriu, sob o
Edital nᴼ. 01/01/2003, concurso público para preenchimento de cargos
administrativos (Agente Administrativo I - 03 vagas -; Técnico em Informática
-02 vagas-; Auxiliar de Contabilidade -01 vaga-; Técnico Operacional -01 vaga;
Recepcionista -02 vagas-), serviços gerais (Agente de Manutenção e Reparos –
01 vaga -; Motorista – 01 vaga -; Telefonista – 02 vagas -) e nível superior
(Administrador de Rede de Informática – 01 vaga; Comunicador Social – 01
vaga-; etc), como se vê às fls. 41/49.
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Inquérito Civil Público nº
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Após regular tramite, o sobredito chegou a cabo, com
a aprovação de várias pessoas e contratação, em 22 de abril de 2005, dos (03) três
primeiros colocados ao cargo de Agente Administrativo I (Portaria nᵒ. 99/2005 –
fls. 18), restando outros aprovados aguardando nomeação e posse (fls. 19).
Em 08 de abril de 2005, houve a prorrogação do prazo
de validade para contratação dos aprovados em tal pleito, por mais (02) dois anos
a partir de 26 de fevereiro de 2006, com vencimento, por óbvio, em 26 de
fevereiro de 2008 (documento de fls. 50).
Ocorre, entretanto, que CARLOS JULIANO
BUDEL, no exercício à época do cargo de Presidente da Câmara de Vereadores
de Foz do Iguaçu período 2005/20061, autorizou a abertura da Licitação nᵒ.
02/2008, com o escopo de contratar empresa especializada na prestação de
serviços técnicos em assessoria e consultoria nas áreas administrativa,
orçamentária e financeira (documentos de fls. 20 e 357/359).
Ressalte-se que isso aconteceu em janeiro de 2008
(fls. 356/359), portanto, antes do vencimento da validade do sobredito concurso
público.
Em verdade, tal pregão tinha por escopo o
preenchimento de (06) seis vagas de Auxiliar de Serviços Operacionais, com
categoria profissional de Auxiliar de Serviços Gerais; (03) três vagas de
Auxiliar Administrativo, com categoria profissional de Recepcionista
Atendente; (01) uma vaga de Assistente de Comunicação, categoria profissional
de Auxiliar Administrativo; e (02) duas vagas de Assistente Administrativo,
com idêntica nomenclatura de categoria profissional (documento de fls. 74/80 –
Anexo I – Pregão Presencial nᴼ. 01/2008).
1
Tendo exercido a Presidência de tal Casa de Leis nos subseqüentes de 2007/2008 e 2009/2010;
atualmente é vereador diplomado e em exercício.
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Como se vê, trata-se de ato ilegal, já que ao contrário
do que pretendem fazer crer as razões que fulcram a abertura de tal licitação, com
a contratação da empresa, estar-se-ia burlando concurso público, já que tais
atividades são fins e não meio, tanto que havia concurso público cuja validade
estava prorrogada ao tempo de tal pregão.
Ora, como pode a Administração Pública abrir um
concurso afirmando que se tratam de atividades fins e anos depois, ainda durante
a validade deste (com vários aprovados aguardando nomeação), contratar uma
empresa, terceirizando idênticas funções, sob a alegação de que se tratam de
atividades meio?
Da singela leitura, conclui-se que nas duas
contratações os cargos e funções são idênticos, ora preenchidos por concurso, ora
por contratação de empresa terceirizada (documentos de fls. 115/118, fls. 74/80 –
Anexo I – Pregão Presencial nᴼ. 01/2008 – e fls. 289/311).
Como se não bastasse, mesmo diante da sobredita
ilegalidade, a empresa IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO-ME, segunda
requerida, de propriedade de IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO, terceiro réu,
participou e se sagrou vencedora do certame licitatório, conforme Ata do Pregão
Presencial nᴼ 001/2008 (fls. 360/362).
Vale dizer que tal pregão aconteceu aos 12 dias do
mês de fevereiro de 2008, portanto, antes do vencimento da validade do referido
concurso público.
Assim, os réus assinaram o Contrato Administrativo
nᵒ 05/2008, com validade de (10) dez meses, mediante remuneração à segunda ré
de R$ 269.000,00 (duzentos e sessenta e nove mil reais), em (10) dez parcelas,
pela contratação de (12) doze funcionários2.
2
(06) seis Auxiliares de Serviços Operacionais; (03) três Auxiliares Administrativos; (01) um Assistente
de Comunicação e (02) dois Assistentes Administrativos.
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Consigne-se que a soma dos salários dos sobreditos
funcionários, ao termo do ajuste de vontades, somaria R$ 107.000,00 (cento e
sete mil reais3), sendo que a empresa teria um descomunal lucro bruto de
aproximadamente 150% (cento e cinqüenta por cento).
Ainda que abatidos os encargos trabalhistas e demais
despesas normais para a espécie, restaria um lucro líquido de mais de 100%
(cem por cento), o que não é usual e evidencia o enriquecimento ilícito da
segunda ré.
Em análise casuística, considerando-se os gastos
destinados aos pagamentos mensais de cada um dos contratados, se tais valores
fossem os destinados à contratação dos servidores públicos aprovados em
concurso, ou seja, sem se considerar o lucro da empresa, teríamos as seguintes
situações:
a) o salário do Auxiliar de Serviços Operacionais,
contratado por R$ 600,00 (seiscentos reais), custaria aos cofres da Câmara de
Vereadores, considerando-se a proporcionalidade dos valores pagos, a quantia de
R$ 1.511,89 (mil quinhentos e onze reais e oitenta e nove centavos), já que a
quantia paga a cada um dos contratados representou 5,61% do total previsto no
repasse mensalmente a empresa ré (R$ 26.950,00);
b) o salário do Auxiliar Administrativo de R$ 700,00
(setecentos reais) custaria aos cofres públicos R$ 1.763,08, usando-se o
raciocínio descrito no item anterior;
c) pelas mesmas razões, o valor pago a cada
Assistente de Comunicação (R$ 1.000,00) custaria a Casa de Leis local o valor
de R$ 2.518,69 (dois mil quinhentos e dezoito reais e sessenta e nove centavos);
3
Resultado obtido da soma dos salários apontados no Anexo I, do Pregão Presencial nᴼ. 01/2008 (fls.
74/81).
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d) e a remuneração do Assistente Administrativo (R$
2.000,00) custaria R$ 5.037,38 (cinco mil e trinta e sete reais e trinta e oito
centavos)4.
Ora, como se vê, foi gasto muito dinheiro público (R$
87.881,62) e os salários pagos aos trabalhadores foi pequeno, em média R$
891,665, pois o lucro da empresa foi exorbitante.
Repise-se, se a contratação fosse por meio de
concurso público, a Câmara de Vereadores poderia pagar melhor os
trabalhadores e, ainda assim, gastar menos que o valor do contrato sub examine
(R$ 269.000,00).
Ademais, se não bastasse, a empresa IVAN LUIZ
FONTES SOBRINHO-ME, de propriedade de IVAN LUIZ FONTES
SOBRINHO, foi usada para formalização da contratação de pessoas que já
prestavam serviços junto à Câmara Municipal de Foz do Iguaçu, bem como a
indivíduos que posteriormente auxiliaram na campanha eleitoral do vereador ora
réu, ou seja, várias contratações se deram com fins eleitoreiros. Senão vejamos:
Michele de Souza Pereira de Ornelas ingressou na
Câmara Municipal em 2005 ou 2006, como estagiária, exercendo funções
administrativas (desvio de função), sendo contratada pela sobredita empresa para
exercer as mesmas funções de outrora, recebendo R$ 600,00 (seiscentos reais)
para tanto (fls. 178, 211 e 215).
No afã de evidenciar tal gratidão, trabalhou como
voluntária na campanha eleitoral de CARLOS JULIANO BUDEL.
4
Auxiliar de Serviços Operacionais
Auxiliar Administrativo
Assistente de Comunicação
Assistente Administrativo
Total
5
Demanda
6
3
1
2
12
Salário mensal
R$ 600,00
R$ 700,00
R$ 1.000,00
R$ 2.000,00
Participação
Total por cargo/mês
Salário unitário
R$ 3.600,00
5,61%
R$ 2.100,00
6,54%
R$ 1.000,00
9,35%
R$ 4.000,00
18,69%
R$ 10.700,00
Valor proporcional
Salário / Pagamento
1.511,89
1.763,08
2.518,69
5.037,38
Valor obtido da divisão de R$ 10.700,00 (valor gasto mensalmente pela empresa com os respectivos
salários) por 12 (número de empregados contratados).
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Tal fato, de per si, colocou o mencionado réu em
posição vantajosa no pleito eleitoral de 2008, já que com a contratação de
Michele de Souza Pereira de Ornelas (remunerada ao final com recursos
públicos) não só ganhou seu voto (ao que tudo indica), mas também seu labor
voluntário (fls. 211).
Adriana Farinã Fernantez igualmente foi estagiária da
Câmara, que exercia funções administrativas, sendo ao cabo de seu contrato de
estágio foi recontratada, mas desta vez como funcionária da empresa ré, para
desempenhar idênticas funções as alhures mencionadas, mas passando a receber
R$ 2.000,00 (dois mil reais), como se vê às fls. 229.
Maria Cristina da Silva foi convidada para trabalhar
na Câmara pelo então Presidente CARLOS JULIANO BUDEL, o qual, por
intermédio de terceira pessoa, solicitou que ela comparecesse à empresa ré para
formalização do vínculo trabalhista, com salário de R$ 600,00 (seiscentos reais).
Ela também trabalhou na campanha deste em 2008 (fls. 233/234 e 237).
Conclui-se, também, dos documentos carreados aos
autos, que Jackson Gancuilhet e Micheli Souza Pereira Ornelas, contratados pela
segunda ré para prestarem serviços junto a Câmara Municipal de Foz do Iguaçu
(fls. 178), contribuíram financeiramente para a campanha eleitoral de CARLOS
JULIANO BUDEL, como dito anteriormente, então Presidente da referida Casa
de Leis (fls. 238/239 e 243).
Maria Cristina da Silva, também contratada sob a
forma acima descrita (fls. 178), trabalhou na mesma campanha eleitoral para o
primeiro réu (fls. 240/242).
Genaro Farina, pai de Adriana Farina Fernantez
(contratada da forma sub examine e voluntária na campanha de CARLOS
JULIANO BUDEL – fls. 243), também colaborou na campanha deste no ano de
2008 (fls. 242 e 244/245).
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Inquérito Civil Público nº
MPPR 0053.08.000039-0
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Conclui-se, portanto, que a empresa ré foi utilizada
pelo primeiro requerido como meio para transformar a Presidência da Câmara de
Vereadores de Foz do Iguaçu em um verdadeiro escritório político-eleitoral,
angariando votos certos, ferindo de morte os princípios da razoabilidade,
moralidade, legalidade e impessoalidade, estes últimos exigidos de modo
expresso pela Constituição da República ao administrador público.
Ressalta-se que, ao final, com a revogação do contrato
ora em análise, foram convocados, nomeados e tomaram posse nos cargos de
Agente Administrativo Fernanda Duarte Alves, Graziela Bristot e Luiz José do
Nascimento, os quais foram regularmente aprovados em concurso público (fls.
130/131), os quais passaram a exercer as mesmas funções das pessoas
anteriormente contratadas.
1.2 DA APURAÇÃO DOS FATOS:
O início das investigações a respeito da prática dos
fatos mencionados no item anterior deu-se com o encaminhamento de cópias dos
autos de Processo Cível nᵒ 119/2008, pelo r. Juízo da 3ᵃ Vara Cível de Foz do
Iguaçu a esta Promotoria de Justiça de Proteção ao Patrimônio Público (fls.
03/164).
Tal caderno processual se trata de mandado de
segurança intentado por Luiz José do Nascimento em face ao réu CARLOS
JULIANO BUDEL, pois o impetrante, aprovado no concurso público em
testilha, entendeu que com a abertura do Pregão 02/2008, foi ferido seu direito
liquido e certo à nomeação e posse.
2- DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Denota-se da análise do Inquérito Civil Público nᵒ
MPPR 0053.08.000039-0 que o Contrato Administrativo nᵒ 05/2008, celebrado
entre a Câmara Municipal de Foz do Iguaçu, representado por seu presidente, que
à época dos fatos era o primeiro requerido, e a empresa IVAN LUZ FONTES
SOBRINHO-ME, segunda ré, representada pelo terceiro requerido, evidenciou a
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contratação de pessoal para prestar serviços públicos administrativos junto a dita
Casa de Leis.
Entre o pessoal contratado pode-se destacar os cargos
de assistente administrativo e auxiliares administrativos.
Tais funções não justificam a contratação temporária
ou por interposta pessoa, pois resta evidente a continuidade da prestação desta
espécie de serviço, bem como que os serviços contratados não se enquadram nas
situações previstas em lei.
A contratação temporária visando atender excepcional
interesse público foi devidamente regulamentada pela Lei nº 8.112/90, em seu
artigo 233, o qual prevê sua formalização por contrato de locação de serviços
para “combater surtos epidêmicos, fazer recenseamento, atender a situações de
calamidade pública, substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive
estrangeiro; permitir a execução de serviços profissional de notória
especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisa científica e
tecnológica e atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas
em lei.
A Lei nº 8.745/93 modificou tais disposições,
aludindo a “surtos epidêmicos” e acrescentando a hipótese de “atividades
especiais nas organizações das Forças Armadas para atender a área industrial
ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia”.
Com isso, constata-se que as terceirizações no serviço
público somente são legítimas para as atividades de vigilância, trabalho
temporário e avulso, não havendo permissão legal para a contratação de mão-deobra por agentes interpostos.
2.1. DA VALIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Nᵒ 05/2008 DA
CÂMARA MUNICIPAL DE FOZ DO IGUAÇU:
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Destarte, se faz necessário analisar a validade do
mencionado contrato administrativo, principalmente sobre a ótica da
terceirização de mão-de-obra e sua eventual ofensa à norma constitucional que
exige a prévia aprovação em concurso, como condição de investidura nos postos
do serviço público, prevista no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
Como já foi mencionado no item 1.1, o objeto do
acordo de vontades em exame constitui-se na contratação de pessoal para atuar
nas dependências da Câmara Municipal de Foz do Iguaçu, de segunda a sextafeira, das 09hs00min às 12hs00min e das 14hs00min às 18hs00min (fls. 169),
que se realizará por meio da contratação da empresa IVAN LUIZ FONTES
SOBRINHO-ME.
Assim, mister se faz o exame da questão da
terceirização e da investidura por interposta pessoa, à luz do ordenamento
jurídico brasileiro.
Como definido pela doutrina, a terceirização seria a
contratação de terceiros para realização de serviços que correspondem a
atividades-meio do tomador6.
Embora contestada por alguns7, o fato é que a
terceirização até é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio, mas apenas em
certas condições, razão pela qual não pode ser livremente utilizada pela
Administração Pública. Então, se faz necessário detectar quais seriam as
situações em que a Administração Pública poderia utilizar a terceirização, bem
como averiguar se a hipótese contemplada no Contrato ora em análise está
abrangida pelas situações juridicamente admissíveis.
6
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4. ed., São Paulo:
Atlas, 2002. p. 174. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos
Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 518. LEÃO, Joselita Cardoso. A
Terceirização como Instrumento de Flexibilização do Mercado de Trabalho, in: Revista
Trimestral de Direito Público nº 12. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 28.
7
SOUZA, Eder. Admissão no Serviço Público. in: ADV Advocacia Dinâmica, seleções
jurídicas, COAD, 09/1997, p. 36.
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Mesmo no setor privado este instituto tem tido sua
validade negada pelo Poder Judiciário para contratação de mão-de-obra, sendo
possível apenas para contratação de bens e serviços, pois a intermediação de
mão-de-obra ocasionaria burlas aos direitos sociais dos trabalhadores8. Portanto,
a regra geral é a proibição da terceirização de mão-de-obra, uma vez que o ser
humano não pode ser objeto de mercancia, cada trabalhador deve ter vínculo
laborativo diretamente com o tomador do serviço. Destarte, a terceirização
representa uma exceção à regra geral e, portanto, só é permitida quando
expressamente prevista.
A legislação pátria traça algumas destas exceções,
permitindo a intermediação de mão-de-obra. Senão vejamos:
O Decreto-lei nº 200/67 fala em serviços executivos.
A Lei nº 5.645/70 (revogada nessa parte) falava em
atividades de transporte, conservação, custódia, operação de elevadores,
limpeza e outros assemelhados.
Os Decretos nº 1.212 e 1.216 possibilitam a locação
de serviços de segurança bancária.
A Lei nº 6.019/74 permite a contratação de empresa
para cessão de pessoal temporário.
A Lei nº 7.102/83 cuida da contratação de empresas
especializadas em segurança.
A jurisprudência também vem admitindo a
contratação de mão-de-obra terceirizada para serviços de limpeza e conservação,
bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde
que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
8
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. op cit. p. 518.
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
Sobre o tema, primeiramente, o Tribunal Superior do
Trabalho emitiu o Enunciado nº 256, com a seguinte redação:
"... salvo os casos de trabalho temporário e de
serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 3
de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é
ilegal a contratação de trabalhadores por empresa
interposta, formando o vínculo empregatício
diretamente com o tomador de serviços."
Assim, a Justiça do Trabalho não admitia a
terceirização fora dos casos expressamente previstos (trabalho temporário,
serviços de vigilância e limpeza) e, em casos de terceirização de mão-de-obra,
vinha reconhecendo vínculo direto com o tomador dos serviços, mesmo quando
o contratante era uma entidade pública9. Por vezes, reconhecia, inclusive, a
condição de empregado público do trabalhador.
Ocorre que, diante do previsto no § 2º, do artigo 37,
da Constituição da República, que prescreve a nulidade de qualquer ato de
investidura no serviço público decorrente de ofensa à regra da obrigatoriedade da
prévia aprovação em concurso, como condição de investidura nos postos do
serviço público, bem como de outros dissídios jurisprudenciais, respondendo a
consulta formulada pelo Ministério Público do Trabalho, o Tribunal Superior do
Trabalho reviu o Enunciado nº 256, e, editou o Enunciado nº 331, com a seguinte
redação:
"331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade.
Revisão do Enunciado nº 256.
I - a contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3 de
janeiro de 1974).
9
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. op. cit. p. 520.
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Inquérito Civil Público nº
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II - a contratação irregular de trabalhador, através
de empresa interposta, não gera vínculo de emprego
com os órgãos da Administração Pública Direta,
Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição
da República).
III - não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102,
de 20 de junho de 1983), de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por
parte
do
empregador,
implica
na
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços
quanto àquelas obrigações, desde que este tenha
participação da relação processual e conste também
do título executivo judicial."
(grifou-se)
Destarte, a terceirização somente é possível se não
existir subordinação e pessoalidade, e, apenas nas seguintes hipóteses:
a) trabalho temporário, regulado na Lei nº 6.019/74;
b) serviços de vigilância, regulados na Lei nº
7.102/83;
c) serviços especializados ligados a atividade-meio do
tomador, inclusive de limpeza e conservação.
Portanto, para concluir sobre a licitude, ou não, dos
Termos de Parceria questionados, deve-se examinar as hipóteses de possibilidade
de terceirização acima citadas.
O trabalho temporário é aquele destinado a atender
uma necessidade transitória ou um acréscimo extraordinário de serviço10.
Enfim, é aquele trabalho que se destina a cobrir uma necessidade sazonal, que
10
LEÃO, Joselita Cardoso. op. cit. p. 35.
13
Inquérito Civil Público nº
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
existe apenas num período, depois desaparece. Portanto, como trabalho
temporário é aquele que exige sazonalidade ou excepcional acréscimo de
serviço, não se pode, sob este pretexto, terceirizar serviços de natureza
permanente.
Não obstante constar nos programas de trabalhos os
serviços médicos, assessoria jurídica, desporto e lazer, meio ambiente e cultura, o
que se observa, na realidade, é a contratação de mão de obra, com subordinação e
pessoalidade para a prestação dos serviços, de natureza permanente.
De início, é fácil perceber que as atividades
desenvolvidas por assistentes administrativos e auxiliares administrtativos,
assistentes de comunicação e auxiliares de sérvios operacionais não são
temporárias, pois existem permanentemente, uma vez que em momento algum
cessará a necessidade do Município de Foz do Iguaçu de contar com estes
profissionais, necessários à sua rotina de trabalho.
Aliás, ultimo parágrafo da Cláusula Primeira do
Contrato de fls. 167/172 já sugere a permanência da necessidade das atividades.
Portanto, conclui-se que os serviços desempenhados
pelos profissionais disponibilizados no contrato sub judice não são de natureza
temporária, de modo que a disponibilização destes profissionais não se encontra
possibilitada por se tratar de trabalho temporário, ficando, assim, removida a
primeira hipótese possibilitadora da terceirização.
Por evidente, os profissionais selecionados,
contratados, organizados e pagos (com dinheiro repassado pelo Poder Público)
pela empresa e disponibilizados a Câmara de Vereadores do Município de Foz do
Iguaçu, por evidente, não desempenham serviços de vigilância bancária, sendo
desnecessárias maiores conjecturas a respeito.
Assim, também fica removida a segunda hipótese
possibilitadora da terceirização, que autorizaria a contratação.
14
Inquérito Civil Público nº
MPPR 0053.08.000039-0
6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
Serviços especializados ligados a atividade-meio do
tomador são aqueles que não dizem respeito às atividades normais do tomador,
que não têm relação com a sua finalidade institucional.
Por isso, a impossibilidade de ser utilizado o instituto
da terceirização quando se trata do cumprimento de atividades-fim da
Administração Pública e que correspondam a necessidades permanentes do
serviço público:
Neste sentido a melhor doutrina, como JOSELITA
CARDOSO LEÃO e CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA.
"Ao contrário, havendo subordinação e cumprindo o
suposto empreiteiro ou seus prepostos tarefas
incluídas nas atividades normais do contratante,
caracteriza-se a fraude, considerando-se formada a
relação de emprego diretamente com a beneficiária
do trabalho.
O mesmo ocorre quando a forma usada é o contrato
de prestação de serviços, seja quando envolve
empresa prestadora de serviços, seja quando firmado
com trabalhadores autônomos. Fora das hipóteses
que justifiquem (atividades-meio), secundárias, como
transporte, fornecimento de alimentação, limpeza; ou
especializados, como informática, processamento de
dados, consultoria, etc.; ou, em qualquer caso,
quando os empregados da empresa locadora de
serviços ou trabalhadores autônomos e a empresa
locatária existirem os elementos configuradores da
relação de emprego, tem-se como incidente a regra
do art. 9º da CLT, nulo o contrato e caracterizada a
relação de trabalho diretamente com a tomadora. " 11
(grifou-se)
11
LEÃO, Joselita Cardoso. op. cit. p. 35-36
15
Inquérito Civil Público nº
MPPR 0053.08.000039-0
6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
"A vedação aparece nítida, contudo, quando se busca
contornar exigências jurídicas postas no sistema
quanto à Administração Pública, mediante os
instrumentos que compõe a via da terceirização.
Assim, quando se cuida de contratar recursos
humanos para o desempenho de tarefas que nem são
de necessidade temporária, mas permanente, que
dizem com as atividades-fim do Estado ou que se
revelem atividades-meio vinculadas e vinculantes
daquelas (contratação de secretárias, datilógrafas,
bibliotecárias, etc.). " 12
Transferindo-se estas lições para o caso em exame,
pode-se perceber que todas as pessoas disponibilizadas pela empresa ré à Câmara
desempenharam funções que não correspondem a atividades-meio da
Administração Pública.
Ora, destes profissionais, percebe-se, claramente, que
os auxiliaries administrativos, assistentes administrativos, auxiliaries de serviços
operacionais e assistente de comunicação desempenham atividades-fim da
Câmara de Leis do Município de Foz do Iguaçu, pois diretamente ligadas ao
serviço público desempenhado pelos edis, máxime se considerarmos as funções
especificadas (Auxiliar de Serviços Operacionais, com categoria profissional de
Auxiliar de Serviços Gerais; Auxiliar Administrativo, com categoria
profissional de Recepcionista Atendente; Assistente de Comunicação,
categoria profissional de Auxiliar Administrativo; Assistente Administrativo,
com idêntica nomenclatura de categoria profissional (documento de fls. 74/80 –
Anexo I – Pregão Presencial nᴼ. 01/2008).
De fato, os serviços a serem executados por estas
pessoas estão relacionados com atividades normais da Câmara.
Por isso, esclarece a professora MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO, que:
12
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. op. cit. p. 521.
16
Inquérito Civil Público nº
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
“A locação de serviços tem por objeto determinada
atividade que não é atribuída ao Estado como serviço
público e que ele exerce apenas em caráter acessório
ou complementar da atividade-fim, que é o serviço
público 13”.
Portanto, no caso dos autos, os serviços
desempenhados pelos contratados não podem ser objeto de terceirização, pois
não constituem atividades-meio do serviço público, consequentemente, não
constituem atividades-meio do tomador dos serviços, no caso a Casa de Leis.
Ademais, no caso sub judice existe relação de
subordinação entre os empregados terceirizados e os agentes da Câmara do
Município de Foz do Iguaçu, o que caracteriza relação funcional entre estes
empregados e a Administração Municipal e, portanto, torna ilícita a
terceirização.
Portanto, conclui-se que os serviços desempenhados
pelos profissionais contratados não constituem atividades-meio, o tomador dos
serviços e executor direto dos serviços públicos no Município de Foz do Iguaçu,
ficando, assim, removida a terceira hipótese possibilitadora da terceirização, que
viabilizaria o Termo de Parceria em questão para estes profissionais.
Ad argumentandum tantum, insta acrescer que se
houvesse algum serviço desempenhado pelas pessoas contratadas que, em tese,
poderiam ser classificados como atividades-meio, estes serviços, em princípio,
poderiam ser terceirizados.
Porém, para que tal seja possível, necessário que não
exista pessoalidade e subordinação direta, o que se analisará adiante.
13
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 177.
17
Inquérito Civil Público nº
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
Ainda sobre a questão da necessidade de se tratar de
atividades-meio, dispositivo interessante é o insculpido no artigo 39 da
Constituição do Estado do Paraná, que reza:
"Art. 39. É vedada a contratação de serviços de
terceiros para realização de atividades que possam
ser regularmente exercidas por servidores públicos."
Ora, serviços administrativos e auxiliares não podem
ser feitos por servidores? Então qual seria a função destes?
O dispositivo sugere duas interpretações:
a) a primeira de que no âmbito do Estado do Paraná
também não se pode utilizar a terceirização sempre que as funções
desempenhadas pelos profissionais disponibilizados contemplem previsão no
Quadro de Pessoal do ente público;
b) a segunda de que no âmbito do Estado do Paraná
não se pode utilizar a terceirização sempre que o ente público respectivo tiver
servidores do Quadro de Pessoal em número suficiente para realizar a atividade.
CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, embora de
maneira indireta, deixa entrever a justificativa para a primeira interpretação do
disposto no artigo 39 da Constituição Estadual:
“Daí se depreende que a terceirização como forma de
contratação de serviços que não constituem
atividades-fim da Administração Pública, mediante
ajuste que não seja posto como forma de vinculação
da entidade aos que se empregam na entidade
contratada para desempenho específico e mediante
subordinação a ela, e, ainda, desde que tenha
embasamento jurídico (serviços de especialistas em
18
Inquérito Civil Público nº
MPPR 0053.08.000039-0
6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
vigilância de bancos estaduais etc.), parece não
agredir os princípios e regras constitucionais, até
mesmo porque não há quadro de vigias, por exemplo,
no Estado, como não há servidores para
determinadas tarefas que exijam especialização e
temporariedade na prestação (serviços de digitação
ou de implantação de serviços de informatização no
período eleitoral para o atendimento da demanda no
curso daquele processo, como hipótese).” 14
(grifou-se)
Destarte, já está evidenciado que o Contrato
Administrativo nᵒ 05/2008 é impossível juridicamente quanto àqueles
profissionais, pois os afazeres desenvolvidos por estes não são atividades
temporárias, não constituem serviços de vigilância bancária, tampouco serviços
especializados ligados a atividade-meio.
Quanto a outras funções, que poderiam, em tese,
realizar serviços classificados como atividades-meio, para se concluir pela
viabilidade de sua terceirização, mister se faz analisar se tais profissionais
disponibilizados para a Câmara têm vínculo de subordinação com agentes
municipais.
Finalmente, como requisito para a possibilidade da
terceirização faz-se necessário que, em qualquer das hipóteses possíveis
analisadas acima, não exista pessoalidade e subordinação direta do trabalhador
com agentes do tomador. Se tal ocorrer descaracteriza-se a terceirização,
transmudando-a em modo de mascarar uma relação funcional, o que representa
burla as normas constitucionais relativas aos servidores públicos, em especial
aquela prevista no artigo 37, II, da Carta Magna.
Sobre a necessidade de não haver subordinação entre
o trabalhador e o tomador, leciona MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
14
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. op. cit. p. 521.
19
Inquérito Civil Público nº
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
“Finalmente, na terceirização com parceria ...
... seriam características dessa parceria: a empresa
contratada é legalmente constituída para atuar no
ramo da atividade terceirizada e deve possuir
capacidade técnica e administrativa para executar o
serviço, sem necessidade de interferência da empresa
contratante; a mão-de-obra operacional é
especializada,
adequadamente
remunerada,
subordina-se exclusivamente à empresa contratada,
com os direitos trabalhistas respeitados, atua
motivada e produz com a qualidade esperada. ...
...
Sérgio Pinto Martins (1995:104), ao distinguir a
terceirização lícita da ilícita, diz que ‘para que a
terceirização seja plenamente válida no âmbito
empresarial não podem existir elementos pertinentes
à relação de emprego no trabalho do terceirizado,
principalmente o elemento subordinação. O
terceirizante não poderá ser considerado como
superior hierárquico do terceirizado, mas por
intermédio de outras pessoas. Deve haver total
autonomia do terceirizado, ou seja, independência,
inclusive quanto aos seus empregados’. Acrescenta
que ‘na verdade, a terceirização implica a parceria
entre empresas, com divisão de serviços e assunção
de responsabilidades próprias de cada parte. Da
mesma forma, os empregados da empresa
terceirizada não deverão ter qualquer subordinação
com o terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao
poder de direção da última, caso contrário existirá
vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre
subordinação jurídica e a técnica, pois a
subordinação jurídica se dá com a empresa
prestadora de serviços, que admite, demite, transfere,
dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar
evidenciada com o tomador, que dá as ordens
técnicas de como pretende que o serviço seja
realizado, principalmente quando o é nas
dependências do tomador.’
Resumindo: se a prestação de serviço caracterizar os
elementos definidores do contrato de trabalho
20
Inquérito Civil Público nº
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previstos no art. 3º da CLT, estará configurada a
relação de emprego com a empresa terceirizante,
aplicando-se o art. 9º, que estabelece a nulidade do
ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicação dos preceitos da
Consolidação, podendo incidir a responsabilidade
solidária prevista no art. 455.” 15 (grifou-se)
Perceba-se que na terceirização válida, legalmente
possível, o tomador não quer o empregado/servidor, ele, na verdade, quer o
serviço em si, não importando como e com quantas pessoas a empresa contratada
proporcionará este serviço. Muito diferente é a terceirização que mascara o
fornecimento de mão-de-obra, pois nesta o tomador quer o próprio
empregado/servidor, exige um número certo de pessoas e dá ordens diretas a
estas pessoas.
Esta diferença foi percebida por MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO, quando diz que:
“O que é possível, como forma de terceirização
válida, é o contrato que tenha por objeto a prestação
de serviço, à semelhança do que ocorre com a
empreitada, em que o contratante quer o resultado,
por exemplo, o serviço de limpeza, de transportes, de
vigilância, de contabilidade e outros que não
constituam a atividade-fim da empresa tomadora.” 16
(grifou-se)
Por isso, a mesma autora adverte que:
“Na terceirização sob a forma de empreitada, o
objeto do contrato é a realização de certa atividade
pela empreiteira, visando a determinado resultado,
15
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 175-177.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 181.
21
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que pode ser uma obra, um serviço ou mesmo o
fornecimento de bens. Na locação de serviços por
meio de interposta pessoa, o objeto do contrato é o
fornecimento de mão-de-obra.
Esta segunda hipótese, ensina Pedro Vidal Neto (in
Revista de Direito do Trabalho nº 80/23-30), ‘ou se
constitui em merchandage, procedimento mediante o
qual o intermediário explora o trabalho alheio como
mercadoria, objeto de comércio, ou visa subtrair o
beneficiário dos serviços, o empregador real, dos
ônus da relação de emprego. Em ambos os casos o
procedimento atenta contra a moral e contra a
dignidade do trabalho, procurando ladear a
aplicação das normas de proteção. Em tais hipóteses
e à luz do disposto no art. 9º da CLT, é natural que se
reconheça a responsabilidade do tomador de
trabalho.
Esse tipo de contrato de fornecimento de mão-deobra pela empresa privada só é válido se celebrado
em conformidade com as normas da Lei nº 6.019, de
3-1-74, que disciplina o trabalho temporário, ou da
Lei nº 7.102, de 20-6-83, que dispõe sobre a
segurança para estabelecimentos financeiros e
estabelece normas para constituição e funcionamento
das empresas particulares que exploram serviços de
vigilância. ” 17
Quanto a necessidade de não haver subordinação para
validade da terceirização, além do trecho já transcrito, preleciona JOSELITA
CARDOSO LEÃO:
"Portanto, o que deve balizar o intérprete na
identificação dos casos concretos é a existência ou
não de poder de comando e subordinação jurídica
entre a tomadora ou locatária e os executores diretos
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 175-176.
22
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dos serviços, dando-se, assim, primazia ao princípio
da realidade, tendo em vista os conceitos estatuídos
nos arts. 2º e 3º da CLT." 18
Pelas lições acima transcritas, fica bem claro que em
havendo relação de subordinação entre os empregados terceirizados e agentes da
Administração Pública a terceirização torna-se ilícita, uma vez que a
subordinação passa a caracterizar uma relação funcional, sendo que no âmbito
do serviço público o vínculo funcional somente pode iniciar-se após aprovação
do servidor em concurso público.
Contudo, no caso dos autos existe relação de
subordinação entre todos empregados terceirizados e agentes da Câmara de Foz
do Iguaçu, o que caracteriza relação funcional entre estes empregados e a
Administração Municipal e, portanto, torna ilícita a terceirização.
Ora, se existe relação de subordinação das pessoas
selecionadas, contratadas e pagas pela empresa IVAN LUIZ FONTES
SOBRINHO-ME com CARLOS JULIANO BUDEL, existe relação funcional
deste pessoal com a Administração da Câmara Municipal, sendo assim ilícita a
terceirização e, via de conseqüência, ilícito e nulo o Contrato nᵒ 05/2008.
Espancando quaisquer dúvidas, traz-se à colação o
depoimento de Adriana Farinã Fernantez, in verbis:
em março de 2008, foi contratada
pela empresa IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO para
trabalhar como Secretária Executiva na mesma Câmara de
Vereadores (...)” (fls. 229).
“(...)
Em idêntico sentido, são as declarações de Micheli
Souza Pereira de Ornelas:
18
LEÃO, Joselita Cardoso. op. cit. p. 35-36
23
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como estagiária atendia diversos
gabinetes, fazendo funções administrativas, arquivando
documentos, trabalhando em seções solenes e etc; que mais ou
menos uma semana antes do dia 03 de março de 2008,
desligou-se da Câmara; que no dia 03 de março de 2008 foi
chamada novamente para trabalhar na Câmara, sendo que se
recorda que passou a exercer as mesmas funções que já
exercia como estagiária (...)” (fls. 211).
“(...)
Posto isto, conclui-se que todos os profissionais
disponibilizados no Contrato Administrativo analisado tinham vínculo de
subordinação com agentes municipais, ficando, assim, removida a possibilidade
da terceirização, que viabilizaria tal ajuste de vontades.
Infelizmente, esta situação não é nova, tendo ocorrido
com certa freqüência em nosso País, especialmente por parte de administradores
públicos que abominam formas de controle, como o concurso público e a Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Sobre a ocorrência de situações análogas à presente já
se manifestou a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
“Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de
prestação de serviços técnicos especializados, de tal
modo a assegurar uma aparência de legalidade. No
entanto, não há, de fato, essa prestação de serviços
por parte da empresa contratada, já que esta se
limita, na realidade, a fornecer mão-de-obra para o
Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso
público, para que prestem serviços em órgãos da
Administração direta e indireta do Estado. Tais
pessoas não têm qualquer vínculo com a entidade
onde prestam serviços, não assumem cargos,
empregos ou funções e não se submetem às normas
24
Inquérito Civil Público nº
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
constitucionais sobre servidores públicos. Na
realidade, a terceirização, nesses casos, normalmente
se enquadra nas referidas modalidades de
terceirização tradicional ou com risco, porque
mascara a relação de emprego que seria da própria
Administração Pública; não protege o interesse
público,
mas,
ao
contrário,
favorece
o
apadrinhamento político; burla a exigência
constitucional de concurso público; escapa às normas
constitucionais sobre servidores públicos; cobra
taxas de administração incompatíveis com os custos
operacionais, com os salários pagos e com os
encargos sociais; não observa as regras das
contratações temporárias; contrata servidores
afastados de seus cargos para prestarem serviços sob
outro título, ao próprio órgão do qual está afastado e
com o qual mantém vínculo de emprego público.
Aliás, não estando investidas legalmente em cargos,
empregos ou funções, essas pessoas não têm
condições de praticar qualquer tipo de ato
administrativo que implique decisão, manifestação de
vontade, com produção de efeitos jurídicos; só podem
executar atividades estritamente materiais; são
simples funcionários de fato. Foi uma das muitas
fórmulas que se arrumou para burlar todo um
capítulo da Constituição Federal (do art. 37 ao 41),
para servir aos ideais de nepotismo e
apadrinhamento a que não pode resistir
tradicionalmente a classe política brasileira.” 19
No caso concreto, ocorreu exatamente como descrito
na lição acima citada: a empresa IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO-ME
limitou-se a fornecer mão-de-obra, ou seja, disponibilizar profissionais de
diversas áreas, a Câmara Municipal de Foz do Iguaçu para que estas pessoas
prestassem serviços em suas dependências, recebendo suas remunerações, em
última análise, com valores oriundos dos cofres públicos.
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 177-178.
25
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Ou seja, ocorre, como diz a renomada professora, um
mascaramento de uma relação de emprego com a Administração Pública, o que é
feito sem concurso público, representando porta aberta para o nepotismo e todo o
tipo de agressão aos princípios da impessoalidade e da moralidade, como
também coloca CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA:
“Pior ainda, sob aquele aparato e inseridas no
mesmo modelo de contratação absolutamente espúria
e contrária ao Direito, contratavam outros
empregados, segundo o comando e a vontade dos
administradores de ocasião, para servirem sob a
direção e em órgão da Administração Pública direta,
em perfeita agressão aos princípios do concurso
público, da impessoalidade, da igualdade de
remuneração para cargos iguais, etc.” 20
A Justiça do Trabalho vislumbrou a violação às
normas constitucionais e legais em atos de investidura por interposta pessoa, em
caso análogo ao ora estudado:
“RECLAMANTE: JOSÉ PEREIRA
RECLAMADOS: COOPERATIVA DOS TRAB.
AUTÔNOMOS DE CURITIBA E MUNICÍPIO DE
CURITIBA
...
II.3. VÍNCULO DE EMPREGO E REINTEGRAÇÃO.
O 2º reclamado alega, em sua defesa, que a prestação
de serviços operou-se por intermediação da 1ª
reclamada, entidade cooperativa, razão pela qual foi
válida a relação jurídica encetada entre as partes.
Trata-se, todavia, de tese com a qual não placita este
Juízo. A alegação formulada já nas primeiras linhas
da petição inicial de que a 1ª reclamada foi
constituída para suprir mão de obra permanente e
atendimento
de
necessidades
diárias
de
20
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. op. cit. p. 519.
26
Inquérito Civil Público nº
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funcionamento do 2ª reclamado não é controvertida
na defesa apresentada.
Assim, é incontroverso que o reclamante prestou
serviços em atividade típica e essencial do 2º
reclamado. A admissão por cooperativa interposta
nessas situações não pode ser admitida como válida.
...
Todavia, não há como convalidar de maneira
generalizada os abusos pela contratação através de
cooperativas, como se tem visto em diversos casos,
inclusive no presente. Ocorre que, no processo em
exame, a cooperativa reclamada não compareceu
para defender-se, não havendo como aferir estar a
mesma regularmente constituída e funcionado. O
dispositivo em questão não patrocina a fraude e o
vínculo empregatício forma-se entre o reclamante e o
2º reclamado.
Em vista a formação do vínculo de emprego com o 2º
reclamado, a 1ª reclamada não tem responsabilidade
pelos débitos trabalhistas postulados, sendo os
pedidos integralmente rejeitados, no mérito, em
relação a esta parte.
A fraude e a nulidade da contratação afastam, por
completo, a incidência do art. 71, da Lei nº 8.666/93,
que eximiriam o 2º reclamado de qualquer
responsabilidade.
O caput e o inc. II, do art. 37, da Constituição
nacional vigente, não impedem o reconhecimento do
vínculo de emprego do reclamante diretamente com o
2º reclamado. O vício da falta de concurso para a
admissão justifica o desligamento peremptório do
reclamante, com a percepção das verbas e direitos
trabalhistas decorrentes da relação jurídica existente.
...” 21
(grifou-se)
21
Vide f. 2137/2143, vol. 12, do Inquérito Civil nº 002/2001.
27
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A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná, nos autos de Apelação Cível nº 58.374-2, em caso semelhante ao
analisado, vislumbrou ofensa às normas constitucionais e legais em contratações
por interposta pessoa, reconhecendo a violação ao artigo 37, II, da Carta Magna e
confirmando condenação por atos de improbidade administrativa:
“AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
ATOS
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO
QUE
CONTRATA
SERVIDORES,
SEM
CONCURSO, VIA ENTIDADES VINCULADAS
AO MUNICÍPIO, ATRAVÉS DAS QUAIS SÃO
PAGOS OS RESPECTIVOS SALÁRIOS, COM
VERBAS
PÚBLICAS
DO
MUNICÍPIO.
LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
(LEIS ...). CONDENAÇÕES FUNDADAS NOS
ARTS. 159 E 1518 E § ÚNICO, DO CÓDIGO
CIVIL, ARTS. 3º E 11 C/C O ART. 12, III, DA LEI
8429/92 E ART. 37, II E III C/C § 2º, DA CF/88.
APELO IMPROVIDO.
A contratação de servidores por entidades vinculadas
ao município independentemente de concurso, para o
fim específico de servir a este, que fornece a verba
para o pagamento dos salários respectivos inclusive
verbas rescisórias contratuais, constitui-se fraude que
fere de frente o art. 37, II e III, da CF/88 e resulta na
conseqüência assinalada no § 2º, desse dispositivo
constitucional, ou seja, nulidade do ato e punição dos
responsáveis, na forma da lei.”
Perceba-se a semelhança dos dois casos: em ambos há
contratação de pessoas por uma pessoa de direito privado; em ambos estas
pessoas são disponibilizadas ou cedidas para trabalhar na Administração Pública
e, em ambos a remuneração dos trabalhadores é paga com verbas oriundas dos
cofres públicos.
Em razão do exposto, ficou demonstrado que o
Contrato nᵒ 05/2008 firmado entre a Câmara do Município de Foz do Iguaçu, na
pessoa de seu então presidente CARLOS JULIANO BUDEL, e a empresa ré é
28
Inquérito Civil Público nº
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ilícito, uma vez que representa simulação a atos de investidura de pessoas no
serviço público, em violação ao disposto no artigo 37, II, da Constituição
Federal, pois as pessoas selecionadas, contratadas e pagas pela IVAN LUIZ
FONTES SOBRINHO-ME, em verdade, prestaram serviços em órgão da
Administração Pública Municipal, recebem remuneração com recursos
provenientes dos cofres públicos e tinham vínculo de subordinação com agentes
públicos municipais, além do que não realizavam atividade temporária e
desempenhavam serviços relacionados à atividade-fim do tomador (Câmara de
Vereadores).
Destarte, tal ajuste de vontades é nulo, inclusive em
face ao previsto no § 2º, do artigo 37, da Constituição da República,
caracterizando ato de improbidade administrativa por parte de quem o celebrou,
haja vista o seu caráter de fraude à norma que impõe a obrigatoriedade de prévia
aprovação em concurso público para investidura nos postos do serviço público, o
que ofende os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade.
2.2 DA VIOLAÇÃO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
Outro aspecto a ser destacado é que a contratação em
exame também teve a intenção de violar a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Primeiro, saliente-se que a idéia do administrador da
casa de leis local não é inédita. Aliás, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
já havia notado que outros entes eram utilizados como interposta pessoa para
manipular a folha de pagamentos:
“Enfim, tais cooperativas, à semelhança das
fundações de apoio e das organizações socais, são
nada mais nada menos do que uma roupagem de que
se reveste um órgão público para permitir a atuação
sob os moldes da empresa privada e para permitir ao
Município aliviar a folha de pagamento dos
servidores públicos.” 22
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 237.
29
Inquérito Civil Público nº
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É exatamente o que pretendeu fazer o então
Presidente da Câmara de Vereadores de Foz do Iguaçu.
Aliás, como visto, procurou camuflar despesas com
pessoal com uma contratação por interposta pessoa, e estes valores foram
contabilizados como outros serviços de terceiros-pessoa jurídica, RUBRICA
01020103100102004-3390.39, conforme se vê às fls. 367. Obviamente, isto não
é lícito e ofende os princípios da legalidade e da moralidade.
Ainda mais: ad argumentantum, mesmo na hipótese
de ser lícita a contratação da empresa ré nos moldes do Contrato Administrativo
nᵒ 05/2008 em questão, ainda assim ele estaria eivado de ilegalidade, por ofender
a Lei de Responsabilidade Fiscal, pois as contratações decorrentes de
terceirização para substituição de servidores computam-se como despesas de
pessoal, como previsto no artigo 18 da Lei Complementar nº 101/00:
"Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar,
entende-se por despesa total com pessoal: o
somatório dos gastos do ente da Federação com os
ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a
mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos,
civis, militares e de membros de Poder, com
quaisquer espécies remuneratórias, tais como
vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios,
proventos da aposentadoria, reformas e pensões,
inclusive adicionais, gratificações, horas extras e
vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como
os encargos sociais e contribuições recolhidas pelo
ente às entidades de previdência.
§ 1º. Os valores dos contratos de terceirização de
mão-de-obra que se referem à substituição de
servidores
e
empregados
públicos
serão
contabilizados como 'Outras Despesas de Pessoal'.
§ 2º. A despesa total com pessoal será apurada
somando-se a realizada no mês em referência com as
onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime
de competência. " (grifou-se)
30
Inquérito Civil Público nº
MPPR 0053.08.000039-0
6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
Apesar da Lei de Responsabilidade Fiscal ter traçado
um conceito bastante amplo do que considera despesas com pessoal, abarcando
toda e qualquer despesa que se relacione com servidores públicos, inclusive
previdenciárias e decorrentes de terceirização de mão-de-obra, tem havido
polêmica em relação às despesas com terceirização de mão-de-obra.
Não obstante a polêmica, entende-se que as despesas
feitas com terceirizações de mão-de-obra devem, sim, ser consideradas como
despesas com pessoal, computando-se nos respectivos limites para estes gastos.
Como visto, o § 1º, do artigo 18, da Lei
Complementar nº 101/00, manda que estes gastos, quando tiverem desiderato de
substituir servidores e empregados públicos, devem ser contabilizadas como
Outras Despesas com Pessoal, o que demonstra a intenção da lei complementar
em computar estes dispêndios nos gastos de pessoal, como reconhece a doutrina:
"... o intuito do legislador, todavia, parece-nos claro:
a terceirização de serviços públicos não mais pode
servir como meio de evitar que as despesas de
pessoal ultrapassem os limites a ela estabelecidos" 23.
"... doravante, mercê do art. 18, § 1º, devem ser
lançadas como 'outras despesas de pessoal', com a
conseqüência de serem computadas nos limites
fixados para as despesas com pessoal." 24 (grifou-se)
Para que as contratações de prestação de serviços não
signifiquem uma forma de driblar a normas legais, exige-se que o serviço
contratado seja determinado e temporário, bem como que não exista
subordinação do contratado para com agentes da Administração Pública. Apenas
na concorrência destes requisitos poder-se-ia ter uma contratação de prestação de
serviços, do contrário não, será apenas dissimulação.
23
TOLEDO JUNIOR, Flavio C. de e ROSSI, Sérgio Ciquera. O Município e a Lei de
Responsabilidade Fiscal, in: Responsabilidade Fiscal, estudos e orientações, uma
primeira abordagem. Organização Cerdônio Quadros. São Paulo: NJD, 2001. p. 72-73.
24
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Reflexões sobre a Aplicação da Lei de
Responsabilidade Fiscal à Administração Judiciária, in: Responsabilidade Fiscal,
estudos e orientações, uma primeira abordagem. Organização Cerdônio Quadros. São
Paulo: NJD, 2001, p. 193.
31
Inquérito Civil Público nº
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
Estes requisitos para caracterização da contratação de
prestação de serviços não se fazem presentes no caso ora abordado, até porque,
como já explanado acima, na situação fática analisada há subordinação, os
serviços não são temporários nem determinados.
Destarte, em razão do previsto no § 1º, do artigo 18,
da Lei Complementar nº 101/00, as despesas com terceirização devem, sim, ser
incluídas em Outras Despesas de Pessoal, computando-se para perfazer a
despesa total com pessoal, independentemente dos serviços realizados pelos
trabalhadores contemplarem, ou não, serviços com funções paralelas às
atribuições inerentes a cargos ou empregos com previsão no Quadro de Pessoal.
Então, por mais este viés, percebe-se a ilicitude do
contrato administrativo em testilha, ou, quando menos, sua completa inutilidade,
pois as despesas dele decorrentes devem ser computadas nas Despesas com
Pessoal da Câmara de Vereadores de Foz do Iguaçu, sendo levadas em conta no
cálculo do limite de gasto a este título, o que não acontece, pois, repise-se, foi
lançada sobre a rubrica OUTROS SERVIÇOS DE TERCEIROS PESSOA
JURÍDICA (fls. 367).
2.3 DA VIOLAÇÃO ÀS NORMAS SOBRE INVESTIDURA DE SERVIDORES
PÚBLICOS:
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II,
prevê, de maneira clara e precisa, a exigência de prévia aprovação em concurso,
como condição de ingresso de pessoal no serviço público:
“Art. 37 ...
...
II - a investidura em cargo público ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e complexidade do cargo ou emprego,
32
Inquérito Civil Público nº
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração; ”
Como não poderia deixar de ser, no mesmo sentido
dispõe a Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu, em seu artigo 70, inciso II.
Estes dispositivos estão a evidenciar que, após a
promulgação do Texto Constitucional de 1988, o ingresso de pessoal no serviço
público só é permitido após prévia aprovação em concurso, ressalvados os cargos
de provimento em comissão (artigo 37, II), a investidura de Ministros e
Conselheiros dos Tribunais de Contas (artigo 73, § 2º), o ingresso de membros dos
Tribunais Judiciários egressos do quinto constitucional (artigos 94, 101, 104, 111,
§§ 1º e 2º, 119, 120, § 1º e 123) e a investidura de ex-combatentes que tenham
participado de operações bélicas durante a segunda guerra mundial (artigo 53, I, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), sem a possibilidade da
legislação infra-constitucional criar exceções não expressamente previstas na Carta
Magna25.
Destarte, ressalvadas as exceções acima mencionadas,
qualquer admissão de trabalhador no serviço público sem o cumprimento do
requisito de prévia aprovação em concurso é totalmente vedada pela Lei Maior,
sendo tal ato nulo e sujeitando a autoridade responsável à punições, conforme prevê
o artigo 37, § 2º, da Constituição Federal:
“Art. 37 ...
...
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III
implicará a nulidade do ato e a punição da
autoridade responsável, nos termos da lei.”
25
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V. 1,
São Paulo: Saraiva, 1990, p. 246.
33
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
Em idêntico diapasão, dispõe o artigo 70, § 3º, da Lei
Orgânica do Município de Foz do Iguaçu.
O mencionado contrato foi firmado pelo primeiro réu
com a segundo ré sob o argumento de que se tratavam de prestação de serviços
de suporte operacional, apoio técnico-administrativo e de comunicação.
Ocorre que, na verdade, o objeto era a contratação de
mão de obra, de trabalhadores, pela Câmara de Foz do Iguaçu para prestação de
serviços públicos, em cargos típicos da Administração Pública.
Percebe-se que se trata de contratação de pessoas, de
trabalhadores, para executar todos os trabalhos acima enumerados (atividades
típicas de servidores públicos).
Vê-se, portanto, que a hipótese em exame não se trata
de serviços prestados, mas de uma cessão de mão de obra especializada e não
especializada e subordinada, ou seja, uma verdadeira investidura de empregados
no serviço público por interposta pessoa.
Como é cediço, não se pode usar tais contratos para
contornar a regra constitucional que impõe a obrigatoriedade de prévia aprovação
em concurso para investidura de pessoal no serviço público, admitindo-se
“servidores” por interposta pessoa, sem que tenha sido cumprido o citado
requisito constitucional.
Também não se pode falar em terceirização, pois esta
representa uma exceção ao vínculo funcional/trabalhista direto com o tomador
dos serviços, que é regra geral, conforme já foi explicado nos itens anteriores.
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Destarte, fica evidenciado que os requeridos
utilizaram-se de expediente escuso para investir pessoas no serviço público
municipal, sem o cumprimento do requisito da prévia aprovação em concurso
público, consistente na admissão por interposta pessoa, ou seja, com a
participação lucrativa da segunda ré.
Com isso verifica-se a ofensa ao estabelecido no artigo
37, inciso II, da Carta Magna, e, no artigo 70, inciso II, da Lei Orgânica do
Município de Foz do Iguaçu, ficando demonstrada a inconstitucionalidade e
ilegalidade de tal acordo de vontades, e, via de conseqüência, nulidade e
necessidade de punição da autoridade responsável, como prescreve o § 2º, do
mesmo artigo 37, da Constituição Federal.
A autoridade responsável por tais atos ilícitos, além da
pessoa jurídica IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO-ME, é o então Presidente da
Câmara de Vereadores CARLOS JULIANO BUDEL, pois a ele competia a
administração da aludida Casa de Leis, sendo, portanto, os responsáveis pelas
celebrações do contrato administrativo ora impugnado, atos este ilegal, nulo e
ímprobo.
As punições anunciadas pelo texto constitucional são
de ordem administrativa, civil, por improbidade, políticas e criminais. O presente
pedido refere-se a aplicação das sanções por improbidade administrativa e civis.
2.4 DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO
PARANÁ:
“Prefeituras não podem contratar cooperativas
para serviços essenciais – Tribunal de Contas informa
que contratação, através de processo licitatório, é
permitida apenas para atividade-meio, como limpeza,
segurança predial e serviços gerais”.
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As prefeituras do Paraná só podem contratar
instituições de mão-de-obra, por licitação, para as chamadas atividades-meio, ou
seja, para executar serviços de limpeza, segurança nos prédios e serviços gerais,
entre outros.
Para o Tribunal de Contas do Estado, que analisou a
consulta feita sobre o assunto pelo município de Saudade do Iguaçu, a contratação
de cooperativas para atividades envolvendo educação, segurança, saúde,
arrecadação e tributação poderá gerar problemas na prestação de contas. Isto
porque, no caso, trata-se de uma locação de mão-de-obra para atividades que
constam na estrutura de cargos do município, e o fato seria indicativo de burla no
limite prescrito na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), já que as despesas não
constariam como gastos com pessoal.
No voto do relator, conselheiro Nestor Baptista, que foi
aprovado por unanimidade, há uma ressalva neste sentido: “Nossa recomendação é
clara: a contratação deve ficar restrita somente às atividades-meio, depois do devido
processo licitatório. Quem sair disso, está sinalizando uma tentativa de ignorar a lei,
o que não permitidos”, explica o conselheiro.
Em outra consulta, desta vez formulada pelo município
de Santana do Itararé, o plenário do Tribunal de Contas ratificou este
posicionamento ao responder à Prefeitura daquele município, sobre a
impossibilidade de se extinguir o cargo de médico e conseqüente terceirização do
atendimento de saúde, apesar da alegação da falta de interesse de profissionais que
não atenderam ao chamado para o concurso público devido à baixa remuneração.
Na resposta, também elaborada pelo conselheiro Nestor
Baptista, e embasada nos pareceres do Ministério Público junto ao Tribunal e da
Diretoria de Contas Municipais, foi recomendado um estudo para um possível
aumento do salário oferecido (R$ 1.300,00 por 20 horas semanais) a fim de serem
preenchidas vagas.
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6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FOZ DO IGUAÇU-PR
Se isto não for suficiente para o perfeito atendimento da
população, aí sim a Prefeitura poderá recorrer à iniciativa privada, de forma
complementar, sempre dentro do que estabelece a Constituição Federal, que
prescreve diretrizes para ações e serviços públicos de saúde, com previsão para
desembolso mínimo vinculado à arrecadação tributária.
2.5 DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM
PREJUÍZO AO ERÁRIO:
Como já amplamente exposto, o Contrato
Administrativo nᵒ 05/2008 estava a encobrir investidura de trabalhadores na
municipalidade sem o cumprimento do requisito da prévia aprovação em concurso
para ingresso de pessoas no serviço público, como obriga o artigo 37, inciso II, da
Constituição Federal, e o artigo 70, inciso II, da Lei Orgânica do Município de Foz
do Iguaçu.
De fato, as condutas dos requeridos, tendo por objetivo
disfarçar atos de admissão de pessoal no serviço público por meio de interposta
pessoa, - a segunda requerida -, sem o cumprimento das normas jurídicas citadas,
que exigem a prévia aprovação em concurso público, enquadram-se perfeitamente
no disposto no artigo 10, caput, da Lei nº 8.429/92, in verbis:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo
1º desta Lei, e notadamente: ”
(grifou-se)
De fato, o dito contrato importou em despesas para a
Administração Pública Municipal, pois esta teve que pagar, além da remuneração
dos trabalhadores, ditos “prestadores de serviços” ligados à IVAN LUIZ
FONTES SOBRINHO-ME, que executaram os trabalhos objeto das avenças
impugnadas, verbas relativas a taxa de administração, ou seja, o município está
arcando com os salários e encargos dos trabalhadores, e também com despesas
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administrativas e operacionais da empresa ré, e ainda, remunera esta pelos
serviços prestados. Todos estes pagamentos realizados pela Administração
Pública Municipal representam prejuízo ao patrimônio público.
Ademais, como demonstrado alhures, houve um lucro
monstruoso, em flagrante dilapidação do patrimônio público.
Como se não bastasse, as admissões pela segunda ré
consistiram em atos nulos (artigo 37, § 2º, da Constituição Federal) e atos desta
natureza não geram efeitos, razão pela qual todos os dispêndios decorrentes do
contrato, por conseguinte, são também nulos. Desta forma, os pagamentos dos
trabalhadores ligados a ela não poderiam legalmente ser despendidos pela
Administração Municipal.
Ora, se tais verbas legalmente não deveriam ser
suportadas pela Administração Pública, estes gastos configuram dano ao erário,
gerando ao Poder Público o direito de ser ressarcido do que ilicitamente pagou.
Desta forma, os requeridos deram causa a pagamentos
de verbas indevidas, o que representa perda patrimonial para a Administração
Pública, prejuízo aos cofres públicos.
Os trabalhadores contratados, que não agiram de máfé, têm direito de receber pelo trabalho prestado. Contudo, não podem os
contribuintes do Município de Foz do Iguaçu arcar com este ônus, pois o povo não
deve sustentar as ilegalidades praticadas pelos seus governantes. Assim, como os
requeridos CARLOS JULIANO BUDEL, IVAN LUIZ FONTES SOBRINHOME e IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO foram os responsáveis pelas
contratações ilegais e pelos respectivos pagamentos, bem como pelo prejuízo ao
patrimônio público do Município de Foz do Iguaçu, devem eles restituir o dano
causado ao erário, de modo solidário.
Aliás, assim têm reconhecido a doutrina e a
jurisprudência:
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"... o dinheiro público, exatamente por ser res
publica, há de ser gasto dentro da estrita
conformidade legal.
...
... 'Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de
verificar seu bom e regular emprego, na conformidade
das leis, regulamentos e normas emanadas das
autoridades administrativas competentes', ou seja:
'quem gastar, tem de gastar de acordo com a lei'
Isso quer dizer: quem gastar em desacordo com a lei,
há de fazê-lo por sua conta, risco e perigos. Pois
impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente
terá de retornar ao Erário Público.
Não caberá a invocação, assaz de vezes realizada, de
enriquecimento ilícito da Administração. ...
...
Se são 'nulos', ou, melhor expressão, 'não
convalidáveis', são retirados do mundo jurídico,
retroagindo os efeitos do desfazimento ex tunc.
Evidentemente, efeitos padrônomicos ao ato, já
acontecidos, não são suscetíveis de eliminação. Daí
por que os terceiros de boa fé devem ser indenizados.
Entretanto, não bastará a invalidação administrativa
do ato, sem recomposição do Erário, para se excluir
a ação popular.
...
Demais disso, há que se enfatizar que, suprimido do
mundo jurídico o ato maculado de ilegalidade, a
conseqüência será a reposição ao erário.
...
... Aquele que praticou os atos terá agido por sua
conta, riscos e perigos." 26
(grifou-se e destacou-se)
“Como corretamente anotou o Min. Mílton Pereira, ‘a
escusar-se a responsabilidade do administrador
público, pela salvaguarda de que o empregado, em
26
FERRAZ, Sérgio e FIGUEIREDO, Lúcia Valle. op. cit. p. 93, 106-107.
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contraprestação, prestou serviços, será construir um
estranho indene de impunidade em favor do agente
político que praticou ato manifestamente contra a lei nexo causal das obrigações da relação de trabalho
nascida de ato ilegal - criando-se inusitada
convalidação dos efeitos de ato nulo. Será estimular o
ímprobo a agir porque, a final, aquela contraprestação
o resguardará contra ação de responsabilidade civil.’
...
Está em questão um princípio: fazendo tabula rasa da
Constituição e da lei, pode o administrador contratar
impunemente, sem concurso, ou em período defeso ...,
e ficar tudo por isso mesmo? Pode cometer tais
ilegalidades gritantes e mandar a conta para os cofres
públicos? Pode ser a execução da própria ilegalidade
o bill de indenidade que irá beneficiar o
administrador ímprobo? Isto é absurdo.
Se o administrador pudesse assim estar garantido,
poderia contratar impunemente seus apaniguados para
ardorosamente labutarem em sinecuras ou fazerem
obras que terceiros poderiam fazer melhor e mais
barato para a Fazenda." 27
(grifou-se e destacou-se)
Ora, como demonstrado, os pagamentos dos
trabalhadores que executaram os serviços objeto do contrato ora impugnado
representam ações que ensejam perda patrimonial para a Câmara de Vereadores
do Município de Foz do Iguaçu, entidade referida no artigo 1º da Lei nº 8.429/92,
razão pela qual se configurou o ato de improbidade administrativa descrito no
artigo 10, caput, da mesma lei, sujeitando os responsáveis às penas previstas no
artigo 12, II, também da lei 8.429/92.
Tais pagamentos importam o montante de R$
72.764,93 (setenta e dois reais e setecentos e sessenta e quatro reais e noventa e
três centavos, conforme tabela abaixo.
27
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. p. 161-162.
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DATA
NOTA FISCAL
VALOR LIQUIDADO
DATA PAGAMENTO
1 - 149/2008
NOTA DE LIQUIDAÇÃO
18/04/08
353
26.950,00
23/04/2008
2 - 149/2008
15/05/08
367
26.950,00
15/05/2008
FORMA PAGAMENTO
Fls.
Cheque nº 35221 - banco Brasil c/c 50.000-3 395-402
Depósito Bancário - Conta Caixa
Cheque nº 35282 - Banco Brasil c/c 50.000-3 419-423
Depósito Bancário - Conta Caixa
3 - 149/2008
23/06/08
393
18.864,93
26/06/2008
Cheque nº 35383 - Banco Brasil c/c 50.000-3 434-438
Depósito Bancário - Conta Caixa
TOTAL
72.764,93
O montante, devidamente atualizado, soma R$
87.881,62 (oitenta e sete mil oitocentos e oitenta e um reais e sessenta e dois
centavos), conforme documento de fls. 460.
Os responsáveis por estes atos ilícitos foram os
requeridos CARLOS JULIANO BUDEL, ao qual competia a administração da
Câmara Municipal de Vereadores de Foz do Iguaçu, e IVAN LUIZ FONTES
SOBRINHO, responsável pela requerida IVAN LUIS FONTES SOBRINHOME, os quais nesta qualidade celebraram o Contrato Administrativo 05/2008, ato
ilegal e ímprobo, que causou lesão ao patrimônio público da Casa de Leis local.
A sobredita empresa é atingida por força do artigo 3º
da Lei nº 8.429/92, já que foi beneficiária dos atos de improbidade praticados pelos
requeridos.
2.6 DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM
CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
A Constituição Federal impõe aos administradores
públicos o respeito aos princípios que devem nortear a Administração Pública:
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - artigo 37 da
Carta Magna.
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O legislador ordinário seguiu o mesmo caminho, ao
estabelecer no artigo 4º da Lei nº 8.429/92, que os agentes públicos são obrigados a
velar pela estrita observância destes princípios. No mesmo sentido, o artigo 70 da
Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu.
Destarte, todo administrador público deve,
necessariamente, ter sua conduta pautada pelo respeito a estes princípios, deles
não podendo se desviar, sob pena de anulação do ato praticado e de punição pela
prática de improbidade administrativa, conforme previsto no artigo 11, da Lei nº
8.429/92, que estabelece:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade
às instituições, e notadamente:”
No caso em tela, os requeridos, em razão de haverem
celebrado o ilícito contrato, o qual nada mais foi do que uma forma de burlar a
admissão legal de pessoal nos serviços públicos, id est, sem o cumprimento do
requisito de prévia aprovação em concurso, para ingresso nos postos do serviço
público, ofenderam o artigo 37, inciso II, da Carta Magna, como exposto nesta
inicial, razão pela qual atentaram contra os princípios da impessoalidade,
legalidade e moralidade e, conseqüentemente, violaram os deveres de
imparcialidade, legalidade e honestidade.
Um dos conteúdos do princípio da impessoalidade
prevê que a Administração Pública, e os administradores públicos, devem tratar os
administrados com imparcialidade, veda a prática de casuísmos, impede que se
favoreça ou prejudique qualquer administrado28.
28
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 1997, p. 70. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros, 1994. p. 49-50. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 1993, p. 6. FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. V. II.
São Paulo: Saraiva, 1990, p. 362. CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios
Constitucionais da Administração Pública (de acordo com a Emenda Constitucional nº
19/98), in: Os Dez Anos da Constituição Federal. Coordenação Alexandre de Moraes. São
Paulo: Atlas, 1999, p. 154 e 155-156.
42
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Realmente. Não é à toa que o concurso é exigência
constitucional e legal para a investidura de pessoal no serviço público. É que, o
concurso é, dentre os conhecidos, o meio mais eficiente de tratamento imparcial e
impessoal das pessoas que pretendem ingressar no serviço público, pois implica
numa escolha objetiva, que procura premiar o mérito de cada qual, não as relações
que o pretendente possa ter com os administradores públicos.
Porém, no caso em tela, como o requerido CARLOS
JULIANO BUDEL não contratou os aprovados em concurso público, preferindo
terceirizar tais serviços, não houve a garantia de uma escolha impessoal de tais
trabalhadores, desrespeitando-se o artigo 37, II, da Carta Magna, e artigo 70, inciso
II, da Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu.
Portanto, fica evidenciado que ao celebrar o ilícito
contrato, realizando investidura de pessoal no serviço público por interposta pessoa,
sem o cumprimento do requisito de prévia aprovação em concurso público, o
requerido acima citado atentou contra o princípio da impessoalidade e contra o
dever de imparcialidade.
Enquanto aos particulares o princípio da legalidade,
funcionando como uma garantia, permite fazer tudo o que a lei não proíba, para a
Administração Pública, e para os agentes públicos, representando um dever, só
permite fazer aquilo que esteja expressamente autorizado pela lei. Assim, no
âmbito do regime jurídico administrativo, o princípio da legalidade significa que
a Administração Pública, e os agentes públicos devem agir, sempre, em
consonância com a lei, de modo que todas as suas ações estejam direcionadas ao
cumprimento das determinações, comandos e desideratos previamente impostos
pelo legislador, dos quais não podem se afastar, sob pena de nulidade do ato e
sujeição às sanções29.
29
A respeito: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 36, 37, 59-60 e 63; FIGUEIREDO,
Lúcia Valle. op. cit. p. 32; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed.
São Paulo: Malheiros, 1997, p. 82; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 1993, p. 6; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 61; REALE, Miguel.
Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.
29. FERREIRA, Pinto. op. cit. p. 362. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição
do Brasil. V. 3, tomo III. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 25-26 e 32. MORAES, Alexandre.
43
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Conforme demonstrado nesta peça introdutória, o ilícito
contrato, já mencionado nesta exordial, celebrado pelos requeridos foi levado a
efeito para mascarar atos de investidura nos postos de serviço público, sem o
cumprimento do requisito da prévia aprovação em concurso, como condição de
ingresso em cargos ou empregos públicos. Assim, os requeridos ofenderam,
conforme exaustivamente mencionado, o artigo 37, II, da Constituição Federal,
bem como a o artigo 70, inciso II, da Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu,
razão pela qual praticaram eles atos vedados pelo ordenamento jurídico, o que
implica em violação ao princípio e ao dever de legalidade.
Ora, se os administradores públicos só podem fazer o
que a lei expressamente autoriza, por evidente, não podem fazer o que a lei
expressamente proíbe, ou seja, investir alguém nos postos do serviço público sem
a prévia aprovação em concurso público desta pessoa.
Destarte, como o ordenamento jurídico proíbe investir
alguém nos postos do serviço público sem prévia aprovação em concurso, por
qualquer prisma que se analise a questão, houve atentado ao princípio e ao dever
de legalidade.
O princípio da moralidade administrativa determina à
Administração Pública, e aos administradores públicos, o respeito aos padrões
éticos ditados tanto pela moral jurídica interna da própria Administração Pública,
como pelo senso comum de moralidade pública, ou seja, os standards
comportamentais que a sociedade deseja dos agentes públicos correspondentes ao
anseio popular de ética na administração pública para o atingimento do bem
comum30.
No caso em tela, os requeridos também não
respeitaram o princípio da moralidade, pois, como detalhado nesta exordial, a
celebração do contrato sub examine teve por desiderato encobrir atos de investidura
nos postos do serviço público, realizados sem o cumprimento do requisito da prévia
aprovação em concurso público.
Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 288. CARDOZO, José Eduardo
Martins. op. cit. p. 153.
30
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. op. cit. p. 45. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 71.
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Obviamente não corresponde aos padrões éticos de
honestidade que a sociedade espera de seus administradores, tampouco às regras
internas de boa administração, entabular avenças visando disfarçar atos de
admissão de pessoal no serviço público, sem a prévia aprovação em concurso, em
violação ao artigo 37, inciso II, da Carta Magna, bem como ao artigo 70, inciso II,
da Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu.
Portanto, a celebração do mencionado acordo de
vontades, celebrado pelos requeridos, implicou em ofensa ao princípio da
moralidade e ao dever de honestidade.
Destarte, fica demonstrado que, ao celebrarem os ditos
contratos, os requeridos violaram os princípios da impessoalidade, legalidade e
moralidade administrativa, e via de conseqüência, ofenderam os deveres de
imparcialidade, legalidade e honestidade, razão pela qual praticaram ato de
improbidade administrativa descrito no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92,
ficando sujeito às sanções previstas no artigo 12, III, da mesma lei.
Além do caput, a conduta dos requeridos, consistente em
celebrar o ilícito acordo, desrespeitando as normas que impõem a obrigatoriedade
de prévia aprovação em concurso, como condição de ingresso em cargos e
empregos públicos, insculpida no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal,
como no artigo 70, inciso II, da Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu,
também violou o inciso I, do artigo 11, da Lei nº 8.429/92, que reza:
“
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto na regra de competência;"
Portanto, fica demonstrado que, ao contratarem, eles
praticaram atos visando fim proibido em lei, motivo pelo qual cometeram ato de
improbidade administrativa descrito no artigo 11, I, da Lei nº 8.429/92, ficando
sujeito às penas previstas no artigo 12, III, da mesma lei.
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2.6 DA PARTICIPAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA PARA PRÁTICA DE
ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Muito embora a requerida IVAN LUIZ FONTES
SOBRINHO-ME não se enquadre no conceito de agente público previsto pelo
artigo 2º da Lei nº 8.429/92, sua responsabilidade para a ocorrência dos atos de
improbidade descritos no procedimento anexo subsiste.
O artigo 3º da Lei em estudo prevê a possibilidade de
aplicação das sanções previstas no artigo 12, no que for conveniente, às pessoas
que, não se caracterizando como agente público, concorram ou induzam à prática
de atos de improbidade ou deles se beneficiem sob qualquer forma direta ou
indireta.
Apresenta-se estreme de dúvidas que a aludida
requerida, pessoa jurídica de direito privado, concorreu e facilitou para a prática
de atos de improbidade por parte dos demais requeridos, na medida em que,
conluiada com eles, contratou com o Poder Público e cedeu a este, mesmo tendo
conhecimento da reprovabilidade de sua conduta, profissionais responsáveis pela
prestação de serviço público que se caracteriza atividade-fim da Administração.
Cristalino está que a segunda requerida, além disso,
beneficiou-se ainda da prática dos atos ímprobos realizados pelos outros
requeridos, posto que se viu diretamente favorecida com os contratos em testilha.
Ademais, seu favorecimento está atrelado à ofensa ao
princípio da isonomia, seja em decorrência da ausência de licitação ou da não
realização de serviços públicos, posto que, além de não concorrer em igualdade
de condições com outras pessoas jurídicas que tivessem interesse de contratar
com a Administração, obstaculizou que pessoas físicas tivessem acesso a tais
cargos públicos e fossem devidamente investidas nas funções de prestação de
serviços público.
Com sua contratação, seja sobre a ótica de considerarse indevida a terceirização do serviço público em questão, seja sobre o foco de
considerar-se indevida a ausência de licitação, a requerida amealhou a seu
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patrimônio, em detrimento do erário municipal, a importância de R$ 87.881,62
(oitenta e sete mil oitocentos e oitenta e um reais e sessenta e dois centavos),
valor referente à soma dos valores compactuados.
Destarte, deverá ela responder pelas disposições da lei
de improbidade na medida em que as sanções cominadas lhe forem aplicáveis.
3 – DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, o Ministério Público do
Estado do Paraná requer:
a) a notificação dos requeridos nos endereços supramencionados (a requerida
IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO-ME por seu representante legal), para que,
querendo, apresentem manifestação nos termos do §7º, do artigo 17, da Lei nº
8.429/92, com redação por Medida Provisória em vigor (descendente da Medida
Provisória n.º 2.088-35 de 27.12.2000);
b) após as manifestações ou o decurso do prazo para apresentação das sobreditas,
seja recebida a petição inicial e determinada a citação dos requeridos (a requerida
IVAN LUIZ FONTES SOBRINHO-ME por seu representante legal) na forma
do §9o, do precitado dispositivo legal, para, querendo, contestarem os termos da
presente, sob pena de revelia;
c) a citação da Câmara Municipal de Vereadores de Foz do Iguaçu, na pessoa de
seu Presidente, na condição de pessoa jurídica interessada, para fins do artigo 17,
§3º da Lei nº 8.429/92, isto é, para, caso queira, integrar a lide como litisconsorte
ativo, suprindo eventuais omissões e falhas contidas na inicial, bem como
apresentar provas de que disponham sobre os fatos;
d) o processamento da ação sob o rito ordinário, com as modificações
acrescentadas pela Lei de Improbidade;
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e) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, o
depoimento pessoal do primeiro e do terceiro réus e do representante legal da
segunda requerida, a juntada de novos documentos, a pericial e a testemunhal,
cujo rol desde já se apresenta:
ROL DE TESTEMUNHAS:
1) Michelli Souza Pereira de Ornelas, brasileira, portadora da Cédula de
Identidade R.G. nº 9.450.216-0 (SSPPR), CPF nº 067.792.269-80, filha de
Silvério Paulino de Ornelas e de Maria Bernardete de Souza de Ornelas,
residente na Rua Barão do Rio Branco, nº 14, Centro, nesta cidade e Comarca de
Foz do Iguaçu-Pr (fls. 211);
2) Adriana Farina Fernantes, brasileira, portadora da Cédula de Identidade
R.G. nº 7.586.136-2 (SSPPR), nascida aos 11.10.1978, filha de Genaro Farina e
de Ignez Boaroli Farina, residente na Avenida Andradina, nº 680, Vila A, nesta
cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr (fls. 229);
3) Maria Cristina da Silva, brasileira, portadora da Cédula de Identidade R.G.
nº 8.441.504-9 (SSPPR), nascida aos 06.02.1976, filha de João Pedro da Silva e
de Maria Marinho da Silva, residente na Rua Barão da Serra Negra, nº 995,
Parque Morumbi I, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr (fls. 233/234);
4) Mary Cleide Almeida, brasileira, cabeleireira, portadora da Cédula de
Identidade R.G. nº 3.170.911-3 (SSPPR), filha de Nadir Almeida e de Wally
Machota Almeida, residente na Rua Iapó, nº 997, Conjunto Habitacional Libra II,
nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr (fls. 278);
f) a condenação cumulativa de todos os requeridos nas sanções previstas no
artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92 (a segunda requerida no que lhe for
aplicável), em razão da prática autônoma de atos de improbidade administrativa,
um deles que causou ofensa aos princípios informadores da Administração em
decorrência da contratação irregular de pessoa jurídica para prestação de serviço
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público que caracteriza atividade-fim do ente estatal (artigo 11, caput e inciso I,
da mesma lei) e o outro que casou prejuízo ao erário em razão da burla a regra do
concurso público, o que permitiu que terceiro se enriquecesse ilicitamente (artigo
10, caput e incisos VIII e XII, da mesma lei);
g) a concessão de Justiça Gratuita.
Atribui-se à causa o valor de R$ 87.881,62 (oitenta e
sete mil oitocentos e oitenta e um reais e sessenta e dois centavos).
Termos em que se
Pede e espera deferimento.
Foz do Iguaçu, 10 de novembro de 2011.
Marcos Cristiano Andrade
Promotor de Justiça
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