UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FRANCIELLE DOS ANJOS VENDRAME
DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA PELO MAGISTRADO FRENTE À DISSOLUÇÃO
DE SOCIEDADE CONJUGAL NÃO AMISTOSA:
Atenção ao Princípio do Melhor Interesse da Criança
São José
2011
2
FRANCIELLE DOS ANJOS VENDRAME
DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA PELO MAGISTRADO FRENTE À DISSOLUÇÃO
DE SOCIEDADE CONJUGAL NÃO AMISTOSA:
Atenção ao Princípio do Melhor Interesse da Criança
Monografia apresentada à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI , como
requisito parcial a obtenção do grau em
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Geyson José
Gonçalves da Silva
São José
2011
3
FRANCIELLE DOS ANJOS VENDRAME
DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA PELO MAGISTRADO FRENTE À DISSOLUÇÃO
DE SOCIEDADE CONJUGAL NÃO AMISTOSA:
Atenção ao Princípio do Melhor Interesse da Criança
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito de Família
São José, 01 de novembro de 2011.
Prof. MSc. Geyson José Gonçalves da Silva
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Marciane Zimmermann Ferreira
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Prof. Bel. Marilucia Ronconi
Membro
4
Dedico este trabalho, ao meu filho, minha mais perfeita e
completa obra, Vinícius, que apesar de estar no auge das suas
sete primaveras entendeu que precisei muitas vezes deixá-lo
um pouco de lado para redigir este trabalho de conclusão de
curso. E que apesar de ter consigo a essência e inocência de
uma criança compreende que é preciso o esforço mútuo para
se progredir.
5
Ser Criança
"Ser criança é acreditar que tudo é possível.
É ser inesquecivelmente feliz com muito pouco.
É se tornar gigante diante de gigantescos pequenos
obstáculos.
Ser criança é fazer amigos antes mesmo de saber o nome
deles.
É conseguir perdoar muito mais fácil do que brigar.
Ser criança é ter o dia mais feliz da vida, todos os dias.
Ser criança é o que a gente nunca deveria deixar de ser."
(Gilberto dos Reis, 2011)
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 01 de novembro de 2011.
Francielle dos Anjos Vendrame
7
RESUMO
A presente monografia tem como escopo de analisar as proposições partindo do
pressuposto que os filhos devem receber atenção privilegiada nas relações
familiares, isto é, tornar-se-ão prioridade antes, durante e depois da dissolução de
sociedade conjugal dos pais. Em função de proporcionar, esta inter convivência
fundamental, vêm de encontro a Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, que traz a
possibilidade da aplicação do instituto da guarda compartilhada pelo magistrado,
mesmo que haja conflitos na relação dos pais, de modo que, além de propiciar aos
infantes a companhia continua com ambos, ainda garante direitos inerentes à
condição de pessoa humana do menor, isso em conformidade com o Princípio do
Melhor Interesse da Criança, princípio ápice na proteção do menor. A guarda
compartilhada, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro em 2008, faz parte do
rol das várias espécies de guarda, tendo como objetivo que o menor tenha um
convívio mais intenso com os pais, apesar de estarem residindo em casas
diferentes. Considerando o advento da Lei, ao magistrado, é dada a prerrogativa da
aplicação, paralelamente verificando, bem como, privilegiando o bem-estar da
criança. Em função de preservar e priorizar a criança, o juiz observará algumas
peculiaridades que norteiam e podem influenciar na vida futura do infante. Constatase, que para a aplicação da guarda compartilhada, deverá o magistrado, fazer jus de
embasamentos intrínsecos para a sua determinação, valendo-se de estudo social
realizado por profissionais devidamente habilitados na atuação psíquico-social, ou
ainda, o douto poderá utilizar-se do conjunto probatório de lineares que possam
refletir diretamente no comportamento dos pais com relação ao interesse dos filhos
em comuns. Poderá ele, optar pela guarda compartilhada ou não. Neste sentido,
ressalta-se que a cada caso deverá ser observado critérios específicos convenientes
a situação fática, a fim de se obter uma sentença que contribua na solidificação dos
interesses da criança.
Palavra-chave: Guarda compartilhada; Dissolução da sociedade conjugal; Melhor
Interesse da Criança.
8
ABSTRACT
This monograph is to analyze the scope of propositions on the assumption that
children should receive special attention in family relationships. That is, will become a
priority before or after the dissolution of their parents. Having to provide this function
as a key inter coexistence, come against Law No. 11698 of June 13, 2008, which
brings the possibility of applying the Institute of custody by the magistrate even if
there are conflicts in the relationship between the parents, so that, besides providing
the company continues to infants with both still guarantees rights inherent to the
human person of the child, assuming the child's best interest, principle peak in
protection of minors. The custody, the Brazilian legal system introduced in 2008, is
one of several species of guard, with the aim that the child has a more intense
interaction with parents, although they are living in different homes. Considering the
advent of the Act, the magistrate is given the prerogative of the application, analyzing
in parallel, as well as favoring the well-being of children. Just to preserve and
prioritize the child, the court shall observe some peculiarities that can guide and
influence the future life of the infant. It is understood that the application for custody
of the magistrate shall be entitled to intrinsic basis for him determination, making use
of a social study conducted by trained professionals in the psycho-social activities, or
even the learned may be used in linear set of evidence that may directly reflect the
behavior of parents with respect to the interest of children in common. The
magistrate shall be assigned the option for custody or not. In this sense, it is
emphasized that each case must be observed to specific criteria appropriate factual
situation in order to obtain a sentence that will help in solidifying the interests of the
child.
Keyword: Custody, dissolution of conjugal partnership regime, best interest of the
child.
9
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
Art. – Artigo
CC/02 ou CCB/02 – Código Civil Brasileiro de 2002
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
CSDC – Convenção sobre Direitos da Criança
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
EMA – Escritório Modelo de Advocacia
REsp – Recurso Especial
RT – Revista dos Tribunais
SAP – Síndrome de Alienação Parental
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
10
ROL DE CATEGORIAS
Família:
A família é a sociedade afetiva na qual o ser está inserido, neste sentido resulta as
união de laços de liberdade e responsabilidade mútua, “consolidada na simetria na
colaboração, na comunhão de vida.”1
Criança:
Segundo disciplina o Art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, será criança a
pessoa com até 12 (doze) anos de idade incompletos. Ressalta-se que a convenção
sobre os direitos da criança em seu artigo 1º considera criança todo ser humano que
ainda não completou 18 (dezoito anos).2
Dissolução de Sociedade Conjugal:
Conforme menciona Rolf Madaleno a separação judicial dissolve a sociedade
conjugal do casal.3
Guarda:
A guarda é conceituada através dos elementos que vinculados ao poder familiar
paralelamente aos artigos 1.634, II, do CC e 21 e 22 do ECA. Surge da idéia de
posse conforme se denota no artigo 33§ 1º, da referida Lei. Trata-se de um direito
dos pais cujo dever pressupõe a possibilidade do exercício de todas as funções
parentais inerentes a condição do guardião.4
Guarda Compartilhada:
Tipo de guarda em que ambos os pais detém a guarda conjuntamente, dividindo as responsabilidades,
no que tange aos filhos, portanto, não pressupõe exclusividade o exercício do poder familiar.5
1
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.
ROSSATO, Luciano; LÉPOLE, Paulo; CUNHA, Rogério. Estatuto da criança e do adolescente
comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 87-88.
3
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de janeiro: Forense, 2009. p.171.
4
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 5.
ed. Ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 54.
5
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 600.
2
11
Poder Familiar:
A expressão usual atual corresponde ao antigo pátrio poder. É o poder exercido
pelos genitores em prol dos interesses dos filhos, portanto, trata-se de uma poderdever e é irrenunciável, indelegável e imprescritível, sendo que o poder familiar pode
decorrer da paternidade natural, bem como da filiação adotiva ou socioafetiva.6
Principio do Melhor Interesse da Criança:
O melhor interesse [...] tem o sentido de garantir a criança e ao adolescente sua
prevalência absoluta. [...] é imposto àqueles em torno do infante – familiares ou
adotantes – o sacrifício de seus interesses pessoais em função do melhor interesse
daquele, salvaguardando seu desenvolvimento integral e saudável.7
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. p.413-415.
7
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares; SANTOS, Vívian Cristina Maria; SOUZA, Ionete de Magalhães.
Nova lei de adoção: comentada. Leme: J. H. Mizuno, 2010. p. 71.
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................
13
1
FAMÍLIA E PODER FAMILIAR ............................................................
16
1.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA ...........................
16
1.2
A FAMÍLIA .............................................................................................
18
1.2.1 Natureza jurídica da família ................................................................
21
1.2.2 A família monoparental .......................................................................
22
1.3
PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ...............................................
23
1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana e família .......................
24
1.3.2 Princípio da solidariedade familiar e princípio da igualdade
jurídica de todos os filhos .................................................................
25
1.3.3 Princípio da afetividade e princípio da convivência familiar ..........
27
1.4
PODER FAMILIAR ................................................................................
29
1.4.1 Histórico e conceito ...........................................................................
29
1.4.2 Sujeitos e características do poder familiar ...................................
34
1.4.3 Suspensão, extinção e destituição do poder familiar ...................
36
2
DA GUARDA E PROTEÇÃO DA CRIANÇA.........................................
41
2.1
CONCEITO ...........................................................................................
41
2.2
PREVISÃO LEGAL ...............................................................................
44
2.2.1 Estatuto da Criança e do Adolescente ..............................................
44
2.2.2 Código Civil de 2002 ...........................................................................
46
2.2.3 A tutela ................................................................................................
48
2.3
51
ESPÉCIES DE GUARDA ......................................................................
2.3.1 Guarda de fato, guarda física e guarda jurídica ...........................
51
2.3.2 Guarda provisória, guarda excepcional e guarda permanente ....
53
2.3.3 Guarda unilateral ou exclusiva .........................................................
54
2.3.4 Guarda alternada e aninhamento .....................................................
55
2.4
57
PROTEÇÃO DA CRIANÇA NA SEPARAÇÃO DOS PAIS ....................
2.4.1 Direito à convivência familiar ...........................................................
57
2.4.2 Direito de visita do genitor não guardião .......................................
59
2.5
SINDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL ..........................................
61
3
DA GUARDA COMPARTILHADA ........................................................
65
13
3.1
CONCEITO ...........................................................................................
65
3.1.1 Guarda compartilhada concedida a terceiros ..................................
67
3.1.2 Dos alimentos na guarda compartilhada .........................................
69
3.1.3 Aspectos
jurídicos
e
sociais
que
justificam
a
guarda
compartilhada .....................................................................................
70
3.2
PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA .........................
71
3.3
PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO ..........
74
3.4
FONTES INTERNACIONAIS DA GUARDA COMPARTILHADA ..........
75
3.5
AS VANTAGENS E FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA ...............................................................................
77
3.6
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA .....................
79
3.7
DA
POSSIBILIDADE
DA
APLICAÇÃO
DA
GUARDA
COMPARTILHADA PELO MAGISTRADO QUANDO HÁ DISSENSO
ENTRE OS PAIS ...................................................................................
83
CONCLUSÃO ...................................................................................................
90
REFERÊNCIAS ................................................................................................
93
14
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso versa sobre a possibilidade da
aplicação da Lei nº 11.698/2008, que gerou a modalidade da guarda compartilhada
com previsão legal no artigo 1.584, §2º do Código Civil de 2002. Trata-se de
questão, quando a relação entre os pais não é pacífica, neste caso, o magistrado
tem a função de arbitrar no âmbito de privilegiar o melhor interesse da Criança,
princípio este, que encontra respaldo no artigo 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente – Lei 8.069/90.
A
problemática
desta
monografia
vislumbra-se
da
seguinte
forma:
Considerando o Princípio do Melhor Interesse da Criança deve o magistrado
determinar a guarda compartilhada mesmo que haja divergência entre os pais?
O convívio entre pais e filhos deve ser prestigiado, a fim de garantir a ambos
a consolidação dos vínculos afetivos. Em conformidade com o Princípio do Melhor
Interesse da Criança, pode ser aplicado o instituto da guarda compartilhada, neste
caso, os pais devem ter uma relação harmoniosa, contudo, ficará a critério do
magistrado, sempre que possível, priorizar o direito de convivência entre os entes.
Posto que a relação dos pais não deve sobrepor-se de tal maneira a prejudicar o
desenvolvimento do infante, pois pode residir neste ato, a efetiva lesão psicológica
deste ser em formação.
O instituto da guarda compartilhada garante ao infante, uma melhor
participação dos genitores a sua vida, favorecendo o desenvolvimento da criança
com menores traumas, visto que, os pais separam-se entre si, mas nunca dos filhos.
Como as possíveis variáveis da pesquisa sobre a guarda compartilhada,
pode-se levar em consideração a provável aprovação de um Projeto de Lei, que está
tramitando na Câmara dos Deputados, sob o nº 7152/2010 que prevê a nova
redação ao art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil,
determinando a guarda compartilhada da criança quando inexistir acordo entre os
pais e ambos forem aptos a exercer o poder de família.
Outro fator que pode influenciar no desenvolvimento da pesquisa, é o
posicionamento majoritário dos juristas, que entendem que a relativa harmonia do
casal separado é um requisito para que o magistrado defina a guarda compartilhada.
Porém, como denota-se ao final da pesquisa, julgado do Superior Tribunal de Justiça
15
no sentido de conceder a Guarda Compartilhada mesmo sem o consenso dos pais.
Neste sentido, a decisão indica que futuramente poderá haver outros pólos
norteadores com relação ao tema.
No que diz respeito ao tema escolhido para a abordagem desta pesquisa,
ressalta-se que a matéria foi objeto de estudo junto ao EMA – UNIVALI. Razão pela
qual, optou-se por desenvolver a pesquisa sobre a Guarda Compartilhada, por tratar
de questão que deve trazer a criança e/ou adolescente direitos de convívio por
ambos os pais. Abordam-se questões sociais, além de morais, visto que toda
criança tem o direito de ter sua vida acompanhada de perto por seus genitores, pois
estes, é que têm a função de conduzir a sua formação de personalidade sob a
contribuição peculiar de cada um dos guardiões.
O assunto é debatido nos tribunais, contudo, observou-se em pesquisa
preliminar junto a alguns tribunais, que ainda é pouco aplicado, visto que, a maioria
das separações conjugais são litigiosas, e por conseqüência, a guarda
compartilhada é indeferida pelos magistrados. Todavia, há de se resguardar os
direitos da criança que já sofre em decorrência da separação de seus pais,
necessitando assim, de amparo, razão pela qual seus interesses não devem colidir
ao da lide dos seus ascendentes.
Como objetivos gerais têm a presente pesquisa a função de avaliar sob a
ótica do princípio do melhor interesse da criança, se o magistrado deve determinar a
guarda compartilhada mesmo que haja divergência entre os pais.
Tratando dos objetivos específicos, busca-se analisar especificamente o
poder familiar, bem como analisar as espécies de guarda, e ainda, investigar através
do posicionamento jurisprudencial e doutrinário acerca do tema do presente projeto
de monografia.
O método de abordagem empregado nesta monografia é o dedutivo. Após
especificar os conceitos e espécies de guardas que cercam o tema central, evolui-se
para o foco principal, qual seja, a avaliação da guarda Compartilhada sob a ótica do
princípio do Melhor interesse da Criança.
Será utilizada como técnicas de pesquisa a documentação indireta, através
da pesquisa documental, que envolverá os artigos. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, o princípio do melhor interesse da Criança,
decisões dos tribunais, pesquisa bibliográfica em livros e artigos que versem sobre a
Guarda Compartilhada e interesses inerentes da Criança, a fim da aplicação.
16
A presente monografia está capitulada em três etapas:
No primeiro capítulo, tem-se como foco principal a família e o poder familiar.
Primeiramente faz-se a abordagem geral e introdutória no que tange aos exercícios
do Poder familiar e Princípios norteadores do direito de família, dentre outros
assuntos inerentes.
No segundo capítulo, decorre-se sobre as espécies de guarda existentes no
ordenamento jurídico brasileiro. Aborda-se ainda, a questão da alienação parental
sofrida pela criança quando um dos pais, denominado de alienador, confunde
psicologicamente o filho, cuja intenção condiciona-se em prejudicar a relação afetiva
com o pai ou mãe não-guardião.
O terceiro capítulo tem como escopo, a análise da guarda compartilhada e a
possível aplicação pelo magistrado, quando não houver consenso na relação dos
pais, bem como julgados da concessão ou não pelo juiz, priorizando sempre o
Melhor Interesse da Criança de acordo com principio vigente no Estatuto da Criança
e do Adolescente. Utiliza-se também, como forma de demonstrar a divergência a
cerca do tema, o posicionamento de ministra do STJ, que vem corroborar com a
aplicabilidade da guarda compartilhada, mesmo com o litígio presente na relação
dos pais.
Esta pesquisa acadêmica não tem o condão de finalizar a discussão sobre a
guarda compartilhada, mas sim, demonstrar a contenda atual na doutrina e nos
tribunais.
17
1 FAMÍLIA E PODER FAMILIAR
Neste capítulo tratar-se-á sobre os conceitos inerentes a evolução da família
e ao poder familiar, bem como seus princípios basilares e características.
É a partir da inserção primária em um determinado conjunto familiar que se
configura a personalidade do indivíduo. Há de se ressaltar, contudo, que a toda
regra há exceções. Assim sendo, o poder familiar é um alicerce, constituindo a priori
o primeiro circulo social deste futuro cidadão, que está sujeito aos princípios
constitucionais, bem como, as leis. Neste caso busca-se adequar legalmente este
espaço social à designada família.8
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA
O direito de família vem evoluindo no transcorrer do tempo e trazendo novos
paradigmas
no
ordenamento
jurídico
brasileiro,
neste
sentido,
discorre-se
contextualmente.
O Código Civil de 1916, tratava da família de forma discriminatória, de modo,
a restringir direitos, como por exemplo, de filhos havidos fora do casamento, bem
como, retirava da guarda da mãe os filhos, caso ela casasse novamente. Neste
diapasão, tornou-se necessário, a promulgação de um novo Código Civil brasileiro,
que atendia aos preceitos constitucionais de 1988 e a evolução social da família.9
Conforme as palavras de Grisard, observa-se, que no passado já se
construíam basilares societários através de seus descendentes:
A tradição romana, mantida nos países de direito escrito, consagrava
a predominância do pai em detrimento do filho e lhe atribuía um
poder perpétuo sobre seus descendentes. O munt germânico
concebia o poder familiar como um direito e um dever dos pais
orientados à proteção dos filhos (é o gérmen da doutrina da proteção
integral, perfilhada pela Lei 8.069/1990) como parte de uma proteção
mais geral projetada para todo o grupo familiar, em evidente reação à
tradição romana: seu exercício era temporário, suas funções eram
atribuídas à mãe e não impedia que os filhos possuíssem bens.10
8
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 36.
9
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p.15.
10
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
18
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, adotou-se novos
lineares com relação à família, através de princípios que resguardam os interesses
das mesmas. O Código de 1916 tornou-se obsoleto, pois ainda vislumbrava a figura
dos filhos havidos fora do casamento como “bastardos”. A partir da nova constituição
de 1988, os direitos da família receberam mais ênfase, referente aos anversos dos
filhos, igualando-os, uma vez que, não mais receberiam tratamento diferenciado
entre eles.11
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald identificam institutos
inovadores na nova carta magna, sintetizando que a:
Lex Fundamentallis de 1988 determinando uma nova navegação
aos juristas, observando que a bússola norteadora das viagens
jurídicas tem de ser a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a
solidariedade social e a erradicação da pobreza (art. 3º) e a
igualdade substancial (arts. 3º e 5º), o Direito de Família ganhou
novos ares, possibilitando viagens em mares menos revoltos, agora
em “céu de brigadeiro”. A família do novo milênio, ancorada na
segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais
necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo
de convivência afetiva e compreendida como estrutura socioafetiva,
forjada em laços de solidariedade.12
Na concepção de Maria Helena Diniz a família também sofreu tais
transformações, possibilitando a sua constituição não apenas através do casamento
ou o nascimento, mas da adoção, do afeto entre os integrantes do circulo que
acarreta na formação, não apenas na linha consangüínea, e sim, em fundamentos
tais como o companheirismo e monoparentalidade.13
Estes novos fundamentos trouxeram até os dias de hoje o reconhecimento
de novos grupos familiares, tais como as famílias monoparentais, fazendo com que
pais eduquem seus filhos unilateralmente e que nem por isso abdicaram da função
pai ou mãe. Os direitos destes indivíduos são tutelados constitucionalmente a partir
da consideração ao principio da dignidade da pessoa humana. 14
Luiz Felipe dos Santos, também entende que o Brasil vem sofrendo grandes
transformações desde o advento da constituição de 1988, de modo que, através de
seu contexto vem:
11
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.12.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 10.
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. ver. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 13.
14
ANDRADE, Vander Ferreira. Dignidade da pessoa humana: valor-fonte da ordem jurídica. São
Paulo: Cautela, 2007. p. 47-56.
12
19
[...] consagrando esse caráter instrumental do grupamento familiar,
como meio apto a propiciar o pleno desenvolvimento de seus
membros. É abandonada a rigidez do sistema codificado. O
casamento deixa de ser a única forma de constituir família, sendo
reconhecida como entidade familiar a união estável (art. 226, §3 da
CF) e o conjunto formado por qualquer dos pais e seus
descendentes (família monoparental) também encontra expressão
(art. 226, §4º da CF).15
Em função da família ter sofrido grandes transformações com a passagem
do tempo, o sentimento de afetividade passou a ser considerado elemento
fundamental para a concretização do conceito familiar, permitindo a cada um traçar
um projeto baseando-se no ideal de esperança e felicidade. 16
Com todas as mudanças ocorridas, o direito das famílias assumiu o papel do
direito privado, que disciplina as relações que se formam na esfera da vida familiar,
enquanto conceito amplo, não limitado pelo balizamento nupcial.17
Apresentada a evolução histórica do Direito de Família segue no próximo
item a conceituação de família.
1.2 A FAMÍLIA
Faz interessante abordar as questões pertinentes a família e as suas
transformações, conforme contextualizadas na história.
Em noções gerais, a família traz consigo o apreço de bem estar em que se
pode contar com qualquer indivíduo independente de laços consangüíneos ou não.
Juridicamente transformam-se em certidões de nascimento, casamentos, exames de
DNA (ácido desoxirribonucleico), bem como decisões judiciais que a determinam a
quem se denomina “famíliar” desta ou daquela.18
15
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Parentalidade sociológica: uma afirmação da dignidade humana. In:
ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGARÉ, Plínio (Coords.). Dignidade da pessoa humana:
fundamentos e critérios interpretativos. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 124.
16
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4.
ed. Belo Horizonte:IBDFAM, 2006. p. 3-6.
17
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 13.
18
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e prática do
direito de família. São Paulo: Letras Jurídicas: Bestbook, 2003. p.175-214.
20
Na visão do antropólogo polonês Bronislaw Malinowski, a família é
conceituada como “Aquilo que significa a suprema felicidade para o indivíduo deve
ser considerado um fator básico no estudo científico da sociedade humana”.19
O psicólogo Arthur Müller apresenta uma nova contextualização ao depararse com a família, cujos novos valores e princípios estão contidos frente a evolução
histórica deste grupo. Neste caso:
A família pós-moderna que se emancipa e se liberta de tantos traços
dos últimos dois séculos, ao intensificar seu isolamento, com o
intento de se defender das pressões e das mazelas sociais, acaba
por investir esforços para que a casa assuma funções seculares,
como resguardo (privado) e trabalho (público). E a diferença em
relação aos séculos passados reside em alguns elementos, pois
nessa tendência de isolamento há uma a abertura das relações e
menores idealização e resignação frente ao destino, que podem ser
notadas na ampliação da capacidade de se permitir fazer escolhas.20
Colhe-se, das palavras do psicólogo Arthur, o entendimento de que com o
passar dos tempos, houveram profundas mudanças que hoje estão em choque com
a modernidade, colidindo ainda, entre a legislação, a religião e a moralidade social.
A partir daí, perfazendo-se novos conceitos e conseqüentemente, ao legislar,
necessita-se de um novo parâmetro que os acompanhe.
Etimologicamente e historicamente, a família é considerada como berço do
ser humano, socioafetivo, porém não encontra um significado codificado, razão pela
qual, a doutrina tratou de esclarecer e conceituá-la juridicamente a partir de algumas
acepções inerentes. 21
Ricardo Rodrigues Gama enfatiza que:
No direito de família interessa todos os parentes que possam ser
chamados a cumprir obrigações em razão de parentesco ou mesmo
exercerem direitos. De forma mais precisa, são parentes para efeitos
do direito de família: a) em linha reta, todos os parentes devem ser
admitidos; b) em linha colateral ou transversal até o quarto grau; c)
todos os parentes civis; d) os parentes afins limitam-se aos
ascendentes, descendentes, avôs e netos, pais e filhos.22
19
WOORTMANN, Klaas. A Idéia de família em malinowiski. Disponível em:
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/campos/article/viewFile/1572/1320>. Acesso em: 24 ago 2011.
20
MÜLLER, Arthur. Da velha a nova família.
<http://www.awmueller.com/terapiafamiliarcasal/velhanovafamilia.htm>. Acesso em: 24 abr 2011.
21
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 44-46.
22
GAMA, Ricardo Rodrigues. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698, de 13/06/2008. Campinas: LZN,
2008. p. 18.
21
Para o doutrinador Caio Mário, pode-se considerar a família como “o
conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum [...] acrescenta-se
o cônjuge, aditam-se os [...] enteados, os cônjuges dos filhos, [...] cunhados”, ou
seja, de um modo “genérico e biológico.”23
Dá-se o sentido de família, ao “grupo fechado de pessoas, composto dos
genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela
convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma
direção.”24
Arnaldo Rizzardo contribui, observando que a família:
No sentido atual, [...] tem um significado estrito, constituindo-se pelos
pais e filhos, apresentando certa unidade de relações jurídicas, com
idêntico nome e o mesmo domicílio e residência, preponderando
identidade de interesses materiais e morais, sem expressar,
evidentemente, uma pessoa jurídica. No sentido amplo, amiúde
empregado, diz respeito aos membros unidos pelo laço
consangüíneo, constituída pelos pais e filhos, nestes incluídos os
ilegítimos ou naturais e os adotados.
Num segundo significado amplo, engloba, além dos cônjuges e da
prole, os parentes colaterais até determinado grau, como tios,
sobrinhos, primos; e os parentes por afinidade – sogros, genro, nora
e cunhados.25
De acordo com o exposto na citação de Rizzardo, pode-se observar que a
família vem evoluindo socialmente através dos tempos, apresentando na atualidade
novos rumos. Assim sendo, os parentes não mais se resumem aos laços
consangüíneos, mas também são inclusos ao rol por afinidade, dentre outros
interesses, tais como o casamento, ou ainda, a recente união estável.
1.2.1 Natureza jurídica da família
Importante, se faz expor as fundamentações a respeito da natureza jurídica
da família.
A Natureza jurídica da família não se forma do conceito de pessoa física,
pois observa-se que esta é composta por vários indivíduos do circulo familiar.
Todavia, não pode ser denominada como pessoa juridical, uma vez que, se fosse
23
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 19.
GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 35.
25
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p.11.
24
22
vista desta forma, exigiria a previsão em lei. Considerando, então, a Família, esta
não tem personalidade jurídica, deste modo, não podendo ser parte numa relação
jurídica, sendo apenas classificado como uma instituição, cujo dever é a
recíprocidade uns com os outros, ampararando-os, como menciona a Constituição
Federal.26
Grisard explica que a natureza jurídica do instituto da família traz como
função o:
[...] reflexo dos deveres dos pais de educar, manter e proteger os
filhos em todos os seus interesses enquanto incapazes, ora como
poder-função e não meras prerrogativas individuais, ora como direito
natural, embora seja unânime o reconhecimento da origem natural do
poder familiar, como primazia desse caráter e que pretende explicar
sua essência. Verifica-se a esta altura um desencontro das diversas
posições que procuram evidenciar as características do poder
familiar, porém, indistintamente, radicamno (sic) como instituição
protetora da menoridade, que requer o cumprimento de deveres e o
exercício de direitos, tendo como território natural e propício de
fundamento a família. Em brevíssima síntese, podemos dizer que
hoje triunfa definitivamente a idéia segundo a qual, no poder familiar,
o que importa primordialmente é a proteção do incapaz, seu
beneficiário essencial.27
No que tange a natureza jurídica da família, verifica-se que a doutrina
minoritária classifica a família como uma instituição, na qual todos fazem parte desta
coletividade, sendo submetida à autoridade direcionadas pela sociedade.28
Este conjunto familiar nada mais representa que o alicerce da coletividade
de um país tão facilmente vislumbrada pelo artigo 226 da Carta Máxima de 198829
quando diz que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
Expostos os fundamentos da natureza jurídica da família, faz necessária a
análise da família monoparental.
26
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional.. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 54-55.
27
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 44-45.
28
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2010. p. 9.
29
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 21 set
2011.
23
1.2.2 A família monoparental
A família vem sofrendo modificações, conforme verifica-se no decorrer da
história, porém surge na atualidade a família monoparental, trazendo novas
diretrizes e formas de manutenção. Assim, interessante se torna aprofundar o tema.
Enquanto no passado as famílias eram tidas como pluriparentais, por
apresentar a estrutura na figura do pai e da mãe, este conceito vem sendo
modificado. Tecnologicamente e sociologicamente as famílias têm se formado de
diferentes métodos. 30
Hoje é perfeitamente possível que a criança tenha em sua certidão de
nascimento, por exemplo, apenas o nome da mãe, sem que a mesma sofra
consideravelmente as conseqüências do passado em que esta seria vítima de
preconceitos pela sociedade. Neste contexto, pode dizer que:
A evolução da sociedade no decorrer do século XX, fruto da
urbanização, industrialização, revolução sexual e liberação da
mulher, fizeram com que novos valores de conduta Fossem
construídos. A família hoje não mais se amolda ao modelo tradicional
(marido, esposa, filhos), mas é constituída por relacionamentos não
necessariamente matrimoniais, ou ainda por um dos pais e os filhos,
e regidos principalmente pela noção de igualdade entre os seus
membros.
Tal evolução restou na própria Constituição de 1988 e diplomas
legislativos a ela posteriores, com o reconhecimento da união estável
como entidade familiar, assim formada por qualquer dos pais e seus
descendentes; a igualdade entre homens e mulheres na sociedade
conjugal (art. 226, §§3º, 4º e 5º); a igualdade entre os filhos, havidos
ou não na Constancia do casamento (art. 227, §6º), bem como direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível (art. 27, Lei nº
8.069/90).31
Com as inovações da sociedade e o reconhecimento das famílias
monoparentais dentro do ordenamento jurídico brasileiro, as famílias poderão
também ser formadas por pessoas do mesmo sexo. De fato, esta é uma
conseqüência que rompe com a família estritamente heterossexual, possibilitando
inclusive o estabelecimento da guarda da prole.32
30
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas,
2010. p. 69.
31
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e Prática do
Direito de Família. São Paulo: Letras Jurídicas: Bestbook, 2003. p. 207.
32
FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 56.
24
Ana Carolina Siqueira Akel, por outro lado, menciona que a família
monoparental já está presente a muito tempo na sociedade, constantemente
apresentada a partir da regulamentação do divórcio, portanto, não se trata de uma
novidade, podendo observar-se a constituição destas nas camadas sociais mais
baixas a muito tempo. Todavia, a monoparentalidade, pode dar-se por ocasião de
viuvez, celibato ou opção pessoal através das uniões desvinculadas.33
Ressalva-se, porém, o direito da criança de convivência com ambos o pais,
bem como, a “garantia da sobrevivência e da proteção integral dos filhos e demais
membros, independentemente do arranjo familiar ou da forma como vêm se
estruturando”. 34
Demonstrado os fatos no que tange a família monoparental, colhe-se
entendimento de que o novo estilo parental adota considerações inovadoras, de
forma que o direito deve se ajustar a estas modernas diretrizes.
1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Para melhor compreensão, bem como, forma de engrandecer a pesquisa no
que tange as famílias, importante expor alguns dos princípios que classificam e
denotam relevantes proposições no direito de família.
No que tange a interpretação sociológica e aos aspectos familiares da
atualidade que visam garantir direitos igualitários entre os entes familiares, pode-se
e deve-se partir através de seus princípios, fonte imperiosa de condução aos
acontecimentos dos dias atuais, adequando-se os costumes a sua época, bem
como, conferindo a todos o mesmo peso, ou seja, as mesmas responsabilidades,
direitos e deveres35.
Na visão de Carlos Roberto Gonçalves houve uma adaptação de evolução
social e dos costumes no rol do Código Civil de 2002, na qual os direitos foram
ampliados e as regulamentações do direito de família, foram atualizadas conforme
os princípios existentes na Constituição da República/1988. Tais direitos
33
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p. 98-99.
34
ARDIGÓ, Maria Inês França. Estatuto da criança e do adolescente: direitos e deveres. Leme:
Cronus, 2009. p. 92.
35
TARTUCE, Flávio. Novos princípios de direito de família brasileiro. Disponível em:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/8468/novos-principios-do-direito-de-familia-brasileiro. Acesso em:
20 mar 2011.
25
constitucionais, têm permitido o avanço da sociedade como um todo, permitindo que
tenham seus direitos respeitados. 36
1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana e família
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana enfatiza o alicerce de todos os
princípios assegurados constitucionalmente.37
Este princípio pode ser considerado o pai de todos, de modo que o Estado
têm para com todo ser humano o direito/dever de zelar pelos direitos fundamentais e
sociais do indivíduo, ou seja, através da constituição pode-se vislumbrar a garantia
deste direitos.38
Pode-se visualizar o entendimento, no que tange a dignidade da pessoa
humana, através da doutrina de Paulo Lôbo quando ensina que:
A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é
essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como
membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de
respeito, proteção e intocabilidade.39
Para Maria Berenice Dias, o Principio da Dignidade da Pessoa Humana é o
maior dos princípios, uma vez que é fundamentado já pelo 1º artigo do texto
constitucional, neste item caracterizando-se o zelo com os direitos humanos e a
justiça social como forma de um “valor nuclear constitucional, bem como o mais
universal de todos os princípios existentes”, traduzindo-o como o “macroprincipio”
originado desta forma a liberdade, a autonomia privada, a cidadania, a igualdade e a
solidariedade uma verdadeira “coleção de princípios éticos”.40
O princípio em tese tem a pretensão de atender a maior das necessidades
do ser humano, pois ele trata especificamente do respeito e comprometimento com
36
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p. 5.
BARZOTTO, Luiz Fernando. Pessoa e reconhecimento: uma análise estrutural da dignidade da
pessoa humana. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGARÉ, Plínio (Coords.). Dignidade da pessoa
humana: fundamentos e critérios interpretativos. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 40.
38
GONÇALVES, Rogério Magnus Varela. Dignidade da pessoa humana: a dignidade da pessoa
humana e o direito à vida. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 451
39
LÔBO, Paulo. Direito civil: Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 37.
40
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. p. 62.
37
26
a moral deste. Traz em seu teor a compreensão básica de proteção aos seres
pátrios, tradução literal expressada na carta máxima.41
1.3.2 Princípio da solidariedade familiar e princípio da igualdade
jurídica de todos os filhos
A previsão do princípio da solidariedade familiar encontra-se no artigo 1.511
do Código Civil Brasileiro, cuja redação dispõe que: “O casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges.” 42
O princípio da solidariedade significa que a interação interdisciplinar dentro
das relações familiares, caracteriza apoio mútuo deste conjunto parental. Tratando
sobre questão, ensina Rolf Madaleno, aduzindo que:
A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares
e afetivas, porque esses vínculos só podem sustentar e se
desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação,
ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.43
Em consideradas lições doutrinárias de Waldyr Grisard o principio da
solidariedade familiar é apresentado como uma forma de prestação de respeito
mútuo dos seres envolvidos no processo familiar. Todos deixam de ser indivíduos e
passam a ser representados um conjunto familiar, sujeitos de deveres e obrigações,
uns com os outros.44
Para Flavio Tartuce o Princípio da Solidariedade Familiar pode ser definido
como uma solidariedade social que em tempo pode ser:
[...] reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa
do Brasil pelo art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988, no sentido
de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por
razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações
familiares, já que a solidariedade deve existir nesses
relacionamentos pessoais. Isso justifica, entre outros, o pagamento
41
ANDRADE, Vander Ferreira. Dignidade da pessoa humana: Valor-Fonte da Ordem Jurídica. São
Paulo: Cautela, 2007. p. 69.
42
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jan. 2011.
43
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 63.
44
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 47.
27
dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1.694
do atual Código Civil.45
Pode-se dizer, de acordo com o texto acima apreciado, e com base no
princípio da solidariedade familiar que todo ente tem deveres de reciprocidade para
com aqueles familiares, indo muito além dos laços consangüíneos e afetivos. Isso
posto que todo pai deve suprir as necessidades de seus filhos, bem como,os filhos
tem os mesmos deveres para com eles, quando deles também dependerem para
sobreviver.
Considerando que a legislação pátria atende a coletividade, resta estampado
neste princípio o dever de sustento de todos os familiares entre si. Deste modo,
trata-se de um dever posto a prova de acordo com previsão constitucional.46
No que diz respeito ao principio da igualdade de todos os filhos, é na
Constituição Federal/88 em seu artigo 227, §6º, e no Código Civil/2002, cujos artigos
são 1.596 a 1.629, sua fundamentação impõe que os pais não poderão fazer
diferenças entre os filhos. Tal afirmação, também encontra respaldo na doutrina de
Maria Helena Diniz:
Consagrado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção
faz entre os filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome,
direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; (b) permite o
reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que
se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou
espuriedade e (d) veda designações discriminatórias relativas à
filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de
filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do
reconhecimento; logo só se poderia falar em filho, didático, por meio
do reconhecimento ou não-matrimonial reconhecido e não
reconhecido.47
Nota-se que há no texto, o protecionismo sobre todos os filhos,
independente de origem e surgimento, subsidiando a todos as mesmas condições
de direitos existenciais perante a sociedade, uma vez que são amparados pela
legislação brasileira e sancionados caso não seja cumprido aquilo quer a lei
determina.48
45
TARTUCE, Flavio. Novos princípios de direito de família. Brasileiro. Disponível em:
<http://www.cursofmbaracatuba.com.br/artigos/FMB_Artigo0071.pdf.>. Acesso em: 25 jan. 2011.
46
MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático de direito de família. 11. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 23.
47
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. ver. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 21.
48
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 81.
28
1.3.3 Princípio da afetividade e princípio da convivência familiar
O Princípio da afetividade, ao contrário da solidariedade familiar, no
entendimento de Maria Berenice Dias, não necessariamente vincula a relação de
família no sentido formal (casamento), mas de um modo, que a família do século XXI
se constitua na convivência recíproca dos entes, cuja conseqüência de
aproximação, caracteriza a afetividade e o laço tênue de comprometimento uns com
os outros. Esta relação afetiva não será pautada por uma obrigatoriedade biológica,
mas apenas pelo mútuo. 49
A mesma linha de raciocínio tem Paulo Lôbo, quando menciona que
independente do tipo de constituição familiar, o afeto existirá desde que haja a
cumplicidade entre estes. Nestes termos:
O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade
derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à
filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar,
visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Por isso, é a
história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das
desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da
redução da patrimonialização dessas relações. 50
É a partir da convivência entre pais e filhos, que se pode definir a afetividade
resultante entre estes indivíduos, representando através de uma fórmula básica, a
qualidade
e
intensidade
de
sentimentos
doados,
tornando
este
ser
em
desenvolvimento mais seguro e confiante. Este mesmo sentimento que irá manter a
união deste circulo familiar, fazendo com que passem a ter direitos e obrigações
posteriormente uns com os outros. Razão pela qual, dará poderes ao magistrado
para decidir o destino e guarda de uma criança.51
No que tange a convivência familiar, vislumbra-se na Lei 12.010/2009 a sua
previsão. De acordo com o texto, trata-se de um direito de todo e qualquer ser, de
modo que os filhos, independente da situação civil dos pais, devem ter este direito
49
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. p. 42.
50
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/527/principio-juridico-da-afetividade-na-filiacao>. Acesso em: 20
mar 2011.
51
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o
que é Isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009. p. 37-38.
29
resguardado, pois faz parte do exercício do poder familiar, neste caso, não pode o
guardião impedir o acesso deste com qualquer outro do grupo familiar. 52
Na doutrina de Paulo Lôbo, pode-se visualizar, que esta convivência familiar
afetiva decorre de um grupo de parentesco ou não, e que pode estar situado em um
mesmo ambiente físico.53
Para Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, tal garantia encontra
respaldo constitucional, evidenciada pelo artigo 227, de modo que a convivência
familiar seja posta prioritariamente em beneficio da criança brasileira, em condições
de sujeito de direitos, e assim como o artigo 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente, também preconiza a convivência familiar. 54
A convivência familiar, vai além de um direito garantido pelos princípios que
cercam o direito de família. Extrapola os limites de consciência do ser humano, pois
dele provém à necessidade tenra dos filhos: Uma dependência física e moral. Razão
pela qual, pode-se dizer que este direito é adquirido no momento de nascimento, ou
aprofundando ainda mais, na concepção desta vida. 55
O Princípio do Melhor Interesse da Criança, ápice deste trabalho de
conclusão de curso, será abordado e desenvolvido, oportunamente no capítulo 3.
Apresentados às características inerentes a família e aos princípios,
aborda-se no item posterior, as peculiaridades no que tange ao poder familiar.
1.4 PODER FAMILIAR
É de extrema importância tratar sobre assuntos visam o enfoque do poder
familiar, bem como, contextualizam historicamente sua conceituação doutrinária.
52
CERQUEIRA, Thales Tácito. Manual do estatuto da criança e do adolescente: teoria e prática.
Niterói: Impetus, 2010. p. 58.
53
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 52-53.
54
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei nº
11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 58.
55
FAMÍLIA na Aldeia. Estudos oriundos de famílias monoparentais e biparentais. Disponível
em:<http://familia.aaldeia.net/estudos-em-criancas-oriundas-de-familias-monoparentais-ebiparentais.> Acesso em: 24 ago 2011.
30
1.4.1 Histórico e conceito
O Poder familiar no passado era denominado pater poder. Atualmente, está
previsto pelo Código Civil de 2002 no artigo 1.630, com a seguinte redação: “Os
filhos estarão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”, recaindo aos pais o
dever de zelo pelos filhos.56
Waldyr Grizard em consideradas lições entende que:
O poder familiar é um dos institutos do direito com marcante
presença na história do homem civilizado. Suas origens são tão
remotas que transcendem às fronteiras das culturas mais conhecidas
e se entroncam na aurora da humanidade mesma. 57
O Poder familiar sofreu várias transformações com o passar do tempo,
adquirindo um novo conceito, neste sentido, vem retirando poderes até então
absolutos e inerentes aos chefes de família, uma vez, que na antiguidade o principio
do nascimento era obtido através da agnação. A medida, que a religião se
enfraqueceu, passou-se a considerar os parentescos consangüíneos.58
Caio Mário da Silva diz que era relativa o filius famílias quanto a sua
autonomia familiar, e esta acabava apenas com a morte do pai, denominado o
diminutio do pater, ato este que elevava o filho a novas responsabilidades, tornado-o
sucessor vitalício, e assim consecutivamente.59
De acordo com entendimento de Arnaldo Rizzardo:
Ao se falar em poder familiar, entra-se no estudo das relações
jurídicas entre pais e filhos, que não oferecem tantas dificuldades ou
problemas como nas relações pessoais. Na verdade, parece que o
liame jurídico referido não mantém a importância que outrora
revelava, quando o poder do pai, e não do pai e da mãe, sobre o filho
era absoluto, a ponto de manter quase uma posição de senhor, com
amplos direitos de tudo decidir e impor. 60
Podemos ver que em eras passadas, o pai era quem detinha o poder
absoluto, a ponto de que os outros entes familiares, nada significavam. Não tinham
56
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jan 2011.
57
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 37.
58
CICCO, Claudio. Direito: tradição e modernidade. 2. ed. São Paulo: Ícone, 1993. p 23.
59
SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 417.
60
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 599.
31
grandes funções, cabia a este chefe patriarcal, os desmandos supremos, tal qual
sua vontade.
Em épocas mais distantes, mais precisamente na idade média, conforme
pode-se visualizar na doutrina de Ana Carolina Akel, as famílias eram subordinadas
aos costumes da igreja, onde o cristianismo imperava sob o regimento do Direito
Canônico. No direito romano, o patriarcalismo simbolizava a chefia da religião, e os
filhos, assim como as esposas não possuíam bens próprios, pois não tinham
capacidade de direito, eram apenas sujeitos de deveres.61
Para Carlos Roberto Gonçalves, contudo, o poder familiar já não apresenta
as características preponderantes do direito Romano, tanto que:
Por isso, já se cogitou chamá-lo de “pátrio dever”, por atribuir aos
pais mais deveres do que direitos. No aludido direito denominava-se
patria potestas e visava tão-somente aos exclusivo interesse do
chefe da família. Este tinha o jus vitae et necis, ou seja, o direito
sobre a vida e a morte do filho. Com o decorrer do tempo
restringiram-se os poderes outorgados aos chefe de família, que não
podia mais expor o filho (jus puniendi), matá-lo (jus vitae et necis) ou
entregá-lo como indenização (noxae deditio).62
Em comparação do pátrio poder com os institutos da atualidade, conforme
se visualiza na doutrina de Venosa, pode-se dizer que nos dias de hoje, houveram
muitas mudanças significativas, de modo que em Roma o Pátrio Poder era
representado de acordo com as crenças da época, o que justificava a rigorosidade
com que eram tratados os deveres familiares, exercidos pela autoridade extrema da
figura do pai. Este tinha o dever de fazer com todos (incluindo escravos e
agregados) obedecessem a suas ordens, tal qual ordenadas, sob pena de serem
punidos, mortos ou vendidos.63
Atualmente, os pais mesmo que não convivam conjuntamente com seus
filhos têm a responsabilidade de zelar por este indivíduo em formação, conduzindo-o
e direcionando-o. Neste sentido, Maria Helena Diniz entende que:
Esse poder conferido simultaneamente e igualmente a ambos os
genitores e, excepcionalmente, a um deles, na falta o outro (CC, art.
1.690, 1ª parte), exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos
menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser
humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque,
ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua
61
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p. 4.
62
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 373.
63
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 318/319.
32
pessoa e seus bens. Com escopo de evitar o jugo parteno-materno,
o Estado tem intervindo, submetendo o exercício do poder familiar a
sua fiscalização e controle ao limitar, no tempo, esse poder; ao
restringir o seu uso e os direitos dos pais.64
Nota-se, de acordo com as palavras de Maria Helena Diniz, que o poder
familiar exerce extrema importância na vida do infante, uma vez, que é através desta
potencialidade que será formada a personalidade deste ser.
O poder familiar constitui a estrutura basilar na formação de um núcleo
parental, de forma que os filhos necessitam de um direcionamento, fazendo com
que, se promova a proteção das crianças e dê-lhes subsídios para sua constituição
de cidadãos dignos.65
Em consideradas noções que tangem ao poder familiar, Basílio de Oliveira
posiciona-se, de modo, a considerar que o pátrio poder dá lugar a uma nova
concepção de proteção aos filhos. Tanto, que o novo Código Civil, nos artigos 1.630
a 1638 não denomina mais pátrio poder (pátria potestas do Direito Romano), e
passou a chamá-lo de poder familiar ou poder parental, assim englobando mãe e pai
em um mesmo nível de responsabilidade, deveres e direitos, bem como, aos demais
titulares deste poder, que direcionarão a educação e proteção dos filhos.66
No Estatuto da Criança e do Adolescente, entre os artigos 22 a 24 também
se pode evidenciar a previsão do poder dos pais sobre os filhos, de forma que:
No ECA há previsão de hipótese de perda do poder familiar não
prevista no novo Código, justamente voltada ao descumprimento dos
deveres de guarda, sustento e educação dos filhos (arts. 22 e 24).
Em suma, não se vislumbra antinomia (cronológica ou de
especialidade) entre os dois textos legais, não se podendo alvitrar a
derrogação da lei anterior (ECA), salvo quanto à denominação pátrio
poder, substituída por poder familiar. Como a menoridade, no novo
Código, foi reduzida para até os 18 anos – deixou de haver
divergência com o que o ECA denomina de criança (até 12 anos) e
adolescente (até 18 anos) – para fins do poder familiar, passa a ser a
denominação comum aos campos de aplicação de ambas as leis.67
O poder familiar, na visão de Ricardo Rodrigues Gama, compreende a
reunião dos poderes parentais, como meio de proteção dos filhos, atos estes de
64
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de Família. 22. ed. ver. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 515.
65
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p. 4.
66
OLIVEIRA, J. F. Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de menor: guarda
compartilhada comentada. 3. ed. Leme: BH, 2009. p. 121-122.
67
LOBO, Paulo. O poder familiar. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poderfamiliar>. Acesso em: 24 abr. 2011.
33
atuação dos pais que servirão de alicerces para a formação do caráter do menor.
Para tanto, o poder familiar, destina-se ás pessoas físicas, incapazes para praticar
os atos jurídicos da vida civil pessoalmente, uma vez alcançada a capacidade, não
há mais razão de existir68.
Waldyr Grisard Filho delimita o poder familiar, como um “conjunto de
faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade”,
neste contexto, cabe aos pais a formação dos filhos físicamente, mentalmente,
espiritualmente e socialmente.69
Em síntese, Douglas Phillips Freitas contribui, aduzindo que:
O poder familiar possui determinadas características. [...]. Os pais
não podem desobrigar-se do poder familiar por trata-se um deverfunção; é imprescritível, já que o fato de não exercê-lo não leva os
pais a perder a condição de detentores; e é inalienável e
indisponível, pois não pode ser transferido a outras pessoas pelos
pais, a título gratuito ou oneroso.70
Evidencia-se, como exposto do texto de Douglas Philips Freitas, que resta
aos pais, a função e dever de zelar pelo menor, extinguindo estes direitos apenas
por morte dos pais ou do filho, por emancipação, maioridade, decisão judicial, e ou
ainda, pela adoção.
Silvio Rodrigues define o poder familiar, na forma que os pais conjuntamente
possuem uma relação de direitos e deveres entre si com relação aos filhos menores
e não emancipados, assim como aos bens por eles partilhados, tendo em vista a
proteção destes.71
Conforme entendimento de Bittar, os pais possuem direitos e deveres para
com os filhos, competindo-os a sua educação, assim como, acompanhá-los durante
sua vida enquanto menores, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento pata casar,
fazer a nomeação de tutores quando necessário representá-los nos atos da vida
civil, neste caso, até os 16 anos de idade. Cabe ainda, aos pais, dirigir-lhes e guiálos espiritualmente e materialmente fazendo com que tenham orientações e sintamse seguros.72
68
GAMA, Ricardo Rodrigues. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698, de 13/6/2008. Campinas: LZN,
2008. p 21.
69
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 35.
70
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008. p. 29.
71
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2007. p. 356.
72
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 224.
34
Pode-se interpretar que os pais zelam pela criança até que esta complete 18
anos, desta forma, atuam como representantes dentro das relações jurídicas dos
filhos, até que este atinja a maioridade e adquira plena capacidade para exercer
seus direitos da vida civil. Neste sentido, encontra-se a definição de Ricardo
Rodrigues Gama, de modo que o:
Poder Familiar compreende à reunião dos poderes paternal e
maternal, entendendo alguns até na extensão para o poder paternal
mais geral. É evidente que há excesso em ampliar tanto o alcance do
poder familiar, implicando em responsabilizar muitos parentes por
atos lesivos cometidos pelos menores de dezoito anos de idade. Ao
envolver outras pessoas como responsáveis não se pode olvidar de
outros institutos que promovam a extensão, como o parentesco e a
tutela.73
Ressalta-se que autor supra, não excluiu do poder familiar, outros institutos
que têm de alguma forma responsabilidade sobre a criança, reconhecendo ainda
mais poderes que podem ser denominados como familiares.
Pode-se visualizar na doutrina de Veronese, Gouvêa e Silva a figura do
Estado como fiscalizador das relações inter familiares, na qual os pais têm deveres
com a prole, desta forma:
O poder familiar nasce como instituto de direito privado e evolui,
adquirindo, com o passar dos tempos, características de um direito
com conotação social pois, embora regule relações de ordem
privada, tem o Estado como interventor e protetor dessas relações.
[...] Pode-se dizer que os pais têm deveres em relação aos filhos, e
que, para tanto, o Estado lhes outorga direitos que lhe permitam a
operacionalização de suas obrigações. Este poder é concedido pelo
Estado, e por ele fiscalizado. Tanto é, que, em caso de abuso destas
prerrogativas, o Estado pode e deve interferir, suspendendo, ou
mesmo retirando, o poder familiar dos transgressores.74
Denota-se que Veronese, atribui imprescindível e fundamental importância a
figura do Estado, uma vez, que é através dele que em tese tem-se um poder familiar
mais justo e em conformidade com os ditames da lei.
Apresentados o conceito e o histórico do poder familiar, passar-se-á as
características e os sujeitos que constituem este instituto.
73
GAMA, Ricardo Rodrigues. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698, de 13/6/2008. Campinas: LZN,
2008. p 21.
74
VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da.
Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e dos estatuto da criança e do adolescente.
Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 19.
35
1.4.2 Sujeitos e características do poder familiar
Decorre-se a seguir sobre os sujeitos que constituem o poder familiar, bem
como, as modalidades provenientes ao seu exercício.
Os pais têm características peculiares com relação à pessoa dos filhos,
atributos estes, que são inalienáveis e irrenunciáveis, uma vez, que o Código Civil
de 2002, não permite que este poder seja delegado, salvo, pelo Estado nos casos
em que se preserva os direitos da criança.75
Rolf Madaleno, doutrinariamente, aduz que os pais não podem renunciar ao
poder familiar, ou seja, é irrenunciável. Neste sentido:
A omissão injustificada de qualquer dos pais no provimento das
necessidades físicas e emocionais dos filhos sob o poder parental ou
seu proceder malicioso, relegando descendentes ao abandono e ao
desprezo, tem propiciado o sentimento jurisprudencial e doutrinário
de proteção e de reparo ao dano psíquico causado pela privação do
76
afeto na formação da personalidade jurídica da pessoa.
O poder familiar não pode ser alienado, independente do tipo de
paternidade, se natural ou legal, deste modo, não pode ser objeto de permuta na
qual os pais assim determinam. O único meio, que expcionalmente, pelo qual o pai
abdica temporariamente de exercer o poder familiar, é através da delegação do
mesmo para o Estado, isto posto, priorizando o bem estar do menor. Salvo, caso de
adoção, quando os pais, renunciam ao direito do exercício do poder familiar.77
A doutrinadora Maria Helena Diniz adverte que os pais, não podem por
vontade própria, renunciar ao poder familiar, deste modo, considera-se uma tarefa
irrenunciável tal exercício do poder familiar.78
Aos pais, também se atribui todos os atos praticados pelos filhos, de modo,
que haverá a responsabilidade civil, caso o ato violar direitos de outrem. Os pais,
neste caso, sofrerão as conseqüências civis da lei. Neste sentido, Rizzardo
menciona que:
[...] a teoria da causalidade necessária [...] busca justificar a
responsabilidade na causa mais apropriada ou causa eficiente, na
75
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 47.
76
ROLF, Madaleno. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.
113.
77
VENOSA, Silvio de Salvio. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 370.
78
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. v. 5. p. 460.
36
causa primeira, encontrada naquele evento que importou o
surgimento do dano. O nexo de causalidade consiste numa relação
necessária entre o fato gerador e o evento danoso, mas não
continuando a abranger as perdas e danos mesmo em razão de
outro evento. O causa necessária é a que explica o dano,
continuando a produzir efeitos ou conseqüências, até que advenha
um outro fato.79
Importante abordar sobre os sujeitos que fazem parte do poder familiar. Neste
sentido, os sujeitos do poder familiar são todos aqueles envolvidos no processo de
criação, e que terão a obrigação de educar, zelar e cuidar dos interesses da criança.
São os indivíduos que têm a função direta de propiciar ao infante, o seu bem-estar.80
Para que se tenha uma compreensão maior do poder familiar visa-se
denominar quem são os sujeitos detentores do mesmo. Estes sujeitos, foram
divididos em ativos e passivos.
Os sujeitos ativos do poder familiar são o pai e a mãe, ou seja, aqueles
sujeitos responsáveis que têm o direito e o dever de zelar pelo filho. Nestes termos,
vem corroborar o entendimento de Maria Berenice Dias e Rodrigo Pereira aduzindo
doutrinariamente:
O novo Código Civil estabelece que os filhos estão sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores, podendo levar à interpretação ligeira de
serem os pais os únicos titulares ativos e os filhos os sujeitos
passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do
poder familiar, os filhos são titulares dos direitos correspectivos.
Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de
direito.81
O art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina que incumbe
aos pais “o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores" devendo
estes, considerarem sempre os interesses do infante. Neste diapasão, os pais
exercerão a titularidade do poder familiar. No artigo 41, verifica-se o exercício do
poder familiar, neste caso, estes são responsáveis por gerir a vida moral e social,
bem como, a integridade física daquele. O Código faz menção à titularidade dos pais
na Constancia do casamento ou da união estável.82
79
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 274.
80
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei nº
11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 17.
81
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo C. Direito de família e o novo código civil. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 147.
82
LOBO, Paulo. Do poder familiar. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8371/do-poderfamiliar>. Acesso em: 1 out 2011.
37
Os sujeitos passivos são os filhos menores ou não emancipados, conforme
disciplina art. 5º do Código Civil Brasileiro de 2002, bem como, visualiza-se no artigo
1.630 do mesmo diploma legal. Portanto, para que haja o sujeito passive, é preciso
que os pais estejam vivos ou tenham capacidade para exercer o poder familiar, do
contrário, não há titularidade. Cumpre salientar nos termos da lei, que a criança terá
por seus pais o dever de respeito e obediência.83
Expostos os sujeitos e características passam-se as penalizações sofridas
pelos sujeitos ativos do poder familiar.
1.4.3 Suspensão, extinção e destituição do poder familiar
Neste item, tem-se o objetivo de enumerar as causas que fazem parte do rol
de sanções decorrentes do não efetivo exercício do poder familiar, uma vez, que
estes podem acarretar na suspensão, extinção ou na destituição do poder familiar.
O poder familiar tem como característica a sua mutação, ou seja, pode ser
inconstante, no sentido de que, poderá sofrer alterações de acordo com
acontecimentos em torno a criança que representem riscos ou a tornem vulneráveis
quaisquer ameaças a sua integridade física e moral. 84
Desta forma, uma vez constatado os eventuais riscos eminentes, podem
ocorrer uma das situações a seguir: a suspensão, a extinção ou até mesmo a
destituição do poder familiar, caso os responsáveis por zelar por ele não obedeçam
aos requisitos que a lei impõe. 85
Segundo disciplina Quintas: “O poder familiar não é absoluto. [...] O Estado
fiscaliza seu exercício, podendo suspendê-lo ou até mesmo destituí-lo”, desta feita,
resta inegável que se os pais não cumprirem com suas obrigações, poderão tornarse objetos de fiscalização do Ministério Público, bem como, do poder judiciário que
iniciará suas atribuições de zelar também pelos direitos do infante, que tem seus
direitos violados ou a iminência deste. 86
83
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 47.
84
GAMA, Ricardo Rodrigues. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698, de 13/6/2008. Campinas: LZN,
2008. p. 26.
85
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e prática do
direito de família. São Paulo: Letras Jurídicas; Bestbook, 2003. p. 270.
86
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei nº
11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2010. p. 18.
38
O legislador priorizando a saúde mental e física da criança fez constar como
uma das causas que a afastam temporariamente do poder dos pais, a suspensão do
poder familiar, previsão esta encontrada no artigo 1.637 do Código Civil, com a
seguinte redação:
Se pai, ou mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a
eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida
que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres,
87
até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Os pais, por sua vez, que faltarem com seu dever de zelar e amparar os
filhos terão como sanção, a suspensão do poder familiar, pois ao abusar deste poder
resguardado, tornar-se-ão sujeitos a sofrerem as medidas pelo código previstas, isso
se tratar de maneira não digna a sua prole, submetendo-os a riscos.88
Neste sentido, entende-se por suspensão, como a perda não definitiva do
poder familiar, do qual, o pai, a mãe ou ambos, não poderão exercê-lo dentro do
lapso temporal, em outras palavras, até que as causas impeditivas estejam
cessadas. Nesta mesma linha Rolf Madaleno observa que:
[...] A suspensão não é medida finalística do dispositivo sob exame,
mas tão somente uma das decisões judiciais, porque ao decisor é
facultado tomar a medida que melhor entender pela segurança do
menor e de seus bens, nas hipóteses de abuso de autoridade e ruína
de seus bens, a tanto acionado por requerimento de algum parente
ou por iniciativa do Ministério Público.89
Para o doutrinador Carlos Gonçalves, tal dispositivo do Código Civil, além de
autorizar a suspensão, também autoriza a outras medidas no que tangem ao poder
familiar. Neste caso, poderá o juiz, reconhecido o abuso de autoridade, deferir
positivamente a suspensão quando houver o descumprimento dos deveres que são
de natureza inerente aos pais: quando de algum modo prejudicarem os bens/
patrimônio dos filhos ou ainda, quando os responsáveis por zelar pela segurança
dos filhos a colocarem em iminente risco. Ou ainda, em virtude de crime que
ultrapassem a pena de dois anos, o juiz poderá tomar outras medidas, caso pai ou
mãe sejam condenados.90 Nota-se que o abuso de autoridade, está presente no
87
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jan 2011.
88
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p.
227.
89
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 511.
90
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 391.
39
conceito da suspensão familiar, deste modo o ato é repudiado pela legislação, cuja
finalidade é prevenir a criança de atos lesivos a sua integridade física e moral.
Na suspensão, ocorre um lapso temporal do qual o individuo, denominado
como responsável legal, ficará privado temporariamente de exercer o poder familiar,
até que se finde as causas. Já na modificação, haverá uma restrição do exercício do
poder familiar, que conforme doutrina de Ana Carolina Akel atinge “apenas
determinadas faculdades ou deveres”, isto é, os pais não deixam de tutelar seus
filhos, porém de alguma forma, precisam obedecer a alguns apontamentos para que
se restabeleça por completo o exercício de tais direitos. 91
Em consonância, no que diz respeito à modificação do poder familiar, vem
corroborar o entendimento da juíza paranaense Denise Comel aduzindo que:
A suspensão e a modificação do poder familiar dizem respeito a
restrições no exercício da função paterna que podem referir-se à sua
totalidade, esvaziando, relativamente a qualquer dos pais, ou a
ambos, todo o conteúdo de poderes e deveres que tenham em
relação ao filho, como também parte dele atingindo certas e
determinadas faculdades, sempre em consideração às circunstancias
particulares da relação com o filho e aos motivos que levaram a
assim proceder. A primeira hipótese consiste na suspensão do poder
familiar; a segunda, na modificação.92
Encontra-se previsto do artigo 1.635 do Código Civil de 2002, as formas de
extinção do poder familiar, tais quais, podem ser ocasionadas pela morte dos pais
ou do filho; emancipação, nos termos do art. 5º parágrafo único; pela maioridade;
pela adoção; ou ainda, por decisão judicial, caso preencham os requisitos do artigo
1638 do Código Civil. 93
Conforme menciona Carlos Roberto Gonçalves, ao contrário da Suspensão
que é temporária, a perda do poder familiar é permanente, porém não definitiva, uma
vez que os pais, mediante procedimento judicial, comprovando que as causas
impeditivas acabaram, poderão recuperá-la. 94
Por outro lado, de acordo com Quintas, a perda do poder familiar:
É definitiva e sempre abrangerá todos os seus atributos. Será
destituído do poder familiar o pai ou a mãe que castigar
imoderadamente seu filho; deixá-lo em abandono; praticar atos
91
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p.44.
92
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 262.
93
BRASIL.Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jan 2011.
94
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 394.
40
contrários à moral e bons costumes e incidir reiteradamente na faltas
previstas para a suspensão.95
Caio Mário aponta como preceito de perda do poder familiar a falta, abuso
ou omissão nas relações com os filhos, neste sentido, o pai que castigar
excessivamente os filhos será punido, com pena imposta pelo juiz, bem como
aquele que abandonar os mesmos, deixando-os expostos a riscos e praticando atos
contrários à moral e bons costumes.96
De acordo com apontamento no Código Civil, e entendimento doutrinário de
Madaleno, a emancipação também é matéria da extinção do poder familiar, de
modo, que com o casamento o ser adquire-a e não retorna mais ao status
originários, dada a separação judicial e/ou divorciado(a) ou mesmo a viuvez, a
condição de menor. Ressalta-se, que apenas a anulação do casamento, poderia
desconstituir a emancipação da menoridade.97
Fica a critério do juiz a adoção de medida para que seja feita a suspensão
(medida de cautela) restringindo ou delimitando os direitos dos pais ou da extinção.98
Para Ana Maria Milano Silva, a perda ou destituição do Poder Familiar pode
ocorrer em função de casos graves, tais como agressões aos deveres paternos,
neste caso apenas um dos genitores será afetado pela decisão, na qual os diretos e
obrigações do Poder familiar, caberá ao outro.99
Expostas as peculiaridades da família, bem como os princípios que norteiam
o direito de família, e observados o poder familiar, passa-se ao próximo capítulo que
versará sobre a proteção e guarda dos filhos.
95
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei nº
11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 19.
96
SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 57.
97
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 508.
98
MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático de direito de família. 11. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2007. p. 117.
99
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. Leme: Direito, 2006.
p.26.
41
2 DA GUARDA E PROTEÇÃO DA CRIANÇA
Neste capítulo, aborda-se sobre a guarda e a proteção da Criança, assim
como suas características inerentes ao seu desenvolvimento saudável.
Toda criança tem direito a proteção, neste sentido, terá como sua aliada a
legislação, da mesma forma que órgãos terão a incumbência de resguardar seus
direitos inerentes. A guarda da criança poderá se dar de diferentes formas, contudo
para a sua aplicação deverá levar-se em conta os interesses da criança, bem como
priorizar a sua integridade física e moral, balanceando-se os prós e contras que
poderão viabilizar a relação familiar.100
2.1 CONCEITO
A criança tem consagrado direitos que lhe são resguardados por inúmeros
institutos legislacionais, tanto que, inseridos em um núcleo parental, destacam-se e
enfocam a relação parental. Tais direitos, a tornam objeto de extrema proteção que
ficará a cargo daquele que melhor atender seus interesses físicos, psicológicos e
financeiros, concedendo a esta, uma vida saudável, conforme menciona a lei. Razão
pela qual, a guarda será atendida de acordo com as necessidades da criança.101
Décio Luiz José Rodrigues vê a guarda como:
Uma das conseqüências da dissolução da sociedade e do vínculo
conjugal é uma proteção aos filhos do casal, que se desenvolve por
intermédio da guarda dos genitores sobre os filhos, guarda que poder
ser objeto de acordo entre os pais ou resolvida por determinação
judicial.102
De forma sintetizada, “consiste a guarda na atribuição, a um dos pais, do
direito de permanecer em companhia dos filhos, com eles, a princípio, residindo.” Ou
100
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 62.
101
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 60.
102
RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008.
Leme: Imperium, 2009. p. 63.
42
seja, no conceito apresentado, entende-se que o responsável, não necessariamente
será apenas aquele que detiver tutelado fisicamente a criança. 103
Ana Carolina Silveira Akel traz um conceito inovador e contemporâneo
quanto à função dos pais quando afirma que:
Independente de direitos e obrigações inerentes ao próprio instituto
da guarda dos filhos, no direito contemporâneo, os pais compartilham
seu efetivo exercício, seja na constância de uma união, como no seu
desenlace, tendo em vista que a guarda é muito mais do que poder,
104
dever e obrigações.
Conforme leciona o promotor de justiça Thales Tácito Cerqueira, a guarda é
um instituto tipicamente brasileiro, uma vez, que é bastante comum a denominada
guarda de fato, e com a previsão no ECA, tornou-se guarda de direito, como forma
de proteção da criança. 105
Madaleno atribui ao poder familiar, à competência dos pais de ter os filhos
em sua companhia e custódia, tal qual, um direito assegurado pela legislação. Além
destes direitos, possuem a prerrogativa de zelar pelo futuro de sua prole, permitindo
a eles uma vida digna. Em suma:
“[...] Têm os pais o direito de ter consigo seus filhos, para cuidá-los e
vigiá-los, e em contrapartida, têm os filhos a obrigação de viver em
casa com seus progenitores, sendo dever dos pais dirigir a formação
da sua prole, encaminhado-os para a futura vida adulta e social; e,
uma vez sobrevindo a separação dos pais, a guarda dos filhos pode
ser conferida a qualquer um dos genitores, podendo ser confiada a
terceiro.”106
Em linhas gerais e de acordo com o que disciplina a lei, a guarda é a função
prioritariamente exercida pelos pais no que diz respeito à proteção dos filhos, porém,
poderá ser substituída a qualquer tempo, por aquele que apresentar melhores
condições.
A idéia de que não somente os pais exercem esta guarda, é considerada
pela doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, aduzindo que esta se dará ao guardião
que melhor demonstrar condições de zelar pelo menor:
103
VIEIRA, Cláudia; GUIMARÃES, Marília. A guarda compartilhada tal como prevista na Lei
11.689/2008: questões que o direito brasileiro tem que enfrentar. In: COLTRO, Antônio Carlos
Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo: Método,
2009. p.82.
104
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p. 76.
105
CERQUEIRA, Thales Tácito. Manual do estatuto da criança e do adolescente: teoria e prática.
Niterói: Impetus, 2010. p. 69.
106
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. .3. ed. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 347.
43
A guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores.
Verificando, porém, que não devem eles permanecer em poder da
mãe ou do pai, o juiz deferirá a sua guarda preferencialmente a
pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges,
“que revele compatibilidade” com a natureza da medida, levando em
107
conta a ”relação de afinidade e afetividade” com os infantes.
Extrai-se das palavras de Carlos Gonçalves, que aos pais é certo que desde
o nascimento serão incumbidos de exercer o direito e o dever de zelar pela criança.
Aquele que comprovadamente conseguir demonstrar que além de pleitear a
guarda, oferece subsídios e suporte ao seu bem estar, terá sem dúvidas a melhor
chance de consegui-la. Trata-se de uma questão extintiva e no mesmo lapso
temporal uma dádiva.108
No entanto, tem-se a preocupação, de que devem ser aplicados
modernamente e em conformidade com as últimas tendências doutrinárias no que
diz respeito a relação dos institutos de guarda, de forma a acompanhar a evolução
dos tempos. Portanto, Ezequiel Morais salienta que:
A definição da guarda, na atual conjuntura, não pode ater-se apenas
à acepção de direitos e deveres que os pais possuem em relação
aos filhos, decorrentes da autoridade parental. Sobretudo, deve ser
considerado o princípio da supremacia do interesse da criança e do
adolescente. Assim, a fim de suprir as necessidades vitais do menor,
o conceito de guarda não está exclusivamente adstrito à obrigação
de prestar assistência material e educacional (arts 4º, 16, 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, e art.227da C/1988).109
A função dos pais, no que diz respeito à proteção dos filhos, é zelar por seus
interesses. Neste sentido, Madaleno, atribui ao poder familiar e competência dos
pais, ter os filhos em sua companhia e custódia. 110
O filósofo Carlos Fontes faz a seguinte referência no que tange ao 6º
princípio da Declaração dos Direitos da Criança, não só no sentido dos pais como
responsáveis pelo bem-estar da criança, mas de um modo geral, a sociedade e os
poderes públicos:
Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua
personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-à,
107
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva,
2009. v. 4. p. 264.
108
ZULIANI, Ênio Santarelli. Guarda de filhos e a nova perspectiva de impor sanções por violação ao
direito de ter o filho em sua companhia ou de visitá-lo, como estabelecido. Revista Síntese Direito
de Família, São Paulo, v. 12, n. 60, p. 45-53, jun/jul., 2011.
109
MORAIS, Ezequiel. Esboço histórico-conceitual e modalidades de guarda. In: COLTRO, Antônio
Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo:
Método, 2009. p.118.
110
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 346.
44
sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos
pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança
moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da
tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades
públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às
crianças sem família e aquelas que carecem de meios adequados de
subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra
natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias
numerosas.111
Evidencia-se através do texto do filosofo supra, que a criança para ter seus
anseios atendidos deve ser colocada a frente de todos os encargos sociais. Deve
ser priorizada a ela, o direito de educação, de moradia, de alimentação e
conservação de sua integridade física e moral.
2.2 PREVISÃO LEGAL
A guarda e proteção da criança estão previstos na legislação Brasileira. Para
tanto, aborda-se especificamente a localização das mesmas no Estatuto da Criança
e do Adolescente e no Código Civil Brasileiro de 2002112.
2.2.1 Estatuto da Criança e do Adolescente
A previsão legal sobre a guarda encontra respaldo na Lei nº 8.069, de 13 de
julho de 1990. É no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente que estão
contidos os requisitos mínimos e que devem ser atendidos a fim de propiciar a
criança sempre o melhor resultado.
Dispõe o ECA:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser
deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e
adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de
tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta
111
FONTES, Carlos. Declaração universal dos direitos da criança. Disponível em:
http://afilosofia.no.sapo.pt/cidadania1a.htm. Acesso em: 23 jun 2011.
112
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jan 2011.
45
eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de
representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de
dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciários.
§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da
autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada
em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou
adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas
pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão
objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do
113
Ministério Público.
Segundo doutrina de Maria Helena Diniz a guarda estabelecida pelo ECA,
tem como finalidade, a prestação de assistência material, moral, educacional a
criança, pois, caso deixe o responsável de prestar a assistência a que lhe foi
incumbido pelo ECA, poderá sofrer as penalidades do art. 249, ou seja, ser
restringido do poder familiar, guarda ou tutela.114
O promotor de justiça Thales Tácito Cerqueira menciona que a guarda está
prevista pelo ECA e não no Código Civil Brasileiro, pois este trata apenas da guarda
relacionada ao direito de família nos casos de separação ou divórcio. Neste termos a
guarda:
Para ser da competência da Infância e juventude, [...] deve ter como
motivo uma “situação de risco” art. 98 do ECA c/c art. 148, parágrafo
único), pois sem a presença de “risco” a competência é da Vara da
Família (inclusive a “guarda compartilhada”, vide item 3.2.1.1).
Apesar disto, a jurisprudência tem se firmado no sentido da guarda
do art. 33 do ECA ser da competência da Vara da Infância e
Juventude, restando à vara da Família as guardas inerentes aos
processos de divórcio e outros.115
No conceito de Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas no Estatuto
da Criança e do Adolescente os interesses são diferenciados do Código civil
Brasileiro de modo que:
O Estatuto da Criança e do Adolescente ao dispor sobre o conceito
de guarda, em seu art. 33, reza que a guarda em família substituta
obriga à prestação de assistência material, moral e educacional para
a criança e o adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de
opor-se contra terceiros, inclusive contra os pais. [...] a guarda
113
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o estatuto da criança e adolescente
e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>.
Acesso em: 24 ago. 2011.
114
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 577
115
CERQUEIRA, Thales Tácito. Manual do estatuto da criança e do adolescente: teoria prática. 2.
ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 69.
46
atribuída à família substituta pelo Estatuto é mais abrangente, pois os
terceiros que detêm a guarda da criança não comungam com os
116
direitos e deveres inerentes ao poder familiar.
Maria Berenice diz que “Ambos os pais persistem com todo o complexo de
deveres que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem
dolosa ou culposamente.”117
Para que a criança possa ser posta na guarda e companhia de alguém, este,
terá que obrigatoriamente dispor de tais requisitos. Quando os pais não podem
atender as necessidades, então terão a guarda revogada, conforme determina o art.
35 do ECA. Assim entende a doutrina:
[...] é correto afirmar-se que a sentença proferida em ação de guarda
faz coisa julgada material e não meramente formal. Contudo, como
se trata de relação jurídica continuativa , a prevalecer o interesse da
criança e do adolescente, está sujeita a revisão, desde que alterados
os fatos.118
Neste caso, o estado tratará de atender as necessidades por meio de
orfanatos ou instituições que tenham por fim consagrar o seu bem estar, ou poderá
nomear outros guardiões que melhor atendam as necessidades deste menor. Um
juiz será responsável por decidir o destino deste menor através de fundamentais
legais.
2.2.2 Código Civil de 2002
O Código Civil Brasileiro de 2002 disciplina sobre a guarda em relação aos
filhos, quando os pais têm a dissolução da sociedade conjugal. Neste sentido, a
guarda poderá ser:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda
compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos
e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
116
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.19-20.
117
DIAS, Maria Berenice. Direito das famílias. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2010. p. 431.
118
ROSSATO, Luciano; LÉPOLE, Paulo; CUNHA, Rogério. Estatuto da criança e do adolescente
comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 171.
47
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para
propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança;
III - educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
119
supervisionar os interesses dos filhos.
Paulo Lobo entende que os artigos que compreendem a guarda pelo Código
Civil Brasileiro tratam de direitos que eram até então, atribuídos pela Lei do divórcio,
Lei nº 6.515/77. Evidentemente com seus institutos adiante do seu tempo e mais
atualizados, priorizando os direitos de interesse do menor com base nas normas
constitucionais e princípios de direito da criança.120
Neste contexto “[...] o Código Civil/ 2002, trata distintamente da guarda e
prestação de assistência material, moral e educacional, porque os pais já detêm
todos os direitos e deveres do poder familiar.”121
Ezequiel Morais traz em artigo, que a legislação Brasileira, passou por
consideráveis transformações nas últimas décadas. Os avanços estão presentes no
Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil Brasileiro de 2002, porém,
ainda é necessária uma interpretação extensiva e sistemática, a fim de acompanhar,
de um modo geral, os acontecimentos sociais. O professor diz ainda que:
Os novos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil devem ser examinados
sob o enfoque constitucional e consoante as cláusulas gerais. Caso
contrário, pela leitura do § 5º. Do referido art. 1.584, só haverá
previsão de guarda do menor para uma pessoa que não seja o seu
genitor. Porém, inexiste referência à modalidade de guarda - se é
conjunta ou compartilhada. Logo a interpretação restritiva da norma
conduz à conclusão de que não é possível compartilhar a guarda
quando esta é deferida a terceiro (no caso, aos avós).122
Nestes mesmos moldes, a guarda do Código Civil de 2002, trouxe novos
paradigmas, pois considerando na vigência do Código de 1916, o casamento não se
dissolvia, e existia apenas o desquite, a guarda dos filhos, automaticamente era
concedida ao cônjuge inocente. Não se visualiza o interesse do menor nesta
119
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jan 2011.
120
LOBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 169.
121
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2010. p.19-20.
122
MORAIS, Ezequiel. Esboço histórico-concitual e modalidades de guarda. In: COLTRO, Antônio
Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo:
Método, 2009. p.135.
48
relação. O atual Código, optou por assegurar a ambos os pais, a responsabilidade
do exercício do poder familiar, além, de priorizar o direito da criança.123
Waldyr Grisard também entende que o Código Civil Brasileiro de 2002
regulou no Capitulo XI nos lineares concernentes aos filhos na separação dos pais.
Neste sentido colhe-se a seguinte redação doutrinária de que o:
[...] livro da família, ao cuidar do destino dos filhos menores na
dissolução da sociedade conjugal nos arts. 1.583 a 1.590. Tais
artigos reformulam os de números 9ª 16 da Lei 6.515, de 26 de
dezembro de 1977, que regiam inteiramente a matéria, sem agredir,
o sistema inicialmente traçado pelo Código de 1916, tendo-se
omitido, porém quanto às obrigações com os filhos havidos fora do
casamento e na separação de fato. Nas uniões livres, a guarda de
filhos menores é regulada pelo art. 2º, III da Lei 9.278/1996,
aplicando-se analogicamente os artigos correspondentes do Código
Civil vigente.124
Denota-se na literatura, que o Código Civil de 2002, trouxe inovações que
atendem os preceitos e princípios constitucionais, pois deles absorveu as normas
que regulavam e disciplinavam os direitos da família em um contexto mais amplo.
Deste modo, todos passaram a ter seus direitos respeitados igualitariamente.
2.2.3 A tutela
A palavra tutela tem origem no latim, provem do verbo "tuere", isto é, significa,
proteger, vigiar, defender alguém. Em matéria jurídica, ela implica em destituição de
poder familiar e administração dos bens do infante. 125
De encontro o doutrinador Basílio de Oliveira em sua obra leciona que:
A guarda pode ser exercida de fato e de direito, decorrendo esta
última, naturalmente, na Constancia da sociedade conjugal no caso
de filhos nascidos de justas nupciae. Constitui-se também a guarda
amigavelmente, entre os pais desavindos pela ruptura do casamento
ou da união livre ou estável através de acordo expresso ou tácito,
como na hipótese de filho havido fora do casamento reconhecido por
ambos os pais que se separaram, podendo a mãe, a quem por lei
cabe naturalmente o encargo, concordar com que o filho permaneça
123
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. p. 428-430.
124
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade Parental.
5. ed. Ver. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 55-57.
125
ROGERS, Glaubers. Tutela, curatela e ausência. Disponível em:
<http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAcUcAE/tutela-curatela-ausencia.>. Acesso em: 17 set
2011.
49
sob custódia paterna ou, se ambos aquiescerem, sob a guarda de
terceiro, parentes próximos ou estranhos.126
Silvio Rodrigues doutrinariamente vê o instituto da tutela como uma forma de
proteção aos menores, a exemplo do poder familiar, e que por razão da criança
deixar de contar com a proteção de seus pais de alguma forma, uma vez que estes
podem estar ausentes (por expressa declaração) ou mesmo serem afastados
destituídos do poder familiar. Nestes termos, o doutrinador conceitua a tutela como
sendo um instituto sobre o qual, prevalece o assistencialismo entre as partes, cuja
intenção é substituir o poder familiar por outrem que melhor atenda os preceitos do
menor.127
O doutrinador Arnaldo Rizzardo conceitua a tutela como:
[...] o poder conferido a uma pessoa capaz, para reger a pessoa de
um menor e administrar seus bens. Ou encargo civil, conferido pela
lei, ou em decorrência de suas regras, a uma determinada pessoa,
para o fim de dirigir a pessoa dos menores e administrar os seus
bens, os quais não se encontram sob o poder familiar (no Código
anterior denominado ‘pátrio poder’) de seus pais.128
Para Maria Helena Diniz “A tutela, [...] é um complexo de direitos e
obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um
menor, que não se acha sob o poder familiar, e administre seus bens.” A tutela pode
ser classificada em três espécies: testamentária, legítima e dativa. Sendo que a
testamentária consiste em cuja ordem ou indicação seja deixada por meio de
testamento válido. “Institui em virtude de nomeação de tutor aos menores, por ato de
última vontade (testamento, codicilo, outro documento autêntico) [...]”.129
A tutela legítima, também denomina como legal é prevista no artigo 1.731 do
Código Civil Brasileiro, em síntese “é aquela que na falta da testamentária, a lei
incumbe aos parentes consangüíneos do menor o dever de tutela.” Neste caso um
juiz priorizará os interesses do menor.130
No que tange a tutela dativa, o magistrado nomeia um tutor que é estranho a
família, visto que o menor não tem ou não são encontrados parentes
126
OLIVEIRA, J. F. Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de menor: guarda
compartilhada comentada. 3. ed. Leme: BH, 2009. p. 151.
127
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 398
128
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2204. p. 931.
129
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 581.
130
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e prática do
direito de família. São Paulo: Letras Jurídicas: Bestbook, 2003. p.276.
50
consangüíneos, não tem tutor testamentário e nem legítimo ou ainda, quando os
tutores legítimos ou testamentários são removidos por falta de idoneidade. A tutela
em questão tem caráter subsidiário. Está prevista pelo art. 1.732 do Código Civil
Brasileiro.131
Os doutrinadores Farias e Rosenvald apresentam a tutela de uma forma
menos convencional, na qual o doutrinador buscou também, incluir como parte das
funções do tutor, a de apregoar o afeto também na relação:
A tutela, por conseguinte, apresenta-se com uma roupagem
induvidosamente destinada à completa formação pessoal de uma
criança ou adolescente, garantindo o seu direito à convivência
familiar, mesmo na hipótese de ausência de seus parentes naturais.
Até porque o conceito de família transcende o parentesco natural.132
Maria Berenice Dias doutrinariamente comenta o disposto no art. 1.731 do
Código Civil de 2002, “são eleitos os ascendentes como sendo os primeiros
legitimados para o exercício da tutela, caso os pais não procedam à nomeação de
tutor”.133
Em decorrência do exposto pela doutrina, fica explicito, a diferença entre
guarda e tutela, de modo, que a guarda é pleiteada pelos pais, enquanto a tutela,
decorre da falta destes.134
2.3 ESPÉCIES DE GUARDA
Aborda-se, neste item, as espécies de guarda, as formas existentes no
ordenamento jurídico brasileiro, tais como, a guarda de fato, física, jurídica,
provisória, excepcional e permanente, unilateral ou exclusiva, alternada ou
aninhamento.
131
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. v. 4. p. 597.
132
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 842.
133
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. p. 470.
134
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 702.
51
2.3.1 Guarda de fato, guarda física e guarda jurídica
Em tese, a guarda de fato trata da guarda em si, isto é, sem os preceitos jurídicos que
norteiam a legislação. Conforme leciona Basílio de Oliveira, este tipo de guarda não
pressupõe a intervenção judicial, ficando a criança ou adolescente a mercê dos
ditames de quem dela tenha a “posse” física. Neste caso, a criança geralmente é
entregue temporariamente a um terceiro que se encarrega de cuidá-lo.135
Rolf Madaleno também entende que a guarda fática provém de uma guarda
ainda não oficializada pelos órgãos competentes, uma vez que:
Existindo entre os pais mera separação de fato pelo afastamento
voluntário ou pela expulsão fática de um dos cônjuges da vivenda
matrimonial, a guarda dos filhos segue sendo de ambos,
considerando inexistir qualquer solução judicial a respeito da
custódia oficial da prole, muito embora já presente a fatual separação
dos pais, a nenhum deles é dada a primazia legal da custódia, não
obstante existisse uma tendência oficial de preservar a situação
verificada por ocasião da separação de fato, permanecendo os filhos
com o genitor com o qual já se encontravam.136
Em atenção ao texto de Rolf Madaleno, a criança, pode ainda nesta fase ser
objeto de disputa, daí, a razão pela qual resulta a falta de um guardião que lhe
atenda seus interesses formalmente.
Waldyr Grisard Filho aponta que:
Em nossos direito, a guarda de filhos menores advém de duas
situações distintas e sujeitas a diferentes disciplinas, que aproveitam,
entretanto, o mesmo conceito: em decorrência da separação ou do
divórcio dos pais e da que cuida o Estatuto da Criança e do
Adolescente.137
Maria Manoela Quintas faz uma distinção entre guarda física e guarda
jurídica. A guarda física se dá quando o menor reside com os pais no mesmo lar e
estes detém diretamente a sua guarda. Já a guarda jurídica ou legal, possibilita aos
pais, apenas decidir sobre o futuro da criança, sendo que desta forma, vincula-se a
atribuição de responsabilidades maiores juridicamente, o que não quer dizer que a
135
OLIVEIRA, J. F. Basílio de . Guarda, visitação, busca e apreensão de menor: guarda
compartilhada vomentada. 3. ed. Leme: BH, 2009. p. 152.
136
MADALENO, Rolf. A Lei da guarda compartilhada: Lei 11.698, de 16.06.2008. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (coords.). Guarda Compartilhada: São Paulo:
Método, 2009. p. 318.
137
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 63.
52
mesma pessoa que detenha a guarda física não detenha a jurídica ou vice e
versa.138
Neste mesmo entendimento vem a doutrina de Lia Justiniano dos Santos
destacando que:
A guarda jurídica encerra as relações parentais de caráter pessoal
emergentes do poder familiar (sustento, criação, educação, proteção,
correção, controle, guia moral e intelectual, vigilância, respeito,
honra, afeição etc.), e é o direito de reger a pessoa dos filhos,
dirigindo-lhes a educação e decidindo todas as questões do interesse
superior deles’ e custódia ou guarda material, referente à
imediantidade do exercício da guarda jurídica por aquele com quem
viva o menor.139
Por conseguinte à interpretação textual doutrinária, a guarda física ou a
guarda jurídica não necessariamente estão vinculadas uma a outra, podendo ser
concedida a jurídica e mesmo assim um dos pais ainda terem a reserva do direito de
permanecerem com seus filhos durante algum tempo, como no caso, de
disciplinarem o tempo diário de ver o filho.
2.3.2 Guarda provisória, guarda excepcional e guarda permanente
A guarda provisória, como o próprio nome já diz, é a concessão da guarda
dos filhos a um dos genitores cautelarmente, de modo, que este fique juridicamente
amparado até a decisão definitiva possa sair, ou seja, até a separação judicial,
sendo que esta, poderá ser ordenada até mesmo de ofício pelo magistrado. “[...] a
guarda provisória é a que ocorre nos processos de tutela ou adoção (vedada nos
casos de adoção internacional)”.140
Neste caso, ao adentrarem na seara processual dos tramites de separação,
um dos pais terá direito nos termos do art. 888, inciso III, do CPC a guarda
provisória do filho. O que não significa que será concedido a este o direito da guarda
definitiva uma vez que observa-se o principio melhor do interesse do menor.141
Sobre a guarda excepcional disciplina Douglas Phillips Freitas:
138
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2010. p.23.
139
SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada.Revista Brasileira de Família, n. 8. 2010. p.
158.
140
DEZEM, Guilherme; AGUIRRE, João; FULLER, Paulo. Difusos e coletivos: estatuto da criança e
do adolescente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 40.
141
OLIVEIRA, J. F. Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de menor. guarda
compartilhada comentada. 3. ed. Leme: BH, 2009. p. 163-164.
53
É comum a concessão da guarda nos casos de separação dos pais,
de adoção e de tutela, mas ela pode ser concedida também em
caráter excepcional para atender situações peculiares, como se dá
no caso de falta dos pais ou responsável. Em outro caso, diante da
ausência de condições dos pais, os filhos, a guarda deve ser deferida
à pessoa que revele compatibilidade com a criança ou adolescente,
bom com o exercício da guarda. Prefere-se aqui aquelas pessoas
que tiveram parentesco com o menor a ser guardado, afinidade ou
afetividade.142
De acordo com o doutrinador, a guarda excepcional será colocada em
prática com a finalidade de sempre atender os interesses do menor.
A guarda é um instituto que pode mudar a todo instante, porém haverá
casos em que será deferida a guarda permanente, como nos casos previstos no art.
33§2º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, ora dos casos de tutela e
adoção, para atender as situações peculiares ou suprir a falta
eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de
representação para a prática de atos determinados.
“Nota-se que embora vigore por prazo indeterminado, esta guarda pode ser
revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado [...] conforme
dispõe o art. 35 do ECA.”143
2.3.3 Guarda unilateral ou exclusiva
Tratando ainda, sobre uma das espécies de guarda, define-se a Unilateral,
que será exercida por um só ente do menor ou adolescente, prevalecendo este com
a guarda do infante, geralmente dá-se em função de não haver acordo e não for
propícia a aplicação da guarda compartilhada, ou ainda há apenas o interesse de
um dos responsáveis pela guarda da criança, neste momento o juiz determina a
guarda unilateral do infante a um dos interessados.144
142
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008. p.40.
143
DEZEM, Guilherme; AGUIRRE, João; FULLER, Paulo. Difusos e coletivos: estatuto da criança e
do adolescente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 41.
144
FREITAS. Paulo Roberto Gomes. A guarda à luz do estatuto da criança e do adolescente:
reflexões. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id126.htm>. Acesso em: 03
out. de 2010.
54
“Guarda exclusiva é uma modalidade de guarda em que os filhos
permanecem sob os cuidados e direção apenas um dos pais, aquele que apresente
melhores condições de acordo com os interesses da criança.”145
Nos mesmos termos incorre o entendimento de Décio Luiz José Rodrigues
no que tange a guarda unilateral. Isto é:
Na hipótese da guarda ser atribuída a um só dos genitores (guarda
unilateral), por acordo entre eles ou por decisão judicial, quem deve
ser o titular da guarda é aquele genitor ou genitora que se revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão
para propiciar aos filhos o afeto, a saúde e segurança e a educação,
sem embargo do poder de supervisão do outro genitor, conforme
artigo 1.583, parágrafos segundo e incisos e terceiro, do Código
Civil.146
Compreende-se por guarda unilateral a disposição do art. 1.583 do Código
Civil: “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”147. Paulo Lôbo
diz que a guarda unilateral ou exclusiva, quando não há consenso, é atribuída pelo
juiz a um dos pais, ou ainda, por se tornar inviável a guarda compartilhada, porém
esta é preferencial, pois conserva melhores direitos ao infante.148
Em tempo, tratando, sobre a guarda unilateral ou exclusiva, versa Pablo
Stolze Gaglino e Rodolfo Pamplona, contextualizando que esta, ainda, é a guarda
mais difundida no pais, na qual, apenas um dos genitores, detém a guarda,
enquanto o outro, reserva-se o direto apenas de visitas.149
Na visão de Paulo Lobo, também se qualifica como unilateral a guarda
atribuída a terceiro, quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as
condições necessárias para tal. 150
2.3.4 Guarda alternada e aninhamento
O Código Civil Brasileiro não menciona especificamente este tipo de guarda.
145
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.24.
146
RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008.
Leme: Imperium, 2009. p. 64.
147
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 27 set. 2010.
148
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 171.
149
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 598.
150
LÔBO, Paulo. Direito civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 171.
55
No rol do artigo 1.583 apresenta apenas a guarda unilateral e a compartilhada,
levando-se a conclusão de que o caput do referido artigo é meramente
exemplificativo, cuja interpretação da guarda alternada será analógica.151
Há críticas no que tange a nidação ou o aninhamento, conforme classifica a
doutrina de Gagliano e Pamplona Filho, de modo que este tipo de guarda é:
[..] espécie pouco comum em nossa jurisprudência, mas ocorrente
em países europeus. Para evitar que a criança fique indo de uma
casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe, segundo o
regime de visitas), ela permanece no mesmo domicilio em que vivia o
casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia da
mesma. Vale dizer, o pai e a mãe, já separados, moram em casas
diferentes, mas a criança permanece no mesmo lar, revezando-se os
pais em sua companhia, segundo a decisão judicial. Tipo de guarda
comum, sobretudo porque os envolvidos devem ser ricos ou
financeiramente fortes. Afinal, precisarão manter além das suas
residências, aquela em que os filhos moram. Haja, disposição
econômica para tanto!152
Vislumbra-se que no aninhamento, a criança possui uma casa onde reside, e
os pais, é que precisam, a todo tempo, estarem se deslocando para a mesma. Haja
visto, que neste tipo de guarda, deverá ser feita uma espécie de doação com
usufruto vitalício, em que os pais, compartilham da casa. Neste caso, para que se
aplique este tipo de guarda, os pais têm que ter um padrão de vida mais elevado
financeiramente, pois os pais representam a figura de um visitante na casa do filho.
E ainda, precisarão manter as suas próprias residências.153
Maria Berenice Dias trata o aninhamento como uma modalidade de guarda
compartilhada, na qual os pais devem estar em “perfeita harmonia” e ainda
depender de um padrão econômico mais abastado. 154
Com relação a guarda alternada Douglas Phillips Freitas faz as seguintes
considerações:
A guarda alternada como espécie da guarda unilateral, ou guarda
unilateral alternada, confirma sem dúvida as críticas levantadas, bem
como tantas outras. Afinal, a diferença consiste na alternância e não
pressupõe cooperação entre os genitores nas questões relativas aos
151
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada: a mediação como Instrumento para a
Construção de um Acordo Parental Sustentável. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO,
Mário Luiz (coords.). Guarda compartilhada: São Paulo: Método, 2009. p. 169.
152
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 599.
153
CERQUEIRA, Thales Tácito. Manual do estatuto da criança e do adolescente: teoria prática. 2.
ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 79.
154
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. p. 433.
56
filhos. Cada um decide sozinho durante o período de guarda que lhe
cabe, inclusive a guarda física da criança, que de tempos em tempos
muda de residência sem criar maiores vínculos, estes, necessários
ao seu desenvolvimento.155
“A guarda alternada, se configura pela presença de períodos isolados e
exclusivos que se sucedem entre os pais. [...] enquanto o dever de guarda estiver
sendo exercido exclusivamente por um dos pais, caberá ao outro o direito de visita”.
Todavia, critica-se negativamente este tipo de guarda, de modo que para se tornar
concreta, ela necessita de pressupostos, que muitas vezes, não atendem com
eficácia ao bem estar do menor.156
Expostos as espécies de guarda e suas peculiaridades, passa-se ao próximo
item a tratar sobre a proteção da criança na separação dos pais.
2.4 PROTEÇÃO DA CRIANÇA NA SEPARAÇÃO DOS PAIS
A criança tem diversos institutos que de forma inovadora na sociedade, e
baseados nos preceitos da Constituição de 1988, trouxeram o reconhecimento da
proteção da criança. Neste diapasão, demonstra-se através de fundamentações
doutrinárias, a proteção destas em virtude da separação dos pais.
Para que a criança tenha seu desenvolvimento pleno é necessária a
convivência com os pais, ou seja, é preciso que haja a triangulação entre pai, mãe e
criança.157
2.4.1 Direito à convivência familiar
Com intuito de explanar mais sobre a guarda e proteção dos filhos, de modo
a usufruírem da convivência, apresenta-se a concepção de proteção familiar,
conforme entendimento doutrinário.
155
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008. p.45.
156
ROSSATO, Luciano; LEPOLE Paulo; CUNHA, Rogério. Estatuto da criança e do adolescente
comentado: Lei nº 8.069/1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 170.
157
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e prática do
direito de família. São Paulo: Letras Jurídicas: Bestbook, 2003. p. 121.
57
Para tratar do direito de criação e educação do menor conjuntamente com
seu familiar, pode-se observar as disposições do art. 19º do Estatuto da Criança e
do Adolescente que determinam que:
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no
seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta,
assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre
da presença de pessoas dependentes de substâncias
158
entorpecentes.
Neste sentido, Paulo Lobo entende que a proteção dos filhos constitui direito
primordial destes, competindo direitos e deveres aos pais. Complementa ainda,
dizendo que a inversão dos pólos dos interesses protegidos, do direito a guarda
converte-se no direito à continuidade da convivência ou no direito de contato. Para o
ilustre doutrinador, os pais mesmo depois de separados, resguardam o direito de
compartilhar informações sobre o filho, com o intento da sua construção futura:
moral, social e mental.159
Na doutrina de Madaleno, pode-se observar claramente de que modo, será
possível a interação entre pais e filhos. Ele menciona que “a guarda não afeta o
poder familiar dos pais em relação aos filhos, senão quanto ao direito de os
primeiros terem em sua companhia os segundos”.160
Em todo caso, com relação à separação dos pais, os filhos não devem sofrer
com as conseqüências de litígio destes, e nem mesmo, devem ser tomados por
objetos manipuláveis. Akel Aduz que:
[...] as pesquisas demonstram que maior parte das conseqüências
negativas da separação pode ser minorada através da manutenção e
do esforço de uma relação contínua e próxima com ambos ao pais,
contribuindo para um melhor ajuste à transformação da família, bem
como para uma recuperação mais eficaz do trauma emocional que
161
possa ter resultado da desunião.
Maria Helena Diniz faz considerações importantes no que tange as
atribuições do responsável pela guarda. A doutrinadora faz menção com relação ao
responsável. Diz que ao assumir a guarda, este deverá prestar compromisso de bem
158
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e adolescente
e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>.
Acesso em: 20 ago. 2010.
159
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 169.
160
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 347
161
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p. 67.
58
desempenhar o encargo, mediante termo nos autos. Sendo assim, terá o dever de
prestar alimentos e poderá exigir do menor respeito e obediência. 162
No que concerne ao convívio familiar dos pais com os filhos, Maria Berenice
Dias é taxativa ao afirmar que, a “ausência provoca sérios danos à ruptura do elo de
afetividade, podendo gerar sérias seqüelas psicológicas e ainda comprometer o seu
desenvolvimento saudável. [...] Não se trata de impor um valor ao amor, mas
reconhecer que o afeto é um bem muito valioso!”.163
Fica caracterizado, conforme o entendimento doutrinário que mesmo o pai
ou mãe não guardião, têm a obrigação de prover pela subsistência dos filhos,
conforme determina a lei. Aquele pai ou mãe que não cumprir com a seu
compromisso, deverá sofrer as sanções legais.
2.4.2 Direito de visita do genitor não guardião
Neste tópico aborda-se e fundamenta-se a questão de visitas do genitor que
não detém a
guarda do filho, no entanto, tem este direito legalmente garantido, decorre-se a
respeito.
O art. 1.589 do Código Civil prevê em sua essência que o pai ou a mãe que
não estejam com a guarda dos filhos poderão visitá-los e tê-los em companhia.164
O art. 1.583, do mesmo diploma, tem como pressuposto reforçar esta tese,
uma vez, que disciplina que os pais têm como função prioritária a supervisão dos
interesses da sua prole. Os pais devem estar de acordo com as determinações a
cerca dos filhos. Estes, têm a função precípua de fiscalizar sua educação, bem
como, a de manter uma rotina saudável dentro de condutas exemplares aos seus,
nos moldes da lei. 165
162
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paul :
Saraiva, 2007. p.578
163
DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito Das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p. 416.
164
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jan 2011.
165
IMHOF, Cristiano. Código civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. Florianópolis:
Conceito, 2009. p. 1155.
59
No sentido de fundamentar quão indispensável é a questão da visita dos
pais na vida dos filhos, extrai-se de artigo da advogada Regina Beatriz Tavares da
Silva a seguinte redação, cujo teor menciona quão:
Tamanha é a importância da visitação do genitor que não detém a
guarda, que sua regulamentação é requisito essencial à
homologação da separação judicial de um casal, conforme dispõe
expressamente o art. 1.121, caput, inciso II e § 2º, do Código de
Processo Civil.166
Grisard Filho diz que “Modernamente a expressão “direito de visita”, corrente
e arraigada em nossa linguagem forense, não é apenas o do contato físico. Ele
compreende o de se comunicar, o de se relacionar, o de conviver, o de trato.”167
Tem função de trazer até a criança em alguns momentos, aquele contato que
anterior a separação do casal era cotidiano.
O direito de visita pressupõe não só um direito, mas uma obrigação.
Segundo Rolf Madaleno, as visitas reservam aos filhos, após a separação do casal,
a extensão de vínculo afetivo, além, de manter a comunicação entre eles. Madaleno,
afirma ainda que:
As visitas têm a concreta finalidade de favorecer as relações
humanas e de estimular a corrente de afeto entre o titular e o menor,
porém, o mais valioso é o interesse da criança e do adolescente no
caso do conflito, tanto que em mãos desaconchegadas pode se
converter em algo particularmente mau e perigoso para uma criança
delicada e receptiva.168
Os pais não têm que abrir mão dos seus direitos enquanto casal separado.
Devem prioritariamente concordar entre si, mas caso isso não ocorra as
responsabilidades com relação ao futuro desta criança, ainda precisam ser
decididos. Maria Manoela Albuquerque Quintas aponta, a forma de visita da guarda
exclusiva, no sentido de ser prejudicial ao relacionamento entre pais e filhos. Neste
context, a doutrinadora menciona que:
As presenças do pai e da mãe são importantes para o
desenvolvimento saudável da criança, e o sistema de visita que seria
166
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada não é posse ou propriedade. In:
COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada.
São Paulo: Método, 2009. p. 303.
167
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
5. ed. Ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 111.
168
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 355.
60
uma forma de viabilizar o exercício da paternidade e da maternidade
termina muitas vezes pondo fim a este exercício.169
Cumpre observer, que os pais só não terão mais seus direitos de visita
resguardados, nos casos em que um magistrado, visando à preservação do menor,
fundamentadamente, se manifestar contrariado a visita deste. Ou ainda, quando a
criança for colocada sob a guarda de outrem com finalidade de preparação para a
adoção. Este periodo serve como uma espécie de adaptação da criança a nova
família, razão pela qual, não é permitido o direito de visita pelos pais, pois do
contrário, tornará por prejudicar este novo vínculo que está para se formar.170
A doutrinadora Maria Berenice Dias faz uma critica quanto a nomenclatura
da expressão “direito de visitas”, ela é considerada como inapropriada, pois os pais
não podem ter sua convivência com a prole limitadamente. Este direito não é apenas
dos pais, mas, sobretudo, dos filhos. Para a doutrinadora, a expressão correta para
abranger e denominar esta relação seria o de “direito a convivência”. Ressalta-se
que o direito de visita compreende a função dever da prestação de afeto com o filho.
É neste momento que estes compactuam das obrigações inerentes entre pais e
filhos.171
Apresentadas as considerações acerca da visita do genitor, expõem-se a
seguir a conceituação e peculiaridades sobre a alienação parental.
2.5 SINDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
No que diz respeito à síndrome de alienação parental, vem-se neste item
contribuir na exposição das suas formas de apresentação, assim como demonstrar
suas efetivas lesões acarretadas na criança.
A Síndrome de Alienação Parental, também conhecida pela sigla SAP, foi
uma expressão utilizada pelo psicanalista americano Richard Gardner no ano de
169
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.47.
170
CERQUEIRA, Thales Tácito. Manual do Estatuto da Criança e do Adolescente: Teoria Prática.
2. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 75.
171
DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito Das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p. 436.
61
1985 na cidade de Nova York (EUA) para denominar um distúrbio infantil ocasionado
em função de disputas de custódia. 172
Gardner estudou concretamente a situação em que um dos genitores com
sentimento de vingança e intuito de desfazer os laços afetivos com o outro genitor,
instiga a criança a criar um mundo paralelo, em que esta será futuramente privada
de um dos seus genitores, gerando para com o outro um sentimento de raiva ou até
mesmo de ódio.173
A advogada e psicóloga Denise Maria Perissini da Silva diz que a SAP,
apesar de ser ventilada recentemente, é recorrente nas dissoluções de sociedade
conjugal. Trata-se de uma patologia psíquica, na qual, a criança é manipulada por
um dos genitores, inviabilizando o efetivo convívio com o outro genitor.174
Conforme Françóis Podevyn a alienação parental pode ser definida como
um meio de “programar uma criança para que odeie um de seus genitores”.175
Para o doutrinador Paulo Lobo a guarda unilateral ou exclusiva estimula
alienação parental, pois ao trazer o distanciamento entre a criança e o genitor não
guardião, faz com que desenvolvam pouco a pouco, as dificuldades oriundas da não
convivência cotidiana, assim, tornando por prejudicar a formação e estabilidade
emocional da criança.176
No que se refere ao genitor que não causou a alienação, Maria Berenice
Dias aduz, que este passivamente se tornou uma vítima do alienador. Nesta
acepção, menciona um artigo que:
O mais doloroso – e ocorre quase sempre – é que o resultado da
série de avaliações, testes e entrevistas que se sucedem durante
anos acaba não sendo conclusivo. Mais uma vez depara-se o juiz
diante de um dilema: manter ou não as visitas, autorizar somente
visitas acompanhadas ou extinguir o poder familiar; enfim, manter o
vínculo de filiação ou condenar o filho à condição de órfão de pai vivo
cujo único crime eventualmente pode ter sido amar demais o filho e
querer tê-lo em sua companhia. Talvez, se ele não tivesse
manifestado o interesse em estreitar os vínculos de convívio, não
172
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 600.
173
VERSIANI, Tátilla; ABREU, Maryanne; SOUZA, Ionete; TEIXEIRA, Ana Clarice. A síndrome da
alienação parental na reforma do judiciário. Disponível em:
<http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap.> Acesso em: 22 ago 2011.
174
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental. o
que é isso? Campinas: Armazém Ipê, 2009. p. 43-48.
175
PODEVYN, François. Síndrome de alienação parental. Disponível em:
<WWW.apase.org.br/94001-sindrome.htm>. Acesso em 19 set 2011.
176
LOBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 178.
62
estivesse sujeito à falsa imputação da prática de crime que não
cometeu.177
Nestes termos, nem sempre será possível sanar ou remediar estes casos.
Tem o magistrado uma decisão que de certo modo causará o descontrole familiar,
pois em caso algum terá a criança o livre arbítrio no que tange a relação saudável
com aquele ente em que o filho foi utilizado como instrumento de vingança para com
o outro genitor. A criança é utilizada como se fosse uma arma de ataque ao excônjuge, conforme visualizou-se doutrinariamente.
Há três níveis de instauração da Síndrome de alienação Parental: leve,
moderado e grave. Para a psicóloga Teresa Paula Marques, o nível leve é quando o
indivíduo alienante começa a introduzir na criança, a idéia de que esta é vítima do
outro genitor. Nesta fase, a criança ainda demonstra o vínculo emocional com o
pai/mãe. Mas, já pondera seu ponto de visto com relação às idéias de repúdio pelo
alienante, introduzidas a princípio.178
Em um segundo estágio, tem-se a alienação em nível moderado, que
desperta e remete na criança as dores do genitor alienante. A criança passa a ouvir
as razões, muitas vezes, do término da relação do casal. Cotidianamente, o filho
recebe estímulos negativos sobre o pai ou mãe alienado, de modo, que ele passa a
excluir o ascendente alienado dos seus interesses. Torna-se um desprazer a
companhia do outro, justamente pela influência prejudicada do ser alienante. Porém,
a criança em contato direto com o genitor alienado, pode perceber as verdadeiras
qualidades deste, como pai ou mãe, retornando, naquele momento, a restabelecer a
relação afetiva originária.179
Já em um terceiro grau, o mais grave dentre todos, a criança exclui
totalmente o genitor, imputando como verdadeiras as acusações feitas pelo genitor
alienante até então:
No nível mais grave essa ambigüidade de sentimento desaparece: a
criança exclui e rejeita completamente o outro genitor, passando a
exclusiva, que impede a autonomia e a independência (também
177
DIAS. Maria Berenice. Síndrome de alienação parental, o que é isso? Disponível em:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/8690/sindrome-da-alienacao-parental-o-que-e-isso>. Acesso em:
22 ago 2011.
178
MARQUES, Teresa Paula. Níveis de alienação parental. Disponivel em:
<http://familia.sapo.pt/familia/comportamento/989271-3.html>. Acesso em: 26 ago 2011.
179
FRANÇA, Gabriela Sousa Veloso de. A síndrome da alienação parental: importância do valor e
da conscientização da mediação familiar. Disponível em:
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista018/alienacion%20parental.htm>. Acesso em: 26
ago 2011.
63
chamada simbiose) do alienador, repete mecanicamente seus
discursos, exprime emoções não autênticas, aprende a manipular as
informações, assimila os interesses e objetivos do alienador. É nesse
momento que se implantam com mais facilidade as “falsas
memórias”: as crenças improcedentes de eventos de agressão física
e/ou molestação sexual que a criança passa a imputar ao genitor
alienado, repetindo o tal “relato” a tantas pessoas, por vezes
despreparadas ou desconhecedoras das circunstancias, a ponto de
registrar as informações como se a lembrança fosse verdadeira,
chegando até mesmo a manifestar as mesmas reações
psicossomáticas que uma criança verdadeiramente abusada. 180
Observa-se que, de acordo com o exposto nos recortes da doutrina de
Denise Perissini, pode-se acarretar a alienação parental, caso em que um dos
guardiões, a fim de beneficiar-se, opta por confundir os modos de pensar da criança,
interferindo diretamente nas suas atitudes. Sendo que, na maioria das vezes a
finalidade é afastar a criança de uns dos pais.
Apresentadas as características inerentes às diferentes formas de guarda,
assim como do direito de visitas e alienação parental, passa-se para o capítulo 3
desta pesquisa acadêmica, cuja finalidade é abordar especificamente sobre a
Guarda Compartilhada, bem como, a possibilidade de sua aplicação.
180
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o
que é isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009. p. 77.
64
3 DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada, é o tema central deste trabalho de conclusão de
curso, sendo assim, faz-se necessário que sejam aprofundadas as questões que
circundam e enfatizam fundamentalmente à proteção e interesse da criança.
3.1 CONCEITO
Considerando que a guarda compartilhada está em evidência neste capítulo,
importante conceituá-la para uma maior compreensão do presente estudo.
A guarda compartilhada é um instituto que tem por prioridade, conceder aos
filhos de pais separados, uma oportuna convivência mútua entre ambos (pai e filho),
de modo que não reste aos menores o prejuízo de ter com um dos genitores o
rompimento do poder familiar. 181
Implica, portanto, que a criança deva ser resguardada, pois têm como direito
a construção de sua vida com a participação direta de pai e mãe, trata-se então de
direitos inerentes a sua condição de filho. Todavia, não poderá ser aplicada caso
haja grandes divergências que impliquem na disfunção da família. Contudo, a
aplicação da guarda compartilhada, se dará a partir de uma avaliação psicológica,
ou seja, será alvo de estudo social, levando sempre em consideração o Principio do
Melhor Interesse da Criança.182
No que concerne a Guarda Compartilhada Rolf Madaleno faz algumas
ponderações:
[...] poderá ser estabelecida por consenso ou, quando possível, por
decisão judicial, e embora tenha sido vetado pelo Presidente da
República, o § 4º do art. 1.583, do Projeto de Lei nº 6.350/02, que por
seu turno resultou na nova lei da guarda compartilhada, sua
determinação judicial deve prevalecer por certo período,
condicionado, evidentemente, à faixa estaria do filho e a outros
pressupostos de seus interesses, levando exatamente em conta que
a guarda compartilhada tem em mira permitir a cada uma dos pais o
direito de poder participar das mais relevantes decisões pertinentes a
seus filhos comuns, sempre na intenção de proteção da prole,
181
GAMA, Ricardo Rodrigues. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698, de 13/06/2008. Campinas:
LZN, 2008. p. 47.
182
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as damílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI. p. 599.
65
durante seu estágio de crescimento, desenvolvimento e estabilidade
emocional, devolvendo-se à vida dos filhos de pais separados [...]183
Denota-se que o doutrinador supracitado faz uma observação quanto à
aplicação da guarda compartilhada, de modo a também considerar a faixa estária
dos filhos.
Contextualmente, a guarda compartilhada, advém da situação da qual a
criança tem a sua guarda dividida entre mãe e pai e/ou ainda um terceiro. Frisa-se
que prevalece sempre o interesse do menor, quando da proteção da saúde e moral
devendo haver possibilidade do feito. 184
O renomado doutrinador Paulo Lôbo define a guarda compartilhada
atribuindo a esta, um modo de igualar aos pais as responsabilidades e a
solidariedade mútua quanto às decisões na relação com os filhos. O doutrinador
ressalta ainda que:
A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais
separados de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso
livre a ambos. Nessa modalidade, a guarda é substituída pelo direito
à convivência dos filhos na relação aos pais. Ainda que separados,
os pais exercem em plenitude o poder familiar. Conseqüentemente,
tornam-se desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita,
geradores de “Pais-de-fins-de-semana” ou de “mães-de-feriados”,
que privam os filhos de suas presenças cotidianas.185
O autor supra, esclarece que os pais têm responsabilidades, além dos
períodos de visitas e da prestação de alimentos com relação aos filhos. O pai e a
mãe têm a obrigação de compactuar de todos os momentos destes, pois o fim da
sociedade conjugal não deve ser objeto para a ruptura do enlace dos filhos.
Na legislação vigente, a guarda compartilhada, é definida pelo artigo 1.583.
§1º do Código Civil Brasileiro. Significa que os pais, têm através deste tipo de
guarda, o exercício conjunto do poder familiar, mesmo convivendo em casas
diferentes.186 Portanto, a lei vem em função de permitir aos indivíduos, a
possibilidade de que os filhos de pais separados, tenham o acompanhamento de
ambos, exercendo efetivamente o poder familiar com a devida autoridade.
183
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 348.
SILVA. Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o que
é isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009. p. 5.
185
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 178.
186
RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Guarda Compartilhada: Discricionariedade. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São
Paulo: Método, 2009. p. 282-283.
184
66
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, argumentam que a guarda
compartilhada, é a forma a ser adimplida no sistema brasileiro, uma vez que oferece
muitas vantagens, se comparada às demais.187 Nota-se que os autores demonstram
uma visão positivada em prol da guarda em estudo.
Com a finalidade de comparar os efeitos em torno da guarda compartilhada
e da unilateral, Rossato, Lépole e Cunha, aduzem que ambas constituem a
responsabilização em conjunto dos pais com relação aos filhos. De modo que,
diferencia-se da guarda unilateral na medida que os pais de forma contínua e
igualitária prossigam a exercer as funções precípuas do poder familiar. Assim sendo,
quando aplicada, a guarda compartilhada, os pais zelarão igualitariamente em prol
dos interesses dos filhos menores. 188
Conceituada a guarda compartilhada pelos doutrinadores, contata-se que
este instituto trouxe grandes inovações no direito, promovendo grandes discussões
quanto a sua aplicabilidade de um modo geral.
3.1.1 Guarda compartilhada concedida a terceiros
Assim, como a guarda pode ser compartilhada entre os pais, também pode
ser concedida em função de terceiros interessados, neste ponto, importante
demonstra-se sua aplicabilidade, conforme enfatização doutrinária e jurisprudencial.
A guarda deve ser prioritariamente concedida aos pais, mas quando não há
possibilidades disto ocorrer, considerando que a criança precisa ter contato, bem
como, um direito ao afeto e a atenção dos seus guardiões originários, neste caso,
outras pessoas, tais como avós, tios, ou ainda outros parentes serão chamados a
exercê-la, isto é, quando houver consenso entre as partes.189
Neste sentido, vem corroborar a decisão judicial do Superior Tribunal de
Justiça:
Os recorrentes, avó e tio paternos, ajuizaram ação de guarda e
responsabilidade na qual alegam que estão com a guarda fática da
menor desde os quatro meses de idade, ou seja, há 12 anos, e que
187
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. v. VI . p. 599.
188
ROSSATO, Luciano; LEPOLE Paulo; CUNHA, Rogério. Estatuto da criança e do adolescente
comentado: Lei nº 8.069/1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 170.
189
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008. p. 114.
67
seus genitores não têm condições de criar a filha. Necessitam da
regulamentação da guarda da menor para incluí-la como
dependente, daí originando direito a ela, inclusive assistência
médica. Alegam, ainda, que os pais não se opõem ao pedido. A
Turma conheceu e deu provimento ao recurso para conceder a
guarda compartilhada ao tio e à avó, uma vez que não há outra
perspectiva para a criança a não ser continuar recebendo o cuidado
dos parentes que sempre fizeram o melhor para ela. Ademais,
existem dois fatores que sopesaram na decisão: o desejo da própria
criança em permanecer com os recorrentes e a concordância dos
genitores com a guarda pretendida, havendo o reconhecimento de
que a menor recebe bons cuidados. STJ, Quarta Turma, REsp
1.147.138-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em
11/5/2010. 190
Nota-se que a guarda compartilhada pode estar presente mesmo nas
relações que as partes não sejam os pais, assim como vem demonstrar a decisão
do STJ, quando foi aplicada para propiciar a criança uma convivência afetiva entre
os envolvidos. A decisão trouxe ainda a possibilidade de a criança possuir outros
direitos, além dos elencados no âmbito sentimental, mas revelaram direitos
assistenciais materiais, na qual através da guarda pôde ser exercida.
Contudo, figura na literatura críticas positivas a respeito, apesar de não
haver a previsão expressa sobre a guarda compartilhada entre os avós e o genitor.
Leva-se em consideração que conforme dispõe o enunciado 334 da IV da jornada de
direito civil,191 “[...] a guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da
estabilidade da convivência familiar entre a criança [...] e o terceiro guardião, desde
que seja atendido o principio do melhor interesse da criança”. Neste entorno, surge a
teoria da desbiologização, na qual terceiros na relação familiar podem criar os filhos
de outrem caso possuam melhores condições que os pais.192
Cumpre salientar, conforme exposto, que os avós têm logrado êxito no
compartilhamento da guarda dos netos, atribuindo ao sistema brasileiro uma nova
modalidade na guarda das crianças.
190
BRASIL. Ministério Público do Estado da Bahia. Disponível
em:<http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/caocif/familia/jurisprudencias/guarda.pdf>. Acesso em: 29
ago 2011.
191
IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Anais. Promovida pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal de 2006 em Brasília-DF.
192
MORAIS, Ezequiel. Os avós, a guarda compartilhada e a mens legis. In: COLTRO, Antônio Carlos
Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo: Método,
2009. p. 116.
68
3.1.2 Dos alimentos na guarda compartilhada
Neste tópico, tratar-se-á sobre a questão dos alimentos devidos pelos pais
ao menor quando há a aplicação da Guarda Compartilhada.
Otávio Luiz Rodrigues Júnior, em doutrina, sustenta que ao findar uma
relação conjugal e que haja filhos em comuns, será necessário a definição no que
tange aos alimentos provisionados. A tarefa é evidente quando a guarda dos filhos é
unilateral, porém, contando que seja aplicada a guarda compartilhada influenciará
também no caso desta prestação alimentícia. O doutrinador diz ainda que:
[...] o valor dos alimentos é também influenciados por esse regime.
Como o filho permanece no domicilio de um dos pais, como
usualmente se reconhece na doutrina, esse genitor arcará com
maiores encargos e essa condição deverá refletir-se no valor dos
alimentos devidos. É claro que poderão os pais deliberar, em acordo,
que diversos gastos sejam pagos diretamente pelo genitor com quem
o filho não reside, como a anuidade escolar, a mensalidade dos
cursos de idiomas ou de esportes, bem assim o fornecimento in
natura de bens essenciais (roupas, alimentos, material escolar). [...]
na guarda compartilhada, o pai que tenha o filho em seu domicilio
receberá alimentos proporcionais à presença física do menor, como
se fosse no regime de guarda unilateral. [...]. Ressalva-se, por óbvio,
193
eventual acordo entre os pais.
Sobre o tema discorre Katia Boulos, aduzindo que na guarda compartilhada,
não deveria se tratar de execução, já que pressupõe o consenso e mútuo acordo
entre partes no que concerne as questões provenientes ao sustento dos filhos. No
entanto, caso haja o descumprimento das condições acordadas entre as partes, não
restará outro caminho se não as vias judiciais. Neste sentido, complementa que:
No compartilhamento da guarda, a idéia não é de executar o
inadimplente, mas adimplir a obrigação, que ambos igualmente
compete. Consagrada a possibilidade de estabelecerem esses pais,
por acordo, a forma como se dará esse cumprimento, concorrerá
cada genitor para o atendimento das necessidades de seus filhos,
pertinentes à alimentação, saúde, moradia, educação, esportes, lazer
e outros, na medida de suas possibilidades em numerário ou
espécie.194
193
RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Guarda Compartilhada: discricionariedade, situação juridicofísica do menor, alimentos e modiicação do regime de guarda pela alteração do código civil. In:
COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada.
São Paulo: Método, 2009. p.293-294.
194
BOULOS, Kátia. Da Guarda “Com-Parte-Ilhada” à guarda compartilhada: novos rumos e desafios.
In: SILVA, Regina Beatriz Tavares; CAMARGO NETO, Theordoro de Almeida (coords.). Grandes
temas de fireito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 90.
69
Conforme observou-se, dada a necessidade, será aplicada o exercício das
vias judiciais para propor a execução de alimentos aos filhos de guardiões que têm a
guarda compartilhada das crianças.
3.1.3 Aspectos jurídicos e sociais que justificam a guarda
compartilhada
Faz-se interessante abordar a questão jurídica e social, aspectos estes de
extrema e relevante importância, uma vez que servem de moldes definidores para a
aplicação do Instituto da Guarda Compartilhada.
A dissolução de sociedade conjugal traz como conseqüência a discussão em
torno da guarda dos filhos. Assim, a partir de seu advento, a guarda compartilhada,
passou a ser a regra geral aplicada, todavia, verificar-se-á o preenchimento das
propriedades, de cada caso. Decio Luiz José Rodrigues, menciona ainda:
Daí a possibilidade, ou quiçá necessidade, do juiz, “ex officio” ou a
requerimento do Ministério Público, basear-se em orientação técnicoprofissional ou de equipe interdisciplinar para estabelecer as
atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, conforme artigo 1.584, parágrafo terceiro, do Código
Civil, o que é rotina nas Varas de Família, as quais dispõem de
equipe multidisciplinar (assistentes sociais, psicólogas etc) para
analisarem aqueles aspectos de atribuições dos genitores e períodos
necessários de convivência sob guarda compartilhada, sempre
visando ao bem-estar do filho. (grifo no original)195
Em adequadas considerações no que tange a criança, Paulo Lobo a
conceitua como pessoa em formação e sua qualidade enquanto sujeito de direitos,
redirecionando a primazia baseado no princípio constitucional da prioridade
absoluta, que se encontra preceituado pelo art. 227 da constituição, tais como a
dignidade, o respeito, a convivência familiar, que não podem ficar comprometidos
com a separação dos pais, pois não haverá em nenhum momento a cessação da
convivência familiar, mesmo que pais e filhos estejam vivendo em casas distintas196.
Na visão de Denise Maria Perissini da Silva, a Guarda Compartilhada
fundamenta-se no aspecto psicológico, uma vez que, o tipo de guarda tem por
objetivo, amenizar os danos causados pelo divórcio dos pais. Deste modo,
195
RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008.
Leme: Imperium, 2009. p. 66.
196
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 168.
70
oferecendo a criança benefícios à medida que os pais se comprometem diretamente
com a criação e educação, diminuindo consideravelmente, os efeitos negativos da
ausência da vida diária dos filhos. Neste sentido ainda, afirma que:
A guarda compartilhada não permite, portanto, que nenhum dos pais
se exima de suas responsabilidades e, muito menos, que um dos
pais não possa exercer esse dever para com a vida do filho, mesmo
após a dissolução do casamento ou da união estável. É um regime
que conduz a relação dos pais separados com os filhos após o
processo de separação, quando os dois vão gerir a vida do filho.197
Nas questões sobre menores, como no processo de guarda, o juiz pode
valer, para respaldo de suas decisões, do artigo 1.109 do Código de Processo Civil,
que autoriza a decidir sem a obrigação de observar critério de legalidade estrita,
podendo adotar em todo caso a solução que reputar mais conveniente ou
oportuna”198
Expostos os pontos circunstancias sobre os aspectos jurídicos e sociais
adentra-se na seara do principio do melhor interesse da criança, que vem
demonstrar sua vitalidade em prol do infante.
3.2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Aborda-se neste item o Princípio do Melhor Interesse da Criança, desta
forma denota-se considerações que culminam no zelo em função do bem estar do
infante.
Com relação ao Princípio do Melhor Interesse da Criança, o artigo 4º do
Estatuto da Criança e adolescente – ECA, aduzindo contextualmente que a criança e
o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,
em
detrimento
da
proteção
integral,
neste
caso,
priorizando
quaisquer
oportunidades, cuja finalidade é propiciar ao infante o desenvolvimento, social,
moral, mental e físico em condições de liberdade e de dignidade.199 Tais garantias,
que são de interesse da criança, podem ser observadas, também, em âmbito extra
nacional.
197
SILVA. Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental, o
que é isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009. p. 01.
198
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 27 set. 2010
199
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e adolescente
e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>.
Acesso em: 20 ago. 2010.
71
As garantias da criança podem ser visualizadas a partir da Constituição
Federal da República de 1988, na qual o Estado Brasileiro ponderou o Princípio do
Melhor Interesse do Menor, visto que objetivou pressupostos de uma proteção
especialíssima, de modo que a partir deste, os órgãos de proteção, bem como a
legislação têm como parâmetro a proteção prioritária e absolta dos direitos
fundamentais das crianças. 200
A proteção especial a criança visa garantir o pleno desenvolvimento deste
futuro cidadão, visto que estes ainda não possuem o discernimento completo, físico
e emocional. 201
Observa-se também, a garantia de proteção da criança no art. 227 da
Constituição Federal da República de 1988, in verbis:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e a
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.202
Hierarquicamente a Constituição estabeleceu o Principio do Melhor Interesse
da Criança prevalecendo sobre quaisquer outros envolvidos, isso posto, fica
estabelecida a preponderância dos interesses da criança e do adolescente, restando
tutelados os seus direitos na ruptura da vida em comum dos genitores.203
Silvio Rodrigues observa que o principio do melhor interesse da criança deve
ser rigorosamente diligenciado, uma vez que trata de principio constitucional de
modo que, é na constituição federal que encontram-se as máximas que devem ser
levadas em consideração, bem como observadas prioritariamente:
Diante do melhor interesse dos filhos menores, da extremada
proteção da criança e do adolescente outorgada pela Constituição
(art. 227, dentre outros), da igualdade entre os genitores no exercício
do pátrio poder e da evolução natural dos valores sociais, chegou-se
200
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares; SANTOS, Vívian Cristina Maria; SOUZA, Ionete de Magalhães.
Nova lei de adoção: comentada. Leme: Mizuno, 2010. p. 31.
201
ORSELLI, Helena de Azeredo. Reflexões a cerca do direito fundamental do filho a convivência
com o genitor que não detém sua guarda. Revista Síntese Direito de Família, São Paulo, v. 12, n.
63, p. 08-25. dez./ jan. 2011.
202
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1988.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br./ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
Acesso em: 21 set. 2011.
203
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e prática do
direito de família. São Paulo: Letras Jurídicas: Bestbook, 2003. p. 124-125.
72
a questionar a vigência dos arts. 10 e 11 da Lei do Divórcio, nos
quais se decide a guarda com base na responsabilidade pela
separação. Em nossos tribunais, acertadamente, a questão da
guarda passou a ser enfocada exclusivamente sob a ótica do bemestar dos filhos, independentemente das causas de rompimento do
casamento. Até mesmo da mãe adúltera, só por esse fato, não se lhe
retirava a guarda dos filhos menores, salvo, se o seu comportamento
tivesse comprometida a criação da prole.204
Rolf Madaleno em doutrina entende que o Principio do Melhor Interesse da
Criança, deve prevalecer para a definição da guarda a ser estabelecida pelo
magistrado, isto é, deve o magistrado atender a felicidade da prole ante os
interesses particulares dos pais que deverão ser colocados sempre em plano
descendente.205
Leonardo Alves vislumbra que o instituto da guarda compartilhada, na
legislação vem trazendo novos artifícios a fim de tutelar a criança, promovendo um
modelo de afetividade entre as partes:
O instituto da guarda compartilhada, até bem pouco tempo, não era
previsto expressamente no ordenamento jurídico nacional, o que não
impossibilitava a sua aplicação na prática, a uma com base nas
experiências do Direito Comparado (principalmente na França –
Código Civil francês, art. 373-2, Espanha – Código Civil espanhol,
arts. 156, 159 e 160, em Portugal – Código Civil português, art.
1905º, Cuba – Código de Família de Cuba, arts. 57 e 58 e Uruguai –
Código Civil uruguaio, arts. 252 e 257) e, a duas, com fulcro em
dispositivos já existentes no ordenamento jurídico, especialmente o
art. 229 da Constituição Federal ("Os pais têm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores [...]") e os artigos 1.579 ("O divórcio
não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos"),
1.632 ("A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união
estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao
direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos") e 1.690, parágrafo único ("Os pais devem decidir em
comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo
divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução
necessária") do Código Civil brasileiro.206
Em relação ao exposto, a guarda compartilhada é considerada uma das
espécies de guarda, sendo que este instituto em especial, interpretado
paralelamente com o Principio do Melhor Interesse da Criança, tem como
204
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.251.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 346.
206
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/08. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/12592/a-guarda-compartilhada-e-a-lei-no-11-698-08.> Acesso
em: 29 ago 2011.
205
73
pressuposto uma forte tendência de estimular a presença da participação de ambos
os pais na vida do infante. 207
Considerando os apontamentos dos doutrinadores, denota-se que o principio
do melhor interesse da criança exerce um papel fundamental no mundo jurídico,
uma vez que a protege de quaisquer malefícios que poderiam ser causados na
esfera física e psicológica, atuando até mesmo como meio preventivo e repressivo
em benefício da mesma.
3.3 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO
O Principio abordado neste item trata do Livre Convencimento do Magistrado
e tem como objetivo analisar as questões pertinentes.
Em nosso ordenamento jurídico há o Princípio do Livre Convencimento
Motivado do Juiz, que tem por escopo dar-lhe uma maior liberdade quando nas
sentenças das quais estiver presente o litígio, isto é, conforme a constituição lhe
permite, decidindo com fundamentos, argumentos, analisando caso a caso, sob a
ótica da Persuasão Racional a fim de decidir à lide.208
Otavio Luiz Rodrigues Junior, menciona que se não houver acordo entre os
pais, o magistrado, fixará a guarda por decisão judicial, isso, levando em
consideração, o disposto nos art. 1.584, inciso II do Código Civil Brasileiro de 2002,
e aplicando, além do principio do melhor interesse da criança, as necessidades
específicas do filho. Sobre o particular, interessante a observação do doutrinador:
Se necessário, o juiz é autorizado a se louvar no parecer de
expertos. O § 3º do art. 1.584 do CCB/2002 valeu-se de terminologia
pouco adequada em termos processuais ao se referir à possibilidade
de o juiz “basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar”. Na verdade, cuida-se de prova pericial. A formação
de sentença, conforme livre-convencimento motivado, baseia-se
convicção autônoma do magistrado, mas deve ser integrada por
elementos capazes de permitir seu controle objetivo. Assim sendo,
se for ouvida a autoridade em ciências ou artes ligadas à Psiquiatria,
Psicologia, Assistência social e afins, essa participação há de se
sujeitar às regras de produção de provas do processo, o que
207
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008. p. 108.
208
SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A súmula vinculante e o livre convencimento
motivado do magistrado. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6884/a-emendaconstitucional-no-45-04-a-sumula-vinculante-e-o-livre-convencimento-motivado-do-magistrado.>
Acesso em: 28 ago 2011.
74
demanda a bilateralidade de audiência e a eventual indicação de
assistentes técnicos periciais.209
Conforme se verificou nas palavras de Otávio Luiz Rodrigues Júnior, o
magistrado tem como alternativa utilizar-se do Principio do livre Convencimento
Motivado, isto é, se não utilizar a situação fática de consistente em cada caso, não
terá como decidir sobre a lide. Neste sentido, cabe ao magistrado, valer-se das
propriedades inerentes e peculiares a prática em questão.
3.4 FONTES INTERNACIONAIS DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada, também é instituída em esferas internacionais,
trazendo reflexos ao nosso ordenamento jurídico brasileiro. Resta, portanto,
apresentar os meios pelos quais eles são introduzidos.
Como fonte internacional de direitos ao menor, pode-se destacar a
Convenção sobre os Direitos da Criança que traz em seu artigo 3º a proteção e o
bem-estar do indivíduo tutelado, sob o critério do “Best interests of the child”, que
atribui aos pais à responsabilidade quanto à pessoa de seus filhos, respeitando seus
direitos bem como suas obrigações, e desta forma exercendo os direitos dispostos
pela convenção. 210
De acordo os artigos 3º. e 9º., conforme se pode vislumbrar sobre a
Convenção Internacional dos Direitos da Criança que:
Art. 3º - Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a
proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar,
levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores
ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa
finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas
adequadas.
[...]
Art. 9º - Os Estados-partes deverão zelar para que a criança não seja
separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando,
sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem,
em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que
tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal
determinação pode ser necessária em casos específicos, por
209
RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Guarda Compartilhada: discricionariedade, situação juridicofísica do menor, alimentos e modiicação do regime de guarda pela alteração do código civil. In:
COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada.
São Paulo: Método, 2009. p.293-294.
210
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional privado: a criança no direito internacional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 95.
75
exemplo, nos casos em que a criança sofre maus - tratos ou
descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e
uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da
criança. 211
Evidencia-se, no artigo supracitado da Convenção Internacional, a
prevalência dos direitos da criança e do adolescente sobre quaisquer outros
interesses havidos, independente de que tipo de poder é exercido sobre ela. O único
e exclusivo meio é pela condução basilar na dignidade e moralidade até a sua vida
adulta, preponderando o contínuo acompanhamento físico e mental, e utilizando de
meios jurídicos, para solucionar os conflitos existentes propondo a paz social na vida
do infante.212
Com efeito, Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas assevera que:
A convenção deixa clara a necessidade dos pais na vida dos filhos,
impedindo a separação dos mesmos, salvo nos casos em que os
pais maltratem os filhos ou faltem nos cuidados com os mesmos.
Casos os pais vivam separados e seja necessária uma decisão a
respeito da residência da criança esta poderá morar numa residência
separada de um dos pais, porém, garantida estará a relação pessoal
e o contato entre eles. A convenção confirma que é importante para
a criança o contato com os pais e manutenção das relações.213
Mais uma vez, fica ressaltado no texto doutrinário, a importância dos pais na
vida dos filhos, favorecendo o desenvolvimento sadio deste ser, de forma que a
legislação vem sempre ao encontro do melhor interesse do menor, dando respaldo a
sua natureza jurídica.
3.5 AS VANTAGENS E FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA
A guarda compartilhada, assim como outras espécies de guarda, apresenta
suas vantagens e fundamentos preconizados a partir da sua aplicação, seus pontos
positivados conforme conjectura-se na doutrina.
211
BRASIL. Decreto-Lei nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a Convenção sobre os
Direitos da Criança. Disponível em:< http://www2.mre.gov.br/dai/crianca.htm.>. Acesso em: 27 set.
2010.
212
ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da
criança e do adolescente comentado. São Paulo: Revista do Tribunais, 2010. p. 150-151.
213
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2010. p. 64.
76
Paulo Lobo doutrinariamente diz que: “A guarda compartilhada assegura a
preservação da co-parentalidade e co-responsabilidade em relação ao filho, que tem
direito de conviver e ser formado por ambos os pais, com igualdade e condições,
não sofrendo por eles a imposição de condições que o tornam objeto de disputas.”214
Sobre o particular, interessante a observação de Carlos Roberto Gonçalves
ensinando que a criança tem que ser respeitada desde suas particularidades
ínfimas. Argumenta ainda que:
Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa
principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos
pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e,
obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o
dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa
relação ativa e permanente ente elas e seus filhos.215
A guarda compartilhada, surgiu com a finalidade de proporcionar a criança
maior contato com os pais pós-separação dos mesmos. Ela, vem ao encontro do
interesse da criança, tornando a relação entre pai e filho, muito mais continua, de
maneira, que a convivência entre os dois não se desfaça.216
Nestes moldes acrescenta Ana Carolina Akel:
Na medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais,
esse novo modelo de exercício de guarda assume relevada
importância, pois “mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum
da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de
participar das decisões importantes que se referem à criança , ou
seja, a guarda conjunta não se limita apenas à noção de guarda, mas
a um conjunto de prerrogativas que são exercidas pelos pais em
relação aos filhos.217
A doutrina, conforme observou-se nos recortes, caracteriza inúmeras
vantagens com relação à guarda compartilhada, atribuindo a esta possibilidades dos
pais de exercerem conjuntamente o poder familiar, renovando os laços de afinidades
com os filhos.
Como forma de fundamentar a guarda compartilhada, apresenta-se algumas
questões inerentes, justificando, de maneira sólida sua aplicação prática.
Denota-se que para haver a guarda compartilhada é necessário que entre as
partes guardiãs sobreponha-se a harmonia de forma que se possam compartilhar
214
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 178.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 264.
216
GAMA, Ricardo. Guarda compartilhada. Campinas: LZN, 2008. p. 47.
217
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p.104.
215
77
idéias e posicionamentos tomados por um dos guardiões. Neste caso, de acordo
com doutrinador, não devem haver sobremaneira conflitos, a fim de se privilegiar a
criança.218
Com o intuito de enriquecer, bem como demonstrar a existência legal dos
fundamentos em que se apóiam a possibilidade da Guarda Compartilhada,
coleciona-se abaixo o art. 1.584 do Código Civil Brasileiro de 2002, com redação da
nova Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008 que vige:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
[...]
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda
do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda
compartilhada.219
Rulf Madaleno, de forma negativa, no que tange a aplicação da guarda
compartilhada
quando
apresentada
a
lide
no
ambiente
familiar,
expõe
doutrinariamente:
Não há condições de forçar a guarda compartilhada em sentença
judicial; quando já se mostram ausentes a maturidade e o sincero
propósito dos pais em fornecer aos filhos o melhor de si, com seus
olhos voltados para os efetivos interesses dos menores e
adolescentes, e, embora a legislação se incline por preferir a guarda
compartilhada dos pais, sua escolha só encontrará admissão na
220
ação consensual de guarda ou de separação.
Destarte, é o menor que tem seu direito de convivência negado, cerceado ou
diminuído com relação a um de seus genitores, caso não seja harmoniosa a relação
dos pais, neste caso, deverá ser objeto de estudo social.221
Com relação aos fundamentos em torno da guarda compartilhada fica
explícito
a
sua
previsão,
bem
como
sua
existência
no
Código
Civil Brasileiro, deste modo servindo de respaldo legal aos interessados em exercêla.
218
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 269.
219
BRASIL. Lei 11.698 de 13 de junho de 2008. Dispõe sobre a Alteração dos arts. 1.583 e 1.584 da
Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda
compartilhada. Disponível em: <http://www.leidireto.com.br/lei-11698.html>. Acesso em: 20 ago.
2010.
220
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 352.
221
SILVA. Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o
que é isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009. p. 5.
78
3.6 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA
Passam-se em seguida, a expor as divergências jurisprudenciais e
doutrinárias existentes acerca da Guarda Compartilhada, entendimentos que vêm
fortalecer a discussão em torno do tema.
Maria Berenice Dias enfatiza a possibilidade da aplicação pelo magistrado,
da guarda compartilhada, mesmo que existente o conflito entre o ex casal, desde
que afastados os perigos que tornariam por acarretar prejuízos maiores aos infantes.
Neste sentido, a doutrinadora comenta que:
A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por
determinação judicial (CC 1.583, § 4º). [...] Caso um dos genitores
não aceite, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do
Ministério Público. Mesmo que tenham os pais definido a guarda
unilateral, há a possibilidade de um deles pleitear a alteração.
Mesmo se ambos os pais discordarem, o juiz pode impor com o
compartilhamento, contanto que tenha por comprovado sua
viabilidade.222
Salienta-se, em consonância da doutrina, que a viabilidade dá-se através de
estudos sociais que serão analisados e postos em prática, conforme dispuser a
condição situacional, sempre priorizando a criança.
Por outro lado, podem ser observados nos tribunais, a impossibilidade da
aplicação da guarda compartilhada, isso posto, quando os pais não apresentam
condições de exercer compartilhadamente a guarda da criança, em razão de não
haver a cumplicidade no que diz respeito à educação dos filhos. Neste sentido, vem
corroborar o julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul, no sentido de não concedê la aos guardiões, observados os conflitos existentes:
Agravo de instrumento. Separação judicial litigiosa. Guarda provisória
de menor fixada em favor da mãe. Pedido de guarda compartilhada
pelo pai. Casal com desinteligências. Descabimento. Fixação de
visitas. Descabe o exercício da guarda compartilhada por pais que
após a separação não mantém relação amistosa, tão pouco possuem
o mesmo entendimento acerca da educação da filha comum. O
exercício de tal modalidade de guarda, pressupõe contatos amiúde
entre os pais, para discussão e acertos acerca da criação e
educação do filho, se tornando inaplicável quando há conflitos entre
o ex-casal. Diante da conveniência, ao menor, da intensificação
paulatina das visitas ao pai, resta mantida a disposição decidida na
origem, acrescida de autorização para visitas aos sábados, no
222
DIAS. Maria Berenice. Guarda compartilhada: uma novidade bem-vinda. Disponível em:
<http://www.mariaberenice.com.br/pt/guarda-compartilhadauma-novidade-bem-vinda.contem>.
Acesso em: 20 de ago. de 2010.
79
horário fixado. Deram parcial provimento ao agravo de instrumento
(Segredo de justiça) 223
Nota-se que o Egrégio Tribunal, ao decidir pelo não compartilhamento da
guarda, levou em consideração a relação não amigável entre os pais, portanto,
pesou o fato de que inexistentes o diálogo entre os pais, não poderá haver a
possibilidade de ambos usufruírem com a companhia, e guarda da criança
conjuntamente. Razão pela qual, se decidiu pelo não compartilhamento, uma vez,
que se entendeu inviável a saúde psicossocial da criança.
Em
conseqüência
das
muitas
decisões
impossibilitando
a
guarda
compartilhada, quando presente o litígio na relação dos pais, pode-se dizer, que a
modalidade desta guarda, ainda, encontra-se em descrédito. Acredita-se, que ela
não irá atender sua eficácia, se for determinada judicialmente, uma vez, que se
pressupõe o consenso entre os pais, do contrário, poderá até mesmo representar
pré-indícios de uma futura alienação parental. 224
Destarte, há de se ressaltar que a razão pela qual os pais na maioria dos
casos sentem-se insatisfeitos quando da separação, é justamente ao tratar da
guarda dos filhos, e não exatamente conflitos entre si. Neste momento, surgem às
inseguranças quanto ao futuro dos filhos, e conseqüentemente, a disputa de quem
melhor atenderá seus anseios. 225
Ocorre, que os pais, devem se ater que ambos poderão fazê-la,
acompanhando diariamente a criação dos seus, mesmo que ocasionalmente
precisem uma vez ou outra estarem residindo em diferentes casas. Conscientizarem,
sobretudo que comungando e compartilhando informações da criança, a relação
poderá tornar-se harmoniosa, fruto do afeto que um dia tiveram entre si e que por
assim dizer, o geraram.226
Discute-se na atualidade, formas de aplicá-la de modo eficaz, porém o tema
vem
223
sendo
objeto
de
inúmeras
críticas
e
divergências,
uma
vez
que
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. (Sétima Câmara Cível).
Agravo de Instrumento nº 70034765057 de Porto Alegre. Relator: Dês. Estadual André Luiz Planella
Villarinho. Julgamento em 12 de maio de 2010. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 04 out. 2010. (Sem grifo no original).
224
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda compartilhada: novo regime da guarda de criança
e adolescente. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.).
Guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2009. p.175.
225
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litígio. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família.
Família Dignidade Humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 599.
226
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei
nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2010. p. 62.
80
esmagadoramente, conforme se verifica em decisões e doutrinas, aplica-se a guarda
sempre que houver interação familiar. De qualquer forma, e em tempo, surgem
também outras fontes que priorizam a aplicação da mesma, visando e considerando
as garantias fundamentais das famílias. Neste sentido, Ricardo Rodrigues Gama
aponta que:
A doutrina nacional avança não somente quando promove estudos
no direito comparado, como aconteceu com a guarda compartilhada,
mas por esclarecer os mistérios que cercam os institutos jurídicos
introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro. Com a guarda
compartilhada, os institutos e as associações instituídos em torno
dos temas de direito de família tiveram papel singular em importância
para a inclusão dessa espécie de guarda no Código Civil.227
Ainda discorrendo sobre o tema, e de acordo com as várias interpretações
encontradas, verifica-se na doutrina de Douglas Philliphis Freitas que o mesmo
considera a concessão da guarda compartilhada nos “casos de litigiosidade
extrema” como inaplicável, pois de outro modo, acarretará a criança um maior
prejuízo. Neste ápice, a aplicação da guarda em caso de litígio absoluto, poderá
estar contrariando os princípios constitucionais, bem como os artigos constantes do
Estatuto da Criança e do adolescente, pois se visa o bem estar do menor. O
doutrinador diz ainda, que a guarda compartilhada deve ser dialogada, nestes
termos torna-se “indispensável um mínimo de cordialidade e maturidade para
separar as diferenças pessoais das decorrentes das funções de pai e de mãe.”228
Caetano Lagrasta Neto, autor conservador, afirma que quando houver a
presença, ainda que mínima do dissenso na relação dos pais, no que tange aos
interesses dos filhos, ou ainda, houver apenas indícios de incompreensão de um
para com o outro, haverá indicativos de que tudo se encaminha para uma possível
alienação parental. Porém quando notar-se que não haverá o entendimento pacifico
e harmônico entre o casal, priorizar-se-á, mormente, a opinião de um juiz, que
poderá manifestar-se em decorrência dos litígios apresentados, bem como, poderá
invocar todos os artifícios da lei.229
227
GAMA, Ricardo Rodrigues. Guarda Compartilhada: Lei nº 11.698, de 13/6/2008. Campinas: LZN,
2008. p 56.
228
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008. p.110-111.
229
LAGRASTA NETO, Caetano. Alienação parental e relexos na guarda compartilhada. In: SILVA,
Regina Beatriz Tavares; CAMARGO NETO, Theordoro de Almeida (coords.). Grandes temas de
direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 53.
81
Todavia Kátia Boulos, aduz em publicação de artigo, que pode ocorrer
justamente o contrário em relação aos filhos. Entende ainda, que poderá haver um
maior risco de concentração de alienação parental se a prole ficar apenas com uns
dos pais. Ela considera a guarda unilateral como um modelo inadequado, visto que
deveriam ser considerados os sentimentos das crianças e não o interesse dos
adultos. Assinala que as crianças muitas vezes são forçadas a decidir com qual dos
pais devem ficar, tarefa árdua para um filho que poderá até mesmo se culpar
futuramente, pois terá privada, ou diminuída seu convívio com um ente especial. A
guarda compartilhada, visa aproximar pais e filhos, estreitando laços afetivos,
nutrindo-os e passando-lhes segurança.230
Apresentadas as divergências sobre o tema da guarda compartilhada
conclui-se, que algumas figuras preservam os benefícios dos moldes assegurados
pela mesma, por outro lado, ainda há quem não seja adepto e tenha suas razões
expostas negativamente. Contudo, denota-se que todos os envolvidos nesta
questão, têm o interesse em priorizar as crianças.
3.7 DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA PELO
MAGISTRADO QUANDO HÁ DISSENSO ENTRE OS PAIS
Decorre neste item sobre a possibilidade de aplicação da guarda
compartilhada pelo magistrado quando existente o litígio entre os genitores.
Versa-se sobre a guarda compartilhada, contudo, de modo a demonstrar a
possibilidade em que o magistrado deverá aplicá-la, na ocasião em que cujos pais
possuem uma relação conflitante, decorre Gisele Câmara Groeninga, dispondo
como questão polêmica, uma vez que:
A lei impõe a considerar as relações familiares caso a caso, na
contramão da subordinação às decisões semelhantes que buscam
desafogar o judiciário. E cabe ainda, ressaltar o do resgate da
importância da função simbólica do Juiz ao explicar o instituto (art.
1.584,§ 1º); o recurso à orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar (art.1.584, § 3º) na busca da eficácia – sublinhando a
existência da subjetividade inerente às relações familiares e a
especificidade dos instrumentos para sua apreensão; o
reconhecimento explícito e implícito da importância e especificidade
230
BOULOS, Kátia. Da guarda “Com-Parte-Ilhada” à guarda compartilhada: novos rumos e desafios.
In: SILVA, Regina Beatriz Tavares; CAMARGO NETO, Theordoro de Almeida (coords.). Grandes
temas de direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011. p.80-82.
82
das funções materna e paterna e em sua complementaridade (art.
1.583, §1º). E este reconhecimento está na nova lei não só em
relação a Guarda Compartilhada em si, mas também como critério da
atribuição da guarda única para o genitor que tiver mais aptidão para
propiciar aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo
familiar (art. 1.583, §2º, I). E temos aí a consideração do afeto como
um valor jurídico.231
Como forma de evidenciar que a guarda compartilhada também pode ser
aplicada nas relações não amistosas, verifica-se abaixo, a decisão do Tribunal do
Rio de Janeiro, possibilitando a guarda compartilhada quando há litígio entre os pais.
Possibilitando a ambos que convivam com seus filhos, beneficiando-os. Neste
sentido corroborou a nobre decisão:
Ação de posse e guarda de filhos promovida pelo pai - Menores em
companhia da mãe - Relação conflitante entre os pais - Guarda
compartilhada. Possibilidade. Embora os filhos menores possam
continuar na companhia da mãe, é possível deferir-se a guarda
compartilhada, ainda que conflitante a relação dos pais separados,
isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos
ao direito do convívio com ambos. Provimento parcial do recurso.232
[sem grifo no original]
Nota-se que o julgado reiterou que é possível haver a concessão da guarda
compartilhada entre pais que possuem uma relação conflitante, pois trata de questão
de bom senso, uma vez que há de evidenciar-se a cada caso em concreto. De todo
modo, fica claro que a magistratura poderá aplicá-la, quando possível, ponderando
todos os riscos inerentes. Deste modo, inovando no mundo jurídico.
Como fato revolucionário dentro dos tribunais, colheu-se uma recente e
histórica decisão, proferida em 31 de agosto de 2011, e que vem corroborar através
do julgado do Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que a Ministra e relatora
Nancy Andrighi, optou por conceder a guarda compartilhada aos pais, mesmo sem
que houvesse entre as partes (pais) uma relação consensual, uma vez alegando que
ambos têm o direito e devem exercer o poder familiar. Precipuamente, a Ministra
levou em consideração o Principio do Melhor Interesse da Criança, possibilitando
desta forma, a convivência familiar dos envolvidos, sem rupturas de laços físicos e
231
GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada: a efetividade do poder familiar. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família.
Família Dignidade Humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 599.
232
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. (Sétima Câmara Cível). Apelação
Cível nº 1352-19.2004.8.19.0011 do Rio de Janeiro. Relator Dês. Estadual José Geraldo Antonio.
Julgamento em: 11 de agosto de 2010. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw>.
Acesso em: 04 out. de 2010.
83
afetivos, assim como preveniu prejuízos ao menor. Em consonância, coleciona-se a
citada decisão:
Civil e processual civil. Recurso especial. Direito civil e processual
civil. Família. Guarda compartilhada. Consenso. Necessidade.
Alternância de residência do menor. Possibilidade.
1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC,
inviável a alegada violação de dispositivo de lei.
2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor
interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a
realidade da organização social atual que caminha para o fim das
rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do
Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus
filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de
duplo referencial.
4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com
o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior
evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do
menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como
regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de
consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente
por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do
Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o
período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando
não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à
implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto
legal, letra morta.
7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da
guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a
monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda
unilateral, que é substituída pela implementação de condições
propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de
exercício do Poder Familiar.
8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física
ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja
vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a
criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir
da síntese dessas isoladas experiências interativas.
9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo,
à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser
observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como
a localização das residências, capacidade financeira das partes,
disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras
circunstâncias que devem ser observadas.
84
10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia
física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.
11. Recurso especial não provido.233 [sem grifo no original]
Percebe-se, ainda da decisão proferida pelo STJ, em seu inteiro teor, que ao
decidir pelo compartilhamento da guarda, a relatora priorizou os interesses da
criança, sobrepondo os litígios existentes na relação parental. Não apenas
reconheceu, como ponderou as necessidades da criança de viver cotidianamente,
como também dividí-las com seus pais. Neste sentido a Ministra enfatizou ainda
que:
A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do
poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus
filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de
duplo referencial. [...] a drástica fórmula de imposição judicial das
atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da
criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é
medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova
visão.234
Como se observou, a Ministra compartilha do entendimento de que o tipo de
guarda introduzido pelo Código Civil de 2002, através do artigo 1583, redação
modificada em junho de 2008, deve ser posto em prática, a fim de se evitar lesionar
aos filhos que não possuem culpa na separação e desentendimentos do casal.
Restou claro que em todo caso, devem-se buscar meios que objetivem de maneira
segura e eficaz a prática da guarda compartilhada, e que não sejam utilizados
apenas argumentos negativos, cuja intenção é dificultar o acesso das crianças aos
pais separados, tornando assim por não concedê-la.
Por outro lado, o renomado doutrinador Rolf Madaleno entende que “não é
da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa” e que, portanto se não houver
consenso entre os pais não será possível a viabilização da mesma. Para ele, é
extremamente importante que haja interação familiar. Nestes moldes, verifica-se
que:
233
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (Terceira Turma). Recurso Especial nº 1251000 de Minas
Gerais. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 31 de agosto de 2011. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=guarda+compartilhada&&b=ACOR&p=true
&t=&l=10&i=>. Acesso em 09 set 2011.
234
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (Terceira Turma). Recurso Especial nº 1251000 de Minas
Gerais. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 31 de agosto de 2011. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=guarda+compartilhada&&b=ACOR&p=true
&t=&l=10&i=>. Acesso em 09 set 2011
85
Não obstante a Lei nº 11.698/08 faculte impor a guarda
compartilhada, ainda assim é preciso reconhecer ser de fundamental
relevância apurar a boa intenção e o espaço para o diálogo dos pais,
porque, em contrário, provavelmente uma guarda forçada por decreto
judicial terminará ascendendo novos e indesejados conflitos que
colocarão a criança e o adolescente no centro de um turbilhão de
desentendimentos e subseqüentes demandas que levarão à redução
das prerrogativas conferidas aos pais.235
Todavia, há de ser reconhecido o fato de que o compartilhamento da guarda
é altamente positiva, sendo o problema do litígio entre os genitores do menor
absolutamente contornável através da prévia prática da mediação interdisciplinar
Esta possibilidade da mediação tem resolvido por hora esta questão de forma ímpar,
nem sempre entendida pela guarda compartilhada, uma vez que devem ser
avaliados os riscos decorrentes em relação ao menor, mas servindo de meio para
que através deste sistema sejam levados em consideração todos os prós e contras
que poderiam intervir na educação e bem estar do menor. 236
Tratando ainda sobre a mediação nas relações familiares, Luís Eduardo
Bittencourt dos Reis, em artigo menciona que:
Sem a adoção de uma possibilidade de intermediação interdisciplinar
nos processos litigiosos de separação e divórcio, sem a adoção de
uma regra legal clara e completa sobre os pontos de abrangência
mínimos de um acordo de Guarda Compartilhada de filhos em sede
de ação de separação judicial ou a ação divórcio judicial, que
estabeleça especificamente todos os pontos de interesse do menor
(convivência, regras de visitas ou de permanência na residência de
um ou outro parente, regras de decisão sobre criação, educação,
formação, e demais aspectos), temos que a Guarda Compartilhada
seguirá sendo letra vida nos processos de separação judicial e
divórcios consensuais.237
No que fere a possibilidade da guarda compartilhada nas palavras de
Douglas Phillips Freitas fica explícito que “Mesmo desarmônicos, se os pais unirem
esforços em prol do menor sem dúvida lograrão êxito. Não será uma constante de
acertos, mas há menos equívocos e menor imputação de culpa ao outro quando a
criação é conjunta.” Ou seja, os pais devem, apesar de suas desinteligências,
priorizar a relação com os filhos, através do convívio social e harmonioso. O casal
235
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de janeiro: Forense, 2009. p. 353.
SILVA. Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o
que é isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009. p. 34-35.
237
REIS, Luís Eduardo Bittencourt dos. A guarda dos filhos. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/343>. Acesso em: 29 ago 2011.
236
86
tem que colocar em prática a melhor forma de propiciar aos seus a convivência
familiar, ponderando seus valores adquiridos conjuntamente.238
A juíza Maria Luiza Póvoa Cruz trata em um artigo publicado, que muito temse a trilhar, para que os conflitos existentes em torno do tema sejam dirimidos, até
que se tenha uma solução prática e imediata a respeito da aplicação na prática da
guarda compartilhada. A Douta argumenta ainda que:
Psicanalistas, sociólogos, não têm a fórmula certa. Terá o legislador,
com a nova redação dada ao art. 1.584 do Código Civil? Acredito que
não. Difícil impor diretrizes, comportamentos, de forma objetiva, no
Direito de Família. Penso que o mais correto seria o intérprete aplicar
a teoria tridimensional do prof. Miguel Reale (norma, valor e fato) à
situação, à concreta, à realidade do casal e filhos. A aplicabilidade do
Direito em sua essência: Dá-me o ato e lhe darei o direito”.
Obviamente, compartilhar a educação dos filhos seria o ideal. Pais
presentes participativos. Porém, essa premissa não é a realidade das
Varas da Família. Nas relações judiciais, às vezes, o elo
determinante da família, o amor, o afeto, o respeito, perde espaço
para conflitos, desentendimentos. E os filhos? Encontram-se no meio
da história da degradação pessoal dos pais, auxiliados por
estudiosos da psicologia da psicanálise. Enfim, o caminho é sinuoso,
porém repleto de vitórias se assim for dirimido.239
No tocante às palavras da juíza, nota-se que é preciso priorizar a mediação
familiar, pois as crianças só têm a ganhar e a produzir positivamente quando sentem
que não precisam ficar no meio da batalha dos pais e nem serem objeto de disputa.
Mas que seus pais, em seu âmago, conseguem uma relação pacífica ao menos para
decidir seus destinos.
Ricardo Gama pondera que no que diz respeito “a combinação dos
princípios da dignidade da pessoa humana do filho e o do prestígio de seu interesse”
em conformidade com a igualdade dos pais, vedam quaisquer danos que estes
possam vir a sofrer em detrimento de determinação judicial que couber a guarda
compartilhada.240
Ana Carolina Akel é objetiva em sua doutrina, aduzindo que as guardas
podem ser modificadas quando presentes novos artifícios que possam desvalorizar
a relação. Diz ainda, que:
238
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008. p. 114.
239
CRUZ, Maria Luiza Póvoa. Guarda compartilhada. visão em razão dos princípios fundamentais do
direito. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda
compartilhada. São Paulo: Método, 2009. p. 225-226.
240
GAMA, Ricardo. Guarda compartilhada. Lei nº 11.698, de 13/06/2008. Campinas: LZN, 2008. p.
50.
87
Caberá ao magistrado analisar a gravidade do fato, verificando
a possibilidade da mantença da guarda compartilhada ou,
simplesmente, reconsiderar o sistema escolhido pelas partes,
decidindo pela guarda uniparental. Assim, diante de um
desentendimento pontual, poderá ser desconsiderada a guarda
conjunta e, na hipótese de uma desavença mais profunda e de
difícil solução, o exercício conjunto da autoridade parental
tornar-se-á dificilmente concebível, sendo necessária a
utilização do sistema usual.241
Considerando o principio do melhor interesse da criança, o juiz poderá a
qualquer momento, de ofício, modificar a guarda, se entender que esta não atende
seu efetivo exercício, baseando-se pelos artigo 227 da Constituição Federal
combinado com o artigo 798 do Código de Processo Civil, poder Cautelar geral do
juiz.242
Em síntese, no que tange a possibilidade da aplicação da Guarda
Compartilhada colheu-se que os doutrinadores ainda dispõem de opiniões
divergentes, assim como os Tribunais deste país. Entretanto, é fato que a
sociedade, está a caminho da evolução familiar, conforme se persebeu no primeiro
capítulo a cerca das mudanças no poder familiar. O importante, é que mesmo
presentes as opiniões divergentes, todos zelam pelo bem estar da criança, conforme
vislumbrou-se nas doutrinas.
Os princípios máximos não toleram as circunstancias em que a criança seja
lesionada ou que fique a eminência destes. A sociedade deve exercer com afinco os
direitos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, assegurados,
e, sobretudo aplicá-los, a fim de zelar pelo futuro dos menores indefesos. Se a
guarda compartilhada irá ser objeto de aplicabilidade dentro das relações em que se
visualiza litígio, caberá ao magistrado, pôr em prática o artigo 1.583, previsto no
Código Civil de 2002, priorizando o Principio do Melhor Interesse da Criança, e a
cada caso, conceder ou não, a guarda utilizando-se da prerrogativa do Principio do
livre e motivado convencimento do juiz.
241
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p.106
242
RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008.
Leme: Imperium, 2009. p. 66-67.
88
CONCLUSÃO
O trabalho de conclusão de curso demonstrou a possibilidades de se
empregar a guarda compartilhada, quando da dissolução da sociedade conjugal dos
pais. A criança é o tema central, pois através das leis, convenções, decisões e
demais diretrizes em prol de sua proteção integral, vêm tendo seus direitos
respeitados e postos em prática.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a primeira a
mencionar e conceder-lhe direitos, adotando lineares através de princípios que
regulam seus interesses. Sujeito este, que passa a adquirir direitos a partir de sua
concepção, se considerar o direito aos alimentos gravídicos, tornando-se desde
então, um ente familiar dentro do circulo parental. Possui direitos igualitários
independentes do tipo de família a que estiver inserido, sendo vedada qualquer tipo
de diferenciação com relação aos demais da prole.
Os filhos têm direito a convivência, a solidariedade, a igualdade, a
afetividade familiar. Todos os itens citados fazem parte de um conjunto de princípios
do direito de família que zelam pela criança. Contudo, os filhos estão sujeitos
também às regras, de modo que serão guardados através do exercício do poder
familiar, função esta que implicará na exata medida em que os filhos deverão estar
seguros, podendo os pais serem penalizados quando não exercerem este
poder/dever com responsabilidade, e em conseqüência, sofrer os efeitos que estão
sujeitos o poder familiar com as mudanças e sanções implicadas a cada caso em
concreto. Poderá, portanto, dependendo da seriedade situacional, chegar a mais
grave de todos, que será a extinção, quando de fato os pais não mais terão direito
sobre os filhos, ficando estes a cargo de outros guardiões, tais como o Estado ou
mesmo, caso não restar mais alternativas, serem entregues a outras famílias através
da adoção.
Todas estas sanções serão avaliadas pelo juiz que delimitará os direitos dos
pais de acordo com a situação fática relativa ao caso em concreto.
A guarda dos filhos será feita prioritariamente pelos pais naturais, porém na
falta destes, poderão representá-los ou assisti-los, outras pessoas. A guarda,
portanto, constitui um direito dos pais de permanecerem na companhia de seus
filhos.
89
O Código Civil de 2002 faz a previsão da guarda em seu artigo 1.583, isto no
caso, da separação dos pais, que poderá ser unilateral (concedida a um dos pais em
particular) ressalvado o direito de visitas, bem como o dever de prestar alimentos. A
guarda poderá, ainda, ser compartilhada, neste caso, ambos os pais poderão
desfrutar conjuntamente da companhia dos filhos tendo uma co-responsabilidade
pelos atos de sua prole.
O ECA também faz previsão da guarda, porém, nele fica reservado a guarda
substituta, ou seja, quando a criança não tem mais os pais por causa de morte ou
extinção do poder familiar, ficando esta a disposição de famílias substitutas ou de
terceiros interessados.
As guardas poderão ser de fato, que não ficarão sujeita a intervenção
judicial, ficando restrita apenas a posse física da criança. Ou ainda, a guarda,
poderá ser Jurídica, quando decorrer de determinação judicial.
A guarda unilateral constitui em apenas um dos pais deter a guarda da
criança. Portanto, quando aplicada, o não-guardião, ficará com o direito de visitas
conforme determinação judicial. Ocorre que, este tipo de guarda, com o passar dos
tempos, acaba por separar os filhos daquele que não a detém, pois não obedece ao
princípio da convivência familiar, fato que afrouxa os laços pelos entes constituídos
dia a dia. Este tipo de guarda, deveria ser a exceção, uma vez que, não prioriza, e
na maioria das vezes, culmina no fim da relação amistosa entre pai e filho,
justamente por não possuírem a estabilidade e reciprocidade emocional que o
cotidiano impõe.
Poderá ocorrer ainda, a presença da alienação parental, decorrente de um
dos guardiões quando os filhos sofrem com o assédio da mãe ou do pai, na tentativa
de provocar uma instabilidade, ou até mesmo, a ruptura da relação entre o nãoguardião e o filho.
No que diz respeito à guarda compartilhada, pode-se dizer, que esta deveria
ser a regra aplicada dentre as espécies de guardas, uma vez que possui benefícios
que priorizam os interesses do menor, atendendo o principio do melhor interesse da
criança que é estar em companhia de ambos os pais. Constata-se que o infante,
tendo sua vida direcionada por ambos, dada a separação dos pais, não perde o
vínculo entre eles, e não têm a relação enfraquecida, uma vez que contam com
inteiro prestigio da convivência cotidiana.
90
Um dos pontos negativos reside no fato dos pais não possuírem uma
relação amistosa, neste caso, deverá o magistrado decidir através do auxílio de um
estudo social, fazendo uso também do Principio da Intima convicção do magistrado
para deliberar sobre a concessão ou não da guarda compartilhada.
No que concerne aos tribunais pesquisados, têm considerado inviáveis a
concessão, quando há conflito entre os pais, porém uma decisão atual do Superior
Tribunal de Justiça, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, trouxe novas
diretrizes quando a possibilidade, pois na ocasião corroborou com a decisão de
tribunais inferiores de modo a consolidar a guarda compartilhada mesmo presente o
conflito, levando-se em consideração o Princípio do Melhor Interesse da Criança,
neste ponto, demonstrado que pouco a pouco os tribunais estão priorizando o
convívio entre pais e filhos, visando a satisfação emocional e moral dos indivíduos e
preservando a comunhão familiar destes.
91
REFERÊNCIAS
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2.
ed. São Paulo: Atlas, 2009.
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/08.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12592/a-guarda-compartilhada-ea-lei-no-11-698-08.> Acesso em: 29 ago. 2011.
ANDRADE, Vander Ferreira. Dignidade da pessoa humana: valor-fonte da ordem
jurídica. São Paulo: Cautela, 2007.
ARDIGÓ, Maria Inês França. Estatuto da criança e do adolescente: direitos e
deveres. Leme: Cronus, 2009.
BARZOTTO, Luiz Fernando. Pessoa e reconhecimento: uma análise estrutural da
dignidade da pessoa humana. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGARÉ, Plínio
(Coords.). Dignidade da pessoa humana: fundamentos e critérios interpretativos.
São Paulo: Malheiros, 2010.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
BOULOS, Kátia. Da guarda “com-Parte-Ilhada” à guarda compartilhada: novos
rumos e desafios. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares; CAMARGO NETO, Theordoro
de Almeida (coords.). Grandes temas de direito de família e das sucessões. São
Paulo: Saraiva, 2011.
BRANDÃO, Débora. Guarda compartilhada só depende de nós. In.: Imes Direito.
05/07/2002. Disponível em:
<http://www.uscs.edu.br/revistasacademicas/revista/dir05.pdf>. Acesso em: 26 ago.
2011.
BRASIL. Bahia. Ministério Público do Estado da Bahia. Disponível
em:<http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/caocif/familia/jurisprudencias/guarda.pdf>.
Acesso em: 29 ago. 2011.
______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em 21 set. 2011.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 27
set. 2010.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16
jan. 2011.
92
______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e
adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 20 ago. 2010.
______. Decreto-Lei nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a
Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível
em:<http://www2.mre.gov.br/dai/crianca.htm.>. Acesso em: 27 set. 2010.
______ Superior Tribunal de Justiça. (Terceira Turma). Recurso Especial nº
1251000 de Minas Gerais. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 31 de
agosto de 2011. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=guarda+compartilhada&&b
=ACOR&p=true&t=&l=10&i=>. Acesso em 09 set 2011. (Sem grifo no original).
CERQUEIRA, Thales Tácito. Manual do estatuto da criança e do adolescente:
teoria e prática. Niterói: Impetus, 2010.
CICCO, Claudio. Direito: tradição e modernidade. 2. ed. São Paulo: Ícone, 1993.
COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Org.). Guarda
compartilhada. São Paulo: Método, 2009.
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CRUZ, Maria Luiza Póvoa. Guarda compartilhada. visão em razão dos princípios
fundamentais do direito. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz
Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2009.
DELFINO. Morgana. O Princípio do melhor interesse da criança e o direito à
convivência familiar: os efeitos negativos da ruptura dos vínculos conjugais.
Disponível em:
<http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2009_1/morgana_delfino.pd>
. Acesso em: 20 mar. 2011.
DEZEM, Guilherme; AGUIRRE, João; FULLER, Paulo. Difusos e coletivos: estatuto
da criança e do adolescente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo
código civil. 4 ed. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006.
______. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009.
______. Manual de direito das famílias. 7. ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.
______. Guarda compartilhada: uma novidade bem-vinda. Disponível em:
<http://www.mariaberenice.com.br/pt/guarda-compartilhadauma-novidade-bemvinda.contem>. Acesso em: 20 ago. 2010.
93
______. Síndrome de alienação parental, o que é isso? Disponível em:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/8690/sindrome-da-alienacao-parental-o-que-eisso>. Acesso em: 22 ago. 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 19. ed.
São Paulo: Saraiva, 2004. v. 5. p. 460.
______. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. ver. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007.
Disponível em: http://www.colegio24horas.com.br/gpizinho/serCrianca.asp. Acesso
em 24 out. 2011.
DOLINGER, Jacob. direito internacional privado: a criança no direito internacional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e
prática do direito de família. São Paulo: Letras Jurídicas; Bestbook, 2003.
FAMÍLIA na Aldeia. Estudos oriundos de famílias monoparentais e biparentais.
Disponível em:<http://familia.aaldeia.net/estudos-em-criancas-oriundas-de-familiasmonoparentais-e-biparentais.> Acesso em: 24 ago. 2011.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
FONTES, Carlos. Declaração universal dos direitos da criança. Disponível em:
http://afilosofia.no.sapo.pt/cidadania1a.htm. Acesso em: 23 jun. 2011.
FRANÇA, Gabriela Sousa Veloso de. A síndrome da alienação parental:
importância do valor e da conscientização da mediação familiar. Disponível em:
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista018/alienacion%20parental.htm>.
Acesso em: 26 ago. 2011.
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social,
psicológica e interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2008.
FREITAS. Paulo Roberto Gomes. A guarda à luz do estatuto da criança e do
adolescente: Reflexões. Disponível em:
<http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id126.htm> .Acesso em: 03 out. 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil: direito de família. as famílias em perspectiva constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2011. v. VI.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda compartilhada: novo regime da
guarda de criança e adolescente. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS,
Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2009.
94
GAMA, Ricardo Rodrigues. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698, de 13/06/2008.
Campinas: LZN, 2008.
GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada: a efetividade do poder
familiar. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV congresso
brasileiro de direito de família. família dignidade humana. Belo Horizonte:
IBDFAM, 2006.
GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. v. 4.
GONÇALVES, Rogério Magnus Varela. Dignidade da pessoa humana: a dignidade
da pessoa humana e o direito à vida. São Paulo: Malheiros, 2010.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
IMHOF, Cristiano. Código civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed.
Florianópolis: Conceito, 2009.
LAGRASTA NETO, Caetano. Alienação parental e relexos na guarda
compartilhada. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares; CAMARGO NETO, Theordoro
de Almeida (coords.). Grandes temas de direito de família e das sucessões. São
Paulo: Saraiva, 2011.
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda Compartilhada: A Mediação como
Instrumento para a Construção de um Acordo Parental Sustentável. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (coords.). Guarda Compartilhada:
São Paulo: Método, 2009.
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Princípio Jurídico da Afetividade na Filiação. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/527/principio-juridico-da-afetividade-na-filiacao>.
Acesso em: 20 mar 2011.
______. O Poder familiar. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poder-familiar>. Acesso em: 24 abr 2011.
______. O Poder familiar. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poder-familiar>. Acesso em: 01 out.
2011.
MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
______. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
95
______. A Lei da guarda compartilhada: Lei 11.698, de 16.06.2008. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (coords.). Guarda compartilhada:
São Paulo: Método, 2009.
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de bioética e biodireito.
São Paulo: Atlas, 2010.
MARQUES, Teresa Paula. Níveis de alienação parental. Disponivel em:
<http://familia.sapo.pt/familia/comportamento/989271-3.html>. Acesso em: 26 ago.
2011.
MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático de direito de
família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
MORAIS, Ezequiel. Os avós, a guarda compartilhada e a mens legis. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda
compartilhada. São Paulo: Método, 2009.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litígio.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV congresso brasileiro de
direito de família. família dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006.
MÜLLER, Arthur. Da velha a nova família.
<http://www.awmueller.com/terapiafamiliarcasal/velhanovafamilia.htm>. Acesso em:
24 abr. 2011.
OLIVEIRA, J. F. Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de menor:
guarda compartilhada comentada. 3. ed. Leme: BH, 2009.
ORSELLI, Helena de Azeredo. Reflexões a cerca do direito undamental do filho a
convivência com o genitor que não detém sua guarda. Revista Síntese Direito de
Família, São Paulo, v. 12, n. 63, p. 08-25, dez./ jan. 2011.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
PODEVYN, François. Síndrome de alienação parental. Disponível em:
<WWW.apase.org.br/94001-sindrome.htm>. Acesso em 19 set. 2011.
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada: de
acordo com a Lei nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2010.
REIS, Luís Eduardo Bittencourt dos. A Guarda dos filhos. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/343>. Acesso em: 29 ago. 2011.
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares; SANTOS, Vivian Cristina Maria; SOUZA, Ionete
de Magalhães. Nova lei de adoção: Comentada. Leme: J. H. Mizuno, 2010.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. (Sétima Câmara Cível).
Apelação Cível nº 1352-19.2004.8.19.0011 do Rio de Janeiro. Relator Dês. Estadual
96
José Geraldo Antonio. Julgamento em: 11 de agosto de 2010. Disponível em:
<http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw>. Acesso em: 04 out. 2010.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. (Sétima
Câmara Cível). Agravo de Instrumento nº 70034765057 de Porto Alegre. Relator:
Dês. Estadual André Luiz Planella Villarinho. Julgamento em 12 de maio de 2010.
Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 04 out. 2010.
(Sem grifo no original).
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
______. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
RODHOLFO, João. Novo conceito de família e a aplicação da Lei nº 11.340/06.
Disponível em: <http://nalei.com.br/blog/novo-conceito-de-familia-e-a-aplicacao-dalei-n%C2%BA-1134006-31/>. Acesso em: 23 abr 2011.
RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: Lei nº 11.698 de 13 de
junho de 2008. Leme: Imperium, 2009.
RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Guarda Compartilhada: discricionariedade,
situação juridico-física do menor, alimentos e modiicação do regime de guarda pela
alteração do código civil. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz
Delgado (Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2009. p.293-294.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva,
2004.
______. Direito civil: direito de família. 28. ed., São Paulo : Saraiva, 2007.
ROGERS, Glaubers. Tutela, curatela e ausência. Disponível em:
<http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAcUcAE/tutela-curatela-ausencia.>. Acesso
em: 17 set 2011.
ROLF, Madaleno. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
ROSSATO, Luciano; LÉPOLE, Paulo; CUNHA, Rogério. Estatuto da criança e do
adolescente comentado. Lei nº 8.069/1990. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010.
SANTANA. Rita de Cássia Hora. Família monoparental: na sociedade
contemporânea: breves reflexões. Disponível em:
<http://dmd2.webfactional.com/media/anais/FAMILIA-MONOPARENTAL-NASOCIEDADE-CONTEMPORANEA-BREVES-REFLEXOES.pdf.>. Acesso em: 11
ago. 2011.
SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada. Revista Brasileira de Família,
2010. n. 8.
97
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Parentalidade sociológica, uma afirmação da dignidade
humana. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGARÉ, Plínio (Coords.). Dignidade da
pessoa humana: Fundamentos e Critérios Interpretativos. São Paulo: Malheiros,
2010.
SCHELEDER, Adriana Pilati; TAGLIARICON, Renata Holzbach. O principio da
solidariedade, a teoria humanista e os direitos humanos fundamentais como
meios de valorização do afeto quando do estabelecimento de vínculos de
filiação. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=377. Acesso em:
21 mar. 2011.
SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A súmula vinculante e o livre
convencimento motivado do magistrado. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/6884/a-emenda-constitucional-no-45-04-a-sumulavinculante-e-o-livre-convencimento-motivado-do-magistrado.> Acesso em: 28 ago.
2011.
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. Leme:
Direito, 2006.
SILVA, Caio Mário da. Instituições de direito civil: direito de família. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de
alienação parental: o que é isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada não é posse ou
propriedade. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado
(Coords.). Guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2009.
TARTUCE, Flavio. Novos princípios de direito de família brasileiro. Disponível
em: <http://www.cursofmbaracatuba.com.br/artigos/FMB_Artigo0071.pdf.>. Acesso
em: 25 jan. 2011.
_____. Novos princípios de direito de família brasileiro. Disponível em:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/8468/novos-principios-do-direito-de-familiabrasileiro. Acesso em: 20 mar. 2011.
TRIBST, Fernanda. Reflexão sobre o caráter institucional da família. Disponível
em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=668>. Acesso em: 23 abr 2011.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil:direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas,
2004.
______. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
______. Direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2010.
98
VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo
Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e dos estatuto da
criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2005.
VERSIANI, Tátilla; ABREU, Maryanne; SOUZA, Ionete; TEIXEIRA, Ana Clarice. A
sindrome da alienação parental na reforma do judiciário. Disponível em:
<http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap.> Acesso em: 22 ago. 2011.
VIEIRA, Cláudia; GUIMARÃES, Marília. A guarda compartilhada tal como prevista na
lei 11.689/2008: questões que o direito brasileiro tem que enfrentar. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário Luiz Delgado (Coords.). Guarda
compartilhada. São Paulo: Método, 2009.
WOORTMANN, Klaas. A idéia de família em malinowiski. Disponível em:
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/campos/article/viewFile/1572/1320>. Acesso
em: 24 ago. 2011.
ZULIANI, Ênio Santarelli. Guarda de filhos e a nova perspectiva de impor sanções
por violação ao direito de ter o filho em sua companhia ou de visitá-lo, como
estabelecido. Revista Síntese Direito de Família, São Paulo, v. 12, n. 60, jun/jul.,
2011.