MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS
NOTA PGFN/CAT/Nº 1095 /2014
Tributário. Previdenciário. Retenção de 11%
sobre o valor bruto da Nota Fiscal pela tomadora de
serviços, em face da prestadora de serviços.
Construção de refinaria. Classificação prevista no
Anexo VII da Instrução Normativa nº 971, de 13 de
novembro de 2009, da Receita Federal do Brasil.
Afastamento da responsabilidade solidária.
I.
A PETROBRÁS solicitou reunião junto ao Senhor Procurador-Geral Adjunto
de Consultoria e Contencioso Tributário, em face dos efeitos financeiros decorrentes da
tese da elisão do sistema de arrecadação da contribuição previdenciária pela via da
retenção de 11% entre tomadora e prestadora de serviços na construção de refinarias,
por meio de liminares/sentenças em ações judiciais ajuizadas contra a União.
2.
Por ordem do Senhor Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e
Contencioso Tributário, os representantes da Coordenação-Geral de Assuntos
Tributários e da Coordenação-Geral de Representação Judicial foram incumbidos de
analisar os documentos referentes ao Mandado de Segurança nº 014022107.2013.4.02.5102, em curso na 1ª Vara Federal de Niterói – RJ.
3.
Os documentos encaminhados são: i) decisão liminar proferida nos autos
do mandado de segurança nº 0140221-07.2013.4.02.5102, em curso na 1ª Vara
Federal de Niterói – RJ; ii) informações prestadas pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil em Niterói; iii) pedido de reconsideração da decisão liminar feito pela
Procuradoria da Fazenda Nacional em Niterói/RJ.
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4.
A tese central da União, tanto nas informações ao Mandado de
Segurança, quanto no pedido de reconsideração, é que a solidariedade pode, por força
do art. 30, inciso VI c/c§ 3º do art. 220 do Regulamento da Previdência Social, ser
evitada pela tomadora do serviço por meio da retenção antecipada dos 11% do total da
fatura ou nota fiscal.
5.
Do ponto de vista contratual, a sistemática da retenção era de pleno
conhecimento das partes, PETROBRÁS E TOYO SETTAL EMPREENDIMENTOS LTDA, uma vez
que previsto no contrato nº 0858.0083634.13.2, assinado em 28 de maio de 2013.
6.
Sob o ângulo financeiro, razões também não remanesceriam para afastar
a retenção, conforme expõe a Fazenda Nacional no pedido de reconsideração:
Provavelmente, a Impetrante não juntou documentos pelo simples fato de que se
fossem juntados, seus argumentos pereceriam, pois numa simples consulta a
sua última DIPJ verifica-se que a receita bruta na prestação de serviços
declarada foi de R$ 6.972.736,27 (seis milhões, novecentos e setenta e dois mil,
setecentos e trinta e seis reais e vinte e sete centavos) e o valor pago a título de
“ordenados, salários, gratificações e outras remunerações a empregados” foi de
R$ 4.272.193,29 (quatro milhões, duzentos e setenta e dois mil, cento e noventa
e três reais e vinte nove centavos), ou seja, o valor pago a título de remuneração
corresponde a aproximadamente 61,27% da sua receita bruta.
Se fosse levado em consideração a “remuneração a dirigentes e conselho de
administração” que foi de R$ 1.355.700,24 (um milhão, trezentos e cinquenta e
cinco mil, setecentos reais e vinte e quatro centavos), este percentual subiria a
80,71%.
Diante de tais números, fica evidente a inexistência de qualquer dano irreparável
causado pela retenção de 11% sobre os valores das notas fiscais.
7.
Apesar das razões apresentadas, foi deferida a liminar nos seguintes
termos:

O contrato firmado entre as partes seria de empreitada geral em obra de
construção civil, fato que ensejaria a solidariedade em detrimento da
retenção;

O objeto social da empresa TOYO SETTAL EMPREENDIMENTOS LTDA é
indústria da construção civil, fato que corrobora a tese de que a obra
seria de empreitada de construção civil.

A retenção de 11% sobre o valor bruto das faturas da prestadora de
serviços arruinaria as finanças e a viabilidade do negócio, por parte da
impetrante TOYO SETTAL EMPREENDIMENTOS LTDA.
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8.
Com efeito, a decisão não examinou os diversos aspectos referentes à
tributação pela retenção, especialmente a interpretação à construção de refinarias
conferida pela Receita Federal, por meio da Instrução Normativa nº 971/2009, Anexo
VII.
II.
9.
O caso merece uma retrospectiva quanto às alterações legislativas
referentes à sistemática de tributação.
10.
Até janeiro de 1999, as empresas que contratassem serviços de pessoas
jurídicas com a utilização de mão-de-obra respondiam solidariamente pelos débitos
previdenciários da prestadora. Após esta data, a empresa contratante de serviços
executados mediante cessão de mão-de-obra passou a ter a obrigação de reter 11%
sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e de recolhê-los, em
nome da prestadora, até o dia 20 do mês subsequente ao da emissão da nota. A ideia
da criação desta substituição tributária foi combater a inadimplência no setor.
11.
Sucede, no entanto, que nem todos os serviços prestados por pessoas
jurídicas sujeitam-se à obrigatoriedade da retenção. Para alguns serviços há a
obrigatoriedade de se efetuar a retenção apenas no caso de cessão de mão-de-obra.
Já para outros casos a obrigação persiste tanto no regime da cessão de mão-de-obra
quanto na contratação por empreitada.
12.
Os serviços de construção civil estão sujeitos ao regime de retenção,
independente do regime de contratação da prestadora de serviços. A responsabilidade
solidária, entretanto, persiste para as obras de construção civil contratadas por
empreitada total. Nos termos do Regulamento da Previdência, “não se considera
cessão de mão-de-obra a contratação de construção civil em que a empresa
construtora assuma a responsabilidade direta e total ou repasse o contrato
integralmente.” (art. 220, § 1º).
13.
Desta maneira, a construção civil somente estará excluída da retenção
caso seja contratada por meio da chamada empreitada total, na qual a empresa
construtora assume responsabilidade completa da obra, inclusive matriculando-a
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perante a Previdência Social. Já nas empreitadas parciais, quando há sublocação de
parcelas da obra para diferentes empresas, a retenção deve ser feita pela contratante.
14.
Em resumo, na construção civil permanece a solidariedade quando a
empreitada é total, havendo a retenção nos casos de cessão de mão-de-obra ou
empreitada parcial quando envolvam a construção, a demolição, a reforma ou o
acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo
ou obras complementares que se integrem a este conjunto.
15.
De acordo com os fatos apresentados, há uma divergência entre a
sistemática de tributação entre a contratante e a contratada para a execução de
instalação industrial. A tomadora de serviços entende que a instalação de refinaria
seria uma montagem industrial, portanto, serviço. A prestadora de serviços entende
que, por ser empreitada global de obra de construção civil, o caso seria de
solidariedade e não de retenção.
16.
A PETROBRÁS enviou mensagem eletrônica dirigida a esta Coordenação-
Geral de Assuntos Tributários, questionando se é reconhecida a distinção entre
empreitada de serviços de engenharia e empreitada de construção civil. Pontua que
“nos contratos para fornecimento, construção e montagem de plantas industriais, o
tratamento tributário da construção e montagem eletromecânica não é o da OBRA de
construção civil e sim de SERVIÇO de construção civil.”
17.
Com efeito, o caso denota peculiaridades, porque a construção de uma
refinaria não se encaixa adequadamente ao conceito de construção civil.
18.
De
acordo
com
o
art.
160
da
IN 971/2009,
“excluem-se
da
responsabilidade solidária, sujeitando-se à retenção prevista no art. 112 e, conforme o
caso, no art. 145, os serviços de construção civil tais como os discriminados no Anexo
VII, observado o disposto no art. 143 e no inciso III do § 2º do art. 151.”
19.
No Anexo VII, classificam-se como serviço de montagem industrial as
obras de montagem de instalações industriais (tubulações, redes de facilidades), tais
como refinarias e plantas de indústrias químicas. Neste sentido, a norma explicita que a
realização de uma refinaria seria preponderantemente uma atividade de prestação de
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serviços, classificada como montagem industrial. A sistemática da tributação desta
maneira seria obrigatoriamente de retenção.
20.
A Instrução Normativa aparentemente não ultrapassa os limites da lei,
apenas deixando claro, em uma situação que poderia gerar conflito, como aliás já vem
gerando, como deve ocorrer a tributação.
21.
Ainda que de outra maneira se considere, afastando-se, por exemplo, a
classificação imposta pelo Anexo VII, da IN 971/2009, ainda assim a tomadora do
serviço poderia optar pela retenção. A solidariedade é uma situação jurídica mais
gravosa do que a retenção, razão pela qual o art. 30, VI, da Lei nº 8.212, de 24 de julho
de 1991, permite esta opção, resguardando a tomadora de serviços dos gravames
adicionais impostos pela solidariedade e de seus eventuais prejuízos futuros.
À consideração superior.
Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, em 12 de setembro de 2014.
MARCIA HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA
PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL
De acordo. Encaminhe-se ao Senhor Procurador-Geral Adjunto de
Consultoria e Contencioso Tributário.
Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, em 12 de setembro de 2014.
CLÁUDIA REGINA GUSMÃO CORDEIRO
COORDENADORA-GERAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS - SUBSTITUTA
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 15 de setembro de 2014.
Aprovo. Encaminhe-se à Coordenação-Geral de Representação Judicial
para conhecimento e providências cabíveis, com cópia para a PRFN 2ª Região.
FABRÍCIO DA SOLLER
PROCURADOR-GERAL ADJUNTO DE CONSULTORIA E CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO
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