ESTADO DO PIAUÍ
PREFEITURA MUNICIPAL DE TERESINA - PMT
SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS - SEMF
CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO
PROCESSO Nº: 010/2010
AUTOS DE INFRAÇÃO N°: 043.08243/2007 E 043.08244/2007
RECURSO VOLUNTÁRIO
RECORRENTE: CONSTRUTORA BOA VISTA LTDA
RECORRIDO: SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS - SEMF
RELATOR: CONS.MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA
SESSÃO REALIZADA EM 15.02.2011
EMENTA: ISS. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. EXISTÊNCIA DE DOIS
CONTRATOS: COMPRA E VENDA DA FRAÇÃO IDEAL E EXECUÇÃO DE
CONSTRUÇÃO CIVIL, POR EMPREITADA, RELATIVA À UNIDADE
IMOBILIÁRIA EM OBRA OU AINDA A CONSTRUIR. CONJUNTO FÁTICO
PROBATÓRIO DENOTA A EXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AO
TERCEIRO ADQUIRENTE, MESMO QUE A CONSTRUÇÃO OCORRA EM
TERRENO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, CONSTANTE NA LISTA DE
SERVIÇOS, INERENTE A ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
BITRIBUTAÇÃO PELO ISS E ITBI. INAPLICABILIDADE. IMPOSTOS
DIFERENTES INCIDINDO SOBRE FATOS GERADORES DIFERENTES,
BASES DE CÁLCULO DIFERENTES E COM SUJEITOS PASSIVOS
DIFERENTES.
1. Na incorporação imobiliária fundem-se dois contratos: compra e venda e
empreitada. Assim, o construtor-incorporador é também empreiteiro. Sua
atividade constitui “execução, por administração, empreitada ou subempreitada,
de construção civil”, perfeitamente enquadrada no tipo fiscal previsto na Lista de
Serviços, ensejando a tributação pelo ISS. Este é o entendimento do STJ nos
RESP’s 15.301-RJ, 57.478/RJ, 41.383-PR, 746.861-MG, 884.778-MT, 489.383PR, 619.122-MS, 766.278-PR e 998.437-AM.
2. Percebe-se a claramente a existência da atividade de construção civil presente na
incorporação imobiliária, perfazendo uma obrigação de fazer relativa à
construção da unidade autônoma vinculada à fração ideal que é vendida.
3. Quando o incorporador engloba a função de construtor e houver a alienação de
imóvel em construção ou a construir, mesmo que por meio de contrato de
compra e venda para entrega futura, o incorporador-construtor assume uma
obrigação de fazer perante os adquirentes, porque fica obrigado a edificar as
unidades autônomas para posterior entrega, seja o serviço de construção,
vinculado à fração ideal que é vendida, realizado sob a forma de empreitada ou
de administração.
4. Pela análise do Termo Final de Fiscalização e dos Demonstrativos Econômicos
(Incorporação Imobiliária) de 2002 a 2006, anexos ao Auto de Infração n°
043.08243/2007, bem como pela verificação dos Demonstrativos Econômicos
2002 e 2003, anexos ao Auto de Infração n° 043.08244/2007, constata-se que só
foram consideradas as receitas do serviço de construção civil.
5. Pela análise do modelo de Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda
de Imóvel, acostados aos autos, às fls. 33 a 41, celebrado pelo contribuinte,
ainda verifica-se que :
i. A correção monetária que incidirá sobre o saldo restante do preço,
não pago na assinatura do contrato, será calculada mensalmente
de acordo com a variação do INCC – Índice Nacional da
Construção Civil, ou na falta deste, por outro que indique a
variação dos custos de produção e dos insumos utilizados no
setor da Construção Civil (Cláusula II – Disposições sobre o
Pagamento - Correção Monetária – item 01)
ii. O promitente comprador arcará com “um aumento inesperado
do preço do material de construção ou do salário dos
empregados da construção”, se houver, podendo o valor do
contrato “ser modificado para atender àquele aumento dos
custos de produção” (Cláusula II – Disposições sobre o
Pagamento – Manutenção do Equilíbrio do Contrato – item
01)
Estes compromissos celebrados com terceiros revelam que a construção não é
para si e que o risco da construção corre para o adquirente. Ademais, é evidente
que o preço da mão de obra e dos materiais fornecidos está embutido no valor
pago pelo promitente comprador, verdadeiro “dono da obra”, de forma que a
atividade desenvolvida pelo incorporador-construtor recorrente é a de compra e
venda da fração ideal e execução, por empreitada de construção civil, da unidade
imobiliária em obra ou ainda a construir, sendo esta última perfeitamente
tributável pelo ISS.
6. O contribuinte, na verdade, aliena frações ideais às quais vincula determinada
unidade autônoma em construção ou a construir, de forma que constrói, não para
si, mas para os terceiros adquirentes destas frações ideias.
7. Mesmo que a incorporação ocorra em terreno próprio do incorporador, tem-se
que, ao firmar compromisso de compra e venda das unidades por construir, ou
em construção, o incorporador-construtor passa a prestar serviços de construção
civil em fração ideal de terreno que não mais lhe pertence, vez que a venda já foi
compromissada, executando, desta forma, serviços para terceiros sujeitos à
tributação pelo ISS.
8. Não há o que se falar em bitributação, uma vez que o ISS incide sobre a
prestação de serviço de construção inerente à incorporação imobiliária,
permitindo-se a dedução dos materiais utilizados na base de cálculo do imposto,
ou a utilização do percentual de dedução referente a estes materiais, conforme a
dispõe a legislação municipal. O ITBI, por seu turno, incide sobre a
transferência da fração ideal, tendo por base de cálculo o valor venal desta
fração. De forma que se têm impostos diferentes incidindo sobre fatos geradores
diferentes e sobre bases de cálculo diferentes. Urge ainda ressaltar que o sujeito
passivo do ITBI é o adquirente da fração ideal, enquanto o do ISS é o
incorporador-construtor.
9. Recurso conhecido e improvido.
ACÓRDÃO N° 03/2011
Vistos, relatados e discutidos os autos em comento, ACORDAM, os membros do
Egrégio Conselho de Contribuintes do Município de Teresina, pelo voto da maioria,
conhecer o recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo in totum a douta
decisão de Primeira Instância que julgou procedente os autos de infração nrs.
043.08243/2007 E 043.08244/2007.
Compareceram à sessão os Conselheiros Esdras Avelino Leitão Júnior e Neide
Maria Viana de Sousa, que votaram com o Conselheiro José Maria de Moura e
Vasconcelos, que proferiu o voto discordante, e a Conselheira Adine Coutinho Brito
que votou com o Conselheiro Relator Marcos Nepomuceno Feitosa, além do
Representante da Fazenda Pública, Ozias Viera da Silva.
Conselho de Contribuintes do Município de Teresina, 15 de fevereiro de 2011.
José Maria de M. e Vasconcelos
Conselheiro Relator
Jerônimo Permínio de Sousa Filho
Presidente