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INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE DE
INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. EXISTÊNCIA DE DOIS CONTRATOS: O DE
COMPRA E VENDA E O DE EMPREITADA. CARACTERIZAÇÃO DE FATO
GERADOR DE ISS. DL 406⁄68. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO.
(20/8/2008)
RECURSO ESPECIAL Nº 998.437 - AM (2007⁄0244825-0)
RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO
RECORRENTE : MUNICÍPIO DE MANAUS
PROCURADOR : IVSON COELHO E SILVA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ENCOL S⁄A ENGENHARIA COMÉRCIO E INDUSTRIA
ADVOGADO : MANUEL OTÁVIO RODRIGUES DE SOUZA E OUTRO(S)
1. Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em autos de execução fiscal por
créditos de ICMS, contra acórdão que, ao ratificar a sentença, denegou a execução
fiscal sob o fundamento de que a atividade de incorporação imobiliária não constitui
fato gerador de ISS, por não estar prevista na Lista de Atividades anexa ao DL 406⁄68,
que é taxativa. Em recurso especial, alegam-se divergência jurisprudencial e violação
dos artigos 8º do DL 406⁄68 e 1º da LC 116⁄2003, e ao item 32 e 7.02 da Lista de
Serviços anexa a essas normas, sob o fundamento de que a lista de serviços
ensejadores de recolhimento de ISS não é taxativa; na atividade de incorporação
estão presentes dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, o que
caracteriza o fato gerador do ISS.
2. Ao que se constata, a pretensão é de inteira procedência, uma vez que o acórdão
recorrido se encontra em diametral oposição ao entendimento adotado pela reiterada
jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a atividade de incorporação
imobiliária, por compreender um contrato de compra e de venda e, também, um
contrato de empreitada, constitui fato gerador do ISS. Precedentes: REsp 766.278⁄PR,
DJ 26⁄09⁄2007, Rel. Min. Eliana Calmon; REsp 766.278⁄PR, DJ 26⁄09⁄2007, Rel. Min.
Eliana Calmon.
3. Recurso especial conhecido e provido, para o fim de reconhecer legal a tributação
do ISS.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e
Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília (DF), 27 de maio de 2008 (Data do Julgamento)
MINISTRO JOSÉ DELGADO - Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 998.437 - AM (2007⁄0244825-0)
RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO
RECORRENTE : MUNICÍPIO DE MANAUS
PROCURADOR : IVSON COELHO E SILVA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ENCOL S⁄A ENGENHARIA COMÉRCIO E INDUSTRIA
ADVOGADO : MANUEL OTÁVIO RODRIGUES DE SOUZA E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Trata-se de recurso especial, fundado nas
alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em
autos de execução fiscal por créditos de ICMS, e o acórdão atacado está assim
resumido (fl. 136):
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I - As atividades geradoras das hipóteses de incidência do fato gerador do Imposto
Sobre Serviços, de competência do Município, referente às Incorporações Imobiliárias,
devem constar no rol da Lista de Atividades Anexa ao DL 406⁄68.
II - Referido rol é taxativo, numerus clausus, o que veda a exação do ISS por atividade
não constante na r. lista anexa. Obediência aos princípios da legalidade ou estrita
legalidade.
III - Incorporação imobiliária é espécie contratual disciplinada pela Lei 4.591⁄64 e
distinta dos demais contratos. A obrigação tributária relativa ao ISS surge somente
quando a construção civil é realizada por administração empreitada ou
subempreitada, conforme item 32 da Lei Complementar 56⁄87.
IV - Apelação conhecida e improvida.
Revelam os autos que, ajuizada pelo Município a cobrança executiva de créditos de
ISS, a sentença e o acórdão proferido em apelação, nos termos antes transcritos,
denegaram o pedido, sob o argumento de que a atividade de incorporação imobiliária
não constitui fato gerador do tributo.
Em recurso especial, alega divergência jurisprudencial e violação dos artigos 8º do DL
406⁄68 e 1º da LC 116⁄2003, e ao item 32 e 7.02 da Lista de Serviços anexa a essa
normas , sob o fundamento de que a lista de serviços ensejadores de recolhimento de
ISS não é taxativa; na atividade de incorporação estão presentes dois contratos: o de
compra e venda e o de empreitada, o que caracteriza o fato gerador do ISS.
Sem contra-razões, o recurso especial foi admitido às fls. 235⁄236.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 998.437 - AM (2007⁄0244825-0)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS.
EXISTÊNCIA DE DOIS CONTRATOS: O DE COMPRA E VENDA E O DE EMPREITADA.
CARACTERIZAÇÃO DE FATO GERADOR DE ISS. DL 406⁄68. PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em autos de execução fiscal por
créditos de ICMS, contra acórdão que, ao ratificar a sentença, denegou a execução
fiscal sob o fundamento de que a atividade de incorporação imobiliária não constitui
fato gerador de ISS, por não estar prevista na Lista de Atividades anexa ao DL 406⁄68,
que é taxativa. Em recurso especial, alegam-se divergência jurisprudencial e violação
dos artigos 8º do DL 406⁄68 e 1º da LC 116⁄2003, e ao item 32 e 7.02 da Lista de
Serviços anexa a essas normas, sob o fundamento de que a lista de serviços
ensejadores de recolhimento de ISS não é taxativa; na atividade de incorporação
estão presentes dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, o que
caracteriza o fato gerador do ISS.
2. Ao que se constata, a pretensão é de inteira procedência, uma vez que o acórdão
recorrido se encontra em diametral oposição ao entendimento adotado pela reiterada
jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a atividade de incorporação
imobiliária, por compreender um contrato de compra e de venda e, também, um
contrato de empreitada, constitui fato gerador do ISS. Precedentes: Resp 766.278⁄PR,
DJ 26⁄09⁄2007, Rel. Min. Eliana Calmon; Resp 766.278⁄PR, DJ 26⁄09⁄2007, Rel. Min.
Eliana Calmon.
3. Recurso especial conhecido e provido, para o fim de reconhecer legal a tributação
do ISS.
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Trata-se de recurso especial fundado nas
alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, ajuizado pelo Município de Manaus em
autos de execução fiscal por créditos de ICMS, contra acórdão que, ao ratificar a
sentença, denegou a execução fiscal sob o fundamento de que a atividade de
incorporação imobiliária não constitui fato gerador de ISS, por não estar prevista na
Lista de Atividades anexa ao DL 406⁄68, que é taxativa.
Em recurso especial, alegam-se divergência jurisprudencial e violação dos artigos 8º
do DL 406⁄68 e 1º da LC 116⁄2003, e ao item 32 e 7.02 da Lista de Serviços anexa a
essas normas, sob o fundamento de que a lista de serviços ensejadores de
recolhimento de ISS não é taxativa; na atividade de incorporação estão presentes
dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, o que caracteriza o fato
gerador do ISS.
A pretensão é de inteira procedência, uma vez que o acórdão recorrido se encontra
em diametral oposição ao entendimento adotado pela reiterada jurisprudência do STJ,
que é no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária, por compreender um
contrato de compra e de venda e, também, um contrato de empreitada, constitui fato
gerador do ISS, como expressam, entre outros, os precedentes:
TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ISS - INCORPORAÇÃO E
CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS - VENDA DE UNIDADES ANTES DO "HABITE-SE" - OFENSA
AO ART. 9º, § 1º DO DECRETO-LEI 406⁄68 - RECURSO INTERPOSTO PELA ALÍNEA "A"
DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO.
1. Se no recurso especial a parte alega que a lei local está em testilha com a lei
federal, o recurso deveria ter sido interposto com amparo na alínea "b" do permissivo
constitucional, vigente até o advento da EC 45⁄2004.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de entender que, na
incorporação, há dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, sendo
legítima a cobrança de ISS (item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei
406⁄68).
3. Recurso especial da empresa não conhecido e provido o recurso especial do
Município. (Resp 766.278⁄PR, DJ 26⁄09⁄2007, Rel. Min. Eliana Calmon).
TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA.
1. A incorporação-construção é também empreitada, atividade que se enquadra no
tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406⁄68, razão pela qual
está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS).
2. Recurso especial provido. (Resp 489.383⁄PR, DJ 24⁄05⁄2007, Rel. Min. João Otávio de
Noronha).
Inarredável, portanto, a incidência da Súmula 83 ⁄ STJ.
Isso posto, conheço do recurso especial e dou provimento ao pedido nele inscrito,
devendo a execução fiscal ter curso regular.
É o voto.
ERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2007⁄0244825-0 Resp 998437 ⁄ AM
Números Origem: 2980005450 02980005450000100
PAUTA: 27⁄05⁄2008 JULGADO: 27⁄05⁄2008
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOSÉ DELGADO
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA
Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MUNICÍPIO DE MANAUS
PROCURADOR : IVSON COELHO E SILVA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ENCOL S⁄A ENGENHARIA COMÉRCIO E INDÚSTRIA - MASSA FALIDA
REPR. POR : OLVANIR ANDRADE DE CARVALHO - SÍNDICO
ADVOGADO : JOÃO BOSCO PRUDENTE E OUTRO(S)
ASSUNTO: Execução Fiscal - Dívida Ativa
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília, 27 de maio de 2008
MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária
Documento: 786623 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 20/08/2008