OAB 1ª Fase
Direito Civil
Apostila
Nilmar de Aquino
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Direito Civil
INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL
O conceito de Direito Civil passou por uma evolução histórica. Esse termo foi
uma herança do Direito Romano. Os romanos chamavam de Direito Civil – Ius
Civile – todo o Direito que regulava a sociedade romana. Direito Civil significava
Direito da Cidade de Roma aplicado aos cidadãos romanos. Estes não faziam
distinções entre os ramos do Direito. Para eles, o Direito Penal, Processual,
Administrativo, Comercial etc., tudo era chamado de Direito Civil, que regia a vida
dos cidadãos independentes, abrangendo todo o direito vigente. Podemos
concluir assim: Direito Civil, para os romanos, era como o Direito Brasileiro para nós:
todo o direito vigente no Brasil.
Atualmente o Direito Civil disciplina a atividade dos particulares em geral.
Rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais entre os indivíduos. Tem
no Código Civil a sua lei fundamental, que se desdobra numa Parte Geral e numa
Parte Especial. Mas há muita legislação especial que também integra o Direito
Civil. Ex.: Lei do Inquilinato, de Condomínio, União Estável etc. – são as chamadas
leis extravagantes.
Como já relatado acima, o atual Código Civil (Lei 10.406/02), contém duas
partes. Vamos ver com atenção o conteúdo de cada uma dessas partes:
A) GERAL - apresenta normas concernentes às pessoas físicas e jurídicas (arts.
1º a 69), domicílio (arts. 70 a 78), aos bens (arts. 79 a 103), e aos fatos jurídicos:
disposições preliminares, negócio jurídico, atos jurídicos lícitos, atos ilícitos,
prescrição e decadência e prova (arts. 104 a 232).
B) ESPECIAL - Apresenta normas atinentes ao direito das obrigações (poder
de constituir relações obrigacionais para a consecução de fins econômicos ou
civis-contratos, declaração unilateral de vontade e atos ilícitos - arts. 233 a 965); ao
direito de empresa (regendo o empresário, a sociedade, estabelecimento – arts.
966 a 1.195); ao direito das coisas (posse, propriedade, direitos reais sobre coisas
alheias, de gozo, de garantia e de aquisição - arts. 1.196 a 1.510); ao direito de
família (casamento, relações entre cônjuges, parentesco e proteção aos menores
e incapazes - arts. 1.511 a 1.783); e ao direito das sucessões (norma sobre a
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transferência de bens por força de herança e sobre inventário e partilha - arts.
1.784 a 2.027
Contém ainda um Livro Complementar (disposições finas e transitórias – arts.
2.028 a 2.046).
Baseado, portanto, em tudo que foi dito, podemos definir Direito Civil como
sendo o ramo do Direito Privado destinado a reger as relações familiares,
patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais,
ou seja, enquanto membros da sociedade.
2. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
É sabido por todos que desde 2.003 entrou em vigor o novo Código Civil. É a
Lei 10.406/02. Ela foi publicada em 2.002, mas só entrou em vigor no ano seguinte.
Vamos ver isso melhor logo adiante, porque esse fenômeno tem um nome vacatio legis. Mas antes disso já vigorava também uma lei conhecida como Lei de
Introdução ao Código Civil, ou, simplesmente, L.I.C.C. que é o Decreto Lei
4.657/42.
As perguntas que poderiam ser feitas agora, são: o novo Código Civil
revogou a antiga LICC? Ou ele incorporou a LICC em seu texto? Ou a LICC
continua a vigorar normalmente? A resposta é essa última alternativa, ou seja, a
antiga LICC continua a vigorar normalmente. Conclusão: o novo Código Civil não
revogou a LICC.
O Decreto-lei nº 4.657/42, também chamado de Lei de Introdução ao
Código Civil, é um conjunto de normas sobre normas, isto porque disciplina as
próprias
normas
jurídicas,
prescrevendo-lhes
a
maneira
de
aplicação
e
entendimento, predeterminando as fontes e indicando-lhes as dimensões espaçotemporais. Logo, esta “lei” ultrapassa o âmbito do Direito Civil, atingindo tanto o
direito privado quanto o público. Contém, portanto, normas de sobredireito. É, na
verdade, um código de normas. É considerada uma lei de introdução às leis por
conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando
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como aplicá-las, determinando vigência, eficácia, interpretação e integração.
Traça, ainda, regras de direito internacional privado, conforme tratados e
convenções assinados pelo Brasil. Continua em vigor, a despeito do novo Código
Civil, em toda a sua plenitude.
A LICC se aplica ao Direito Comercial? E ao Direito Administrativo? E ao
Tributário? Sim, ela se aplica a todo o ordenamento jurídico. Porém cada ramo do
direito tem suas próprias peculiaridades, que devem ser respeitadas. Aponto,
como exemplo, que a LICC se aplica ao Direito Penal, respeitando-se, no entanto,
as suas regras próprias. Veremos logo adiante que pela LICC, uma lei somente
poderá retroagir se não prejudicar o Direito Adquirido, o Ato Jurídico Perfeito e a
Coisa Julgada. Isto também se aplica ao Direito Penal. Porém esta matéria tem
mais um dispositivo peculiar: a lei somente retroage no Direito Penal para
favorecer o réu e nunca para prejudicá-lo. Portanto, a LICC é básica para todas
as matérias. Mas, se cada matéria deverá respeitar a LICC, deverá, também,
observar suas próprias regras, distinguindo-as, portanto, das outras matérias.
Exatamente devido a esta aplicação da LICC a todo e qualquer ramo do
direito infraconstitucional é que havia várias críticas a denominação LICC, devido
o seu sentido restritivo. Assim, a Lei nº 12.376/2010 passou a denominá-la Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
A partir daqui, tudo que irá ser falado se aplicará integralmente ao Direito
Civil. Nosso objetivo é o Direito Civil. Até porque a LINDB se refere mais ao Direito
Civil do que às outras matérias. No entanto o que estou a dizer pode se aplicar a
outras matérias também, respeitadas as suas peculiaridades, que serão melhor
explicadas pelos professores de cada matéria.
Quais são as fontes de Direito para a nossa matéria? “Fontes do Direito” é
uma expressão figurada. Em sentido comum, fonte é o ponto em que surge um
veio d’água. Em sentido técnico é o meio pelo qual se estabelecem as normas
jurídicas. As mais importantes são:
Fontes Diretas (formais ou imediatas) - formadas pela lei, pela analogia,
pelos costumes e pelos princípios gerais de direito. Todos esses itens, por si só, são
capazes de gerar a regra jurídica. A lei é a principal fonte de direito. As demais são
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acessórias. Mas nem por isso são menos importantes, especialmente para fins de
concurso
Fontes Indiretas (não formais ou mediatas) - formadas pela doutrina e
jurisprudência. Não geram, por si só, a regra jurídica, mas contribuem para que
seja elaborada.
Para começar, vamos falar das Indiretas.
Doutrina é a interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria. Forma-se
doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos
professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses.
Jurisprudência é a interpretação da lei feita pelos juízes em suas decisões.
Como fonte do direito podemos dizer que a jurisprudência é o conjunto uniforme e
constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes. “Uma andorinha não faz
verão” e, da mesma maneira, uma decisão solitária não constitui jurisprudência; é
necessário que as decisões se repitam e sem variações de fundo.
Falaremos, agora sobre as Diretas, que são mais complexas e exigem um
estudo mais aprofundado:
1 – Costume - No direito antigo, o costume desfrutava de larga projeção,
devido à escassa função legislativa e ao número limitado de leis escritas. Ainda
hoje, nos países de direito costumeiro (ou direito consuetudinário), como na
Inglaterra, ele exerce papel importante como fonte do direito. No direito moderno,
de um modo geral, o costume foi perdendo paulatinamente sua importância.
Costume é a reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser a
mesma obrigatória. Apesar de ter pouca aplicabilidade prática, o costume tem
caído em concursos, daí a sua importância. Em relação à lei, o costume pode ser
classificado:
a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a lei se reporta expressamente
aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade (ex.: artigo 569, II, do C.C.: “O
locatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em
falta do ajuste, segundo o costume do lugar”). Observe que a própria lei é que
determina a aplicação do costume.
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b) Na falta da lei (praeter legem) - tem caráter supletivo; a lei deixa lacunas
que são preenchidas pelo costume. Não há lei regendo determinado assunto! O
que faço? Deixo de fazer algo por falta de previsão legal? Não! Aplico o costume.
Lembre-se que também o Juiz não pode deixar de decidir uma causa com o
argumento de que não há previsão legal. Nesse caso deve ao menos tentar
aplicar o costume na falta da lei. Mas depois veremos que também há outras
formas de se integrar a norma jurídica.
c) Contra a lei (contra legem) - quando contraria o que dispõe a lei. Pode
ocorrer em dois casos: no desuso da lei (esta passa a ser letra morta); ou quando o
costume cria nova regra contrária à lei. Os costumes segundo a lei e na falta da lei
são aceitos pacificamente por todos. Já o costume contra a lei tem gerado
inúmeras discussões, sendo que a corrente majoritária não o aceita.
2 – Lei – A lei pode ser definida de vários modos. Como vocês estão
observando, nosso material é objetivo, direcionado para concursos públicos. Por
isso evitam-se longas citações de autores e intermináveis discussões doutrinárias. O
importante para todos nós é o que tem caído ultimamente nos concursos. No
entanto em algumas raras ocasiões precisamos citar alguns doutrinadores. Nesse
caso, para conceituar lei adotamos o conceito da Professora Maria Helena Diniz:
“a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância,
assumindo forma coativa”. “A norma jurídica é um imperativo autorizante”.
Nas sociedades modernas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das
fontes da ordem jurídica. Vejam o diz nossa Constituição Federal: “Ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo
5º, inciso II). E o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que
somente quando a lei for omissa é que se aplicarão as demais formas de
expressão de direito.
Elaborou-se uma classificação das leis, baseada na melhor e mais
atualizada doutrina. A classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a
entender diversas palavras que têm caído nos concursos. Já vi cair em alguns
testes, logo no enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva prescreve
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......” O que é uma lei adjetiva? E substantiva? A resposta está adiante.
A) Quanto à Obrigatoriedade:
Cogentes - de ordem pública, impositivas, de aplicação obrigatória; não
podem ser ignoradas pela vontade dos interessados.
Dispositivas - de ordem particular; permitem às partes estipular o que
quiserem.
B) Quanto à Natureza:
Substantivas (ou materiais) - tratam do direito material (ex.: Código Civil,
Código Penal, Código Comercial, etc.).
Adjetivas (ou formais, ou processuais) - traçam os meios para a realização
do direito. (ex.: Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, etc.).
C) Quanto à Hierarquia (nesse ponto aconselhamos o aluno a ler a
Constituição Federal no tópico “espécies normativas”; nosso objetivo agora é
apenas relembrar as espécies de lei, em sentido amplo):
Constitucionais - constantes na Constituição; é a lei máxima de nosso País.
Emendas à Constituição - nossa Constituição permite sua reforma por meio
de emendas, que são leis que modificam parcialmente a Constituição. A proposta
deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso, em dois turnos cada.
Considera-se aprovada se obtiver em todas as votações três quintos dos votos dos
respectivos membros.
Complementares - matérias especiais, estipuladas na própria Constituição,
para melhor regulamentar determinado assunto; possui quorum especial para
aprovação (maioria absoluta - metade mais um dos votos das duas Casas do
Congresso).
Ordinárias - leis comuns, elaboradas pelo Poder Legislativo (Congresso
Nacional - Federal; Assembléia Legislativa - Estadual; Câmara dos Vereadores Municipal). A aprovação se dá por maioria simples ou relativa, abrangendo
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apenas os presentes à votação.
Delegadas - elaboradas com autorização expressa do Legislativo. Podem
ser internas (o encargo é atribuído a uma comissão do próprio Poder Legislativo)
ou externas (atribui-se ao chefe do Executivo a elaboração da lei).
Medidas Provisórias – também têm a mesma posição hierárquica das leis
ordinárias. São normas com força de lei, baixadas pelo Presidente da República,
em caso de relevância e urgência. Devem ser submetidas de imediato ao
Congresso Nacional.
Decretos Legislativos - são normas promulgadas pelo Poder Legislativo sobre
assuntos de sua competência (ex.: autorização de referendo ou convocação de
plebiscito).
Resoluções - são normas expedidas pelo Poder Legislativo, destinadas a
regular matéria de sua competência, de caráter administrativo ou político.
Toda norma jurídica tem um âmbito temporal, espacial, material e pessoal,
dentro dos quais ela tem vigência ou validade. É o que se chama de “limites ao
campo de aplicação das normas jurídicas”.
Quanto à vigência, vamos analisar as leis sob duas óticas: Temporal e
Territorial.
I - VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO
As leis nascem, modificam-se e morrem. A lei é levada ao conhecimento de
todos por meio de sua publicação no Diário Oficial.
Orientando a aplicação das leis, temos dois princípios informadores da
eficácia:
Princípio da Obrigatoriedade das Leis – uma vez em vigor a lei é obrigatória
para todos os seus destinatários, sem qualquer distinção. Publicada a lei, ninguém
se escusa de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3º da Lei de Introdução
do Código Civil – L.I.C.C.). Tal dispositivo visa garantir a eficácia da ordem jurídica
que ficaria comprometida se fosse admitida a alegação de ignorância de lei em
vigor. O erro de direito (alegação de desconhecimento da lei) só pode ser
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invocado em raríssimas ocasiões e quando não houver o objetivo de furtar-se o
agente ao cumprimento da lei.
Princípio da Continuidade das Leis – a partir da vigência a lei tem eficácia
contínua, até que outra a revogue. O desuso não faz com que a lei perca sua
eficácia.
Início da Obrigatoriedade das Leis - as leis, de uma forma geral, passam por
cinco fases: iniciativa, discussão e aprovação, sanção ou veto, promulgação e
publicação. A força obrigatória de uma lei está condicionada a sua vigência, ou
seja, ao dia em que realmente começa a vigorar.
Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar, em todo o país, quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicada (artigo 1º da LICC) Esse princípio
não é absoluto porque quase todas as leis contêm em seu texto disposição
prescrevendo sua entrada em vigor na data da respectiva publicação. Quando
não houver disposição da data em que a lei entrará em vigor (omissão proposital
da lei), aí, sim, ela entrará em vigor em quarenta e cinco dias após a publicação.
O espaço compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor
denomina-se vacatio legis. Geralmente este prazo é estabelecido para melhor
divulgação dos textos legais. Enquanto não transcorrido esse período, a lei nova
não tem força obrigatória, mesmo já publicada.
Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada (artigo 1º, § 1º da
LICC). Em geral, quando cuida de atribuição de embaixadores, cônsules etc.
Cuidado: no estrangeiro 3 meses (e não 90 dias como às vezes eu vejo cair
em concursos, como uma forma de “pegadinha”).
Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto
destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará
a correr da nova publicação (artigo 1º, § 3º).
As correções a texto de lei em vigor consideram-se lei nova (artigo 1º, §4º),
sujeita, naturalmente, aos prazos normais das demais leis.
O prazo de vacatio legis conta-se incluindo-se o dia do começo – o dia da
publicação - e também do último dia do prazo - dia do vencimento (art. 8º, §1º da
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Lei Complementar nº 95/98, modificado pela L.C. nº 107/01).
Fim da obrigatoriedade das leis - não se destinando à vigência temporária,
a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue.
De fato, algumas leis são expedidas com prazo de duração (ex.:
racionamento de combustível durante uma guerra). Contudo, não se fixando um
prazo, prolonga-se a obrigatoriedade até que a lei seja modificada ou revogada
por outra.
Revogar é tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica. A
revogação pode ser:
• total (ou ab-rogação) – consiste em tornar sem efeito toda a lei ou norma
anterior.
• parcial (ou derrogação) - quando torna sem efeito uma parte da lei ou
norma.
Lógico que o aluno sabe o que é uma revogação total ou parcial. Mas o
examinador prefere usar as expressões ab-rogação e derrogação, pois estas não
são do nosso cotidiano. Os examinadores de concursos públicos gostam muito de
pedir sinônimos nas provas. Portanto, sempre que possível irei mencionar sinônimos
de uma palavra. Mesmo correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser
repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e fornecer o máximo de
conceitos possível, do que omitir determinado ponto. Já caiu em um concurso, de
forma resumida: o que o novo Código Civil fez em relação ao Código Comercial?
Derrogou ou Ab-rogou? Resposta. O Código Civil derrogou, isto porque o artigo
2045 diz que foi revogada a Parte Primeira do C.Comercial. Em que pese o
C.Comercial estar todo ultrapassado, o C.Civil apenas revogou sua parte primeira.
Portanto derrogação. A revogação ainda pode ser:
• expressa - quando a lei nova taxativamente declara revogada a lei
anterior; ela diz expressamente o que está revogando.
• tácita - quando a lei posterior é incompatível com a anterior e não há
disposição expressa no texto novo indicando a lei que foi revogada ou quando a
lei posterior tratar integralmente da matéria tratada na lei anterior.
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Observação - quando uma lei se torna incompatível com a mudança
havida na Constituição, chamamos de “não-recepção da lei pela nova ordem
constitucional”.
Repristinação – Essa “palavrinha” é muito importante nos concursos. Tem
caído bastante. Tanto no D. Civil como no Constitucional. Repristinar significa
restituir ao valor, caráter ou estado primitivo. Na ordem jurídica repristinação é o
restabelecimento da eficácia de uma lei anteriormente revogada. Preceitua o
artigo 2º, §3º da Lei de Introdução ao Código Civil que a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em
contrário. Ex.: Se a lei “A” é revogada pela lei “B” e posteriormente a lei “B” é
revogada pela lei “C”, não se restabelece a vigência da lei “A”. No Brasil não há
repristinação ou restauração automática da lei velha, se uma lei mais nova for
revogada. Só haverá repristinação se a nova lei ressalvar expressamente que a lei
velha retomará eficácia.
Conflito das Normas no Tempo – Esse tema é muito importante. Está em
quase todos os editais que exigem a LINDB. Podem surgir conflitos quando uma
norma é modificada por outra e já se haviam formado relações jurídicas na
vigência da lei anterior. Qual norma deve ser aplicada? Para solucionar o conflito
são usados dois critérios: a) disposições transitórias e b) princípio da irretroatividade
das leis.
Disposições Transitórias (ou direito intertemporal) - A lei, para evitar
eventuais e futuros conflitos, em seu próprio corpo, geralmente ao final, pode
estabelecer regras temporárias, destinadas a dirimir conflitos entre a nova lei e a
antiga.
Irretroatividade das Leis - Irretroativa é a lei que não se aplica às situações
constituídas anteriormente. Etimologicamente retroatividade quer dizer atividade
para trás. Juridicamente, podemos dizer que uma norma retroage quando ela
vigora, não somente a partir de sua publicação, mas, ainda, regula certas
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situações jurídicas que vêm do passado. A lei é expedida para disciplinar fatos
futuros, a partir de sua vigência. O passado escapa ao seu império. Sua vigência
estende-se, como já se acentuou, desde o início de sua obrigatoriedade até o
início da obrigatoriedade de outra lei que a derrogue.
Há casos, porém, em que a lei nova retroage no passado, alcançando
conseqüências jurídicas de fatos efetuados sob a égide de lei anterior. Em regra,
deve prevalecer o princípio da irretroatividade; as leis não têm efeitos pretéritos;
elas só valem para o futuro. O principal argumento favorável à irretroatividade da
lei é a garantia dos direitos individuais e a segurança das relações jurídicas, diante
da incerteza e dos riscos de alterações futuras. O artigo 5º, inciso XXXVI da
Constituição Federal determina que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Por via de conseqüência, a retroatividade das leis é exceção (ex.: a própria
Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XL, assim dispõe: “A lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Assim, uma lei que estabelece que
determinada conduta não seja mais tipificada como crime, beneficiará todos os
que por isso estiverem sendo processados.
Entrando uma norma em vigor, tem ela efeito imediato e geral, respeitando:
Ato Jurídico Perfeito - é o que já se consumou, segundo a norma vigente no
tempo em que se efetuou (ex.: o contrato de locação celebrado durante a
vigência de uma lei não pode ser alterado somente porque a lei mudou; é
necessário que seu prazo termine).
Direito Adquirido - é o que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade
de seu titular (ex.: pessoa que se aposenta e a lei modifica posteriormente o prazo
de aposentadoria); o direito já foi conquistado, embora possa não ter sido ainda
exercido.
Coisa Julgada - é a decisão judicial de que já não caiba mais recurso
(transitou em julgado).
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II - VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO
Toda lei, em princípio, tem seu campo de aplicação limitado no espaço
pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Chama-se isso territorialidade da Lei.
Esse espaço ou território, em sentido amplo, inclui as terras ou o território
propriamente dito, as águas e a atmosfera territoriais.
Os Estados modernos, contudo, admitem a aplicação, em determinadas
circunstâncias, de leis estrangeiras, em seu território, no intuito de facilitar as
relações internacionais. É essa uma conseqüência do crescente relacionamento
entre homens da comunidade internacional. O Brasil adotou a teoria da
Territorialidade, mas de forma moderada, também chamada de Territorialidade
Temperada. Leis e sentenças estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil,
observadas as regras:
• Não se aplicam leis, sentenças ou atos estrangeiros no Brasil quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
• Não se cumprirá sentença estrangeira no Brasil sem exequatur (“cumprase”), ou seja, a permissão dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para que a
sentença tenha efeitos.
Território é a extensão geográfica ocupada por uma nação e sobre a qual
o Estado exerce sua soberania. Fala-se em território real e ficto. O território real
compreende: todo o solo ocupado pela nação, inclusive de ilhas que lhe
pertencem, os rios, os lagos e os mares interiores, os golfos, as baías e os portos, a
faixa de mar exterior que banha as suas costas, o espaço aéreo correspondente,
etc. Já como exemplo de território ficto (ficção jurídica) citamos as embaixadas,
que estando em países estrangeiros, são considerados território nacional.
III - INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
Uma lei, mesmo sendo presumivelmente clara, deve ser interpretada a fim
de que o intérprete, a pesquisar o verdadeiro sentido que o legislador realmente
quis dar ou estatuir. Trata-se da mens legis (ou intenção da lei). Daí surge a
hermenêutica, que é a teoria científica da arte de interpretar, descobrir o sentido e
o alcance da norma jurídica.
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O art. 5º da LICC comanda que, ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins
sociais e às exigências impostas pelo bem comum.
Cuida-se de regra que trabalha o problema da interpretação da lei, isto é, o
processo pelo qual a norma jurídica – geral e abstrata – é traduzida para o caso
concreto.
Quanto
ao
método,
há
grande
número
de
critérios,
referindo-se,
exemplificativamente: a interpretação literal, isto é, a que se prende, acima de
qualquer outro fator, ao conteúdo literal dos vocábulos legais; a interpretação
teleológica (buscando o sentido da norma a partir da finalidade da lei e
necessidade da organização social e econômica); a histórica, que confronta a
regra legal com a sua trajetória etc.
IV - INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
A lei procura prever e disciplinar todas as situações importantes às relações
individuais e sociais. Mas, muitas vezes, o legislador não consegue prever todas as
situações que uma norma pode criar. E um Juiz não pode eximir-se de julgar um
caso alegando lacuna ou obscuridade da lei. Esgotados, sem resultados, os
critérios interpretativos, cumpre ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada,
recorrendo à analogia, aos costumes (já visto), e aos princípios gerais do direito.
Há uma hierarquia na utilização desses critérios. A analogia figura em primeiro
lugar.
Analogia consiste em aplicar, a hipótese não prevista especialmente em lei,
dispositivo relativo a caso semelhante:
• Caso “X” - Aplica-se a regra jurídica Y
• Caso “Z” (parecido com o caso X) - Como a lei é omissa, é permitida a
aplicação da regra Y por analogia.
Princípios Gerais de Direito - Na verdade são regras que se encontram na
consciência dos povos e universalmente aceitas, mesmo que não sejam escritas.
Possuem caráter genérico e orientam a compreensão do sistema jurídico (ex.: dar
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a César o que é de César; não se pode lesar o próximo; ninguém pode valer-se de
sua própria torpeza etc.).
A equidade, pela LICC, não é um meio de suprir a lacuna da lei, mas auxilia
nesta missão. Trata-se do uso de “bom senso”, isto é, adaptação razoável da lei ao
caso concreto. O Direito Romano definia o direito como ars boni et aequi, isto é,
como a arte do bom e do justo, demonstrando a antigüidade do princípio da
equidade. O Direito Processual Civil prevê a aplicação da equidade para o Juiz
decidir. Mas repito: a LICC não prevê a equidade como forma de integração da
norma jurídica.
PARTE GERAL.
CAPACIDADE
DA
PESSOA
NATURAL.
PERSONALIDADE
JURÍDICA.
3.1. A PERSONALIDADE JURÍDICA.
O primeiro capítulo do Código Civil se refere às Pessoas. Todo concurso que
exige Direito Civil coloca este ponto no Edital. É fundamental saber bem esta
matéria.
Vamos então iniciar. Podemos conceituar pessoa como sendo todo ente
físico ou jurídico, suscetível de direitos e obrigações. É espécie de sujeito de direito.
Nesta aula vamos nos ater à Pessoa Natural, deixando a Pessoa Jurídica para a
próxima. Nesta aula vamos falar sobre a personalidade (início, individualização e
fim) capacidade e emancipação.
Comecemos pela Personalidade. O artigo 1º do Código Civil prevê: “Toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Assim, o conceito de Pessoa
inclui homens, mulheres e crianças; qualquer ser humano sem distinção de idade,
saúde mental, sexo, cor, raça, credo, nacionalidade etc. Por outro lado o
conceito exclui os animais, que gozam de proteção legal, mas não são sujeitos de
direito, os seres inanimados etc.
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Como já dito, os examinadores de concursos públicos gostam muito de
pedir sinônimos nas provas. Falo isso porque há pouco tempo vi uma questão cair
em uma prova indagando “qual a diferença, para os efeitos de gozo de direitos
na ordem civil, entre o autóctone e o ádvena”. A questão era simples, mas se o
aluno não soubesse o significado de tais palavras, não acertaria a questão.
Autóctone (ou aborígine) é o que nasceu no País. E ádvena é o estrangeiro. Assim
a questão queria saber qual a diferença entre o brasileiro e o estrangeiro quanto
ao gozo de direitos. Resposta: no Direito Civil nenhuma, pois ambos são
considerados sujeitos de direitos e obrigações. Além disso, o Direito (especialmente
o Civil) usa muitas expressões em latim. Estas expressões não estão nas leis. É
doutrina. Mas costuma cair. Por isso irei fornecendo as expressões em latim, com
sua tradução e real significado. Da mesma forma explicarei as posições
doutrinárias que são adotadas pelos examinadores, orientações jurisprudenciais,
súmulas etc.
Voltemos... No Brasil, tradicionalmente, adota-se o posicionamento segundo
o qual a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, ainda que
por poucos momentos (Teoria da Natalidade). Preste atenção nisto: se a criança
nascer com vida, ainda que por um instante, adquire a personalidade. Para se
saber se nasceu viva e em seguida morreu, ou se nasceu morta, é realizado um
exame chamado de docimasia hidrostática de Galeno, que consiste em colocar
o pulmão da criança morta em uma solução líquida; se boiar é sinal de que a
criança chegou a dar pelo menos uma inspirada e, portanto, nasceu com vida; se
afundar é sinal de que não chegou a respirar e, portanto, nasceu morta.
Atualmente a medicina dispõe de técnicas mais modernas e eficazes para tal
constatação.
Não caiam em “pegadinhas”. Esta questão, apesar de simples tem caído
muito em concurso. Sempre é colocada uma alternativa dizendo que a
personalidade se inicia com a concepção (gravidez) da mulher, ou que a criança
tem de ter viabilidade (possibilidade de vida), ou que deva ter “forma humana” e
até que ela se inicia com o “corte do cordão umbilical”. E aí professor, o que devo
fazer? Nascer com vida é ter respirado. Respirou... então nasceu com vida e a
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Direito Civil
personalidade se iniciou.
Nascituro é o que está por nascer. É o ente que foi gerado ou concebido,
mas ainda não nasceu. Não tem personalidade jurídica, pois ainda não é pessoa
sob o ponto de vista jurídico. Apesar de não ter personalidade jurídica, a lei põe a
salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Exemplo: pai morre deixando
mulher grávida: o nascituro tem direito ao resguardo à herança. Os direitos
assegurados ao nascituro estão em estado potencial, sob condição suspensiva: só
terão eficácia se nascer com vida.
E qual a situação jurídica do nascituro?
Existem 3 teorias explicativas do nascituro:
1. Teoria Natalista: para esta primeira teoria o nascituro é apenas um ente
concebido ainda não nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o
nascituro não é pessoa gozando apenas expectativa de direitos. (Vicente
Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Spínola, a maioria da doutrina clássica ainda
defende a teoria natalista no Direito brasileiro – interpretação literal do
Código Civil em que o nascituro ainda não é pessoa. Para essa teoria,
personalidade civil só surgiria com o nascimento com vida, ele não seria
sujeito de direito, só tem expectativa de direitos).
Enfatizando a 1ª parte do art. 2º, CC, sustenta que a personalidade só é
adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não
é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito.
2. Teoria Concepcionista (teoria da doutrina moderna): para esta teoria o
nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extra
patrimoniais, desde a concepção (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua,
Silmara Chinelato – a tutela civil do nascituro). O nascituro, portanto, é
sujeito de direito. Significa que com o nascimento com vida os efeitos na
personalidade jurídica têm efeitos ex tunc, ele apenas confirma os direitos já
existentes desde a concepção. Para essa teoria o nascituro é pessoa. Para
essa teoria justifica “alimentos ao nascituro” - direitos patrimoniais.
Atenção!!!
ü A maioria da jurisprudência NÃO utiliza essa teoria.
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Direito Civil
Obs.: Existe ainda uma teoria intermediária:
3. Teoria da Personalidade Formal ou Condicional: para esta teoria, o nascituro,
ao ser concebido, teria uma simples personalidade formal permitindo-lhe
gozar de direitos personalíssimos; no entanto, só viria a adquirir direitos
patrimoniais sob a condição de nascer com vida (Serpa Lopes). Para o
direito civil, o nascituro só seria titular dos direitos patrimoniais se nascesse
com vida. O nascituro seria considerado pessoa apenas em relação a
direitos personalíssimos, embora, para efeitos patrimoniais, somente seria
considerado pessoa ao nascer com vida.
Existem inúmeras situações, presentes no ordenamento jurídico brasileiro, em
que o nascituro é considerado sujeito de direitos materiais e imateriais. (ver
quadro esquemático). O nascituro pode receber doação, herança etc. Ele
é considerado sujeito de direitos, reforçando que a melhor teoria é a
concepcionista.
Com base na teoria concepcionista, inúmeros direitos podem ser reconhecidos
ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos. O nascituro, a luz da teoria
concepcionista, tem direitos e não simplesmente expectativa de direitos.
Inclusive direito a alimentos.
Com base na teoria concepcionista, vale lembrar que o STJ já admitiu, inclusive,
no RESP 399.028/SP dano moral ao nascituro. O STJ reconheceu nesse caso a
teoria concepcionista.
O Código Civil brasileiro adotou qual teoria? O art. 2º, na sua 1ª parte adotou a
teoria natalista e a 2ª parte adotou a concepcionista. Então como responder?
Para Clóvis Beviláqua, que fez o CC 16, o CC adotou a teoria natalista. Entretanto
ele se contradiz ao afirmar que apesar da natalista ser adotada por ser mais
prática, o Código traz vários direitos.
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Direito Civil
“Seguindo o ensinamento de Clóvis Beviláqua na obra clássica ‘Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil’ (Ed. Rio, 1975, p. 178), aparentemente o codificador
pretendeu adotar a teoria natalista, “por ser mais prática”. Todavia, sofre
inequívoca influencia concepcionista ao tratar o nascituro como pessoa,
reconhecendo-lhe diversos direitos.
· Qual das 3 teorias é adotada pelo Código Brasileiro?
Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua (Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil, edição de 1975) o codificador ao afirmar que a
personalidade da pessoa começa com o nascimento com vida pretendeu
abraçar a teoria Natalista, mas em inúmeros pontos do próprio código sofre
inequívoca influência da teoria Concepcionista. Sobre isso o antigo CC é
muito similar com o novo CC. Vide art. 2º, 1ª parte (teoria natalista) e a 2ª
parte (teoria concepcionista).
No entanto, a questão é polêmica.
O que se entende por natimorto? É aquele que nasceu morto. Ele não é
uma pessoa. Entretanto, ainda assim ele goza de proteção, existe tutela jurídica. O
enunciado n. 1 da 1ª jornada de Direito Civil protege o natimorto, em caráter
especial, a luz da teoria dos direitos da personalidade. É uma situação peculiar de
tutela.
Não se pode confundir: NASCITURO, EMBRIÃO e NATIMORTO
NASCITURO
EMBRIÃO
Ente concebido
O
no ventre materno.
embrião
uterina
NATIMORTO
nascituro
com
(o
é
vida
um
intra-
O
morto.
natimorto
Feto
é
expelido
o
já
nascido
morto.
embrião
Enunciado nº 1, da 1ª jornada de
preservado em laboratório
direito civil, afirma que o natimorto
não se fala em nascituro).
goza de tutela jurídica no que tange
ao nome, à imagem e à sepultura.
Esse enunciado é um entendimento
da doutrina.
Adquirindo a personalidade (que consiste no conjunto de caracteres
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Direito Civil
próprios da pessoa, sendo a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações), o
ser humano adquire o direito de defender o que lhe é próprio, como sua
integridade física (vida, alimentos, etc.), intelectual (liberdade de pensamento,
autoria científica, artística e intelectual), moral (honra, segredo pessoal ou
profissional, opção religiosa, sexual, etc.). Lembre-se: a dignidade é um direito
fundamental, previsto em nossa Constituição, que também prevê que são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente
dessa violação. Os direitos da personalidade (leia o art. 11 do CC) são absolutos,
intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis. Acompanhe os
próximos artigos:
O artigo 12 prevê a possibilidade de exigir que cesse lesão a direito da
personalidade, por meio de ação própria, sem prejuízo da reparação de
eventuais danos materiais e morais suportados pela pessoa. A nova lei prevê
também a possibilidade de defesa do direito do morto, por meio de ação
promovida por seus sucessores.
O artigo 13 e seu parágrafo único prevê o direito de disposição de partes,
separadas do próprio corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever que,
“salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo,
quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os
bons costumes. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante,
na forma estabelecida em lei especial”. É possível, também, com objetivo
científico ou altruístico a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em
parte, para depois da morte, podendo essa disposição ser revogada a qualquer
momento.
Note agora que os artigos 16 a 19 do Código Civil tutelam o direito ao nome
contra atentado de terceiros, expondo-o ao desprezo público, ao ridículo,
acarretando dano moral ou patrimonial.
O artigo 20 tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos (também
artigo 5º, XXVIII, “a” da Constituição Federal), que se refere ao direito de ninguém
ver seu rosto estampado em público ou mercantilizado sem seu consenso e o de
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Direito Civil
não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano
à sua reputação. Há certas limitações do direito de imagem, com dispensa da
anuência para sua divulgação (ex.: pessoa notória – desde que não haja abusos,
pois sua vida íntima deve ser preservada; exercício de cargo público, etc.).
Tutela, também, o Código Civil em seu artigo 21 o direito à intimidade
prescrevendo que a vida privada da pessoa natural é inviolável (ex.: violação de
domicílio, correspondência, conversas telefônicas, etc.).
É de se esclarecer finalmente, que o Código Civil não exauriu a matéria. A
enumeração exposta é exemplificativa, deixando ao Juiz margem para que
estenda a proteção a situações não previstas expressamente.
Ficou bem claro até aqui que a personalidade tem início com o nascimento
com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Falemos agora sobre a
individualização da pessoa natural. Esta se dá pelo: a) nome – reconhecimento da
pessoa na sociedade; b) estado – posição na sociedade política; c) domicílio –
lugar da atividade social. Vamos comentar um a um desses temas.
A) Nome é o sinal exterior pelo qual se designa e se reconhece a pessoa na
família e na sociedade. Trata-se de direito inalienável e imprescritível, essencial
para o exercício de direitos e cumprimento das obrigações. Também é conferido
às pessoas jurídicas. É protegido pela lei. São elementos constitutivos do nome:
• Prenome - próprio da pessoa, pode ser simples (ex.: João, José, Rodrigo,
Laura, Aparecida, etc.) ou composto (ex.: José Carlos, Antônio Pedro, Ana Maria,
etc.).
• Patronímico - ou nome de família, ou apelido de família, ou sobrenome identifica a procedência da pessoa, indicando sua filiação ou estirpe, podendo
ser simples (ex.: Silva, Souza, Lobo, etc.) ou composto (ex.: Alcântara Machado;
Lins e Silva, etc.).
• Agnome - sinal distintivo entre pessoas da mesma família, que se
acrescenta ao nome completo (ex.: Júnior, Filho, Neto, Sobrinho).
Há outros elementos facultativos como o cognome (apelido ou epíteto),
pseudônimo ou codinome (para o exercício de uma atividade específica – cantor,
ator, autor, etc) e axiônimo (que representam os títulos de nobreza, eclesiásticos
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ou acadêmicos – Duque, Visconde, Bispo, Mestre, Doutor etc), mas não tenho visto
estas expressões caírem em concursos.
Em princípio o nome é imutável. No entanto o princípio da inalterabilidade
do nome sofre exceções em casos justificados. A lei e a jurisprudência admitem a
retificação ou alteração de qualquer dos elementos.
Vamos examinar alguns exemplos que vêm caindo em concursos:
- expuser seu portador ao ridículo ou situações vexatórias - artigo 55,
parágrafo único da Lei de Registros Públicos - em princípio os nomes exóticos ou
ridículos não podem ser registrados, o oficial do Registro Público pode se recusar a
registrar; mas se o forem podem ser alterados.
- houver erro gráfico evidente (ex.: Nerson, Osvardo, etc.) - artigo 58,
parágrafo único da Lei de Registros Públicos.
- causar embaraços comerciais - homônimo - adição de mais um prenome
ou do patronímico materno.
- uso prolongado e constante de um nome diverso do que figura no registro
- inclusive adicionando apelido ou alcunha (ex.: Luiz Inácio Lula da Silva, Maria da
Graça Xuxa Meneghel, etc.).
- primeiro ano após
a maioridade
- a lei permite
a alteração,
independentemente de justificação, desde que não prejudique o patronímico
(art. 56 da L.R.P.).
- casamento – cuidado com esse item. Atualmente o art. 1.565, §1º CC
permite que qualquer dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do outro.
- união estável - a lei permite que a companheira adote o patronímico do
companheiro, se houver concordância deste.
Outros exemplos: adoção, reconhecimento de filho, legitimação, divórcio,
separação judicial, serviço de proteção de vítimas, etc.
B) Estado Civil - é definido como sendo o modo particular de existir.
Pode ser encarado sob 3 (três) aspectos:
• Individual ou físico - idade (maior ou menor), sexo, saúde mental e física,
etc.
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Direito Civil
• Familiar - indica a situação na família:
- quanto ao matrimônio: solteiro, casado, viúvo, separado ou divorciado.
- quanto ao parentesco consangüíneo: pai, mãe, filho, avô, irmão, primo,
tio, etc.
- quanto à afinidade: sogro, sogra, genro, nora, cunhado, etc.
• Político - posição da pessoa dentro de um País: nacional (nato ou
naturalizado), estrangeiro, apátrida. Como disse acima, os examinadores gostam
de sinônimos. Já vi cair em um concurso a palavra heimatlos como sinônimo de
apátrida.
O estado civil é a soma de qualificações da pessoa. É uno e indivisível, pois
ninguém pode ser simultaneamente casado e solteiro; maior e menor, etc. Regulase por normas de ordem pública. Por ser um reflexo da personalidade, não pode
ser objeto de comércio; é um direito indisponível, imprescritível e irrenunciável. As
ações tendentes a afirmar, obter ou negar determinado estado são chamadas
ações de estado (ex.: investigação de paternidade, divórcio, etc.), também
personalíssimas.
2.2. CAPACIDADE DE DIREITO E DE FATO
Passemos agora ao estudo da Capacidade que é aptidão da pessoa para
exercer direitos e assumir obrigações, ou seja, de atuar sozinha perante o
complexo das relações jurídicas.
Embora baste nascer com vida para se adquirir a personalidade, nem
sempre se terá capacidade. A capacidade, que é elemento da personalidade,
pode ser classificada em:
• de direito ou de gozo - própria de todo ser humano, inerente à
personalidade e que só perde com a morte. É a capacidade para adquirir direitos
e contrair obrigações. "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil"
(artigo 1º do Código Civil).
• de fato ou de exercício da capacidade de direito - isto é, de exercitar por
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Direito Civil
si os atos da vida civil.
Toda pessoa tem capacidade de direito, mas pode não ter a capacidade
de fato, pois pode lhe faltar a plenitude da consciência e da vontade. A
capacidade de direito não pode ser negada ao indivíduo, mas pode sofrer
restrições quanto ao seu exercício (ex.: o “louco”, por ser pessoa, tem capacidade
de direito, podendo receber uma doação; porém não tem capacidade de fato,
não podendo vender o bem que ganhou).
Quem tem as duas espécies de capacidade tem a capacidade plena.
Quem só tem a de direito tem capacidade limitada.
2.3. INCAPACIDADE
Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Pode
ser absoluta ou relativa.
ü Obs.: Não confunda capacidade e legitimidade: a falta de legitimidade
significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa está impedida por lei de
praticar determinado ato (vg. Art. 1.521, IV – “Não podem casar: as
pessoas casadas”). Uma pessoa pode ter capacidade plena, mas estar
circunstancialmente impedida de praticar determinado ato. Neste caso,
falta-lhe legitimidade. (Exemplos no CC: art. 1749, I e art. 1521, IV). Toda
vez que houver impedimento específico.
ü Assim, como visto, a falta da capacidade de FATO gera a incapacidade
civil que pode ser: absoluta ou relativa.
1) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES
Quando houver proibição total do exercício do direito do incapaz,
acarretando, em caso de violação, a nulidade do ato jurídico (art. 166, I do CC).
Os absolutamente incapazes possuem direitos, porém não podem exercê-los
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pessoalmente. Há uma restrição legal ao poder de agir por si. Devem ser
representados. São absolutamente incapazes (leia agora o art. 3º do CC):
a) Os menores de 16 (dezesseis) anos - critério etário - devem ser
representados por seus pais ou, na falta deles, por tutores. São chamados também
de menores impúberes. O legislador entende que, devido a essa idade, a pessoa
ainda não atingiu o discernimento para distinguir o que pode ou não fazer. Dado
o seu desenvolvimento intelectual incompleto, pode ser facilmente influenciável
por outrem.
b) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática dos atos da vida civil – pessoas que, por motivo de
ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições
de reger sua pessoa ou administrar seus bens. Abrange pessoas que têm
desequilíbrio mental (ex.: demência, paranóia, psicopatas etc.). Para que seja
declarada a incapacidade absoluta neste caso, é necessário um processo de
interdição.
A interdição se inicia com requerimento dirigido ao Juiz feito pelos pais,
tutor, cônjuge, qualquer parente ou o Ministério Público. O interditando será citado
e convocado para uma inspeção pessoal pelo Juiz, assistido por especialistas. O
pedido poderá ser impugnado pelo interditando. Será realizada uma perícia
médico-legal e posteriormente o Juiz pronuncia o decreto judicial que poderá
interditar a pessoa. O decreto judicial de interdição deve ser inscrito no Registro de
Pessoas Naturais, tendo, a partir daí, efeito erga omnes (ou seja, relativamente a
todos). A senilidade (velhice), por si só, não é causa de restrição da capacidade
de fato. Poderá haver interdição se a velhice originar de um estado patológico,
como a arteriosclerose, hipótese em que a incapacidade resulta do estado
psíquico e não da velhice.
c) Os que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade
– é uma expressão abrangente, que alarga as hipóteses de incapacidade
absoluta. Inclui o surdo-mudo que não pode manifestar sua vontade. Se puder
exprimir sua vontade, pode ser considerado relativamente capaz ou até
plenamente capaz, dependendo do grau de sua expressão, embora impedidos
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Direito Civil
de praticar atos que dependam de audição (ex.: testemunha em testamento).
Inclui, também, pessoas que perderam a memória, embora de forma transitória,
pessoas em estado de coma etc.
É muito importante notar que o Código Civil não estende a incapacidade:
a) ao cego (que somente terá restrição aos atos que dependem da visão,
como testemunha ocular, testemunha em testamentos etc.; além disso não
poderá fazer testamento por outra forma que não seja a pública);
b) ao analfabeto; e
c) à pessoa com idade avançada.
IMPORTANTE!!!
Questão especial de concurso: Que tratamento jurídico deve ser dado a
pessoa que, posto não interditada, pratica um ato jurídico que lhe e prejudicial?
Este ato e passível de invalidação? O CC é omisso a esse respeito. A luz dos
sistemas italiano e frances, autores do quilate de Orlando Gomes, admitem a
invalidação deste ato, desde que observados três requisitos: 1) a incapacidade de
entender e querer, 2) o grave prejuízo sofrido pelo incapaz ainda não interditado;
3) má-fé da outra parte. Silvio Rodrigues responde que a outra parte pode impedir
a invalidação se provar que estava de boa-fé, mas a má-fé pode ser deduzida do
negocio. Silvio Rodrigues adverte que a má-fé da outra parte pode ser
circunstancialmente aferida. Obs: Reforçando a tese defensiva da invalidação do
ato, em favor do incapaz ainda não interditado, merece referencia o artigo 503 do
Código da Franca, segundo o qual, atos anteriores a interdição podem ser
anulados se a causa da incapacidade já existia ao tempo da sua pratica.
2) RELATIVAMENTE INCAPAZES
A incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar por si os
atos da vida civil, desde que assistidos. O efeito da violação desta norma é gerar
a anulabilidade do ato jurídico, dependendo da iniciativa do lesado. Há hipóteses
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Direito Civil
em que, mesmo sendo praticado sem assistência, pode o ato ser ratificado ou
convalidado
pelo
representante
legal,
posteriormente.
São
relativamente
incapazes:
a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos - sua pouca experiência e
insuficiente desenvolvimento intelectual não possibilitam a plena participação na
vida civil. São também chamados de menores púberes.
Os menores, entre 16 e 18 anos, somente poderão praticar certos atos
mediante assistência de seus representantes, sob pena de anulação. No entanto
há atos que o relativamente incapaz pode praticar mesmo sem assistência: casar,
necessitando apenas de autorização; fazer testamento; servir como testemunha
em atos jurídicos, inclusive em testamento; requerer registro de seu nascimento, ser
mandatário etc.
É muito comum cair nos concursos a seguinte afirmação: o menor, entre 16
e 18 anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se
dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de
obrigar-se, espontaneamente se declarou maior. Isto é previsto no artigo 180 do
CC.
b) Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido – alarga-se os casos de incapacidade relativa
decorrente de causa permanente ou transitória. Deve haver processo de
interdição. Neste processo, averiguando-se que a pessoa encontra-se em situação
tal que o impede de exprimir totalmente a sua vontade, pode-se declarar a
incapacidade absoluta.
c) Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo – abrange os
mentalmente fracos e os portadores de anomalia psíquica que apresentem sinais
de desenvolvimento mental incompleto.
d) Pródigos - são os que dilapidam, dissipam os seus bens ou seu patrimônio,
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Direito Civil
fazendo gastos excessivos e anormais. Trata-se de um desvio de personalidade e
não de alienação mental. Devem ser interditados e, em seguida, nomeia-se um
curador para cuidar de seus bens. Ficam privados, exclusivamente, dos atos que
possam comprometer seu patrimônio.
O pródigo interditado não pode (sem assistência): emprestar, transigir, dar
quitação, alienar, hipotecar, agir em juízo etc. Todavia, pode: exercer atos de
mera administração, casar-se (no entanto se houver necessidade de pacto
antenupcial haverá assistência do curador, pois o ato nupcial pode envolver
disposição de bens), exercer profissão etc.
Cuidado com questões referentes aos índios (antigamente denominados de
silvícolas - silva – selva; íncola – habitante - os que moram nas selvas e não estão
adaptados à nossa sociedade), a finalidade da lei é protegê-los, bem como os
seus bens. O atual Código Civil não os considerou como incapazes, devendo a
questão ser regida por lei especial (art. 4º, parágrafo único do CC). A Lei 6.001/73
(Estatuto do Índio) coloca o índio e sua comunidade, enquanto não integrado à
comunhão nacional, sob o regime tutelar. O órgão que deve assisti-los é a FUNAI.
A lei estabelece que os negócios praticados entre um índio e uma pessoa
estranha à comunidade, sem a assistência da FUNAI é nulo (e não anulável). No
entanto prevê que o negócio pode ser considerado válido se o silvícola revelar
consciência do ato praticado e o mesmo não for prejudicial. Para a emancipação
do índio exige-se: idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa,
habilitação para o exercício de atividade útil, razoável conhecimento dos usos e
costumes da comunhão nacional e liberação por decisão judicial.
Observações importantes!!!
OBS 1: Uma pessoa que se intoxica para cometer um ato ilícito fica isenta da
responsabilidade civil?
Lembrem-se da teoria da ACTIO LIBERA IN CAUSA, do doutrinador Alvinho
Lima, adotada como em países como a Bélgica, Alemanha e Suíça, que, apesar
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Direito Civil
de possuir maior aplicação no direito penal, também pode ser aplicada ao direito
civil, de maneira que a pessoa que voluntariamente se intoxica não está isenta de
responsabilidade civil sob a alegação de incapacidade.
OBS 2: o curador do pródigo não irá representá-lo em todos os atos, mas
apenas assisti-lo em atos de repercussão patrimonial.
OBS 3: Porque existe o interesse do Estado em impedir que o pródigo seja
reduzido à miséria? Para evitar a necessidade de no futuro ter que prestar
assistência para o indivíduo.
Questão do MP de Minas: O que se entende por estatuto jurídico do
patrimônio mínimo? Tese desenvolvida por Luiz Edson Fachin, publicada pela
editora renovar, segundo a qual, em uma perspectiva constitucional, a luz do
princípio da dignidade da pessoa humana, as normas civis devem resguardar a
cada indivíduo um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna.
OBS 4: no campo da proteção do incapaz, é aplicável o benefício de
restituição (RESTITUTIO IN INTREGUM)?
Trata-se, segundo Clóvis Beviláqua, do benefício reconhecido ao incapaz
para permitir que ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. O código
de 1916 dizia que o benefício de restituição era proibido. No código civil de 2002
esse benefício continua proibido em respeito à boa-fé e a segurança jurídica dos
negócios.
Caso exista conflitos de interesses entre o representante e o incapaz pode-se
invocar o art. 119 do CC/02 Art. 119. “É anulável o negócio concluído pelo
representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou
devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de
cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da
incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste
artigo”.
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Direito Civil
TUTELA E CURATELA
Embora esse tema se refira ao Direito de Família, gosto de falar sobre ele
aqui. Nem todos os editais exigem o Direito de Família. Mas tutela e curatela são
pontos que podem cair tanto na Parte Geral do Direito Civil, como no Direito de
Família. Assim, é melhor falar sobre o tema duas vezes (se o edital pedir também o
Direito de Família) do que não falar sobre o tema.
A tutela é um instituto de caráter assistencial que tem por finalidade
substituir o poder familiar. Protege o menor (impúbere ou púbere) não
emancipado e seus bens, se seus pais falecerem ou forem suspensos ou destituídos
do poder familiar, dando-lhes representação ou assistência no plano jurídico. Pode
ser oriunda de provimento voluntário, de forma testamentária, ou em decorrência
da lei.
A curatela é um encargo (munus) público previsto em lei que é dado para
pessoas maiores, mas que por si sós não estão em condições de realizar os atos da
vida civil pessoalmente, geralmente em razão de enfermidade ou deficiência
mental. O curador deve reger e defender a pessoa e administrar seus bens.
Decorre de nomeação pelo Juiz em decisão prolatada em processo de
interdição. Costuma-se dizer que a natureza da decisão é constitutiva com
eficácia declaratória. Os atos praticados depois da decisão são nulos ou anuláveis
conforme o interdito seja absoluta ou relativamente incapaz. É possível invalidar
ato negocial antes da interdição desde que se comprove a existência da
insanidade por ocasião da efetivação daquele ato, posto que a causa da
incapacidade é a anomalia psíquica e não a sentença de interdição.
REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA
O instituto da incapacidade visa proteger os que são portadores de uma
deficiência jurídica apreciável. Essa forma de proteção é graduada:
Representação - para os absolutamente incapazes. Estas pessoas estão
privadas de agir juridicamente e serão representadas. Ex.: um rapaz, com 15 anos,
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
não pode vender um apartamento de sua propriedade. Mas este imóvel pode ser
vendido através de seus pais que irão representar o menor. No ato da compra e
venda este nem precisa comparecer.
Assistência - para os relativamente incapazes. Estas pessoas já podem atuar
na vida civil. Alguns atos podem praticar sozinhos; outros necessitam de
autorização. Ex.: um rapaz, com 17 anos, já pode vender seu apartamento. Mas
não poderá fazê-lo sozinho. Necessita de autorização de seus pais. No ato de
compra e venda ele comparece e assina os documentos, juntamente com seus
pais.
Atenção Pessoal - por meio da representação e assistência, supre-se
eventual incapacidade, e os negócios jurídicos realizam-se regularmente.
Curador Especial - se houver conflito de interesses entre o incapaz e seu
representante legal o Juiz deve nomear um curador especial para proteger o
incapaz.
3) CAPACIDADE PLENA
A incapacidade termina, via de regra, ao desaparecerem as causas que a
determinaram. Assim, nos casos de loucura, da toxicomania etc., cessando a
enfermidade que a determinou, cessa também a incapacidade (segundo Clóvis
Beviláqua – Comentários ao Código Civil). Em relação à menoridade, a
incapacidade cessa quando o menor completar 18 anos. Dessa forma, torna-se
apto a exercer pessoalmente todos os atos da vida civil sem necessidade de ser
assistido por seus pais. Não se deve confundir a capacidade civil, com a
imputabilidade (responsabilidade) penal, que também se dá aos 18 anos.
Falamos sobre a Personalidade e a Capacidade. Falta agora, para terminar
esta aula, falar sobre a Emancipação.
Emancipação ou antecipação dos efeitos da maioridade é a aquisição da
capacidade plena antes dos 18 anos, habilitando o indivíduo para todos os atos
da vida civil. A emancipação é irrevogável e definitiva.
Adquire-se a emancipação (leia agora o artigo 5º do Código Civil):
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
• por concessão dos pais ou de um deles na falta do outro (emancipação
parental ou voluntária) - neste caso não é necessária a homologação do Juiz.
Deve ser concedida por instrumento público e registrada no Cartório de Registro
Civil das Pessoas Naturais. O menor deve ter, no mínimo, 16 anos completos.
Admite-se a emancipação unilateral (um dos pais) se um deles já faleceu, foi
destituído do poder familiar etc.
• por sentença do Juiz - em duas hipóteses: a) quando um dos pais não
concordar com a emancipação, contrariando a vontade do outro; há um conflito
de vontade entre os pais quanto à emancipação do filho; b) quando o menor
estiver sob tutela. O tutor não pode emancipar o menor. Evita-se a emancipação
destinada para livrar o tutor do encargo. A emancipação é feita pelo Juiz, se o
menor tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a conveniência para o
bem do menor.
• pelo casamento - a idade nupcial do homem e da mulher é de 16 anos
(art. 1.511 CC, exigindo-se autorização de ambos os pais, enquanto não atingida a
maioridade). Não é plausível que continue incapaz, depois de casado. O divórcio,
a viuvez e a anulação do casamento não implicam o retorno à incapacidade. No
entanto o casamento nulo faz com que se retorne à situação de incapaz (se o ato
foi nulo, a pessoa nunca foi emancipada, posto que não produz efeitos e é
retroativo), salvo se contraído de boa-fé (nesse caso a pessoa é considerada
emancipada).
• por exercício de emprego público - deve ser efetivo; excluem-se,
portanto, os diaristas, contratados e os nomeados para cargos em comissão. Há
pouca aplicação prática, pois os concursos, como regra, exigem idade mínima de
18 anos.
• por colação de grau em curso de ensino superior - também há pouca
aplicação prática devido a nosso sistema de ensino.
• por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de
emprego com economias próprias - é necessário ter ao menos 16 anos, pois revela
suficiente amadurecimento e experiência desenvolvida. No entanto, na prática,
há dificuldade para se provar "economia própria".
Prof. Nilmar de Aquino
32
Direito Civil
Obs. - serviço militar - hipótese prevista em lei especial - faz com que cesse
para o menor de dezessete anos a incapacidade civil, apenas para efeito do
alistamento e sorteio militar.
Veja uma questão interessante que já caiu em diversos concursos,
misturando conceitos de Direito Penal e Civil. Uma pessoa se casa com 16 anos.
Um ano depois, acaba matando seu cônjuge. Ela vai responder criminalmente?
Resposta – a emancipação só diz respeito aos efeitos civis. Portanto, para o Direito
Penal essa pessoa continua menor (e, portanto, considerada inimputável), ficando
sujeita não ao Código Penal, mas ao Estatuto da Criança e Adolescente.
Outra questão: uma pessoa menor se casou. Tornou-se, portanto, capaz.
Logo a seguir se divorcia. O divórcio faz com que a pessoa retorne ao estado de
incapaz? Resposta – pela nossa Lei, não! Isto é, uma vez alcançada a
emancipação, esta não pode ser mais revogada, a não ser em casos
especialíssimos, como vimos acima.
TEMAS POLÊMICOS EM TORNO DA EMANCIPAÇÃO
A sentença que declara a nulidade DO CASAMENTO tem efeito retroativo?
Assim, volta o menor emancipado ao estado de incapacidade?
Trata-se de questão polêmica a mantença ou não dos efeitos da
emancipação em um casamento invalidado. Respeitável parcela da doutrina
(Flávio Tartuce, Fernando Simão, Zeno Veloso) sustenta a retroatividade dos efeitos
da sentença, de maneira que, nessa linha, a emancipação perderia efeitos,
ressalvada a hipótese do casamento putativo.
O que se entende por economia própria para efeito de emancipação?
Trata-se de um conceito aberto a ser preenchido pelo juiz no caso concreto
a luz do princípio da operabilidade ou concretude.
Vale acrescentar que a luz do princípio da segurança jurídica, caso o menor
emancipado seja demitido ele não deve retornar a situação de incapacidade
* Sistema aberto do Direito Civil – nosso sistema jurídico civil é um sistema aberto,
ou seja, permeado de conceitos abertos e cláusulas gerais, denominados poros
Prof. Nilmar de Aquino
33
Direito Civil
axiológicos. Ex: economia própria, justa causa, família, atividade de risco (são
conceitos abertos) ou Clausulas gerais: boa-fé objetiva.
Atenção!!!
O menor emancipado não comete crime, mas sim ato infracional na forma
do ECA. Todavia, admite-se a sua prisão civil, que não é sanção penal. Entretanto,
deve-se respeitar o lugar onde será recluso.
PARTE GERAL. DA PESSOA NATURAL: AUSÊNCIA. TÉRMINO
PERSONALIDADE JURÍDICA. DOMICÍLIO. PESSOA JURÍDICA.
DA
AUSÊNCIA
A ausência só pode ser reconhecida por meio de um processo judicial
composto de três fases: a) curadoria dos bens do ausente (ou de administração
provisória); b) sucessão provisória; c) sucessão definitiva.
Ausente uma pessoa, qualquer interessado na sua sucessão (e até mesmo o
Ministério Público) poderá requerer ao Juiz a declaração de ausência e a
nomeação de um curador. Durante um ano deve-se expedir editais convocando
o ausente para retomar a posse de seus haveres. Com a sua volta opera-se a
cessação da curatela, o mesmo ocorrendo se houver notícia de seu óbito
comprovado.
Se o ausente não comparecer no prazo, poderá ser requerida e aberta a
sucessão provisória e o início do processo de inventário e partilha dos bens. Nesta
ocasião a ausência passa a ser presumida. Feita a partilha seus herdeiros
(provisórios e condicionais) irão administrar os bens, prestando caução, (ou seja,
dando garantia que os bens serão restituídos no caso do ausente aparecer). Nesta
fase os herdeiros ainda não têm a propriedade; exercem apenas a posse dos bens
do ausente.
Prof. Nilmar de Aquino
34
Direito Civil
Após 10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença de abertura da
sucessão provisória, sem que o ausente apareça (ou cinco anos depois das últimas
notícias do ausente que conta com mais de 80 anos), será declarada a morte
presumida. Nesta ocasião converte-se a sucessão provisória em definitiva. Os
sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio e a disposição dos bens
recebidos, porém a sua propriedade será resolúvel. Se o ausente retornar em até
10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão definitiva terá os bens no estado
em que se encontrarem e direito ao preço que os herdeiros houverem recebido
com sua venda. Se regressar após esse prazo (portanto após 21 anos de processo),
não terá direito a nada.
TÉRMINO DA PERSONALIDADE
Já falamos sobre o início e individualização da personalidade. Vamos agora
nos ater ao fim da personalidade.
A personalidade da pessoa natural acaba com a morte. Verificada a morte
de uma pessoa, desaparecem, como regra, os direitos e as obrigações de
natureza personalíssima, sejam patrimoniais ou não. Os direitos não personalíssimos
(em especial os de natureza patrimonial) são transmitidos aos seus sucessores.
Vamos falar sobre as “espécies de morte”:
Morte Real - A personalidade termina com a morte física (real), deixando de
ser sujeito de direitos e obrigações (mors onmia solvit – a morte tudo resolve).
A morte real se dá com o óbito comprovado da pessoa natural, com ou
sem o corpo. A prova da morte se faz com o atestado de óbito ou pela
justificação em caso de catástrofe e não encontro do corpo.
Se um avião explode matando todos os passageiros, há o óbito
comprovado de todos; entretanto, provavelmente não teremos os corpos de
todos. Mesmo assim houve a morte real (ex.: Ulisses Guimarães foi declarado morto
na Comarca de Ubatuba - Lei de Registros Públicos - 6.015/73 - Art. 88 - “Poderão
os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas
Prof. Nilmar de Aquino
35
Direito Civil
desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra
catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for
possível encontrar-se o cadáver para exame”).
Atenção!!!
A morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se, na
ausência deste, nos termos da lei 6.015/73 (lei de registros públicos) a declaração
de óbito possa ser feita por 2 testemunhas.
Em regra: médico faz a declaração médica, leva-se ao cartório de registro
de pessoa natural e, então, é confeccionado a certidão de óbito.
Morte Presumida - Além da morte real, existe também em nosso Direito a
morte presumida, que ocorre quando a pessoa for declarada ausente.
Ausência é o desaparecimento de uma pessoa do seu domicílio, que deixa
de dar notícias por longo período de tempo e sem deixar procurador para
administrar seus bens (art. 22 CC). Os efeitos da morte presumida são patrimoniais
e alguns pessoais.
O art. 1.571, §1º do CC prevê que a presunção de morte por ausência pode
por fim ao vínculo conjugal, liberando o outro cônjuge para convolar novas
núpcias.
Em casos excepcionais pode haver a morte presumida sem declaração de
ausência (art. 7º do CC):
• extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.
• desaparecido em campanha ou feito prisioneiro e não foi encontrado até
dois anos após a guerra.
Comoriência - esta é uma “palavrinha” que vem caindo muito em
concursos, pois ela não faz parte de nosso dia a dia. É o instituto pelo qual se
considera que duas ou mais pessoas morreram simultaneamente, sempre que não
se puder averiguar qual delas pré-morreu.
Leia agora o art. 8º do Código Civil: “Se dois ou mais indivíduos falecerem
na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes
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36
Direito Civil
precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.
Resumindo, comoriência é presunção de morte de duas ou mais pessoas
(ex.: avião que cai matando todos os passageiros). Também é chamada de morte
simultânea.
Ou seja, um comoriente não transfere, não herda do outro, abre-se cadeias
sucessórias autônomas e distintas.
Em tese, os comorientes podem morrer em lugares distintos.
* A regra da comoriência não é aplicada se existir a ordem cronológica dos
óbitos.
* Nos termos do art. 8º, do CC, aplica-se a regra da comoriência, quando
não se puder definir a ordem cronológica dos óbitos. Nesse caso, consideram-se os
comorientes
mortos
ao
mesmo
tempo
abrindo-se
cadeias
cronológicas
autônomas e distintas.
Aplica-se o efeito jurídico deste instituto sempre que entre os mortos houver
relação de sucessão hereditária. Se os comorientes forem herdeiros um dos outros,
não haverá transferência de direitos entre eles; um não sucederá o outro.
Suponha-se o caso de mortes simultâneas de cônjuges, sem descendentes e sem
ascendentes, mas com irmãos. Pelo instituto da comoriência, a herança de ambos
é dividida à razão de 50% para os herdeiros de cada cônjuge, se o regime de bens
do casamento for o da comunhão universal.
São efeitos do fim da personalidade: dissolução do vínculo conjugal e
matrimonial; extinção do poder familiar; extinção da obrigação de alimentos com
o falecimento do credor (no caso de morte do devedor, os herdeiros deste
assumirão a obrigação até as forças da herança); extinção dos contratos
personalíssimos etc.
Observe que a morte não aniquila com toda a vontade do de cujus
(falecido). Sua vontade pode sobreviver por meio de um testamento. Ao cadáver,
é devido respeito; militares e servidores podem ser promovidos post mortem;
permanece o direito à imagem, à honra, aos direitos autorais etc.
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37
Direito Civil
DOMICÍLIO
Domicílio – Este é o item que requer muito cuidado do aluno. Dos três
elementos da individualização da personalidade, o Domicílio é o mais importante
e que tem maior incidência nas provas. Principalmente em relação ao domicílio
necessário como veremos logo a seguir.
O conceito de domicílio surge da necessidade legal que se tem de ficar as
pessoas em determinado ponto do território nacional. É, como regra, no foro de
seu domicílio que o réu é procurado para ser citado. Exemplo: se eu ingresso com
uma ação, onde essa ação deve ser proposta? Resposta – no domicílio do réu. Se
uma pessoa morre, onde deve ser proposta a ação de inventário? No último
domicílio do “de cujos” (falecido). E assim por diante... O conceito de domicílio
está sempre presente em nosso dia-a-dia, mesmo que não percebamos.
Cumpre, inicialmente, fazer a seguinte distinção:
• residência - é o lugar em que o indivíduo habita com a intenção de
permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente; é uma situação de
fato.
• domicílio - é a sede da pessoa, tanto física como jurídica, onde se
presume a presença para efeitos de direito e onde exerce ou pratica,
habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. É o lugar onde a pessoa estabelece
sua residência com ânimo definitivo de permanecer; é um conceito jurídico.
Regra básica - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece
residência com ânimo definitivo (art. 70 do Código Civil). É também domicílio da
pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é
exercida (art. 72 do CC).
Outras regras: Pessoa com várias residências, onde alternativamente viva domicílio é qualquer delas - pluralidade domiciliar. Pessoa sem residência habitual,
sem ponto central de negócios (ex.: circenses, ciganos) - domicílio é o lugar onde
for encontrado.
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Direito Civil
É importante saber as espécies de domicílio. É comum cair algo dessa
classificação em concursos. Para não confundir veja os seguintes conceitos de
domicílio com atenção:
1 - Voluntário - escolhido livremente pela própria vontade do indivíduo
(geral) ou estabelecido conforme interesses das partes em um contrato (especial).
2 - Legal ou necessário - a lei determina o domicílio em razão da condição
ou situação de certas pessoas. Assim:
• incapazes (sobre incapacidade veja mais adiante) - têm por domicílio o
de seus representantes (pais, tutores ou curadores).
• servidor público - domicílio no lugar onde exerce permanentemente sua
função.
• militar em serviço ativo - lugar onde servir; apenas o militar da ativa possui
domicílio necessário.
• preso - lugar onde cumpre a decisão condenatória.
• oficiais e tripulantes da marinha mercante - marinha mercante é a que se
ocupa do transporte de passageiros e mercadorias. O domicílio legal é no lugar
onde estiver matriculado o navio. Navio nacional é o registrado na capitania do
porto do domicílio de seu proprietário.
• o agente diplomático do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar
extraterritorialidade, sem indicar seu domicílio no país, poderá ser demandado no
Distrito Federal ou no seu último domicílio.
3 - Domicílio contratual, foro de eleição ou cláusula de eleição de foro - é o
domicílio eleito, escolhido pelas partes contratantes para o exercício e
cumprimento dos direitos e obrigações. Este é o que mais tem caído em
concursos. É o chamado domicílio voluntário especial (art. 78 CC). No entanto,
não prevalece o foro de eleição quando se tratar de ação que verse sobre
imóveis; neste caso a competência é o da situação da coisa. Atualmente,
segundo o Código de Processo Civil, o foro de eleição nos contratos de adesão, é
considerado cláusula abusiva, pois prejudica o consumidor, uma vez que o obriga
a responder ação judicial em local diverso de seu domicílio (“é nula a cláusula que
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39
Direito Civil
não fixar o domicílio do consumidor”).
Uma questão muito comum em concursos é: uma pessoa pode ter mais de
uma residência? E mais de um domicílio? A resposta está no artigo 71: se a pessoa
tiver diversas residências, onde, alternadamente viva, considerar-se-á domicílio seu
qualquer delas. Portanto é possível a pluralidade de residências e domicílios.
Assim, o sistema brasileiro, seguindo o direito Alemão, admite pluralidade de
domicílios, nos termos do art. 71 do CC.
A pessoa pode ter mais de um domicílio.
Art. 71 do CC
Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-seá domicílio seu qualquer dela.
Se a pessoa natural tiver diversas residências onde viva, pode ter diversos
domicílios, podendo ser considerado qualquer deles.
DICA DE CONCURSO:
O que é domicílio aparente ou ocasional?
Henri de Page (civilista Belga) o domicílio aparente ou ocasional é uma
aplicação da teoria da aparência. Para pessoas que não tenham domicílio certo,
por ficção legal, é considerado o seu domicílio o lugar em que for encontrada (art.
73 do CC). Exemplos: caixeiro viajante, ciganos etc.
* Teoria da aparência à É teoria que se escreve pouco no Brasil. há pessoas
que vivem em constantes viagens, não tem domicílio certo. Ex: profissionais do
circo, caixeiro viajante, cigano (não falar caminhoneiro, que em geral tem
domicílio). A luz do art. 73 do CC, a teoria do domicilio ocasional ou aparente,
baseada na teoria da aparência, aplica-se às pessoas que não tem residência
habitual: neste caso, serão consideradas domiciliadas onde forem encontradas.
Domicílio profissional – é especifico, sendo apenas no que tange o aspecto
profissional, no lugar em que exerce profissão. É o lugar em que a profissão é
exercida. Deve-se ficar atento para o fato de que o domicílio profissional restringe-
Prof. Nilmar de Aquino
40
Direito Civil
se a efeitos da profissão: e este domicílio será o lugar em que a profissão é
exercida. Pode haver mais de um domicílio profissional se exerce a profissão em
mais de um local.
Para qualquer outro efeito, que não seja profissional, a pessoa demandará
no local onde é seu domicílio geral.
Mudança de domicílio
Norma desprovida de sanção (Norma imperfeita).
Art. 74 do CC
Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção
manifesta de o mudar.
Parágrafo único:
A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às
municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais
declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que
a acompanharem.
DAS PESSOAS JURÍDICAS
Na aula anterior falamos sobre as Pessoas Naturais (ou Físicas). Agora
falaremos sobre as Pessoas Jurídicas.
Pessoas Jurídicas são entes resultantes da criação da lei. Não têm uma
realidade física, mas possuem realidade ideal, sendo dotadas de direitos e
obrigações. Elas existem porque a lei assim permite. Observe que a doutrina
também usa as expressões: pessoas morais, coletivas, abstratas ou fictícias. Certa
vez eu vi cair em um concurso: quais as características da “pessoa moral?” À
primeira vista, quem não conhece o termo, pensa que pessoa moral é a física (as
pessoas físicas é que teriam ‘moral’). No entanto, o correto é dizer que são as
jurídicas. Prestem atenção nos sinônimos, pois como já vimos eles podem
“derrubar” um candidato.
As Pessoas Jurídicas (assim como as Físicas, como vimos) têm direito à
personalidade (identificação, liberdade, boa reputação etc.), direitos reais (pode
ser proprietária, usufrutuária, etc.), direitos industriais (artigo 5º, XXIX da C.F.), direitos
obrigacionais (comprar, vender, alugar, contratar, etc.) e até mesmo direitos
Prof. Nilmar de Aquino
41
Direito Civil
sucessórios (pode adquirir bens causa mortis). Existem diversas teorias que tentam
identificar a natureza da personalidade de Pessoa Jurídica. Como o concurso que
vocês iram prestar é de alta complexidade, vale a pena destacar as teorias sobre
a natureza jurídica das Pessoas Jurídicas.
Existiram duas correntes fundamentais:
1.
Corrente NEGATIVISTA (Brinz, Planiol, Duguit, Ihering): essa corrente
negava o reconhecimento da pessoa jurídica como sujeito de direito. Eles diziam
que pessoa jurídica não existe, ela seria no máximo um grupo de pessoas físicas
reunidas ou um condomínio, mas não aceitavam como pessoa jurídica de direito.
Essa corrente não vingou.
2.
Corrente AFIRMATIVISTA : ela admite e sustenta a pessoa jurídica como
sujeito de direito. Aceitava a personalidade da pessoa jurídica. Essa corrente
prevaleceu. Dentro dessa corrente, existem várias correntes decorrentes:
a)
Teoria da ficção (Savigny): para a teoria da ficção, a pessoa jurídica
teria existência, mas uma existência meramente abstrata ou ideal, sua
personalidade seria mero fruto da técnica jurídica. Esta teoria tinha dificuldade em
reconhecer a dimensão social da pessoa jurídica. Em outras palavras, a pessoa
jurídica seria uma abstração sem realidade social.
b)
Teoria da realidade objetiva (Lacerda de Almeida e C. Beviláqua):
também conhecida como teoria organicista ou sociológica, ia ao extremo oposto:
encarava a pessoa jurídica, simplesmente, como organismo social vivo, sem
interferência da técnica jurídica. Os adeptos da 2ª teoria influenciados pelo
organicismo-sociológico, contrariamente, afirmavam que a pessoa jurídica teria
existência social consistindo em um organismo vivo na sociedade. Diziam ao
contrário de Savigny. Pessoa jurídica só atua socialmente, não no direito (ouvir
2h49).
c)
Teoria da realidade técnica (Ferrara, Saleilles): para a 3ª teoria, a
pessoa jurídica, posto tenha atuação social, tem a sua personalidade constituída
pela técnica do Direito. A 3ª teoria equilibra as duas anteriores, uma vez que
reconhece a atuação social da pessoa jurídica, admitindo ainda que a sua
personalidade é fruto da técnica jurídica. Ela reconhece a atuação social e por
Prof. Nilmar de Aquino
42
Direito Civil
outro lado também reconhece que a pessoa jurídica foi resultado da técnica
jurídica. Essa teoria é a que melhor explica a pessoa jurídica.
OBSERVAÇÕES:
* PESSOA JURÍDICA pode sofrer dano moral? (Alguns autores preferem falar
em dano extra-patrimonial para a pessoa jurídica, mas foi consagrada a expressão
dano moral) Existem duas correntes:
1ª. Amplamente predominante, amparada na Súmula 227, STJ, e em firme
jurisprudência (REsp 752.672 RS, AgRg no Ag 777.185 DF, bem como art. 52, CC),
aponta no sentido da admissibilidade do dano moral à pessoa jurídica. Pessoa
jurídica só sofre dano moral objetivo, não subjetivo (03:03). O art. 52, CC
reforçando a tese de que a Pessoa Jurídica pode sofre danos morais, estende aos
entes morais a proteção inerentes aos direitos de personalidade.
2ª. Segunda corrente que, embora minoritária, merece referencia, sobretudo
a luz do enunciado 286 da 4ª jornada de Direito Civil. O que é estranho, por entrar
em colisão com o Código Civil. No entanto, os doutrinadores defendem que a
pessoa jurídica sempre sofrerá na pratica dano econômico, que é bem material.
Mas esta corrente não prevalece.
O código civil art. 45 - consagra a teoria da realidade técnica:
Art. 45 “Começa a existência legal da pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no
registro todas as alterações porque passar o ato constitutivo.
Parágrafo único: Decai em três anos o direito de anular a constituição das
pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicação de sua inscrição no registro”.
Assim, a corrente majoritária tem adotado a Teoria da Realidade Técnica,
onde a pessoa jurídica existe de fato e não como uma mera abstração. São
pressupostos de sua existência:
a) vontade humana criadora. Para esse pressuposto, como sinônimo, tem
caído nos exames a expressão em latim: affectio societatis. Esta expressão pode
Prof. Nilmar de Aquino
43
Direito Civil
cair em D. Civil ou Comercial;
b) obediência a requisitos legais para sua formação;
c) licitude de sua finalidade.
De uma forma técnica podemos conceituar a Pessoa Jurídica como sendo
a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa a consecução de
certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.
A pessoa jurídica deve ser representada por uma pessoa física (ou natural)
ativa e passivamente, exteriorizando sua vontade, nos atos judiciais ou
extrajudiciais. Ou seja, é necessário que haja uma pessoa física para assumir os
compromissos e assinar os contratos dessa pessoa jurídica. E, caso haja algum
problema, responder por ela. Em regra essa pessoa é indicada nos estatutos. Na
sua omissão será representada por seus diretores. O ato constitutivo varia de
acordo com o tipo de pessoa jurídica: estatuto (associação); contrato social
(sociedade); escritura pública ou testamento (fundação).
É muito importante observar a seguinte classificação das pessoas jurídicas:
A) Quanto à Nacionalidade – Nacional ou Estrangeira. Sociedade nacional
é a organizada conforme a lei brasileira e tem no País a sede de sua
administração. A sociedade estrangeira não poderá funcionar no País sem
autorização do Poder Executivo e ficará sujeita aos Tribunais brasileiros quanto aos
atos aqui praticados.
B) Quanto à Estrutura Interna – trata-se de uma classificação puramente
doutrinária, mas que já vi cair em concursos.
- universitas personarum – é a corporação; conjunto de pessoas que,
apenas coletivamente, goza de certos direitos e os exerce por meio de uma
vontade única (ex.: sociedades e associações).
- universitas bonorum – que é o patrimônio personalizado para um
determinado fim que lhe dá unidade (ex.: fundações – o objeto e o patrimônio são
seus elementos fundamentais).
C) Quanto às Funções e Capacidade – Direito Público e Privado (art. 40 CC).
Esta é a classificação mais importante. É a que tem caído nos concursos com
maior freqüência. Este item possui uma subdivisão, que vamos analisar de forma
Prof. Nilmar de Aquino
44
Direito Civil
minuciosa.
1) Pessoas Jurídicas de Direito Público - Externo ou Interno. Esta, por sua vez,
pode ser subdividida em Administração Direta ou Indireta.
2)
Pessoas
Organizações
Jurídicas
Religiosas
(Lei
de
Direito
10.825/03),
Privado
Partidos
–
Fundações
Políticos,
Particulares,
Associações
e
Sociedade, sendo que estas podem ser: simples (antigas civis) e empresárias
(mercantis).
Ficou confusa a classificação? Calma.... esta é apenas uma visão global da
classificação. Vamos agora analisar cada uma das espécies acima.
Uma a uma, tudo ficará bem claro e compreensível.
A - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Como vimos acima, de início, a pessoa jurídica de direito público pode ser
dividia em: Direito Público Externo e Interno.
1 - Direito Público Externo - As pessoas jurídicas de direito público externo
são regulamentadas pelo direito internacional abrangendo: outros países
soberanos (Estados estrangeiros), organismos internacionais, como ONU, a OEA,
etc. Certa vez, vi cair em um concurso: A Santa Sé é: ...... Ora, a Santa Sé é
considerado um País autônomo. Portanto a resposta certa é: Pessoa Jurídica de
Direito Público Externo. Foi esta a resposta considerada correta pelo gabarito.
2 - Direito Público Interno – O Estado (no caso o nosso País, o Brasil) é a
pessoa jurídica de direito público interno por excelência. É a nossa nação,
politicamente organizada. No entanto pode haver a seguinte subdivisão:
a) Administração Direta (artigo 41, I,II e III do CC) são elas: União, Estadosmembros, Distrito Federal, Territórios e os Municípios legalmente constituídos. A
União designa a nação brasileira, nas suas relações com os Estados-membros que
a compõe e com os cidadãos que se encontram em seu território. Os Estados
federados
possuem
autonomia administrativa, competência e autoridade
legislativa, executiva e judiciária sobre os negócios locais. Já o Distrito Federal é a
capital da União. É equiparado a um Estado federado por ser sede da União,
tendo administração, autoridade e leis próprias atinentes aos serviços locais.
Prof. Nilmar de Aquino
45
Direito Civil
Também os Municípios legalmente constituídos, pois, têm interesses e economia
próprios. Chamo atenção para os Territórios. Como sabemos, já não existem
Territórios no Brasil (antigamente existiam: Rondônia, Roraima, Amapá). Mas a
qualquer momento podem existir, pois há previsão legal na Constituição. E se for
criado um Território? Sob o ponto de vista do Direito Civil o que será ele? Esta
questão já andou rondando concursos... Resposta, sem medo de errar: Pessoa
Jurídica de Direito Público Interno de Administração Direta. Cuidado porque as
questões podem deixar o aluno na dúvida de que eles sejam de Administração
Indireta. Mas não. O correto é Administração Direta.
b) Administração Indireta (artigo 41, IV e V) - são órgãos descentralizados,
criados por lei, com personalidade jurídica própria para o exercício de atividade
de interesse público. São eles: Autarquias e ‘demais entidades de caráter público
criadas por lei’. Em outras palavras, as Fundações Públicas. Vamos analisar cada
uma delas:
- Autarquias - são pessoas jurídicas de direito público, que desempenham
atividade administrativa. São criadas por lei específica, têm patrimônio próprio e
atribuições estatais específicas e destinadas à realização de obras e serviços
públicos, geralmente ligadas a área da saúde, educação, atividade econômica,
etc. (ex.: Banco Central, USP, Imprensa Oficial do Estado, Inamps, INSS, Hospital do
Servidor Público Estadual, etc.). Embora ligadas ao Estado, desfrutam de certa
autonomia, possuindo orçamento próprio, mas sob o controle do Executivo que o
aprova por Decreto e depois o remete ao controle do Legislativo.
- Fundações Públicas - constituem um acervo de bens, que recebe
personalidade para a realização de fins específicos. Desde a promulgação da
Constituição Federal de 1.988 não há mais dúvidas sobre o regime jurídico de
direito público das Fundações Públicas (embora sua origem seja do direito
privado). Compreende patrimônio e finalidade, conforme veremos adiante.
B - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO
A pessoa jurídica de direito privado é instituída por iniciativa de particulares.
Dividem-se em: fundações, partidos políticos, organizações religiosas, associações
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Direito Civil
e sociedades.
1 - Fundações Particulares - O termo fundação é originário do latim,
fundatio, ação ou efeito de fundar. A doutrina costuma usar a seguinte expressão:
universalidades de bens, personificados, em atenção ao fim que lhes dá unidade.
O objetivo é imutável. O próprio instituidor poderá administrar a fundação (forma
direta) ou encarregar outrem para este fim (forma fiduciária). De acordo com o
artigo 62, parágrafo único do CC terão sempre fins culturais, religiosos, assistenciais
ou morais. São criadas a partir de escritura pública ou testamento. Para sua
criação pressupõem-se:
• dotação de bens livres;
• especificação dos fins;
• previsão do modo de administrá-las (não essencial);
• elaboração de estatutos com base em seus objetivos e submetidos à
apreciação do Ministério Público que os fiscalizará.
Nascimento - As fundações surgem com o registro de seus estatutos nos
Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Características
• seus bens são inalienáveis e impenhoráveis. Para uma eventual venda de
seus bens é necessário ingressar com uma ação judicial, onde é consultado o
Ministério Público; posteriormente o Juiz decide, determinando se é ou não caso
de venda desses bens.
• os estatutos são suas leis básicas;
• os administradores devem prestar contas ao Ministério Público;
• não existem sócios.
Supervisão das Fundações
Como vimos, as fundações são supervisionadas pelo Ministério Público do
Estado onde situadas, através da curadoria das fundações, que deve zelar pela
sua constituição e funcionamento. Se estenderem a atividade por mais de um
Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
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47
Direito Civil
As fundações terminam se:
• forem nocivas;
• tornar impossível a sua manutenção;
• vencer o prazo de sua existência.
Uma vez extinta a fundação, o destino do seu patrimônio será o previsto o
nos estatutos. Caso os estatutos sejam omissos, destinar-se-á a outras fundações
com finalidades semelhantes.
2 - Partidos Políticos
De acordo com o artigo 17, § 2º da Constituição Federal e a Lei nº 10.825/03,
os partidos políticos passaram a ser considerados como sendo de direito privado,
tendo natureza de associação civil. Os estatutos devem ser registrados no cartório
competente do Registro Civil de Pessoas Jurídicas da Capital Federal e Tribunal
Superior Eleitoral (cf. Lei nº 9.096/95). Assim, não há mais dúvida sobre qual a
natureza jurídica dos Partidos Políticos. Está na lei... e pronto.
3 – Organizações Religiosas
Atualmente a Lei 10.825/03 (que alterou o Código Civil) deixa bem claro que
elas são pessoas jurídicas de direito privado. Mas, para mim isto nem seria
necessário.
Como
sabemos,
um
dos
Princípios
introduzidos
pelo
regime
republicano em 1.889 foi a separação Estado-Igreja. Portanto desde muito tempo
as organizações religiosas não poderiam ser confundidas com o Estado ou com o
Direito Público. A lei em questão apenas reforçou o princípio, deixando tudo ainda
mais claro.
4 - Associações
O Código Civil anterior fazia a maior “bagunça” em relação aos temas
Associação e Sociedade. Não havia um padrão sobre seus conceitos e
características. O atual Código colocou as coisas em ordem. As associações são
caracterizadas pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos
e pela inexistência, entre os associados, de direitos e obrigações recíprocas. As
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48
Direito Civil
associações podem ser civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias e de
utilidade pública. Existe liberdade plena de associação para fins lícitos (CF, art. 5º
XVII). Há casos em que pode ser exigida autorização governamental. Deve ser
registrada. Com o registro passa a ter aptidões para ser sujeito de direitos e
obrigações e capacidade patrimonial, adquirindo vida própria, que não se
confunde com seus membros. Os sindicatos e as cooperativas têm natureza de
associação e devem observar as respectivas regras legislativas. Mais adiante
faremos um quadro para distinguir melhor Associação, Sociedade e Fundação sob
a ótica do novo Código.
5 - Sociedades
Já vimos que a finalidade lucrativa é o que distingue uma associação de
uma sociedade. No entanto, as sociedades ainda podem ser divididas em:
Sociedades Empresárias (o que anteriormente chamávamos de sociedades
comerciais) ۛ são as que visam finalidade lucrativa, mediante exercício de
atividade mercantil (ex.: compra e venda mercantil). Sociedades Simples (o que
chamávamos de sociedades civis) ۛ visam, também, fim econômico (lucro),
mediante exercício de atividade não mercantil. Em regra são constituídas por
profissionais de uma mesma área (ex.: escritório de advocacia, sociedade
imobiliária, etc.). As cooperativas também constituem sociedades simples. As
sociedades sejam elas simples ou empresárias, podem assumir a forma de:
• sociedade em nome coletivo
• sociedade em comandita simples
• sociedade em conta de participação
• sociedade limitada
• sociedade anônima
• sociedade em comandita por ações
Atenção - Para se saber se uma sociedade é simples ou empresária, basta
considerar o objeto desta sociedade, a natureza das operações habituais. Em
concursos, a palavra-chave é o objeto. Se tiver por objeto atos de comércio
(exercício de atividade econômica organizada para a produção ou circulação
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49
Direito Civil
de bens ou serviços), será empresária, qualquer que seja a forma por ela adotada.
Caso contrário, será simples, exceto se adotar a forma de Sociedade Anônima,
que, por força de lei, será sempre empresária. Pergunto agora: as empresas
públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito
público ou privado? A empresa pública e a sociedade de economia mista, apesar
de terem capital público, são dotadas de personalidade jurídica de direito
privado. São regidas pelas normas empresariais e trabalhistas (art. 173, § 19 da
C.F.), mas com as cautelas do direito público (ex.: licitação). Portanto, se cair algo
em concurso referente a essas entidades, em Direito Civil, pode colocar sem medo
que é de Direito Privado. Vamos falar um pouco mais sobre elas:
Empresas Públicas
São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei, a se constituírem
com capital próprio e exclusivamente público, para realizar atividade econômica,
mas de interesse da Administração Pública, podendo se revestir de qualquer das
formas de organização empresarial (ex.: Emurb, Casa da Moeda, Correios e
Telégrafos, Caixa Econômica Federal, etc.).
Sociedades de Economia Mista
São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei, constituídas com
patrimônio
público
e
particular,
destinadas
à
exploração
de
atividades
econômicas ou serviços de interesse coletivo, sendo suas formas sempre de
Sociedade Anônima. As ações com direito a voto devem pertencer em sua
maioria ao Poder Público (ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.).
Obs. - São consideradas como pessoas jurídicas de direito privado os
Serviços Sociais Autônomos, de fins assistenciais, criadas e mantidas pelos poderes
públicos, através de subvenções ou contribuições parafiscais, como: Legião
Brasileira de Assistência (L.B.A.), Sesc, Sesi, Senai, etc.
Como prometi anteriormente, vamos fazer agora uma melhor distinção
entre Associação, Sociedade e Fundação.
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50
Direito Civil
1 - Associação ≠ Sociedade
Associação – quando não há fim lucrativo (ou de dividir resultados, embora
tenha patrimônio), formado por contribuição de seus membros para a obtenção
de fins culturais, esportivos, religiosos, etc.
Sociedade – quando visa fim econômico ou lucrativo, que deve ser
repartido entre os sócios.
2 - Associação ≠ Fundação
Semelhanças – união de várias pessoas, acervo de bens e não há lucro.
Distinções – Associação – patrimônio constituído pelos associados e é um
meio para atingir os objetivos (instrumental). Fundação – o patrimônio provém do
instituidor e é o elemento juntamente com o objetivo.
INÍCIO DA EXISTÊNCIA LEGAL DA PESSOA JURÍDICA
Enquanto a pessoa natural surge com um fato biológico (lembre-se... o
nascimento com vida), a pessoa jurídica tem seu início, em regra, com um ato
jurídico. No entanto há diferenças entre o Direito Público e o Direito Privado:
Pessoas jurídicas de direito público - iniciam-se em razão de fatos históricos,
de criação constitucional, de lei especial e de tratados.
Pessoas jurídicas de direito privado - o fato que lhes dá origem é a vontade
humana. Possui duas fases: ato constitutivo e registro.
• ato constitutivo - a pessoa jurídica se constitui, por escrito, por ato jurídico
unilateral inter vivos ou causa mortis (fundações) e por ato jurídico bilateral ou
plurilateral (sociedades e associações). É imprescindível: agente capaz, objeto
lícito e forma prescrita em lei. Algumas sociedades civis dependem de prévia
autorização do governo (ex.: estabelecimentos de seguro, universidades,
sociedades estrangeiras, bolsa de valores, etc.).
• registro público - para que a pessoa jurídica exista legalmente, é
necessário inscrever os contratos, estatutos ou compromissos no seu registro
peculiar. Além disso, quaisquer alterações supervenientes deverão ser averbadas.
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51
Direito Civil
REGISTRO
Somente com o registro a pessoa jurídica adquire personalidade. Tal registro
se dá no Cartório de Títulos e Documentos, sendo que a sociedade empresária
deve ser registrada no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins
(Lei nº 8.934/94), sendo competente para tais atos as Juntas Comerciais. O registro
deve conter os seguintes elementos: a) denominação, fins e sede; b) forma de
administração e representação ativa e passiva, judicial e extrajudicial; c)
possibilidade e modo de reforma do estatuto social; d) responsabilidade
subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais; e) condições de extinção da
pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio.
Assim, o registro da pessoa jurídica é constitutivo de sua personalidade, se
não for feito ela não irá possuir inscrição no CNPJ. Ausente o registro da Pessoa
jurídica, temos mera sociedade irregular ou de fato, tratada como ente
despersonificado pelas regras do Direito empresarial (arts. 986 e ss), caso em que
os seus sócios respondam pessoal e ilimitadamente pelos débitos sociais.
No momento em que se efetua o registro a pessoa jurídica começa a existir,
passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, obtendo
capacidade patrimonial (que não tem relação absoluta com a dos sócios que a
integram), adquirindo vida própria e autônoma, não se confundindo com a de
seus membros.
PRAZO
O prazo de duração da Pessoa Jurídica é o que estiver previsto no contrato.
Se não houver previsão, o prazo será indefinido.
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52
Direito Civil
DOMICÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS
A pessoa jurídica também tem domicílio (art. 75 CC), que é a sua sede
jurídica, onde os credores podem demandar o cumprimento das obrigações.
• União - aforará as causas na capital do Estado ou Território em que tiver
domicílio a outra parte e será demandada, à escolha do autor, no Distrito Federal
ou na capital do Estado em que ocorreu o ato que deu origem à demanda, ou
em que se situe o bem (art. 109, §§ 1º a 4º da Constituição Federal).
• Estados e Territórios - as respectivas capitais.
• Municípios - o lugar onde funciona a administração municipal, a sede
municipal.
• demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionam as respectivas diretorias
e administrações, ou onde elegerem domicílio especial nos seus estatutos. Admitese a pluralidade de domicílios dessas pessoas jurídicas, desde que tenham diversos
estabelecimentos (ex.: agências, escritórios de representação, etc. – art. 75, §1º
CC).
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS
Esse é um ótimo tema para concursos. Como regra a personalidade da
pessoa jurídica não se confunde com a personalidade jurídica de seus membros e
nem se confundem seus respectivos patrimônios. Assim, as pessoas jurídicas de
direito público como as de direito privado são responsáveis, devendo cumprir o
disposto no contrato, respondendo com seus bens pelo inadimplemento
contratual.
No campo extracontratual há certa divisão:
Direito Privado
O Código Civil determina que as pessoas jurídicas de direito privado
respondem
pelos
atos
danosos
praticados
por
seus
empregados
ou
representantes. Trata-se de responsabilidade indireta, ou seja, por atos praticados
por terceiros, mas que, em razão de um vínculo com a pessoa jurídica, geram a
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53
Direito Civil
responsabilidade desta, independentemente de culpa. A responsabilidade é
objetiva e solidária, pois a vítima pode reclamar os danos tanto da pessoa jurídica,
como do agente causador do prejuízo. O atual ordenamento cuidou da
responsabilidade apenas das pessoas jurídicas que têm finalidade lucrativa ou
empresarial. Leiam o artigo 931 que traz um exemplo de responsabilidade objetiva
e o artigo 1.009 que traz exemplo de responsabilidade solidária.
Direito Público
Tentando justificar a responsabilidade estatal, surgiu a teoria civilista que
distinguia na ação estatal:
Atos de Gestão – Estado age como pessoa privada e seria responsável na
gestão de seu patrimônio pelos prejuízos causados.
Atos de Império – Estado age no exercício de sua soberania e não poderia
ser responsabilizado pelos seus atos lesivos.
Essa teoria não foi aceita e a responsabilidade civil do Estado saiu da teoria
civilista e encontrou seu fundamento no direito público, com base no princípio da
igualdade de todos perante a lei (todos têm encargos eqüitativamente
distribuídos, não sendo justo que, para benefício da coletividade, somente um
sofra os ônus).
Atualmente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras
de
serviços
públicos
(concessionárias
e
permissionárias)
têm
responsabilidade civil:
• pelos danos que seus agentes (expressão ampla), nessas qualidades,
causarem a terceiros (artigo 37, § 6º da Constituição Federal). Trata-se de
responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo objetiva, isto é, a
responsabilidade existe independentemente de culpa do funcionário. Há que se
provar a conduta (positiva ou negativa), a lesão e o nexo causal. Não se analisa a
culpa. Lembrem-se que o vocábulo “culpa”, neste caso, deve ser entendido em
seu sentido amplo, abrangendo a culpa em sentido estrito (o agente não teve a
intenção da ocorrência de um resultado, mas este ocorreu por imprudência,
negligência ou imperícia) e o dolo (o agente teve a intenção de praticar a
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54
Direito Civil
conduta, desejando os resultados). Este tema será melhor analisado na aula sobre
“Ato Ilícito e Responsabilidade Civil”. Este mesmo artigo da Constituição autoriza
ao Poder Público o direito de regresso contra o responsável da conduta. O Estado
responde objetivamente. Mas se ficar provada a culpa ou o dolo de uma terceira
pessoa (ex.: o funcionário), o Estado poderá acioná-lo (ação de regresso). A
responsabilidade do terceiro será subjetiva, pois se deve provar dolo ou culpa.
• por atos de terceiros e por fenômenos da natureza. Neste caso, a
responsabilidade é subjetiva. Tem que se provar a culpa da Administração (ex.:
casos de enchentes ou depredações por movimentos populares, já previstos pela
administração).
O Estado se exonera de responsabilidade no caso de culpa exclusiva da
vítima. Conclui-se que a responsabilidade do Estado é Objetiva, mas na
modalidade do risco administrativo e não na do risco integral (neste caso o Estado
responde em qualquer hipótese). Cabe ação contra o Estado, mesmo que não se
identifique o funcionário que causou o dano (culpa anônima da administração –
ex.: nos casos de omissão do Estado).
Atualmente há previsão de imputabilidade criminal também para as
pessoas jurídicas, em atividades lesivas ao meio ambiente, não excluindo a das
pessoas físicas. Ou seja, pessoa jurídica pode cometer crimes e responder a
processos criminais em relação a danos ao meio ambiente.
TÉRMINO DA PESSOA JURÍDICA
A existência da pessoa jurídica (sociedades e associações) termina:
• pela dissolução deliberada de seus membros (extinção convencional), por
unanimidade e mediante distrato. É ressalvado o direito de terceiros e da minoria.
Se a minoria desejar a continuidade da sociedade, impossível será sua dissolução
amigável, a menos que o contrato contenha cláusula que preveja a extinção por
maioria simples. No entanto se a minoria tentar extinguir, não conseguirá.
• morte de seus membros (extinção natural)
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Direito Civil
• quando a lei determinar.
• em virtude de ato do governo – extinção administrativa (ex.: o DL 9.085/46
prevê a dissolução das sociedades perniciosas, o DL 314/67 reprime as
organizações de tipo militar sem autorização legal, etc.).
• pelo decurso do prazo, se constituída por prazo determinado.
• pela falta de pluralidade de sócios, se a sociedade simples não for
reconstituída no prazo de 180 dias.
• por dissolução judicial.
É importante notar que a extinção da pessoa jurídica não se opera de modo
instantâneo. Qualquer que seja o fator extintivo, tem-se o fim da entidade; porém,
se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar, ela continuará em fase de
liquidação, durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de
débitos.
Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da
pessoa jurídica.
Destino do patrimônio na dissolução
Se for sociedade (com fins econômicos), cada sócio terá direito ao seu
quinhão; o remanescente do patrimônio social será partilhado entre os sócios ou
seus herdeiros.
Se for associação (sem fins lucrativos), seus bens serão destinados:
• conforme previsto nos estatutos.
• se não previsto, irão para estabelecimento municipal, estadual ou federal
de fins semelhantes aos seus.
Grupos Despersonalizados
Nem todo grupo que objetiva um fim é dotado de personalidade jurídica.
Os grupos despersonalizados constituem um conjunto de direitos e obrigações, de
pessoas e bens, sem personalidade jurídica, mas com capacidade processual.
Citamos como exemplo, dentre outros:
• sociedades irregulares e de fato (não personificadas) - não foram
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56
Direito Civil
registradas.
• massa falida - é uma instituição criada por lei para exercer os direitos do
falido e para agir contra ele; não é sujeito de direito, não podendo contrair
obrigações; o síndico a representa ativa e passivamente.
• espólio - conjunto de direitos e obrigações do de cujus, ou seja uma
simples massa patrimonial deixada pelo autor da herança; não é pessoa jurídica,
não tendo nenhuma personalidade.
Obs.: A expressão latina “de cujus” se refere à pessoa que faleceu. Na
verdade se trata das primeiras palavras de uma expressão maior: “de cujus
successione agitur” (de cuja sucessão se trata).
• herança jacente e vacante - jacente se, não havendo testamento, o de
cujus não deixar herdeiros, ou deixando, eles renunciam, ficando sob a guarda e
administração de um curador. Os bens da herança jacente são declarados
vacantes se praticadas todas as diligências, não aparecerem herdeiros um ano
depois de concluído o inventário. Decorridos cinco anos da abertura da sucessão,
os bens arrecadados passarão ao domínio do Estado (em sentido amplo).
• condomínio especial (edifícios de apartamento) – trata-se de uma
questão controvertida. A tendência é considerá-lo como tendo personalidade
jurídica. Cabe sua representação ativa e passiva ao síndico ou administrador
(pessoa física ou jurídica). Vejam que hoje em dia o condomínio deve ter CGC. No
condomínio há uma affectio societatis (lembram-se desta expressão falada no
início da aula?), havendo aptidão à titularidade de direitos e deveres, podendo
adquirir imóveis, materiais para construção, conservação e administração do
edifício em seu nome.
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Direito Civil
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA
Esse é um tema muito atual do Direito Civil. Há um histórico muito bonito
sobre esse instituto. Do início, no Brasil, tratava-se apenas de uma doutrina. Os
juízes começaram a aplicá-lo e ele foi ganhando força, até que acabou sendo
inserido no Código de Defesa do Consumidor. Foi se espalhando por todo o Direito
e acabou chegando no Direito Civil com o novo Código. Vamos explicar como
funciona:
A pessoa jurídica é capaz de direitos e obrigações, independente dos
membros que a compõem, com os quais não tem vínculo, sem qualquer ligação
com a vontade individual das pessoas físicas que a compõem. Os componentes
somente responderão por débitos dentro dos limites do capital social, ficando a
salvo o patrimônio individual.
Devido a essa exclusão de responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica,
por vezes, se desviou de seus princípios e fins, cometendo fraudes e
desonestidades, provocando reação na doutrina e jurisprudência. Visando coibir
tais abusos, surgiu a figura da despersonalização ou desconsideração da pessoa
jurídica ou penetração na pessoa física (disregard of the legal entity). Com isso, se
alcançam pessoas e bens que se escondem dentro de uma pessoa jurídica para
fins ilícitos ou abusivos.
Tal instituto permite ao Juiz não mais considerar os efeitos da personificação
da sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos sócios, com intuito de
impedir a consumação de fraudes e abusos cometidos, desde que causem
prejuízos e danos a terceiros.
Desta forma, os bens particulares dos sócios podem responder pelos danos
causados a terceiros. Nosso atual Código Civil acolheu tal princípio. Leia agora o
artigo 50 do CC.
Como dissemos, o estatuto pioneiro no Brasil foi o Código de Defesa do
Consumidor. Prevê tal instituto: Art. 28: “o Juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor,
houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
Prof. Nilmar de Aquino
58
Direito Civil
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica causada por má administração”; §5º: “também
poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for,
de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores”.
Como se trata de medida excepcional, tem-se entendido que a
desconsideração
da
personalidade
jurídica
(ou,
como
dizem
alguns
doutrinadores, “superação episódica da personalidade jurídica”) somente pode
atingir os bens da pessoa que incorreu na prática do ato irregular, após a
observância dos parâmetros exigidos pela Lei.
Importante!!!
Segundo Edmar Andrade, regra geral, a desconsideração é matéria sob
reserva de jurisdição. Mas, observa Gustavo Tepedino (em artigo Publicado na
RTDC) que excepcionalmente poderá haver desconsideração administrativa da
pessoa jurídica (RESP 15166-BA), independentemente de determinação judicial.
REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL
(CUMULATIVOS):
è Descumprimento da obrigação ou insolvência da pessoa jurídica;
è Abuso da pessoa jurídica caracterizado pelo o desvio de finalidade ou
pela confusão patrimonial.
Um exemplo típico de abuso por confusão patrimonial opera-se quando
uma pessoa jurídica controladora constitui uma nova pessoa jurídica (controlada)
para praticar atos por meio desta.
Seguindo a doutrina de Fábio Konder Comparato, podemos concluir que o
art. 50 do código civil concebeu a teoria da desconsideração com caráter
objetivo, dispensando a prova do dolo específico do sócio ou administrador
(caráter subjetivo).
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Direito Civil
TEORIAS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
Qual é a diferença entre a teoria maior e a teoria menor da
desconsideração da pessoa jurídica?
è Teoria Maior
É a adotada pelo código civil, exigindo uma gama maior de requisitos, uma
vez que demanda a prova do abuso do sócio ou administrador;
è Teoria menor
Adotada pelo código de defesa do consumidor e pela legislação
ambiental, é de aplicação mais facilitada, pois não exige a demonstração do
abuso (RESP 279273 – SP) – a quantidade de requisitos é menor, mera prova de
insolvência de suas obrigações.
è Teoria Inversa
O que é desconsideração inversa?
Na desconsideração tradicional, o juiz afasta a personalidade jurídica da
pessoa jurídica e ataca-se o sócio que cometeu o abuso. Essa é a
desconsideração comum.
No entanto, em alguns casos existe a hipótese de que a pessoa física
transfere tudo para o nome da empresa, e o patrimônio da pessoa física é
desfalcado. Este tipo de desconsideração é, especialmente, aplicado no direito
de família. Segundo Rolf Madaleno, pretende, inversamente, atingir o patrimônio
da pessoa jurídica visando a alcançar o sócio ou administrador causador do
desvio de recursos do seu patrimônio pessoal. Assim, por meio da teoria da
desconsideração inversa, atinge-se a pessoa jurídica para alcançar a pessoa
física. Ação cível 33453/01, Des. Manuel Calças. Enunciado 283 da 4ª jornada de
direito civil.
Prof. Nilmar de Aquino
60
Direito Civil
É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a desconsideração da
pessoa jurídica é cabível no curso da execução (RESP 920602-DF).
Algumas pessoas colocam tudo em nome da empresa, o que pode ter por
intento uma fraude. Se a pessoa for demandada, o juiz pode buscar os bens que
estão no nome da pessoa jurídica. Exemplos até na família, para divórcio, por
exemplo. Assim, o juiz inversamente atinge a pessoa jurídica para atingir a pessoa
física, o que é o contrário da desconsideração da pessoa jurídica.
A desconsideração inversa, que já havia sido enfrentada pelo professor
Fabio Konder Comparato, em sua clássica obra “O poder de controle da S.A.”, e
vem sendo reafirmada por nossa doutrina (ver enunciado 283 da 4ª jornada),
consiste na possibilidade de se atingir o patrimônio da pessoa jurídica visando
com isso a atingir a pessoa física que cometera o ato abusivo.
Ex: marido transformou sua meação em ações da empresa. Se o juiz não
aplicar a teoria inversa da desconsideração coroará ato abusivo.
Qual é a diferença entre a desconsideração da pessoa jurídica e a teoria
ultra vires societatis?
De origem anglo-saxônica e regulada pelo art. 1015 do Código Civil, esta
teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que extrapolou os poderes
assim concedidos pelo contrato social. Esta teoria visa a proteger a pessoa
jurídica.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os
atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração
ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser
oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da
sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da
sociedade.
Prof. Nilmar de Aquino
61
Direito Civil
A título de revisão, não se pode confundir desconsideração da pessoa
jurídica e teoria ultra vires societatis. Esta teoria tem origem anglo-saxônica,
albergada no art. 1015, CC, sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que
extrapole os poderes que lhe foram conferidos pelo contrato social. Quando se
celebra um contrato, deve-se ter cuidado para saber se o sócio que celebra o
contrato tem poderes suficientes para tanto. Se não tiver, o ato que ele praticou,
em nome da empresa, é nulo. Só ele poderá responder, não a empresa. É a teoria
ultra vires societatis.
Subsiste, ainda, o princípio da autonomia subjetiva da pessoa jurídica,
distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada nas hipóteses
previstas na lei. Não se retirou a personalidade jurídica, mas apenas a
desconsidera em determinadas situações. Como evolução da desconsideração
da personalidade jurídica tem-se adotado a Teoria da Sucessão de empresas,
pela qual, nos casos em que ficar patente a ocorrência de fraude poderá o
magistrado estender as responsabilidades de uma empresa para outra –
denominadas empresa sucedida e sucessora, respectivamente.
Desconsiderar a personalidade jurídica ≠ Despersonificar a pessoa
jurídica
A despersonificação é mais grave porque resulta no cancelamento do
registro e no fim da Pessoa jurídica. Se o juiz desconsiderar a personalidade e a
pessoa jurídica não voltar a funcionar, indiretamente despersonifica. Cancelar o
registro.
Ex:
torcidas
organizadas,
que
eram
pessoas
jurídicas,
foram
despersonificadas porque cometiam crimes.
* Não só a sociedade, mas também outras podem ter desconsideradas a
personalidades, como ONGs, associações etc.
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
BENS
Meus amigos e alunos. Enquanto no tema “pessoas” estudamos os sujeitos
de direito, quem pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil, neste tema
vamos analisar o quê pode ser objeto do Direito. A primeira coisa a fazer é
conceituar BEM.
Alguns autores conceituam coisa como tudo o que pode satisfazer uma
necessidade do homem. Já bem é designado para a conceituação de coisa
material útil ao homem enquanto economicamente valorável e suscetível de
apropriação. Desta forma coisa seria gênero (tudo que existe na natureza) e bem
espécie (que proporciona ao homem uma utilidade sendo suscetível de
apropriação). Os bens são coisas; porém nem todas as coisas são bens. Já outros
autores fornecem conceitos completamente inversos de bem e coisa. Há quem
diga que mesmo atualmente, as expressões “coisa” e “bem” sejam sinônimas.
Certo é que o Código Civil anterior não fazia a distinção entre bem e coisa,
usando ora um, ora outro termo, como sinônimos. Já Código atual utiliza apenas o
termo BEM. Portanto, o que nos interessa é o termo Bem.
Podemos fornecer o seguinte conceito inicial, sob o ponto de vista do
Direito: bens são valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma
relação de direito. De qualquer maneira, toda relação jurídica entre dois sujeitos
tem por objeto um bem sobre o qual recaem direitos e obrigações.
Nesta aula vamos estudar uma vasta classificação de Bens e sua
implicação na Parte Especial do Código Civil. Desta forma, esta aula é importante
por si só e também porque tem reflexos na Parte Especial do Código,
especialmente no que toca os Direitos das Coisas (propriedade, posse, usucapião,
penhor, hipoteca....).
A primeira classificação que é realizada sobre os bens não está prevista
expressamente no Código Civil. É a doutrina quem faz esta importante
classificação. Assim, inicialmente, podemos classificar ao Bens em:
• Corpóreos, Materiais ou Tangíveis - possuem existência física; são os
percebidos pelos sentidos (ex.: imóveis, jóias, carro, dinheiro etc.).
• Incorpóreos, Imateriais ou Intangíveis - com existência abstrata e que não
podem ser percebidos pelos sentidos. (ex.: propriedade literária, o direito do autor,
a propriedade industrial - marcas e patentes -, fundo de comércio etc.).
Na prática, os bens corpóreos são objetos de contrato de compra e
venda, enquanto os bens incorpóreos são objetos de contratos de cessão
(transferência a outrem). Mas ambos integram o patrimônio de uma pessoa.
Os bens incorpóreos diferem também dos corpóreos, porque não podem
ser objeto de usucapião.
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63
Direito Civil
CLASSIFICAÇÃO LEGAL DOS BENS
De acordo com o Código Civil, os bens podem ser divididos em diferentes
classes, visando facilitar o estudo, aproximando os que apresentam um elemento
comum. Costumo fazer a seguinte classificação inicial:
• Bens considerados em si mesmos
• Bens reciprocamente considerados
• Bens considerados em relação ao titular do domínio
• Coisas fora do comércio
Cada um desses itens possui uma vasta subclassificação.
Vejamos cada uma delas de forma minuciosa.
I - BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
Quanto a essa primeira classificação os bens se dividem em: móveis ou
imóveis; infungíveis ou fungíveis; inconsumíveis ou consumíveis; indivisíveis ou
divisíveis e singulares ou coletivos. Vamos à primeira delas:
1 - BENS QUANTO À MOBILIDADE
Segundo essa classificação os bens se dividem em móveis e imóveis.
A) BENS IMÓVEIS (arts. 79/81 CC)
São aqueles que não podem ser removidos, transportados, de um lugar
para o outro, sem a sua destruição. Podem ser divididos em:
• por natureza - o solo e tudo quando se lhe incorporar naturalmente
(árvores, frutos pendentes), mais adjacências (espaço aéreo, subsolo). Lembramos
que a propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o subsolo. Pergunto: o
dono do solo será, também, o dono do subsolo? Resposta para o Direito Civil: SIM.
O dono do solo é também o dono do subsolo, especialmente para construção de
passagens, garagens subterrâneas, porões, adegas etc. No entanto esta regra
pode sofrer algumas limitações. Pelo artigo 176 da Constituição Federal as jazidas,
os recursos minerais e hídricos constituirão propriedade distinta da do solo, para
efeito de exploração ou aproveitamento, ficando sob o domínio da União. Mas,
convenhamos, é difícil qualquer um de nós comprar um terreno e nele “achar”
uma mina de ouro ou de diamantes ou um lençol petrolífero. No entanto, se isso
ocorrer, você não será dono deste recurso mineral. A pesquisa e a lavra de
recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser
efetuados mediante autorização ou concessão da União. Todavia a própria
Constituição garante ao dono do solo a participação nos resultados da lavra.
• por acessão física, industrial ou artificial (acessão quer dizer aumento,
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acréscimo de uma coisa a outra) - tudo quanto o homem incorporar
permanentemente ao solo, não podendo removê-lo sem destruição, modificação
ou dano (ex.: sementes plantadas, edifícios, construções – pontes, viadutos, etc.). É
bom que nós acrescentemos: não perdem o caráter de imóvel (ou seja,
continuam sendo imóveis):
a) edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade,
forem removidas para outro local.
b) materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.
• por acessão intelectual - o que foi empregado intencionalmente para a
exploração industrial, aformoseamento e comodidade. São bens móveis que
foram imobilizados pelo proprietário. É uma ficção jurídica (ex.: máquinas, tratores,
veículos, animais, etc.).
Obs: O enunciado 11 da 1ª jornada de Direito Civil preceitua haver
desaparecido a categoria de imóvel por acessão intelectual. No entanto, alguns
autores, como Flavio Tartuce e Pablo Stolze, discordam. Entendem estes
professores, é bom frisar, de forma minoritária, que nada impede que um bem seja
visto por mais de um prisma de classificação.
Majoritariamente, entretanto, o Código Civil atual não acolhe mais essa
divisão. Seguindo a doutrina moderna sobre o tema, outros autores preferem
qualificar os bens imóveis por acessão intelectual como pertença, onde a coisa
deve ser colocada a serviço do imóvel e não da pessoa, constituindo, portanto, a
categoria de bem acessório. A pertença pode ocorrer na hipoteca, que abrange
os bens móveis dentro de um imóvel (ex.: hipotecar uma fazenda juntamente com
os bois).
Vejam que a imobilização não é definitiva neste caso; o bem poderá voltar
a ser móvel, por mera declaração de vontade.
• por disposição legal - tais bens são considerados como imóveis, para que
possam receber melhor proteção jurídica. São eles:
* os direitos reais sobre os imóveis (ex.: direito de propriedade, de usufruto,
uso, a habitação, a servidão, a enfiteuse).
* o penhor agrícola e as ações que o asseguram.
* o direito a sucessão aberta, ainda que a herança seja formada apenas
por bens móveis. É considerada aberta a sucessão no instante da morte do de
cujus; a partir de então, seus herdeiros poderão ceder seus direitos hereditários,
considerados como imóveis.
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Atenção!!!
As jazidas e as quedas d’água com aproveitamento para energia
hidráulica são considerados bens distintos do solo onde se encontram (artigos 20,
inciso IX e 176 da Constituição Federal), conforme vimos no item anterior.
B) BENS MÓVEIS (arts. 82/84 CC)
São aqueles que podem ser removidos, transportados, de um lugar para
outro, por força própria ou estranha, sem alteração da substância ou da
destinação econômico-social. Podemos classificá-los em:
• por natureza - coisas corpóreas são aquelas que podem ser
transportadas sem a sua destruição, por força própria ou alheia.
Força alheia – móveis propriamente ditos - carro, cadeira, livro, jóias, etc.
Força própria – semoventes – bois, cavalos, carneiros, animais em geral.
Observações:
- Os materiais de construção enquanto não forem nela empregados são
bens móveis.
As árvores enquanto ligadas ao solo são bens imóveis por natureza exceto
se se destinam ao corte (convertem-se, neste caso, em móveis por antecipação).
• por antecipação - a vontade humana mobiliza bens imóveis em função
da finalidade econômica (ex.: árvores, frutos, pedras e metais aderentes ao
imóvel, são imóveis; separados para fins humanos, tornam-se móveis).
• por determinação legal - direitos reais sobre bens móveis e as ações
correspondentes (ex.: propriedade, usufruto, etc.).
- direitos e obrigações e as ações respectivas.
- energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (prevista
também no artigo 155, § 3º do Código Penal). Da mesma forma o gás canalizado.
- direitos autorais (é um dos exemplos mais importantes, por ser considerado
um bem incorpóreo também).
- propriedade industrial – direitos oriundos do poder de criação e invenção
(patentes de invenção, marcas de indústria, etc.).
- quotas e ações de sociedades.
Vale lembrar que o art. 83, I, CC considera móvel, por força de lei, as
energias que tenham valor econômico.
Ex: natureza jurídica do sêmen do boi – é bem móvel, pois é energia
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biológica que tem valor econômico.
Observação Importante: Os navios e aeronaves são bens móveis ou
imóveis? A doutrina diz que eles são bens móveis sui generis. Sempre que doutrina
não consegue definir algo com exatidão, utiliza essa expressão em latim: sui
generis. No caso dos navios (e também das aeronaves) realmente não há uma
resposta objetiva para eles. Apesar de serem fisicamente bens móveis (pois podem
ser transportados de um local para outro; encaixam, portanto, no conceito de
bens móveis), são tratados pela lei como imóveis, necessitando de registro
especial e admitindo hipoteca. O navio tem nome e o avião marca. Ambos têm
nacionalidade. Podem ter projeção territorial no mar e no ar (território ficto).
Alguns autores os consideram como quase pessoa jurídica, no sentido de se
constituírem num centro de relações e interesses, como se fossem sujeitos de
direitos, embora não tenham personalidade jurídica.
E vocês podem estar pensando... muito bem... e se cair no concurso o que
eu coloco?? Em tese a questão não pode cair assim, de forma direta: “o navio é
um bem móvel ou imóvel”. Aliás, já vi essa questão cair algumas vezes, mas nunca
desta forma direta. Sempre tem algo que deve ser analisado com maior
profundidade, como por exemplo, o fato de recair hipoteca (que é um instituto
típico de imóveis). O conselho que dou é analisar todas as alternativas com muito
cuidado. Dentre as alternativas haverá uma que melhor se adapte ao que eu
estou dizendo. Em resumo os navios e as aeronaves, fisicamente são bens móveis,
mas eles têm uma disciplina jurídica como se imóveis fossem.
Conseqüência prática da distinção: Imóveis ≠ Móveis. – A classificação dos
bens em imóveis ou móveis tem uma razão de ser. E essa classificação é de suma
relevância, principalmente em relação à Parte Especial do Código (veremos mais
adiante no Direito das Coisas).
Assim, os bens imóveis se distinguem dos móveis pela: forma de aquisição,
necessidade de outorga, prazos de usucapião e os direitos reais. Todos estes temas
são muito importantes. Portanto, vejamos item por item:
a) Formas de aquisição da propriedade – a principal forma de adquirir a
propriedade dos bens móveis é com a tradição (essa palavra vem do latim
tradere, que significa entregar; traditio = entrega do bem), ou seja, somente com a
entrega do bem, adquire-se a propriedade de bens móveis. Outras modalidades:
usucapião, achado de tesouro, ocupação (assenhoramento do bem: caça,
pesca, invenção) etc. Já os bens imóveis são adquiridos com o Registro ou
transcrição do título da escritura pública no Registro de Imóveis. Lembrem-se que a
alienação de imóveis com valor superior a 30 salários mínimos exigem escritura
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pública (vejam o que diz o art. 108 CC).
b) Outorga
Os bens imóveis não podem ser alienados, hipotecados etc. por pessoa
casada sem a outorga (uma espécie de autorização ou anuência ou mesmo
ciência) do outro cônjuge, exceto na separação absoluta de bens. Os bens
móveis não necessitam de outorga. Assim, mulher pode vender seu carro, jóias,
ações de uma sociedade anônima sem autorização do marido.
Vou dar um exemplo que pode causar surpresa em alguns alunos. E este
exemplo costuma cair muito. Digamos que uma mulher tenha comprado e
registrado um imóvel em seu próprio nome. Lógico, este imóvel é só dela!!!
Posteriormente ela se casa pelo regime da comunhão parcial de bens. O imóvel
continua sendo só dela!!! Passado um ano do casamento ela deseja vender esse
imóvel.
Pergunto: Ela precisa da autorização do marido (apesar do imóvel ser
somente dela)? Resposta= SIM!!! Ela precisa da chamada..... outorga marital. A lei
obriga essa outorga (que somente é dispensável no regime da separação total).
Continuo a perguntar: E se o marido não quiser fornecer a outorga?
Resposta= Simples. O imóvel é somente dela e continua sendo dela. Mas ela
precisa da outorga e o marido não fornece. Portanto a mulher pode pedir ao Juiz,
em uma petição bem simples, relatando o ocorrido. E o Juiz então dará uma
ordem para a escritura ser lavrada (e também o registro posterior), sem a sua
anuência. É o que chamamos de “suprimento da outorga”. Se a situação fosse
invertida (o imóvel é do marido e ele precisa vender), o fato seria o mesmo, ou
seja, o marido necessitaria da outorga. Porém em cada caso a outorga recebe
um nome diferente. Assim, a outorga pode ser:
• marital - marido concede à mulher, ou seja, o bem é da mulher e o
marido assina também os documentos de venda do imóvel.
• uxória - mulher concede ao homem; a mulher assina a documentação
(uxor – em latim quer dizer mulher casada).
2 - BENS QUANTO À FUNGIBILIDADE (art. 85 CC)
Essa classificação resulta da individualização do bem, ou seja, de sua
quantidade e da sua qualidade. A pergunta é: um bem pode ser substituído por
outro? Se eu tomar um bem emprestado posso devolver outro? Resposta –
Depende. Por isso classificamos os bens em infungíveis ou fungíveis. Vejamos:
A) INFUNGÍVEIS
São os que não podem ser substituídos por outros do mesmo gênero,
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qualidade e quantidade. São bens personalizados, individualizados (ex.: imóveis;
carro; um quadro famoso etc.).
B) FUNGÍVEIS
São os que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero, qualidade
e quantidade (ex.: uma saca de arroz, uma resma de papel, dinheiro etc.).
Para facilitar um pouco nosso estudo, costumo sempre deixar bem claro:
- Os bens imóveis só podem ser infungíveis.
- Os bens móveis podem ser fungíveis ou infungíveis.
Todos os bens imóveis são personalizados (pois há uma escritura, um
número, possuem um registro etc.), daí serem todos infungíveis, pois estão
totalmente individualizados. Porém é possível que sejam tratados como fungíveis
(ex.: devedor se obriga a fazer o pagamento por meio de três lotes de terreno,
sem que haja a precisa individualização deles; o imóvel nesse caso não integra o
negócio pela sua essência, mas pelo seu valor econômico).
Já os bens móveis são, em regra, bens fungíveis, mas podem também ser
infungíveis (ex.: o cavalo de corrida Furacão ou o cavalo de passeio Sossego; um
quadro pintado por Renoir; os veículos automotores pois possuem número de
chassis, de motor etc. que os personalizam e os diferenciam dos demais).
A fungibilidade pode ser da natureza ou da vontade das partes. Uma
moeda ou um selo, como regra são bens fungíveis. Podem, no entanto, se tornar
infungíveis para um colecionador. Uma cesta de frutas é fungível, mas pode se
tornar infungível se ela for emprestada apenas para ornamento de uma festa
(chamamos neste caso: comodatum ad pompam vel ostentationem) para ser
devolvida posteriormente.
A obrigação de fazer pode ser infungível (Ex.: contrato “Z”, pintor famoso,
para pintar um quadro; a atuação de “Z” é personalíssima – no caso de recusa,
transforma-se em perdas e danos) ou fungível (pode ser realizada por qualquer
pessoa; ex.: engraxar sapato, pintar uma parede).
Conseqüências práticas
• A locação, o comodato e a locação são contratos de empréstimo
(conforme veremos na aula sobre contratos). No entanto: O mútuo é um contrato
que se refere ao empréstimo apenas de coisas fungíveis, ou seja, o devedor pode
devolver outra coisa, desde que seja igual. Já o comodato é um contrato de
empréstimo gratuito de coisas infungíveis.
E a locação é um empréstimo oneroso de bens infungíveis. Nestes dois
últimos contratos a pessoa deve devolver o mesmo bem. Mas, conforme já disse,
veremos isso de forma mais minuciosa na aula sobre contratos.
• O credor de coisa infungível não pode ser obrigado a receber outra
coisa, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC); ou seja, ele tem o direito de
receber a mesma coisa que emprestou.
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• A compensação (“A” deve para “B”; mas “B” também deve para “A”)
efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis entre si. Dinheiro se
compensa com dinheiro; café se compensa com café; feijão se compensa com
feijão etc.
3 - QUANTO À CONSUNTIBILIDADE (art. 86 do CC)
Tal classificação decorre da destinação que será dada aos bens, sendo
que a vontade do homem pode influir. Dividem-se em consumíveis ou
inconsumíveis. Vejamos:
A) CONSUMÍVEIS
São bens móveis, cujo uso importa na destruição imediata da própria coisa.
Admitem apenas um uso apenas (ex.: gêneros alimentícios, um maço de cigarros,
giz, dinheiro, gasolina etc.).
Observação - Há bens que são consumíveis, conforme a destinação. Ex: os
livros (que a princípio são inconsumíveis, pois permitem usos reiterados), mas
expostos numa livraria são consumíveis, pois a destinação é a venda. Quantas
vezes um vendedor pode vender um mesmo bem? Uma vez. Por isso sob a ótica
do vendedor esses bens são consumíveis (um uso apenas). E é por isso que nós
somos chamados de ‘consumidores’.
B) INCONSUMÍVEIS
São os que proporcionam reiterados usos, permitindo que se retire toda a
sua utilidade, sem atingir sua integridade (ex.: roupas de uma forma geral,
automóvel, casa etc.), ainda que haja possibilidade de sua destruição em
decorrência do tempo.
Quando alguém empresta algo (ex.: frutas) para uma exibição, devendo
restituir o objeto, o bem permanece inconsumível até a sua devolução (a doutrina
chama isso de ad pompam vel ostentationem).
A consuntibilidade não decorre da natureza do bem, mas da destinação
econômico-jurídica. O usufruto somente pode recair sobre bens inconsumíveis. Se
for instituído sobre bens fungíveis, é chamado pela doutrina de quase-usufruto ou
usufruto impróprio. Também veremos esses temas de forma mais minuciosas, na
aula específica sobre usufruto.
Aqui há uma “pegadinha” interessante: os sapatos... são consumíveis ou
inconsumíveis? Pelos conceitos fornecidos é um bem inconsumível, pois permitem
usos reiterados. Mas alguém pode perguntar: mas o sapato não gasta? Como
disse acima, não é o fato de se gastar ou não o bem. No fundo, no fundo... tudo
gasta. Mas não é isso que é importante. O importante é se posso ou não usar
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diversas vezes. E o sapato permite usos reiterados, portanto é inconsumível.
Por último, não confundir fungibilidade com consuntibilidade.
Estas qualidades podem estar combinadas em um mesmo bem. Um bem
pode ser consumível e ao mesmo tempo infungível (ex.: partitura de um
compositor famoso colocada à venda). O bem pode ser também inconsumível e
fungível (ex.: uma picareta).
4 - QUANTO À DIVISIBILIDADE (arts. 87/88 do CC)
Refere-se a possibilidade ou não de se fracionar um bem em partes
homogêneas e distintas, sem alteração das qualidades essenciais do todo:
divisíveis ou indivisíveis.
A) DIVISÍVEIS
São os que podem se partir em porções reais e distintas, formando cada
qual um todo perfeito (ex.: papel, quantidade de arroz, milho etc.). Se repartirmos
uma saca de arroz, cada metade conservará as qualidades do produto. Já vi cair
em um concurso o exemplo do lápis. É divisível ou indivisível? Em teoria é um bem
divisível, pois podemos fracioná-lo e em cada um dos pedaços podemos fazer
“uma ponta” e, portanto, teremos dois lápis (lógico que menores).
B) INDIVISÍVEIS
São os que não podem ser partidos em porções, pois deixariam de formar
um todo perfeito (ex.: uma jóia, um anel, um par de óculos ou sapatos etc.). No
entanto a indivisibilidade pode ser subclassificada:
• por natureza - um cavalo vivo, um quadro etc.
• por determinação legal - servidões prediais, módulo rural, lotes urbanos,
hipoteca, etc. (tais temas serão abordados oportunamente).
• por vontade das partes - o bem era divisível e se tornou indivisível por
contrato. Ex: entregar 100 sacas de café. Em tese é divisível (posso entregar 50
hoje) e 50 na semana que vem. Mas eu posso pactuar a indivisibilidade: as 100
sacas devem ser entregues todas hoje.
Observações
As obrigações podem ser divisíveis ou indivisíveis segundo a natureza das
respectivas prestações. Estas podem ser pactuadas pelas partes.
O condômino de coisa divisível poderá alienar sua parcela a quem quiser;
se o bem for indivisível não poderá vendê-lo a estranho, se o outro ‘comunheiro’
(ou condômino) quiser o bem para si. Isto porque neste caso ele tem o chamado
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‘direito de preferência’.
Se o bem for divisível, na extinção de condomínio, cada comunheiro
receberá o seu quinhão; se indivisível, ante a recusa dos condôminos de adjudicálo a um só deles (indenizando os demais), o bem será vendido e o preço repartido
entre eles.
5 – QUANTO À INDIVIDUALIDADE (arts. 89/91)
Nesta classificação os bens podem ser singulares ou coletivos.
A) SINGULARES
São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais (ex.: um cavalo, uma casa, um carro, uma jóia,
um livro etc.). São consideradas em sua individualidade. As coisas singulares
podem ser simples ou compostas.
Simples são as coisas cujas partes formam um todo homogêneo (ex.:
pedra, cavalo, folha de papel etc.). Compostas são as que têm suas partes
ligadas artificialmente pelo homem. Ex.: navio, materiais de construção em uma
casa (a janela, a porta) etc.
B) COLETIVOS OU UNIVERSAIS
São as coisas que se encerram agregadas em um todo. São as constituídas
por várias coisas singulares, consideradas em seu conjunto, formando um todo
único (universitas rerum). As universalidades podem se apresentar:
• Universalidade de Fato - conjunto de bens singulares, corpóreos e
homogêneos, ligados entre si pela vontade humana.
Ex.: Alcatéia (lobos), cáfila (camelos), biblioteca (livros), pinacoteca
(quadros), hemeroteca (jornais e revistas), panapaná (borboletas) etc. Acrescenta
o Código Civil que esses bens devem ser pertinentes à mesma pessoa e tenham
destinação unitária.
• Universalidade de Direito - conjunto de bens singulares, corpóreos e
heterogêneos ou até incorpóreos, a que a norma jurídica, com o intuito de
produzir certos efeitos, dá unidade. Ex.: patrimônio (conjunto de relações da
pessoa incluindo posse, direitos reais, obrigações e ações correspondentes),
espólio (é a herança, o patrimônio - direitos e deveres - deixado pelo falecido que
se transmite aos herdeiros), estabelecimento comercial, massa falida etc.
Nas coisas coletivas, se houver o desaparecimento de todos os indivíduos,
menos um, ter-se-á a extinção da coletividade, mas não o direito sobre o que
sobrou.
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Com isso terminamos a primeira classificação (Bens Considerados em
Relação a si Mesmos). Vejamos agora as demais classificações.
II - BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS (arts. 92/97 do CC)
Esta forma de classificação é feita a partir de uma comparação entre os
bens. O quê um bem é em relação a outro bem. Segundo ela os bens podem ser
Principais ou Acessórios. Exemplo: uma casa. É um bem principal ou acessório?
Resposta – Depende! Depende do quê? –
Depende em relação a quê. A casa em relação ao quê? A casa em
relação ao terreno. Neste caso a casa é acessória; o terreno é o principal. Mas, e
se for a casa em relação aos bens móveis que guarnecem a casa, ou a casa em
relação à piscina. Neste caso a casa será o principal e os demais serão acessórios.
Uma árvore é um principal ou acessório? Depende! A árvore em relação
aos frutos é o bem principal. Mas em relação ao solo é acessório. Acompanhe
então a classificação completa:
A) PRINCIPAIS
São os que existem por si, abstrata ou concretamente, independente de
outros (ex.: o solo, um crédito, uma jóia etc.). Exercem função e finalidade
independentemente de outra coisa.
B) ACESSÓRIOS
São aqueles cuja existência pressupõe a existência de um bem principal
(ex.: uma árvore em relação ao solo, um prédio em relação ao solo, a cláusula
penal, o contrato de fiança em relação ao contrato de locação, os juros, os frutos
etc.).
Regra - o bem acessório segue o principal (salvo disposição especial em
contrário) – acessorium sequitur principale.
Por essa razão, quem for o proprietário do principal, será também do
acessório; a natureza do principal será a do acessório. Trata-se do princípio da
gravitação jurídica (um bem atrai o outro para a sua órbita, comunicando-lhe seu
próprio regime jurídico). Isto também se aplica aos contratos: se o contrato
principal for nulo, nula também será a fiança, que é cláusula acessória (já o
contrário não é verdadeiro – se nula a fiança o contrato principal pode ser válido).
O credor que tem direito de receber uma coisa pode reclamar os seus acessórios.
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São Bens Acessórios:
1 - Frutos - são as utilidades que a coisa produz periodicamente; nascem e
renascem da coisa e cuja percepção mantém intacta a substância do bem que
as gera. Os frutos podem ser classificados em:
- Naturais – própria força orgânica da coisa (ex.: frutas, crias de animais,
ovos etc.).
- Industriais – engenho humano (ex.: produção de uma fábrica).
- Civis (ex.: juros de caderneta de poupança, aluguéis, dividendos ou
bonificações de ações etc.).
Além disso ainda podem ser: Pendentes (ligados à coisa que os produziu);
Percebidos (já separados); Estantes (armazenados em depósitos); Percipiendos
(deveriam ser, mas não foram percebidos) e Consumidos (já não existem mais).
2 - Produtos - são as utilidades que se extraem da coisa, alteram a
substância da coisa, com a diminuição da quantidade até o seu esgotamento,
porque não se reproduzem (ex.: pedras de uma pedreira, minerais de uma jazida carvão mineral -, lençol petrolífero etc.).
3 - Rendimentos - são os frutos civis ou prestações periódicas em dinheiro,
decorrentes da concessão do uso e gozo de um bem (ex.: aluguel).
4 – Produtos orgânicos da superfície da terra (ex.: vegetais, animais etc.).
5 - Obras de aderência - obras que são realizadas acima ou abaixo da
superfície da terra (ex.: um prédio, o metrô, pontes etc.).
6 - Pertenças – bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam
de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (ex.:
moldura de um quadro, acessórios de um carro etc.). Pertença vem do latim
pertinere (pertencer, fazer parte de).
É acessório, depende economicamente de outra coisa. É necessário para
caracterizar: vínculo intencional (material ou ideal), duradouro, estabelecido por
quem faz uso da coisa e colocado a serviço da utilidade do principal.
Segundo a regra do art. 94 CC os negócios jurídicos que dizem respeito ao
bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei ou
da vontade das partes.
Assim, em relação às pertenças, nem sempre pode se usar o adágio de que
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“o acessório segue o principal”. Assim, quando se tratar de negócio que envolva
transferência de propriedade é conveniente que as partes se manifestem
expressamente sobre os acessórios, evitando situações dúbias (ex.: quando se
vende um carro deve o vendedor mencionar se o equipamento de som está
incluso ou não no negócio). Só são pertenças os bens que não forem partes
integrantes, isto é, aqueles que, se forem retirados do principal não afetam a sua
estrutura. Ex.: Uma casa é composta por diversas partes integrantes. Uma porta ou
uma janela são fundamentais para a existência da casa. Já o ar condicionado
pode ser considerado como pertença. Da mesma forma os instrumentos agrícolas
em relação a uma fazenda. O rádio do carro, quando separava do carro, era
pertença. Hoje, é parte integrante do painel.
7 - Acessões (de modo implícito) – aumento do valor ou do volume da
propriedade devido a forças externas, fatos eventuais ou fortuitos (formação de
ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo, construções de obras e plantações –
falaremos sobre esses temas nos Direito das Coisas). Não é indenizável.
8 - Benfeitorias - são obras ou despesas que se fazem em um bem móvel ou
imóvel, para conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo.
Talvez seja item mais importante em termos de bens acessórios.
Quanto às benfeitorias precisamos saber: quais são elas, qual o conceito e
exemplos de cada uma delas e o efeito que elas podem ter no direito possessório
que já iremos adiantar aqui. Vamos por etapas.
Dividem-se as benfeitorias em:
a) Necessárias - as que têm por fim conservar ou evitar que o bem se
deteriore (ex.: reforços em alicerces, restauração de assoalhos, reforma de
telhados, substituição de vigamento podre, desinfecção de pomar etc.).
b) Úteis - são as que aumentam ou facilitam o uso da coisa (ex.: garagem,
edículas, instalação de aparelho hidráulico moderno etc.).
Voluptuárias - são as de mero embelezamento, recreio ou deleite, que não
aumentam o uso da coisa (ex.: uma pintura artística, ajardinamento, piscina,
churrasqueira etc.).
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Se coloca uma viga na casa à necessária
Se coloca nova entrada para melhorar acesso à útil
Se coloca uma escultura na entrada à voluptuária
Atenção!!!
BENFEITORIA ≠ ACESSÃO à por vários motivos, um deles é que toda
benfeitoria é artificial. A acessão pode ser natural ou artificial. A acessão artificial é
parecida com a benfeitoria, mas não podem ser confundidas. Pelo Código Civil,
tecnicamente, construção não é benfeitoria, é acessão artificial.
Ex: curral é acessão, pois construiu e aumentou o volume da coisa principal
(se aumenta consideravelmente, deve inclusive averbar). A benfeitoria é a obra
que se faz na própria estrutura da coisa, sem aumentar seu volume.
Relevância jurídica da distinção das benfeitorias
Na posse - O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das
benfeitorias necessárias e úteis. Caso não indenizadas, cabe direito de retenção
pelo valor das mesmas. Quanto às voluptuárias não serão indenizadas, mas elas
podem ser levantadas, desde que não haja detrimento da coisa.
Por outro lado, o possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as
benfeitorias necessárias.
No entanto a lei 8.245/91 (sobre locações), dispõe:
Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias
necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador,
bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o
exercício do direito de retenção.
Art. 36. As benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser
levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete a
estrutura e a substância do imóvel.
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Cuidado - Não confundir acessão artificial com benfeitoria
Acessão Artificial - obra feita na coisa já existente, criando coisa nova,
como as construções e plantações (ex.: construção de um quarto a mais na casa,
atelier etc.).
Benfeitoria - obra realizada para conservar, melhorar ou embelezar, sem
modificar a substância.
Deixam de ser bens acessórios e passam a ser principais os seguintes bens:
a) a pintura em relação à tela;
b) a escultura em relação à matéria-prima;
c) a escritura ou qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima.
III - BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO TITULAR DO DOMÍNIO
Tal classificação se refere aos sujeitos a que pertencem os bens.
De quem são os bens? Eles podem ser divididos em:
• BENS PARTICULARES - são os que pertencem às pessoas físicas ou pessoas
jurídicas de direito privado.
• RES NULLIUS - são coisas de ninguém, coisas sem dono. Ex.: animais
selvagens em liberdade, pérolas no fundo do mar, peixes no mar, conchas na
praia, tesouros, as coisas abandonadas (chamados de ‘res derelictae’) etc.
Lembrem-se, os bens imóveis nunca serão res nullius.
• BENS PÚBLICOS (res publicae) - são os que pertencem a uma entidade de
direito público interno: União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios,
Autarquias etc.
Observação – atualmente os autores se referem também aos bens difusos,
sendo seu exemplo típico o meio ambiente, protegido pelo art. 225 da
Constituição Federal. Essa proteção visa assegurar a sadia qualidade de vida dos
cidadãos.
Classificação dos Bens Públicos (art. 99 CC)
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A) Uso Comum do Povo
Destinados à utilização do público em geral; podem ser usados sem
restrições por todos, sem necessidade de permissão especial (ex.: praças, jardins,
ruas, estradas, mares, rios, praia etc.).
Não perdem a característica de uso comum se o Estado regulamentar seu
uso, ou torná-lo oneroso (ex.: pedágio nas rodovias, fechamento de uma praça à
noite por questão de segurança etc.).
B) Uso Especial
Imóveis (edifícios ou terrenos) utilizados pelo próprio poder público para a
execução de serviço público (ex.: prédios onde funcionam tribunais, escolas
públicas, hospitais públicos, secretarias, ministérios etc.). Eles têm uma destinação
especial. O Direito Administrativo se refere a eles como bens públicos afetados.
Afetação quer dizer que há a imposição de um encargo, um ônus a um bem
público. Indica ou determina o fim a que ele se destina ou para o qual será
destinado.
C) Dominicais (ou dominiais - dominus - relativo ao domínio, senhorio)
São os bens que constituem o patrimônio disponível da pessoa jurídica de
direito público. Abrange os bens móveis e imóveis. Na verdade são os outros bens
públicos, por exclusão (pois não são de uso comum do povo e nem têm uma
destinação especial). São eles (apenas exemplificativamente):
• terrenos de marinha (e acrescidos) - terrenos banhados por mar, lagoas e
rios (públicos) onde se faça sentir a influência das marés. Estão compreendidos na
faixa de 33 metros para dentro da terra medidos à linha de preamar média.
Pertencem à União.
• mar territorial - compreende a faixa de 12 milhas marítimas de largura, de
propriedade da União. Além disso, há a zona
econômica exclusiva - de 12 a 200 milhas - onde o Brasil tem direitos de
soberania exclusivos, para fins de exploração econômica, preservação ambiental
e investigação científica.
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Direito Civil
• terras devolutas - são terras que, embora não destinadas a um uso
público específico, ainda se encontram sob o domínio público. São terras não
aproveitadas. Como regra pertencem aos
Estados, que podem passá-las aos Municípios; serão da União se
indispensáveis à segurança nacional.
• outros bens considerados dominicais: estradas de ferro (se forem
públicas, pois algumas são privadas); títulos da dívida pública; ilhas formadas em
mares territoriais e rios públicos navegáveis; quedas d’água, jazidas e minérios;
terras indígenas; sítios arqueológicos, etc.
Costuma-se dizer que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso
especial são bens do ‘domínio público do Estado’. Já os dominicais são do
‘domínio privado do Estado’.
Os bens públicos dominicais podem, por determinação legal, ser
convertidos em bens públicos de uso comum ou especial.
Características dos Bens Públicos
• inalienabilidade - os bens públicos não podem ser vendidos, doados ou
trocados, desde que destinados ao uso comum do povo e uso especial, ou seja,
enquanto tiverem afetação pública (art. 100 CC). Os bens públicos dominicais
podem ser alienados, observadas as exigências legais. Ex.: uma praça pública não
poderá ser vendida enquanto tiver esta destinação (uso comum do povo). Caso
contrário, o Município poderá, por lei, alienar o terreno, desde que o faça em
hasta pública ou por meio de concorrência administrativa.
• impenhorabilidade - impede que o bem passe do devedor ao credor por
força de execução judicial (adjudicação ou arrematação). Também não pode
recair hipoteca sobre esses bens.
• imprescritibilidade (usucapião) - a Constituição Federal proíbe a
aquisição, por usucapião, de bens públicos.
• conversão - os bens públicos dominicais podem ser convertidos em bens
de uso comum ou especial. Por meio da afetação o bem passa da categoria de
bem do domínio privado do
Estado para a categoria de bem do domínio público.
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Direito Civil
Conferir:
• Bens da União – art. 20 da Constituição Federal.
• Bens dos Estados – art. 26 da Constituição Federal.
IV - COISAS FORA DO COMÉRCIO
Os bens que se acham no comércio podem ser alienados e adquiridos
livremente. Os que estão fora não podem ser transferidas de um acervo
patrimonial a outro.
Comércio - sentido técnico = possibilidade de compra e venda, doação,
ou seja, liberdade de circulação.
São considerados coisas fora do comércio, os bens:
• Insuscetíveis de apropriação - são bens de uso inexaurível (ex.: ar, luz
solar, água do alto-mar, etc.). São chamados de coisas comuns.
• Personalíssimos - Vida, honra, liberdade, nome etc.
• Legalmente inalienáveis - apesar de suscetíveis de apropriação, têm sua
comercialidade excluída pela lei para atender a interesses econômicos-sociais,
defesa social e proteção de certas pessoas. Alguns exemplos:
- bens públicos (uso comum do povo e especial – art. 100 CC)
- bens das fundações (arts. 62 a 69 CC)
- terras ocupadas pelos índios (art. 231, §4º CF)
- bens de menores (art. 1.691 do CC)
- terreno onde foi construído um edifício de condomínio por andares,
enquanto persistir o regime condominial (art.1.331, § 2º)
- Bem de família.
BEM DE FAMÍLIA
FONTE HISTÓRICA
A fonte histórica mais significativa do bem de família é o Homestead Act,
originário do direito texano, 1839. Essa lei considerava impenhorável a pequena
propriedade para proteger o pequeno produtor. O Homestead Act influenciou o
bem de família brasileiro.
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Direito Civil
No Brasil, o CC 1916 tratava da matéria a partir do art. 70. Em nosso atual
sistema, o bem de família é regido por dois diplomas: o CC 02 (art. 1711, CC) e a
famosa Lei 8009/90.
Assim, no direito brasileiro existem 2 espécies de bem de família, cada uma
tratada em um dispositivo diferente:
1.
Bem de família VOLUNTÁRIO: art. 1711 do CC.
2.
Bem de família LEGAL: Lei 8009/90.
2.1. ESPÉCIES
a) Bem de Família Voluntário
CONCEITO
O bem de família voluntário é aquele instituído por ato de vontade de
terceiro, do casal ou da entidade familiar, mediante registro público (formalização
no registro de imóveis) e disciplinado a partir do art. 1.711 do CC.
IMPORTANTE: Esse bem de família é instituído por ato de vontade.
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento,
destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço
do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou
doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges
beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
A instituição do bem de família não pode ser fraudulenta. Ou seja, se o casal
for devedor, não poderá instituir bem de família para que não importe em fraude
contra seus credores.
Em suma, só poderá instituir o bem de família voluntário quem é solvente.
Uma vez inscrito como bem de família no registro de imóvel, o bem passa a ter
impenhorabilidade limitada e inalienabilidade relativa.
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Direito Civil
EFEITOS
O bem de família voluntário acarreta dois efeitos fundamentais:
a)
Impenhorabilidade (art. 1715, CC);
b)
Inalienabilidade (art. 1717, CC).
IMPORTANTE: Esses efeitos têm caráter relativo.
IMPENHORABILIDADE LIMITADA.
Impenhorabilidade significa que o imóvel torna-se isento de dívidas futuras.
Entretanto, essa impenhorabilidade é limitada, pois a regra não se aplicará a
obrigações tributárias referentes ao bem (IPTU) e despesas condominiais (art. 1715
do CC).
Essa impenhorabilidade é futura e relativa, conforme art. 1715.
Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição,
salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente
será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para
sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.
INALIENABILIDADE RELATIVA.
Inalienabilidade. Uma vez inscrito o bem de família voluntário, ele só
poderá ser alienado com a autorização dos interessados, cabendo ao
Ministério Público intervir quando houver participação de incapaz (art. 1717 do
CC).
O casal que elegeu o bem de família perde a possibilidade de vender o
bem livremente, e para fazê-lo tem que retirar tal definição. Por isso, a
inalienabilidade é relativa.
REGRAS IMPORTANTES RELACIONADAS AO BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (BFV)
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Direito Civil
O CC 02, nos arts. 1711 e 1712, alberga duas características fundamentais do
Bem de Família Voluntário:
1) LIMITE DE 1/3 DO PATRIMÔNIO DOS INSTITUIDORES.
A lei institui que o limite máximo de valor, para a instituição do bem de
família, é de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores, conforme art. 1711, CC.
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou
testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não
ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras
sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou
doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges
beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
Justificativa. Para evitar fraudes, o art. 1711 do Código Civil limitou o valor do
bem de família voluntário ao teto de um terço (1/3) do patrimônio líquido dos seus
instituidores. O legislador percebeu que as pessoas poderiam se utilizar o BFV para
fraudar credores. Para prevenir isso, determinou o valor máximo.
Aplicação prática. Ainda que seja bem intencionada essa limitação, ela é
de inviável concretização, pois é difícil para o tabelião saber se aquele bem de
família não ultrapassa o terço do patrimônio líquido dos instituidores. Dessa forma,
o instituidor declara que o bem não ultrapassa o teto e caso esteja mentindo
sofrerá as penas da lei.
RENDA COMO BFV.
A lei permitiu, inovando o sistema, que se pudessem afetar também valores
mobiliários (rendas), como bem de família voluntário (art. 1712, CC), visando à
proteção legal.
Ex: renda decorrente de um fundo de investimento que serve como sustento
familiar, ou para manter a casa, pode ser instituída como bem de família.
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com
suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e
poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do
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Direito Civil
imóvel e no sustento da família.
STJ. Casa alugada. Proteção da renda. Diferente situação, também
merecedora de tutela, é aquela em que o imóvel é alugado para que a família
possa viver com a renda auferida. O STJ, nesse caso, também tem conferido
proteção (AgRgResp 975.858/SP).
Exemplo: Se um casal que só tem uma casa, aluga essa casa para viverem
da renda e vão morar com a sogra. Os bancos têm argumentado que o aluguel
pode ser penhorado. Nesse caso, o STJ tem entendido que se você aluga sua
casa para viver da renda, essa renda de aluguel é protegida pela lei.
RESUMINDO: Se você alugou sua casa para viver da renda do aluguel, a
renda está protegida pelas regras do BFV, decidiu o STJ.
Leitura complementar:
A administração do bem de família voluntário encontra-se disciplinado no
art. 1720. E a extinção do bem de família voluntário, no art. 1722.
Art. 1720: cuida da administração do bem de família voluntário.
Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de
família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.
Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho
mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.
Art. 1722: cuida da extinção do bem de família voluntário.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a
maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.
No Brasil essas regras de bem de família voluntário não alcançaram sucesso
entre nós. Por esse motivo, foi aprovada uma lei decorrente da conversão de uma
Medida Provisória que revolucionou o bem de família voluntário, Lei 8009/90.
b) Bem de família legal
CARACTERÍSTICAS
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Direito Civil
Esse sim tem aplicação prática no Direito Brasileiro, pois protege a todos,
mesmo se não foram ao cartório fazer a instituição do bem de família.
A lei 8009/90 institui o bem de família legal, ou seja, independente da
vontade.
A lei 8009 consagra, nos seus termos, uma impenhorabilidade legal do bem
de família independentemente do registro em cartório.
Efeito
do
bem
de
família
legal:
O
bem
de
família
traduz
uma
impenhorabilidade por dívidas.
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
Súmula 205 do STJ: admite a aplicação retroativa da lei 8009/90. Essa lei
consagra no bem de família legal, a impenhorabilidade legal.
O bem de família legal, consagrado pela lei 8009/90, aplicável mesmo a
penhoras anteriores a sua vigência (S. 205, STJ), é instituto jurídico importantíssimo.
Os credores, inclusive os bancos, queriam que essa lei tivesse aplicabilidade
só para frente. O STJ entendeu que a lei tem aplicação desde a Constituição,
antes mesmo de sua vigência, pois o postulado já tinha previsão constitucional.
Assim, a lei tem eficácia retroativa, conforme a S. 205, STJ.
S. 205, STJ. A LEI 8.009/90 APLICA-SE A PENHORA REALIZADA ANTES DE SUA
VIGÊNCIA.
BEM DE FAMÍLIA LEGAL X BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
O bem de família legal convive com o bem de família voluntário. Ou seja, a
existência do legal não revogou o bem de família voluntário. Um não impede a
existência jurídica do outro, apesar dele perder importância e utilidade.
A existência da bem de família legal (proteçao ex lege) esvazia o bem de
família voluntário. Mas esse não deixa de existir.
Interesse na inscrição do BFV.
Embora não tenha a mesma importância do bem de família legal, o bem de
família voluntário pode ser de interesse da parte, como na hipótese prevista no art.
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Direito Civil
5º, lei 8009/90.
Ex: caso hajam dois imóveis ou mais utilizados como residência da família, a
impenhorabilidade legal recairá no de menor valor, salvo se outro imóvel houver
sido instituído como BFV.
Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um
único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis
utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver
sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.
RESUMO DOS PRINCIPAIS ELEMENTOS DO BEM DE FAMÍLIA LEGAL
a) Deriva da lei;
b) Independe de registro;
c) Consagra impenhorabilidade por dívida;
d) Aplica-se retroativamente aos casos anteriores a sua vigência;
e) Não tem o piso de 1/3 do patrimônio líquido;
f) Se tiver mais de um imóvel, recai sobre o de menor valor, salvo se tiver
instituído o BFV;
g) Proteção ampla.
EFEITOS DO BEM DE FAMÍLIA LEGAL
Impenhorabilidade legal do bem de família.
Proteção ampla
A proteção do bem de família legal é ampla, protegendo inclusive o solo,
plantações, construções, benfeitorias, móveis etc, desde que esteja tudo quitado.
A impenhorabilidade decorre da lei e independe de registro.
STJ. Desmembramento do BFL para penhora.
A despeito do que dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei 8009/90, o STJ
(em mais de uma oportunidade) tem admitido o desmembramento do BFL para
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Direito Civil
efeito de penhora (REsp 968.907 – RS, RESP 510643 – DF, RESP 515122 – RS).
Lei 8009, art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que
sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam
a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os
equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde
que quitados.
O STJ tem entendido, em mais de um julgado, que se o imóvel comportar
determinadas características, haverá o desmembramento do imóvel para efeito
de penhora. Esse entendimento é uma construção pretoriana. É importante que
não descaracterize o bem.
BENS MÓVEIS PROTEGIDOS PELA LEI.
Que bens móveis estão protegidos pela lei? (já houve decisões favoráveis
nesse sentido).
Bens móveis quitados que têm sido considerados protegidos como bem de
família pela jurisprudência: Computador, máquina de lavar, maquina de secar,
televisão, ar condicionado, antena parabólica, teclado musical (REsp 218.882 –
SP).
O art. 2º da lei 8009 é lacônico no que tange a determinação do limite de
proteção legal dos bens móveis. Caberá a jurisprudência fazê-lo (ver material de
apoio).
Art. 2º da Lei 8009/90
Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos
suntuosos.
Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens
móveis quitados que guarnecem a residência e que sejam de propriedade do locatário,
observado o disposto neste artigo.
Observação: Quanto à vaga de garagem, caso tenha matrícula e registro
próprios, é penhorável (AgRgAg 1.058.070). Ou seja, se a vaga está junto com o
apartamento, está protegida. Se for comprada separadamente, pode ser objeto
de constrição.
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Direito Civil
EXCEÇÕES - ESTUDO ANALÍTICO DO ART. 3º.
A impenhorabilidade prevista na lei 8009/90 é relativa, uma vez que podem
incidir as exceções previstas no art. 3º da referida lei.
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições
previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição
do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função
do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei
nº 8.245, de 1991)
IMPORTANTE!! Aplicação ao BFL e BFV. Essas exceções têm carga de ordem
pública, por isso, podem ser aplicadas para o BFV. Ratio: Onde há a mesma razão,
deve haver o mesmo direito.
O art. 3º é imprescindível. LEMBRAR!!!
ART. 3º, CAPUT.
O caput do art. 3º da lei 8009/90 diz que “A impenhorabilidade é oponível
em qualquer processo de execução civil, fiscal previdenciária, trabalhista ou de
outra natureza, SALVE SE MOVIDO”
O caput do artigo em estudo traz a regra estabelecida para o bem de
família legal, qual seja a impenhorabilidade deve ser respeitada em qualquer juízo,
tanto de execução, quanto fiscal previdenciário, quanto trabalhista ou de
qualquer outra natureza.
Entretanto, no final, dá-se o ensejo para o estabelecimento de exceções
que serão listadas a seguir.
INCISO I
I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das
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Direito Civil
respectivas contribuições previdenciárias;
Ex: Se o empregado doméstico ingressou contra o empregador, não se
pode opor o BFL. O apto pode ser penhorado.
Observação: O min. Luiz Fux, em decisão que interpreta o inc. I do art. 3º,
observou que trabalhadores meramente eventuais não se encontram inseridos na
exceção da lei. Ou seja, se a empregada reclamar à empregadora, esta terá que
pagar ainda que seja com seu bem de família, da mesma forma na cobrança da
contribuição previdenciária da empregada (REsp 644.733 SC). Mas se for
trabalhador eventual que trabalhar em sua casa, se ingressar com demanda
contra você e pedir a penhora do apto, não serão abrangidos pela exceção
desta lei, por isso não poderão penhorar o apto (ex: pintor, eletricista).
*IMPORTANTE: A exceção deve ser interpretada restritivamente.
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA
EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscal
previdenciária, é consectário do direito social à moradia.
2. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal.
3. Consectariamente, não se confundem os serviçais da residência, com empregados eventuais
que trabalham na construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido
pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral.
4. A exceção prevista no artigo 3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada
restritivamente.
5. Em conseqüência, na exceção legal da "penhorabilidade" do bem de família não se incluem
os débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações
trabalhistas domésticas.
(...) Falta o restante (muito grande)
RESUMO: A melhor hermenêutica do inciso I, do art. 3º é no sentido de que
empregados meramente eventuais não se subsumem à exceção prevista em lei
(pedreiro, eletricistas, pintor, diarista). Ou seja, esses trabalhadores não podem
penhorar o bem de família (RESP 644733 – SC).
INCISO II
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à
construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos
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Direito Civil
constituídos em função do respectivo contrato;
Se você contrair empréstimo ou financiamento para construção ou
aquisição do imóvel, logicamente não se pode opor a impenhorabilidade ao
agente financeiro financiador da construção ou aquisição do imóvel.
INCISO III
III – pelo credor de pensão alimentícia;
Se o processo de alimentos foi movido pelo seu filho ou ex-marido, você
pode perder a casa para pagá-lo, pois não existe a proteção se o processo for
movido por credor de PA.
INCISO IV
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial [IPTU], taxas e
contribuições devidas em função do imóvel familiar;
Se o processo foi movido para cobrança de imposto, taxa ou contribuição
relativa ao imóvel, não se pode opor a proteção do bem de família.
Ex: IPTU, ITR, IR.
IMPORTANTE: A exceção da lei deve ser interpretada restritivamente, e se
aplica só a impostos vinculados ao imóvel. Assim, não se pode aplicar a exceção
ao IR ou ICMS.
Obs.: O STF já assentou o entendimento (RE 439.003 SP) no sentido de que
taxa de condomínio também excepciona a proteção do bem de família. A min.
Eliana Calmon (STJ) justificou que se não for assim, as pessoas não pagarão o
condomínio.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A
relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição
condominial [obrigação propter rem] é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da
subsistência individual e familiar - a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de
impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
RESUMO: O STF já entendeu, interpretando o inciso IV, do art. 3º, que
despesas condominiais também vencem a proteção legal do bem de família (RE
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Direito Civil
439003 – SP).
INCISO V
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia
real pelo casal ou pela entidade familiar;
Pela letra da lei, se você constitui hipoteca sobre o apto (oferece o bem
voluntariamente como garantia real), você posteriormente não poderá recorrer à
proteção do bem de família.
A jurisprudência modifica um pouco esse entendimento relativizando desse
artigo no sentido de que a normatização do bem de família é de ordem pública,
portanto não se poderia abrir mão. Por isso, ainda que tenha gravado o bem com
garantia real, o bem estará protegido como bem de família.
Em suma: a indicação do bem de família a penhora não importa na
desistência do direito do bem de família, pois trata-se de norma congente (de
ordem pública) e direito indisponível.
Obs: O STJ tem entendido nesse sentido, conforme podemos ler do AgRg no
Resp 813.546 DF. Assim, aponta essa tendência na jurisprudência de que o
devedor possa invocar a proteção do bem de família, ainda que haja indicado o
mesmo à penhora anteriormente.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA
OFERECIDO À PENHORA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO ASSEGURADO PELA LEI.
8.009/90. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indicação do bem de família à penhora não implica em renúncia ao benefício conferido
pela Lei 8.009/90, máxime por tratar-se de norma cogente que contém princípio de ordem
pública, consoante a jurisprudência assente neste STJ.
2. Dessarte, a indicação do bem à penhora não produz efeito capaz de elidir o benefício
assegurado pela Lei 8.009/90. Precedentes: REsp 684.587 - TO, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, Quarta Turma, DJ de 13 de março de 2005; REsp 242.175 - PR, Relator Ministro RUY
ROSADO DE AGUIAR, Quarta Turma, DJ de 08 de maio de 2.000; REsp 205.040 - SP, Relator Ministro
EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ de 15 de abril de 1.999)
3. As exceções à impenhorabilidade devem decorrer de expressa previsão legal.
4. Agravo Regimental provido para dar provimento ao Recurso Especial.
RESUMO: Inciso V do art. 3º diz que se por ato de vontade hipotecar o seu
imóvel residencial, se está renunciando o direito do bem de família legal.
A mera indicação do bem a penhora, segundo STJ, não impede a futura
alegação de bem de família (AgRg no RESP 813546 – DF). Não confundir com a
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Direito Civil
hipótese quando por ato de vontade hipotecam o imóvel.
INCISO VI
VI – por ter sido adquirido como produto de crime ou para execução de
sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de
bens;
O propósito é evitar o enriquecimento sem causa. O cidadão que o adquiriu
como produto de crime não pode invocar a proteção do bem de família. Da
mesma forma, não pode invocá-la para não indenizar a vítima.
INCISO VII
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação.
O fiador, em contrato de locação, não pode invocar a proteção do bem
de família.
As administradoras de imóveis costumam, inclusive, pedir cópia autenticada
do apartamento do fiador. Pois se o devedor principal não paga, o locador cobra
do fiador, que não tem a proteção do bem de família.
Isso viola o Princípio da isonomia e da razoabilidade. O fiador é tratado de
forma mais rigorosa que o próprio inquilino inadimplente. Mas já é pacífico no STF
(RE 352940-4 – SP).
O Min. Carlos Veloso, o STJ e o STF já firmaram o entendimento de que o
fiador não é protegido, conforme REsp (1999). É possível penhorar o bem de família
do fiador.
O STF e, na mesma linha, o STJ, no AgRgAg 923.763 RJ, já firmaram o
entendimento no sentido de que é penhorável o bem de família do fiador na
locação, não havendo inconstitucionalidade.
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Direito Civil
AI 584436 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 03/02/2009
Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTAS: 1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Certidão de intimação do acórdão impugnado.
Existência. Comprovação. Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento, deve ser
apreciado o recurso. 2. FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução.
Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família.
Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do
art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Agravo regimental improvido. A penhorabilidade
do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de
1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da
República.
IMPORTANTE:
Vale lembrar, nos termos do art. 1647 do CC, que o cônjuge casado em
regime que não seja o de separação de bens, necessita da autorização do outro
cônjuge para prestar fiança.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar
futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
DEVEDOR SOLTEIRO
O devedor solteiro goza da proteção do bem de família?
O que fundamenta o bem da família é o princípio da dignidade da pessoa
humana traduzido no direito constitucional da moradia. Não é a proteção da
família.
Por esse motivo, o devedor solteiro tem a proteção do bem de família (RESP
450989 RJ).
A S. 364, STJ, homenageando o direito constitucional a moradia, afirma que
o conceito de impenhorabilidade favorece inclusive pessoas solteiras, separadas,
divorciadas e viúvas, além da família monoparental.
S. 364, STJ. O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange
também
o
imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
Prof. Nilmar de Aquino
93
Direito Civil
Ver Resp 450.989/RJ.
"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E
SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.
- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao
resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa
humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e
abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável,
por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o
devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).
FATOS E ATOS JURÍDICOS
Já estudamos que existem os sujeitos de Direito (que são as pessoas).
Existem, também, os objetos do Direito (que são os bens).
Veremos o elemento que estabelece a ligação; o vínculo entre as pessoas
tendo como objeto os bens. Esse elemento é o que chamamos de relação
jurídica. As relações jurídicas têm como fonte geradora os fatos jurídicos. Há
sempre um fato que antecede o surgimento de um direito subjetivo. Fato,
portanto, é um evento, um acontecimento.
O tema “Fatos e Atos Jurídicos” deve ser visto devagar. Por isso,
desmembramos esse tema em duas partes. Esta primeira é uma aula introdutória.
Os alunos costumam achar essa primeira parte “meio chata”. Mas ela é
imprescindível. Vou tentar torná-la mais agradável... Hoje, o que veremos é base
da matéria, que será importantíssima no futuro, quando analisaremos o Direito das
Obrigações, os Contratos etc. Os Fatos, Atos e Negócios Jurídicos são pontos
fundamentais para entender as próximas aulas. Leiam e releiam com todo amor e
carinho este início. Depois daremos a segunda parte da aula. Vocês verão como
ficará mais fácil entender. Falaremos agora de alguns conceitos, classificações, e,
principalmente, na teoria do fato jurídico. Depois, passaremos para uma parte
mais dinâmica, onde veremos o Negócio Jurídico e seus elementos constitutivos,
além da ineficácia do Negócio Jurídico.
Comecemos, então. Inicialmente, temos que diferenciar um fato comum de
um fato jurídico. Há fatos que não interessam ao Direito.
Exemplo: quando uma pessoa passeia por um jardim, está praticando um
fato comum, que não sofre a incidência do Direito. Se essa pessoa, porém, andar
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Direito Civil
sobre um gramado proibido, causando danos, o fato que era comum passará a
interessar ao Direito. Assim, observem a seguinte classificação:
• Fato Comum - ação humana ou fato da natureza que não interessa ao
Direito. Não estudaremos isso, pois, como disse, não interessa ao Direito.
• Fato Jurídico (em sentido amplo – lato sensu) - acontecimento ao qual o
Direito atribui efeitos. Ex.: no contrato de locação, locador e locatário ficam
vinculados um ao outro. Desse vínculo surgem direitos e deveres para ambas as
partes. Assim, por enquanto, o que nos interessa estudar é o Fato Jurídico. Este sim
causará reflexos no campo do Direito.
Baseado no foi dito acima, podemos conceituar os fatos jurídicos como
sendo os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais
nascem, modificam-se, subsistem e extinguem-se as relações jurídicas. Para efeito
de memorização dos elementos do Fato Jurídico que veremos, costumo usar em
sala de aula a expressão A.R.M.E. (Aquisição, Resguardo, Modificação e Extinção)
de Direitos.
Aquisição de Direitos - é a conjunção dos direitos com seu titular. Dessa
forma, surge a propriedade quando o bem se subordina a seu titular. (ex: quando
eu acho uma coisa abandonada ou quando eu compro um determinado objeto
de um amigo etc.). Os direitos podem ser adquiridos de forma originária ou
derivada:
a) Originária - o direito nasce no momento em que o titular se apropria do
bem de maneira direta, sem a participação de outra pessoa (ex.: pescar um peixe
em alto-mar, ocupar coisa abandonada etc.).
b) Derivada - se houver transmissão do direito de propriedade, existindo uma
relação jurídica entre o anterior e o atual titular (ex.: vender um carro ou um imóvel
a outra pessoa).
A aquisição ainda pode ser gratuita (não há contraprestação – ex.:
doação) ou onerosa (há uma contraprestação – ex.: compra e venda, troca).
Resguardo (proteção ou defesa) de Direitos - para resguardar seus direitos, o
titular deve praticar atos conservatórios como: protesto; retenção - possuidor de
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95
Direito Civil
boa-fé que fez benfeitorias necessárias e úteis na coisa alheia (art. 1.219 CC);
arresto - apreensão judicial de coisa litigiosa ou de bens para a segurança da
dívida; seqüestro - depósito judicial da coisa litigiosa para garantia do direito. Há
também a defesa preventiva:
a) extrajudicial - a cláusula penal em um contrato (trata-se da multa
contratual); o sinal (que também é chamado de arras, ou seja, um adiantamento);
a fiança etc., são medidas que servem para proteger meus direitos.
b) judicial - são as ações judiciais para proteção de direitos: Mandado de
Segurança (protege direito líquido e certo); Interdito Proibitório (é uma ação
possessória, conforme veremos no Direito das Coisas).
Ação é o meio que o titular do direito tem para obter a atuação do Poder
Judiciário, no sentido de solucionar litígios relativos a interesses jurídicos (art. 3º do
C.P.C. - “Para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse
econômico ou moral”).
Nós sabemos que no Brasil não podemos fazer “justiça pelas próprias mãos”,
sob pena de cometermos um crime (exercício arbitrário das próprias razões). Se
uma pessoa me deve seis meses de aluguel eu não posso ir até a casa dele e “dar
uns tapas” no devedor. Não! Eu devo entrar com uma ação de despejo por falta
de pagamento. No entanto, admite-se, excepcionalmente, a autodefesa ou
autotutela no caso de legítima defesa da posse (art. 1.210, §1º do CC), penhor
legal etc. Veremos isso em outras aulas mais para frente.
Modificação (ou transformação) de Direitos - os direitos podem sofrer
modificações em seu conteúdo, seu objeto e em seus titulares, sem que haja
alteração em sua substância. A modificação do direito pode ser objetiva ou
subjetiva:
a) Objetiva - atinge a qualidade ou quantidade do objeto ou o conteúdo
da relação jurídica (ex.: o credor de uma saca de feijão aceita o equivalente em
dinheiro).
b) Subjetiva - substituição do sujeito ativo ou passivo, podendo ser inter vivos
ou causa mortis (ex.: morre o titular de um direito e este se transmite aos seus
sucessores). No entanto, há direitos que não comportam modificação em seu
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Direito Civil
sujeito por serem personalíssimos.
Extinção de Direitos – observem, com atenção, as hipóteses de extinção de
direitos:
• perecimento do objeto (anel que cai em um rio profundo e é levado pela
correnteza) ou perda de suas qualidades essenciais (campo de plantação
invadido pelo mar).
• renúncia - quando o titular de um direito, dele se despoja, sem transferi-lo
a quem quer que seja; ele abre mão de um direito que teria (ex: renúncia à
herança).
• abandono – intenção do titular de se desfazer da coisa não querendo ser
mais seu dono.
• alienação – que é o ato de transferir o objeto de um patrimônio a outro,
de forma onerosa ou gratuita.
• falecimento do titular, sendo direito personalíssimo, e por isso, intransferível.
• confusão – numa só pessoa se reúnem as qualidades de credor e
devedor.
• prescrição ou decadência - analisaremos mais adiante, ainda na aula de
hoje.
Bem, com isso encerramos esta parte bem introdutória sobre o Fato Jurídico
e seus elementos (A.R.M.E.). Vejamos agora uma Classificação dos Fatos Jurídicos.
Podemos dizer que o Fato Jurídico se divide em Natural (fato da natureza) e
Humano (praticado por nós, os seres humanos). Cada um destes possui uma
subdivisão. Observe o esquema abaixo. Este esquema é de extrema importância.
Daqui para frente (inclusive na próxima aula) vamos analisar cada item deste
esquema. Portanto, sempre que estiver em dúvida sobre o assunto tratado, retorne
a este esqueminha.
Fato Jurídico Natural (ou Fato Jurídico em Sentido Estrito)
• Ordinário – normalmente ocorre
• Extraordinário – caso fortuito ou força maior
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Direito Civil
Fato Jurídico Humano (ou simplesmente ATO)
Veremos estes temas abaixo na próxima aula. Por enquanto, é importante
que se saiba:
• Ato Jurídico em Sentido Amplo (ou Voluntário):
- Ato Jurídico em Sentido Estrito – os efeitos são os impostos pela lei (ex;
reconhecimento de filho); não há regulamentação da autonomia privada.
- Negócio Jurídico – os efeitos são os desejados pelas partes (ex: contratos);
há autonomia privada.
• Ato Ilícito (ou Involuntário):
- Civil
- Penal
- Administrativo
Caros alunos. Muito cuidado aqui. Algumas questões costumam cair sobre o
gráfico acima. E isso causa certa confusão ao aluno.
Querem
um
exemplo?
Duas
indagações
(responda
sem
olhar
o
esqueminha):
O Ato Ilícito é um Ato Jurídico? O Ato Ilícito é um Fato Jurídico?
Resposta: basta analisar o esquema com atenção (agora dê uma olhada)
que iremos concluir que o Ato Ilícito é um Fato Jurídico (humano), porém não é um
Ato Jurídico!!!
Continuemos. O primeiro item do quadro que iremos analisar na aula de
hoje é o Fato Jurídico em Sentido Estrito, que a doutrina também chama de Fato
Jurídico Stricto Sensu ou Fato Natural (são todas expressões sinônimas).
Pois bem. Fato Natural é o acontecimento que ocorre independente da
vontade humana e que produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou
extinguindo direitos. Podem ser classificados em:
Ordinário - O que há de mais certo em nossa vida?? A morte. Ela ocorrerá
independente de nossa vontade. Portanto é um fato natural. Lógico que estou
falando da morte por causas naturais (costumo brincar – a morte morrida). Pois um
homicídio (brincando ainda – a morte matada) é um ato ilícito. Da mesma forma
são Fatos Jurídicos Naturais Ordinários: o nascimento, a maioridade, o decurso de
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
tempo que juridicamente se apresente sob a forma de prazo (intervalo de dois
termos), a usucapião (essa matéria é vista no Direito das Coisas, quando o edital
exigir esse item), a prescrição e a decadência etc. Estes últimos temas são
importantíssimos e serão analisados de forma autônoma, ainda nesta aula.
Extraordinário - são causas ligadas ao caso fortuito (causa desconhecida ex.: explosão de uma caldeira em uma usina) ou à força maior (conhece-se a
causa,
fato
da
natureza
-
ex.:
raio
que
provoca
incêndio).
Há
uma
imprevisibilidade. Em ambos o caso se configura uma inevitabilidade do evento e
ausência de culpa pelo ocorrido.
A partir deste ponto vamos nos ater ao Fato Jurídico Humano, que é o
acontecimento que depende da vontade humana (há quem diga que o termo
‘vontade humana’ seria uma redundância, pois somente o homem teria
‘vontade’; no entanto o termo tem sido aceito normalmente), abrangendo tanto
os atos lícitos como os ilícitos.
Eu diria que a aula de hoje é mais “light” do que a anterior; esta é menos
teórica. Portanto, antes de começar a aula propriamente dita eu sempre relembro
meus alunos que este é um curso para Concursos Públicos. Assim, não se perca em
detalhes em episódios que podem ocorrer em sua vida e em casos particulares,
mas que não trazem repercussão para uma prova de um concurso. O importante
é conhecer os institutos. Por outro lado, apesar de mais dinâmica, esta é uma aula
mais longa...
Vamos ao que interessa: Como vimos, o Fato Jurídico Humano pode ser
subdividido. Vamos analisar as particularidades desta subdivisão:
1 - ATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO (também chamado pela doutrina de
voluntário). Pode ser classificado em:
• Ato Jurídico em Sentido Estrito (ou meramente lícitos) - se objetivar a mera
realização da vontade do agente (perdão, reconhecimento de filho, confissão
etc.). A vontade é importante para a realização do ato, mas não o é quanto à
Prof. Nilmar de Aquino
99
Direito Civil
produção dos efeitos, que decorre da lei.
• Negócio Jurídico - se procura criar normas para regular interesses das
partes, harmonizando vontades que, na aparência, parecem antagônicas
(testamento, contrato, adoção etc.) e que se subordinam às disposições comuns.
A ação humana visa alcançar um fim determinado.
2 – ATO ILÍCITO (também chamado de ato jurídico involuntário) - se
acarretar conseqüências jurídicas alheias à vontade do agente. O ato ilícito,
embora seja um fato jurídico (pois causa repercussão no direito) não é ato jurídico,
pois a característica essencial do ato jurídico é que este tem de ser lícito.
Não esqueça!!!
ATO JURÍDICO ≠ ATO ILÍCITO
O ato ilícito não é espécie de atos jurídicos. O legislador os colocou a parte,
o ato ilícito foi tratado como categoria própria, razão porque se emprega a
expressão ato jurídico somente para ações lícitas.
Autores como Silvio Venosa e Machado Neto têm visão própria da matéria.
Sucede que Flavio Tartuce, Fernando Simão, Pablo Stolze, Vicente Rao e Zeno
Veloso entendem que o ato lícito é categoria separada da do ato jurídico.
Particularmente também concordo, entendo que a ação humana lícita é o ato
jurídico, e a ação humana ilícita é o ato ilícito. Tanto que são trazidas
separadamente no Código.
Obs.: Gera confusão chamar o ato ilícito de ato jurídico, apesar de gerar
efeito jurídico. Portanto, ao tratar do nome ato jurídico, refira-se apenas aos atos
lícitos, enquanto que os atos ilícitos são englobados como ações humanas lícitas.
Em uma brilhante analogia, o Professor Zeno Veloso, fala da Andorinha. Diz o
grande civilista: “só porque duas aves tem asas não significa que ambas são
andorinhas; da mesma forma, só porque os dois atos produzem efeitos jurídicos,
não significa que atos lícitos e ilícitos sejam jurídicos.”
Vamos, então, analisar o ato jurídico em sentido estrito e o negócio jurídico,
Prof. Nilmar de Aquino
100
Direito Civil
que são espécies do gênero ato jurídico em sentido amplo. Lembrando que
Negócio Jurídico é o tema mais importante, conforme veremos.
ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO
No Ato Jurídico em Sentido Estrito há uma realização de vontade do
agente, mas suas conseqüências são as previstas em lei e não as que porventura
queiram as partes. O ato jurídico em sentido estrito gera conseqüências jurídicas
previstas em lei e não pelas partes interessadas. Ex: reconhecimento de filho.
Digamos que uma pessoa teve um filho fora do casamento. O pai quer apenas
reconhecer o filho. Mas com o reconhecimento surgem efeitos legais, obrigatórios,
mesmo que não desejados pelo agente, como direito ao nome, poder familiar,
obrigação de prestar alimentos, direitos sucessórios etc.
Assim, reconhecido um filho, os efeitos decorrentes do ato não dependem
da vontade da pessoa que fez o reconhecimento, mas da lei.
Assim, o ato jurídico em sentido estrito é o que gera conseqüências jurídicas
previstas em lei, independente da vontade das partes interessadas, não havendo
regulamentação da autonomia privada.
O ato jurídico em sentido estrito, referido no sucinto e solitário artigo 185 do
CC, traduz:
Ato jurídico realizado voluntária e conscientemente, cujo efeito está
previsto unicamente na lei e só nela pode se basear.
O ato jurídico em sentido estrito, também chamado de ato não-negocial
traduz um simples comportamento humano, voluntário e consciente, cujos efeitos
estão predeterminados na lei.
è Não existe liberdade ou autonomia privada para a escolha dos efeitos
jurídicos (não há liberdade negocial, nem liberdade volitiva), uma vez que
estão preestabelecidos na própria lei. São desprovidos de carga negocial.
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
EFEITOS
Não há autonomia privada ou liberdade nos atos jurídicos no que tange a
escolha dos efeitos do ato realizado (não há liberdade negocial, nem liberdade
volitiva). A lei diz qual é o efeito. Sendo, portanto, desprovidos de carga negocial.
Importante!!!
Pontes de Miranda, baseado no direito alemão, e Marcos Bernardes de Melo
perceberam que o sistema do fato jurídico faltava uma categoria, que ficaria
entre o fato da natureza e as ações do homem. Essa categoria é o ato-fato
jurídico.
O ato-fato jurídico, categoria não explicitamente prevista no CC, consiste
em um comportamento que, embora derive da atuação humana, é desprovido
de vontade consciente em direção ao resultado que se pretenda atingir.
Nomenclatura do ato-fato jurídico:
è ATO porque proveniente do homem.
è FATO porque desprovido de consciência.
è JURÍDICO porque produz efeitos jurídicos.
Daí, ato-fato jurídico.
Para que seja ação humana, deve ter carga de voluntariedade. Se o
comportamento é humano, mas é desprovido de vontade e consciência, sendo
instintivo ou reflexo, não se encaixa como ação humana, mas se encaixa no
conceito de ato-fato.
EXEMPLOS
- O descobrimento de um tesouro;
- A especificação (transformação da matéria-prima em obra final) realizada por
um enfermo mental. Um incapaz cria uma obra de arte em escultura ao manusear
a argila para comer. Ele, apesar de não realizar um ato consciente, realizou um
ato humano que tem efeitos na esfera jurídica. Assim é ato-fato.
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
Qual é a natureza jurídica da venda de um doce a uma criança de 5 anos de
idade?
Entendimento 1: É um contrato de compra e venda. É um contrato nulo (pela
incapacidade do agente), mas socialmente aceito. Para um menor de 16 anos,
faz mais sentido, pois o jovem já tem carga negocial.
Entendimento 2: Para Jorge Cesar Ferreira, com base em Pontes de Miranda, a
venda de um doce a uma criança enquadra-se melhor na noção de ato-fato
(não há necessidade de consciência para prática do ato). A criança não tem
consciência nem vontade, mas gera efeitos jurídicos, por isso há ato-fato.
NEGÓCIO JURÍDICO
Conceito
Negócio Jurídico é uma espécie do gênero ato jurídico em sentido amplo. É
o ato destinado à produção de efeitos jurídicos, desejados pelo agente e
tutelados pela lei. É toda ação humana, de autonomia privada, com o qual o
particular regula por si os próprios interesses, há uma composição de interesses.
Objeto
O negócio jurídico típico é o contrato. Num contrato as partes contratantes
acordam que devem conduzir-se de determinado modo, uma em face da outra
(ex.: contrato de locação, de compra e venda etc.). O negócio jurídico é o
principal instrumento que as pessoas têm para realizar seus interesses. Lembrem-se
que o contrato é um Negócio Jurídico Bilateral. Nos entanto, o Negócio Jurídico
pode ser também Unilateral, como no caso do Testamento.
Distinção – Negócio Jurídico e Ato Jurídico em Sentido Estrito
Vamos reforçar a idéia: não devemos confundir negócio jurídico com o ato
jurídico em sentido estrito. Este não é exercício de autonomia privada. Logo, o
interesse objetivado não pode ser regulado pelo particular e a sua satisfação se
concretiza no modo determinado pela lei. Já no negócio jurídico, o fim procurado
Prof. Nilmar de Aquino
103
Direito Civil
pelas partes baseia-se na autonomia da vontade privada. O negócio leva em
consideração o fim procurado pela parte ou partes e a esse fim a ordem jurídica
adapta os efeitos.
Classificação dos Negócios Jurídicos
Segundo a melhor doutrina, os Negócios Jurídicos podem ser classificados
em:
1 - Quanto à manifestação de vontade:
• Unilaterais - quando a declaração de vontade emana de uma ou mais
pessoas, mas na mesma direção colimando um único objetivo; o ato se
aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade (ex.: testamento, renúncia,
desistência, promessa de recompensa etc.). Subdividem-se em receptícios (a
declaração tem de se tornar conhecida do destinatário para produzir efeitos - Ex.:
revogação de mandato, ou seja, de uma procuração; se eu revogo uma
procuração eu devo comunicar às pessoas a quem eu outorguei poderes.
Portanto é um ato unilateral – só depende da minha vontade – mas eu devo
comunicar a outra parte a minha decisão. Outro exemplo: escolha nas obrigações
alternativas) ou não receptícios (o conhecimento por parte de outrem é
irrelevante – Ex.: testamento – quando eu faço o meu testamento, nada mais
precisa ser feito; não preciso comunicar ninguém desse fato, renúncia de
herança).
• Bilaterais – quando a declaração de vontade emana de duas
manifestações de vontade, em sentido oposto, mas coincidentes sobre o objeto
Ex: perdão, contratos (compra e venda – comprador e vendedor; locação –
locador e locatário etc.). Podem ser simples (benefício a uma das partes e
encargo à outra – ex.: doação) ou sinalagmáticos (vantagens e ônus a ambas as
partes – ex.: locação, compra e venda). Veremos melhor esse item na aula sobre
contratos.
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
• Plurilaterais - contratos que envolvem mais de duas partes (ex.: contrato
de sociedade com mais de dois sócios).
2 - Quanto às vantagens:
• Gratuito - só uma das partes aufere vantagem, não havendo
contraprestação; são atos de liberalidade (ex.: doação simples, comodato).
• Oneroso - ambos os contratantes possuem ônus e vantagens recíprocas
(ex.: locação, compra e venda etc.).
3 - Quanto ao tempo em que devam produzir efeitos:
• Inter vivos - destinados a produzir efeitos durante a vida dos interessados
(ex.: locação, compra e venda, mandato, casamento etc.).
• Causa mortis - emitida para a criação do direito após a morte do
declarante (ex.: testamento, codicilo, legado etc.).
4 – Quanto a seus efeitos:
• Constitutivos – se sua eficácia se opera ex nunc (se efetiva a partir do
momento da conclusão – ex.: compra e venda).
• Declarativos – se sua eficácia é ex tunc (só se efetiva a partir do momento
em que se operou o fato a que se vincula a declaração de vontade – ex.: divisão
de condomínio, reconhecimento de filho etc.).
5 - Quanto à subordinação:
• Principais - têm existência própria e não dependem de qualquer outro (ex.:
compra e venda, locação).
• Acessórios - têm a sua existência subordinada à do contrato principal (ex.:
fiança, cláusula penal etc.); não têm existência jurídica autônoma (“o acessório
segue o principal”).
Prof. Nilmar de Aquino
105
Direito Civil
6 - Quanto às formalidades:
• Solenes (formais) - obedecem a uma forma prescrita em lei para se
aperfeiçoarem (ex.: casamento, testamento etc.).
• Não solenes (forma livre) - a lei não reclama formalidades para seu
aperfeiçoamento (ex.: locação, compra e venda de bens móveis etc.).
7 – Quanto às pessoas:
• Impessoais – independe de quem sejam as partes (ex: contrato uma
pessoa para pintar um muro; qualquer pessoa pode fazer isso; não há uma
habilidade especial para isso).
• Intuitu personae – o ato se realiza em função das qualidades especiais de
uma pessoa (ex.: outorgo mandato à pessoa de minha confiança; desejo ser
operado por cirurgião de minha confiança etc.).
8 – Quanto à causa:
• Causais – estão vinculados a uma causa (ex.: o registro da escritura de um
imóvel está sempre ligado à existência da escritura de compra e venda deste
imóvel; se a compra e venda for defeituosa, o registro também o será).
• Abstratos – estão desvinculados de qualquer outro negócio (ex.: compro
uma casa pagando com um cheque; a emissão deste é desvinculada; se a
compra e venda for considerada nula, o cheque continuará valendo,
principalmente se estiver nas mãos de terceiros).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
Alguns elementos do negócio jurídico são chamados de essenciais porque
constituem elementos de existência e validade.
Outros são chamados de acidentais, pois são requisitos de eficácia do
negócio. Vamos apresentar um esquema para melhor classificar os elementos
constitutivos. Depois vamos analisá-los um a um.
Prof. Nilmar de Aquino
106
Direito Civil
Porém, antes falaremos dos planos de existência, validade e eficácia do
negócio jurídico.
Subdivisões do negócio jurídico em Planos de Análise (Existência,
Validade e Eficácia).
Foram estudados por Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Melo.
PLANO DE EXISTÊNCIA
- É plano substantivo do negócio.
- Estuda os elementos constitutivos ou requisites de existência do negócio
jurídico.
- Vários autores têm resistência a esse plano de existência.
- O Código Civil não o prevê, mas isso não significa que ele deve ser
negado.
Requisitos de existência sem os quais o negócio jurídico não é nada.
Elementos que compõe a estrutura do negócio jurídico. Se faltar qualquer requisito
ele será inexistente. O legislador não tratou na parte geral sobre esse plano, no
entanto a doutrina o reconhece. O juiz pode reconhecer a inexistência de ofício.
* Os autores que não defendem a existência desse plano, entendem que
nesses casos o negócio é nulo.
Requisitos existenciais do negócio:
1.
A manifestação de VONTADE (vontade interna + vontade externa):
faltando a manifestação de vontade o negócio é inexistente (não é nulo e sim
inexistente).
Se a vontade consciente estiver neutralizada, ou seja, se faltar vontade, não
há negócio.
Exemplo: coação física.
OBSERVAÇÃO:
No que tange a manifestação de vontade, o silêncio pode como tal ser
Prof. Nilmar de Aquino
107
Direito Civil
compreendido? “Quem cala consente”, esse ditado popular tem respaldo no
Direito Civil? Ou seja, o silêncio, ausência da manifestação de vontade, gera
efeitos jurídicos?
Resposta: Em linha de princípio, lembra-nos Caio Mario, que em regra, o
silêncio
é
a
ausência
de
manifestação
de
vontade.
No
entanto,
excepcionalmente, nos termos do art. 111, seguindo os sistemas como o alemão e
o inglês, em situações especiais admite que o silêncio possa traduzir vontade.
“Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o
autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.
Exemplo: O art. 539 do CC estabelece que na doação pura o silêncio traduz
aceitação.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se
aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não
faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não
for sujeita a encargo.
CUIDADO!! No dolo, o silêncio pode significar o negócio viciado. Veremos
depois que o silêncio pode também significar quebra de boa-fé objetiva por dolo
negativo (art. 147 do CC).
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma
das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,
constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria
celebrado.
2.
AGENTE (EMISSOR DA VONTADE): todo negócio jurídico para existir
pressupõe um agente emissor da vontade. Faltando o agente não há negócio.
3.
OBJETO: sem o objeto o negócio não existe.
Ex: Contrato de mútuo de dinheiro à mútuo feneratício.
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108
Direito Civil
4.
FORMA: sem uma forma o negócio também não existe.
Forma
significa, segundo Vicente Ráo, o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou seja,
o revestimento exterior da vontade. A forma não se confunde com a vontade
externa. A forma é um meio pelo qual se declara a vontade.
è A forma integra o negócio como revestimento exterior da vontade, ou
seja, é um meio pelo qual a vontade se manifesta.
Pode ser manifestada pela forma escrita, pela forma oral, pela mímica
etc. Admitem-se formas variadas.
IMPORTÂNCIA DA FORMA:
Se o negócio existe, analisamos agora o Plano de Validade do negócio.
PLANO DE VALIDADE
- É analisado no art. 104, CC, que para alguns autores é artigo
incompleto, como Marcos Bernardes de Melo.
Plano qualificativo do negócio. Esse plano de validade não estuda a
estrutura. Estudam-se os pressupostos de validade, que dão aptidão para gerar
efeitos no negócio jurídico. Faltando pressuposto de validade o negócio é
inválido (nulo ou anulável).
OBS: os vícios do negócio jurídico atuam no plano da validade.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
O Plano de existência integra os elementos subjetivos do negócio. O
plano de validade estuda os pressupostos que qualificam o negocio para que ele
possa gerar efeitos, ou seja, basta que se conheça os elementos de existência e os
qualifique.
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109
Direito Civil
SÃO PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:
1.
VONTADE + livre e de boa-fé
A vontade deve ser totalmente livre e de boa-fé. Observe que estou
qualificando o negócio.
2.
AGENTE + capaz e legitimado
3.
OBJETO + lícito + possível + determinado/determinável.
Em geral, na doutrina civilista, licitude significa legalidade e adequação
ao padrão médio de moralidade.
4.
FORMA + livre ou prescrita em lei
No direito brasileiro, a regra é o Princípio da liberdade da forma nos
negócios jurídicos (art. 107 do CC).
è A forma, de per si, é elemento de existência.
A lei tanto pode exigir a forma para efeito de prova do negócio jurídico (art.
227, CC – negócio Ad probationem), como também poderá exigir a forma como
elemento de validade do próprio negócio (art. 108, CC – negócio solene ou Ad
solemnitatem).
Há situações em que o legislador exige determinada forma, especialmente
a pública. Se faltar a forma prescrita em lei, o negócio não é valido.
Art. 108, CC. Se a venda, a hipoteca, a doação ou qualquer negócio for
superior a 30 salários mínimos, deverá ser feita escritura no tabelionato.
Sendo que o valor base para isso é o valor que as partes declarem no
contrato, não o valor usado pela Prefeitura para calculo de IPTU (conforme
enunciado 289, 4ª Jornada de Direito Civil).
QUESTÃO DE CONCURSO: Se o objeto do negócio for ilícito. O negócio é
invalido, pois apesar de ter objeto, ele não tem a qualificação da licitude.
IMPORTANTE: São defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, lesão,
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110
Direito Civil
estado de perigo, simulação. Esses efeitos interferem no plano de validade e não
no plano de existência. A vontade existe, mas é prejudicada.
Na coação física, o negócio é inexistente, pois não há vontade.
Na coação moral, o negócio é existente, porém inválido, pois ela não é livre.
É captada de má-fé a vontade, não sendo válido o negócio, no caso do
vendedor enganar o comprador dizendo que se trata de carne bovina enquanto
se trata de carne de gato.
Obs.: Alguns autores na linha de Orlando Gomes, afirmam que a licitude
pressupõe, também, subsunção a um padrão médio de moralidade. (Se a banca
for mais conservadora, em princípio, é bom defender isso) Se o objeto for
considerado ilícito, o negócio existe, mas é inválido. Ex: “negócio jurídico ” na
contratação de serviços de prostituta, pois não se adéqua a um padrão médio de
moralidade. Se a banca for mais progressista, admite-se a licitude do objeto.
IMPORTANTE: REGRA - Princípio da liberdade da forma
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,
senão quando a lei expressamente a exigir.
ü Há situações que a lei exige a forma escrita para efeito de prova do negócio
(art. 227).
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite
nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo
vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único. Qualquer que
seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou
complementar da prova por escrito.
Apesar da regra, a lei pode prescrever a forma como requisito de validade (art. 108).
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de
direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no País.
Ex: Compra e venda: instrumento público acima de 30 salários mínimos.
** Promessa de compra e venda: pode ser instrumento privado.
Sendo que o valor base para isso é o valor que as partes declarem no contrato, não o
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111
Direito Civil
valor usado pela Prefeitura para calculo de IPTU (conforme enunciado 289, 4ª Jornada
de Direito Civil). Obs.: A promessa de compra e venda, pode ser feita por instrumento
particular, não importa o valor.
PLANO DE EFICÁCIA
Estuda os elementos que interferem nos efeitos jurídicos do negócio, ou
seja, na eficácia do negócio. Estuda-se:
1. Condição
2. Termo
3. Modo ou encargo
Nessa tripartição (Existência, Validade e Eficácia), tem-se a teoria do
negócio jurídico.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
I – Essenciais – dizem respeito à validade do negócio
A) Gerais
1 – Capacidade das Partes
2 – Objeto Lícito, Possível, Determinado ou Determinável
3 – Consentimento
B) Especiais – forma prescrita ou não defesa em lei
II – Naturais – efeitos decorrentes do negócio jurídico
III – Acidentais – dizem respeito à eficácia do negócio
1 – Condição
2 – Termo
3 – Modo ou Encargo
I - ELEMENTOS ESSENCIAIS GERAIS
Como vimos acima, os requisitos de validade do negócio jurídico são:
capacidade das partes (elemento subjetivo), objeto lícito, possível, determinado
ou determinável (elemento objetivo), consentimento e forma prescrita ou não
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112
Direito Civil
defesa em lei (artigo 104 do C.C.). Os três primeiros são gerais, comuns a todos os
Negócios Jurídicos. Já o último (forma) é especial, diz respeito à apenas alguns
contratos. Por isso será analisado em item autônomo. Vamos nos ater agora aos
Elementos Essenciais Gerais.
A) CAPACIDADE DO AGENTE
Se todo negócio jurídico pressupõe uma declaração de vontade, a
capacidade do agente é indispensável. Os artigos 3º e 4º do Código Civil nos
apresentam o rol das pessoas absoluta ou relativamente incapazes. Já analisamos
quem são essas pessoas. É imprescindível o conhecimento dessa matéria para a
compreensão do que falaremos a seguir.
Enquanto os absolutamente incapazes são representados em seus interesses
por seus pais, tutores e curadores, os relativamente incapazes (embora possam
participar pessoalmente dos negócios jurídicos) devem ser assistidos pelas pessoas
a quem a lei determinar.
O ato praticado pelo absolutamente incapaz sem representação é nulo.
Já o ato realizado pelo relativamente incapaz sem assistência é anulável.
Lembrando que o vício da incapacidade é um instrumento a favor do
incapaz.
Incapacidade
• Absoluta → falta de representação – ato nulo
• Relativa → falta de assistência – ato anulável
Recordando, também que as pessoas jurídicas são representadas, ativa e
passivamente, judicial e extrajudicialmente, por seus órgãos (pessoas naturais que
exprimem a sua vontade). Trata-se de uma representação imprópria.
Espécies de Representantes:
a) Legais – a norma jurídica confere poderes para administrar bens alheios
(ex.: pais, tutores e curadores, em relação aos bens dos filhos, pupilos e
curatelados).
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113
Direito Civil
b) Judiciais – nomeados pelo Juiz para exercer certo cargo no foro ou no
processo (ex.: síndico, inventariante etc.).
c) Convencionais – através de mandato, expresso ou tácito, verbal ou
escrito.
B) OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL
Para que o negócio jurídico se repute perfeito e válido, deverá versar sobre
objeto lícito, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem
pública e à moral (ex.: na locação de um imóvel, este é o objeto do contrato). Se
ilícito o objeto, nulo será o negócio jurídico (ex.: compra e venda de objeto
roubado).
Além disso, deve ser possível, realizável. Se o negócio implicar prestações
impossíveis, também será anulado; a impossibilidade pode ser jurídica ou física
(ex.: venda de herança de pessoa viva; ir à lua e voltar em 2 horas etc.).
Finalmente deve ser o mesmo determinado ou, ao menos, determinável, ou seja,
deve ser previamente conhecido e individualizado ou devem existir critérios que
permitam sua futura individualização (indicação de gênero e quantidade, ainda
que não seja mencionada a qualidade).
Falta de objeto lícito e possível - negócio nulo.
C) CONSENTIMENTO
A manifestação de vontade exerce papel importante no negócio jurídico,
sendo um elemento básico. É necessário que esta vontade seja espontânea, livre
de qualquer vício. O consentimento pode ser expresso (se declarado por escrito
ou verbalmente, mas de maneira explícita) ou tácito (se resultar de um
comportamento do agente que demonstre, implicitamente, sua anuência), desde
que o negócio, por sua natureza ou por disposição legal, não exija forma expressa.
Assim, o silêncio pode importar em anuência, se as circunstâncias e os usos o
autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa (art. 111 CC).
É o que acontece com a doação pura, onde o silêncio do beneficiário é
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114
Direito Civil
considerado como aceitação.
Outro princípio básico relativo às declarações de vontade é de que se
atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem (art. 112). Além disso, os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113). Trata-se de
referência à boa fé objetiva que representa um dever de conduta das partes, de
acordo com a lealdade, honestidade, confiança etc. Finalmente o artigo 114
estabelece que os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se
estritamente.
DEFEITOS
Defeito é todo vício que macula o ato jurídico, tornando-o passível de
anulação. Pode ser grave (vicia o ato de forma definitiva) ou leve (pode ser
remediado pelo interessado). Podemos dizer que um ato é válido, quanto ao
consentimento, se “eu faço algo que eu queria fazer e isto não prejudica
ninguém”. Às vezes eu posso fazer algo que eu não queria fazer (e quantas vezes
isso ocorre conosco ...); quero comprar algo e me engano... ou sou enganado.
Outras vezes quero fazer algo e faço exatamente aquilo que eu queria fazer. Mas
o que fiz afeta a terceiros, prejudicando essas pessoas, que não foram partes do
negócio principal, mas que foram lesados com a minha conduta. Em qualquer
uma das duas situações surgem os defeitos relativos à vontade.
Assim: Se existe uma vontade, porém sem a correspondência com aquela
que o agente quer exteriorizar, o negócio jurídico será viciado ou deturpado,
tornando-se anulável, se no prazo decadencial de 04 anos for movida ação de
anulação. São os chamados vícios de consentimento (erro, dolo, coação, estado
de perigo e lesão). Nestes casos há uma desavença entre a vontade real e a
vontade declarada.
Existem outras hipóteses em que se tem uma vontade funcionando
normalmente, havendo até correspondência entre a vontade interna e a
manifestação, mas, no entanto, ela desvia-se da lei ou da boa-fé infringindo a lei e
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115
Direito Civil
prejudicando terceiros; também são passíveis de anulabilidade. São os vícios
sociais (simulação e fraude contra credores).
Vamos mais uma vez, apresentar um esquema para melhor classificar os
defeitos relativos à vontade. Depois vamos analisá-los um a um.
DEFEITOS
1 - Ausência de Vontade - Negócio Nulo
2 - Vícios de Consentimento - Erro ou Ignorância, Dolo, Coação, Lesão e
Estado de Perigo.
3 - Vícios Sociais - Simulação e Fraude contra Credores
ERRO OU IGNORÂNCIA (arts. 138 a 144 CC)
Erro é a noção falsa que se tem de um objeto ou de uma pessoa. Ocorre
quando o agente pratica o ato baseando-se em falso juízo ou engano. A
ignorância é o completo desconhecimento acerca do objeto.
Só é anulável se o erro ou a ignorância for essencial, conforme veremos.
O erro é um registro falso. A pessoa se engana sozinha. Ninguém a induz a
erro. Pode ser cometido por conta própria. O Código Civil equipara o erro à
ignorância quanto aos efeitos; as conseqüências são idênticas no campo do
direito. O erro pode ser classificado em:
A) ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL (escusável e real) - quando se refere à
natureza do próprio ato; recai sobre circunstâncias e aspectos principais,
relevantes do negócio. Pode ser classificada:
• no próprio negócio (ex.: dou como empréstimo e a pessoa recebe como
doação; quero vender, mas acabo doando).
• sobre o objeto principal da declaração de vontade ou sobre alguma
qualidade a ele essencial (ex.: pensa-se comprar ouro e compra-se liga de cobre,
compro cavalo de carga pensando se tratar de “puro-sangue” etc.).
• sobre a qualidade essencial da pessoa:
1- Casamento:
a) identidade do outro cônjuge sobre a sua honra, boa fama etc.
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116
Direito Civil
(ex.: casar-se com pessoa e descobrir depois se tratar de criminoso
procurado, viciado em tóxicos etc.).
b) ignorância de defeito físico irremediável ou moléstia grave, transmissível.
2 - Testamento:
- deixo uma jóia para X, que salvou minha vida. Descobre-se que foi Z e não
X quem salvou minha vida (o erro quanto ao fim colimado ou por falsa causa só
vicia a declaração de vontade, quando expresso como razão determinante).
• erro de direito – O erro de direito é o engano quanto à existência ou
interpretação da norma jurídica. Como regra ele não admite escusa, não pode
ser alegado. No entanto admite-se o erro de direito (e anula-se o ato jurídico) se o
ato não implica em recusa à aplicação da lei e for o motivo único ou principal do
Negócio Jurídico (art. 139, III, CC). Isto é, não pode o ato recair sobre a norma
cogente (impositiva, de ordem pública), mas tão-somente sobre normas
dispositivas.
“Ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando que não a conhece” Princípio da Obrigatoriedade - O erro, como regra, recai sobre uma situação de
fato (o contrato, o objeto, a pessoa etc.). É o erro de fato sobre uma situação
concreta.
Já o erro de direito é aquele que diz respeito à existência de uma norma
jurídica, supondo-se que a lei não existe ou que não esteja em vigor. Ex: firmar um
contrato de locação com base na lei antiga, pensando que ainda está
vigorando.
Importante - Só o erro substancial, essencial, escusável, real, anula o
negócio jurídico.
O erro deve ser de tal forma que, caso a verdade fosse conhecida, o ato
não seria realizado. Mas o contratante que se achou em erro e promove a
invalidade do contrato pode ser condenado a ressarcir os danos que causar à
outra parte por não ter procedido com a diligência necessária ao prestar o seu
consentimento.
B) ACIDENTAL - concernente às qualidades secundárias ou acessórias da
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117
Direito Civil
pessoa ou do objeto. Não vicia o ato; este continua válido, produzindo efeitos, por
não incidir sobre a declaração de vontade. Ex: compro um carro de número de
série diferente; compro uma casa pensando que tem quatro janelas, mas só tem
três; doei um relógio a uma pessoa pensando ser ela solteira, mas é casada etc.
Também o chamado erro de cálculo (inexatidão material) não é causa de
anulação do negócio, mas de retificação (art. 143 CC).
Erro X Vício Redibitório
Essa é uma distinção muito importante. Já vi cair esta distinção em diversas
ocasiões em concursos e, de fato, confunde um pouco o candidato. O vício
redibitório, como veremos em aula posterior (contratos), é o defeito oculto na
coisa, que a torne imprópria para o uso a que se destina ou lhe diminua o valor.
Não há qualquer erro no momento da celebração do negócio; o que há é um
defeito no objeto (e não na vontade do adquirente), que não foi notado, já que
era oculto.
No erro há um engano por parte do adquirente; é um vício de ordem
subjetiva, pois foi a vontade que foi viciada pela falsa percepção da realidade,
não havendo vício no objeto.
DOLO (arts. 145 a 150 CC)
Dolo é o artifício empregado para enganar alguém. O dolo, o agente
emprega artifícios manobras ardilosas ou maliciosas, para levar alguém à prática
de um ato que o prejudica, beneficiando o autor do dolo ou terceiros. Requer a
vontade de enganar alguém (a doutrina chama isso de animus decipiendi).
O dolo pode ser classificado em:
• Dolo Principal, essencial ou substancial (dolus causam) - é aquele que dá
causa ao negócio jurídico, sem o qual ele não se teria concluído, acarretando,
então, a anulabilidade do negócio jurídico. É preciso que haja uma relação de
causa e efeito entre a indução do erro e a prática do negócio
• Dolo Acidental (dolus incidens) - leva a vítima a realizar o negócio, porém
em condições mais onerosas, não afetando sua declaração de vontade. O
Prof. Nilmar de Aquino
118
Direito Civil
negócio teria sido praticado de qualquer forma, embora de outra maneira. Não
anula o negócio, apenas obriga a satisfação de perdas e danos ou uma redução
da prestação acordada.
O dolo ainda pode ser classificado em:
• Dolus Bonus (dolo bom) - é um comportamento tolerado nos meios
comerciais. Consiste em reticências, exageros nas boas qualidades da mercadoria
ou dissimulações de defeitos. É o artifício que não tem a finalidade de prejudicar
ninguém. Não é anulável, desde que não venha a enganar o consumidor,
mediante propaganda abusiva.
• Dolus Malus (dolo mau) - consiste em manobras astuciosas para enganar
alguém e lhe causar prejuízo. É anulável. O dolo mau pressupõe:
- prejuízo para o autor do ato;
- benefício para o autor do dolo ou terceiro.
O dolo ainda pode ser:
• Positivo (ou comissivo) - ação dolosa, artifícios positivos (ex.: falsas
afirmações sobre a qualidade da coisa).
• Negativo - omissão dolosa, ocultação de algo que a parte contratante
deveria saber (ex.: seguro de vida omitindo doença grave e vem a falecer dias
depois) assim, mesmo o silêncio pode ser mecanismo de atuação dolosa.
Observações:
• Dolo x Erro - o erro deriva de um equívoco da própria vítima, sem que a
outra parte tenha concorrido para isso; o dolo é intencionalmente provocado na
vítima pelo autor do dolo.
• Dolo recíproco - quando ambas as partes agem com dolo, configurandose torpeza bilateral, ocorre a neutralização do delito.
Não haverá a anulação. O ato é válido.
• Não se admite invocação do dolo para se anular casamento.
COAÇÃO (arts. 151 a 155 CC)
Coação é a pressão física ou moral exercida sobre alguém para obrigá-lo a
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119
Direito Civil
praticar determinado ato. Na coação o agente sofre intimidação, oferecendo-se
ao paciente duas alternativas: emitir declaração de vontade que não pretendia
originalmente ou não o fazer e sofrer as conseqüências decorrentes da
concretização de uma ameaça ou de uma chantagem.
Espécies:
• coação física (vis absoluta) - é o constrangimento corporal que retira toda
capacidade de querer, implicando ausência total de consentimento, acarretando
nulidade do ato (ex.: amarrar a vítima, segurar sua mão e fazê-la assinar contrato).
• coação moral (vis compulsiva) - atua sobre a vontade, sem aniquilar-lhe o
consentimento, pois conserva ela uma relativa liberdade, podendo optar entre a
realização do negócio que lhe é exigido e o dano com que é ameaçada (ex.: se
não assinar o contrato, vou incendiar sua casa; vou estuprar sua mulher, vou
mostrar uma foto sua em uma situação constrangedor etc.).
COAÇÃO
a) Física – não há consentimento algum – ausência de vontade – ato
inexistente.
b) Moral – há um consentimento viciado – ato anulável
Requisitos para anulação
• causa determinante do negócio jurídico
- nexo causal entre o meio intimidativo e o ato realizado pela vítima.
• temor justificado
- como a morte, cárcere privado, desonra, mutilação. O grau de ameaça
deve ser apreciado pelo Juiz.
• dano iminente
- suscetível de atingir a pessoa da vítima, sua família, seus bens etc.
• dano grave e sério
- ameaça deve ser grave (se a ameaça for indeterminada ou impossível
não é capaz de anular o ato) e séria, capaz de assustar a vítima (ou paciente).
Observação – O dano pode atingir pessoa não pertencente à família da
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120
Direito Civil
vítima, hipótese em que o Juiz decidirá com eqüidade, se houve ou não a
coação. A coação exercida por terceiro, ainda que dela não tenha ciência o
contratante, vicia o negócio (anulável). Se a coação exercida por terceiro for
previamente conhecida pela parte a quem aproveitar, esta responderá
solidariamente com aquele por todas as perdas e danos (art. 154 CC).
Excluem a coação
• ameaça do exercício normal de um direito (ex.: se você não pagar a
dívida, vou protestar o título e requerer sua falência; a pessoa que casa para
extinguir ação penal, por ter mantido relações sexuais com menor de 16 anos, não
poderá alegar coação etc.).
• simples temor reverencial - o receio de desgostar os pais, ou pessoas a
quem se deve respeito e obediência é incapaz de viciar o negócio.
ESTADO DE PERIGO (art. 156 CC)
Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra
parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156 do CC). A vítima não
errou, não foi induzida a erro ou coagida, mas pelas circunstâncias de um caso
concreto, foi compelida a celebrar um negócio extremamente desfavorável.
Tratando-se de pessoa não pertencente à família do contratante o Juiz
decidirá segundo as circunstâncias.
A pessoa temerosa de grave dano moral ou material (situação equiparada
ao estado de necessidade, mas que com ele não se confunde), acaba assinando
contrato, mediante prestação exorbitante (ex.: pai que tendo filho seqüestrado,
vende suas jóias por valor muito inferior ao mercado; vítima de acidente
automobilístico que assume obrigação exagerada para ser salva de imediato; É
necessário que a outra parte tenha conhecimento da situação de desespero do
primeiro e se aproveite dessa situação.
A sanção é a anulação – arts. 171, II e 178, II do CC (prazo de 04 anos). A
anulação se dá pela ofensa ao senso de justiça que deve estar presente nos
Prof. Nilmar de Aquino
121
Direito Civil
contratos em razão da sua função social; a parte agiu contra o princípio da boa
fé objetiva, pois se aproveitou da situação de necessidade para tirar vantagem do
negócio.
LESÃO (art. 157 CC)
Este instituto visa proteger o contratante em posição de inferioridade ante o
prejuízo por ele sofrido na conclusão do contrato, devido a desproporção
existente entre as prestações. Decorre do abuso praticado em situação de
desigualdade, punindo a chamada “cláusula leonina” e o aproveitamento
indevido na realização do contrato (ex.: pessoa está em vias de ser despejado e,
premido pela necessidade de abrigar sua família e não ver seus bens deixados ao
relento, acaba realizando outro contrato por valor muito acima do mercado,
negócio esse que, se tivesse condição de meditar, jamais faria).
O art. 157 do CC prescreve que ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
premente
necessidade,
ou
por
inexperiência,
se
obriga
a
prestação
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Aprecia-se a
desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que o
contrato foi celebrado. Requisitos:
• Objetivo – manifesta desproporção entre as prestações recíprocas.
• Subjetivo – dolo de aproveitamento, de necessidade, de inexperiência
alheia ou premente necessidade, levando-a a realizar negócio prejudicial.
A sanção é a anulação – arts. 171,II e 178, II do CC (prazo de 04 anos).
Não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito (lesão
especial ou qualificada).
Estado de Perigo x Lesão – diferença básica
Enquanto no estado de perigo o contratante, entre as conseqüências do
grave dano que o ameaça e o pagamento de uma quantia exorbitante, opta
pelo último (com a intenção de minimizar ou sanar o mal), na lesão o contratante,
devido a uma necessidade econômica, realiza negócio desproporcional; há uma
situação de hipossuficiência de uma das partes e aproveitamento desta
Prof. Nilmar de Aquino
122
Direito Civil
circunstância pela outra.
SIMULAÇÃO (art. 167 CC)
Simulação é a declaração enganosa da vontade, visando a obter resultado
diverso do que aparece, com o fim de criar uma aparência de direito, para iludir
terceiros ou burlar a lei (ex.: faço contrato de compra e venda objetivando, na
verdade, fazer uma verdadeira doação). O novo Código Civil não trata mais a
simulação como um defeito social; atualmente a colocou em outro capítulo,
referente à invalidade do negócio jurídico, que acarreta a nulidade do ato. No
entanto a doutrina ainda a classifica como vício social.
Na simulação há um desacordo entre a vontade declarada e a vontade
interna e não manifestada. As partes fingem, criando uma aparência, uma ilusão
externa, que oculta a real intenção dos contratantes. Na simulação as duas partes
contratantes estão combinadas e destina-se a iludir terceiros. Só vicia o ato
quando houver intenção de prejudicar terceiros ou violar disposição de lei. A
despeito do novo Código, a doutrina continua classificando a simulação da
seguinte forma:
1) Absoluta - a declaração enganosa de vontade exprime um negócio
jurídico, mas não há intenção de realizar negócio jurídico algum (ex.: proprietário
de uma casa alugada que, com a intenção de facilitar o despejo contra seu
inquilino, finge vendê-la a terceiro; emissão de título de crédito que não
representa qualquer negócio feito por um dos cônjuges para prejudicar outro na
partilha numa separação).
2) Relativa - uma pessoa, sob a aparência de um negócio fictício, pretende
realizar outro, que é o verdadeiro e diverso, no todo ou em parte, do primeiro. Há
dois contratos: a) o simulado (aquele que se declara, mas não se quer); b) o
dissimulado (aquele que traduz a vontade real das partes).
O que a lei determina é que o negócio dissimulado será mantido, desde
que válido na forma e na substância. Ex.: pai deseja doar um imóvel a um de seus
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123
Direito Civil
filhos, mas não quer que este bem seja trazido à colação quando de sua morte.
Simula, então, uma compra e venda.
Neste caso, se forem obedecidos os requisitos legais da doação (negócio
dissimulado, pois esta era a real intenção do pai desde o início), ela será mantida.
Note que neste caso o bem doado deve sair da parte disponível do patrimônio do
pai. Ou seja, ao contrário do que se pensa, um pai pode favorecer mais um filho
em detrimento de outro. Mas isso deve ser feito por meio de um testamento e
dentro da chamada “parte disponível” do pai.
Pelo artigo 167, §2º a simulação ainda pode ser:
a) subjetiva (por interposta pessoa ou ad personam) - se a parte contratante
não for o indivíduo que tira proveito do negócio. É o testa-de-ferro ou o homem de
palha (ex.: pessoa vende objeto à outra, para que esta transmita a terceiro, sendo
que a intenção era transferir para o terceiro desde o início).
b) objetiva (ou simulação de conteúdo) - relativa à natureza do negócio
pretendido, ao objeto ou a um dos elementos contratuais (ex.: doação de homem
casado à amante, dando-se a aparência de compra e venda; passar escritura
por preço inferior ao do negócio real para burlar o fisco; colocar data diversa no
documento etc.).
c) inocente – quando não existir intenção de violar a lei ou de lesar outrem,
devendo ser tolerada (ex.: pai que simula venda a filho único, mas na verdade
doou o bem; pessoa sem herdeiros necessários que simula venda a terceiro, a
quem se pretende deixar um legado etc.).
d) maliciosa – envolve o propósito de prejudicar terceiros ou de burlar o
comando legal, viciando o ato que perderá a validade, sendo nulo.
A doutrina vem entendendo que o Código Civil não mais distingue a
simulação inocente da maliciosa, pois ambas produzem o mesmo resultado:
nulidade do negócio simulado.
Observações Importantes
1 – Estabelece o artigo 168 e parágrafo único do CC que as nulidades do
artigo 167 podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público.
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Direito Civil
Devem ser pronunciadas pelo Juiz, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes.
2 – A nulidade do ato simulado não pode prejudicar terceiros de boa fé que
tenham negociado com um dos simuladores (art. 167, §2º CC).
Simulação X Reserva mental
Na reserva mental há a emissão de uma declaração unilateral de vontade
não desejada nem em seu conteúdo nem em seu resultado; o agente quer algo e
o declara, conscientemente, coisa diferente. Ex.: uma pessoa que empresta
dinheiro a alguém que está desesperado. Na verdade ela não quer fazer um
contrato de mútuo (empréstimo), e sim ajudar a pessoa, enganando-a. Na
verdade ela quer ajudar a pessoa doando o dinheiro. Assim, finge que está
emprestando, mas ela sabe que o devedor não terá condições de lhe pagar o
empréstimo. Portanto o “empréstimo”, na verdade foi “a fundo perdido”. Outro
exemplo: pessoa se casa, não com o intuito de contrair matrimônio, mas sim para
não ser expulsa do País etc.). O art. 110 do CC prescreve: “a manifestação de
vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito reserva mental de não querer o
que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”. A reserva
mental pode ser fraudulenta ou inocente, se houver ou não intenção de
prejudicar.
Lembrando que na simulação há consenso entre os simuladores.
Observação: Nos termos do enunciado 294 da 4ª Jornada de Direito Civil, sendo
a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, pode uma das partes alegá-la
contra a outra. Apesar de sabermos que não é dado alegar a própria torpeza em
juízo, a nulidade é tão grave que pode até ser reconhecida de ofício. Ou seja, como
a simulação gera a nulidade absoluta do negócio, considerando-se que o
negócio nulo pode ser inclusive reconhecido de ofício pelo juiz, qualquer dos
simuladores poderá impugnar o negócio em juízo.
Ver enunciado 294 da 4º jornada: “Sendo a simulação uma causa de
nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a
outra”.
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Direito Civil
Ou seja, negócio nulo pode ser argüido por qualquer pessoa, e inclusive de
ofício pelo juiz.
O que é contrato de vaca-papel?
Conceito: trata-se de um contrato agrário (de parceria pecuária) que, em
verdade, mascara (dissimula) um empréstimo a juros extorsivos. É um contrato
simulado.
O STJ já pronunciou que o contrato de vaca-papel é simulado (RESP 441903 –
SP).
O que é reserva mental?
A reserva mental se configura quando o agente emite declaração de
vontade resguardando o íntimo propósito de não cumprir o efeito jurídico
pretendido.
Qual é a conseqüência jurídica que decorre da manifestação da reserva, ou
seja, o que se dá quando a outra parte toma conhecimento da reserva?
1ª corrente doutrinária – defendida pelo Ministro Moreira Alves e adotada no
art. 110 do CC: sustenta que tomando ciência da reserva a outra parte o
negócio se torna inexistente.
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva
mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.
2ª corrente doutrinária: afirma que manifestada a reserva e dela tomando
conhecimento a outra parte o negócio torna-se inválido (por dolo ou
simulação).
FRAUDE CONTRA CREDORES (arts. 158 a 165 CC)
Constitui fraude contra credores a prática maliciosa, pelo devedor, de atos
que desfalcam seu patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma execução
por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios. Ressalvadas as hipóteses
de credores com garantia real (conforme veremos na aula sobre Direito das
Coisas, mas já adiantando alguns exemplos: penhor, hipoteca e anticrese) os
demais credores estão em idênticas condições no recebimento de seus créditos.
Se o patrimônio do devedor não for suficiente para o pagamento de todos
os credores haverá um rateio (chamado pela doutrina, especialmente no D.
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Direito Civil
Comercial, de par conditio creditoris). E, no caso do devedor praticar atos com a
finalidade de frustrar o pagamento devido, ou tendentes a violar a igualdade
entre os credores, ocorrerá a fraude contra credores. Observe que não é a
vontade que se encontra viciada; o vício reside na finalidade ilícita do ato
(portanto é um vício social).
Elementos:
• objetivo (eventus damni) - ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor
insolvente.
• subjetivo (consilium fraudis) - má-fé - intuito deliberado de prejudicar, com
a consciência de que de seu ato advirão prejuízos.
São suscetíveis de fraude:
• a título gratuito - doação de bens, perdão (remissão) de dívidas. Ex: estou
devendo uma determinada importância e não desejo pagá-la. Tenho bens para
saldar minha dívida. Então começo a “doar” meus bens. Basta a prática de um
desses atos em estado de insolvência, para se presumir a fraude. Não se exige máfé. O ato pode ser anulado pelos credores quirografários.
• a título oneroso - se oneroso, sai um valor do patrimônio do devedor (ex.:
imóveis) mas entra outro (dinheiro). Desde que insolvente ou for notória a
insolvência (ex.: já havia protestos contra o devedor), ou há presunção (juris
tantum – admite prova em contrário) de que irá dissipar o que recebeu (ex.:
venda do único imóvel além do bem de família em data próxima do vencimento
das obrigações e não há outros bens para solver o débito; parentesco próximo,
amizade íntima, o preço vil, etc.). Será reputada uma venda fraudulenta se não
houver dinheiro suficiente para pagar o credor. Se houver sobra patrimonial que
permita honrar seus débitos, não haverá fraude contra credores.
Se o comprador não tinha como saber o estado de insolvência do
vendedor (estava de boa fé) não se anula o negócio (protege-se o comprador).
• pagamento antecipado das dívidas - por si só não é fraude. Mas se o
devedor insolvente paga dívida ainda não vencida em detrimento de outras que
já se venceram, frustrando a igualdade entre os credores, há fraude contra
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127
Direito Civil
credores, sendo o primeiro pagamento anulado.
Conceitos – Algumas palavras que falamos acima são importante para o
entendimento da matéria:
• Credor quirografário (do grego chirografo – chiro – mão; grafo - grafia escrito = escrito à mão, assinado) - é o credor sem garantias especiais. Ele conta
apenas com a garantia comum a todos os credores: o patrimônio do devedor.
• Insolvência - é um estado de fato e ocorre quando a soma do patrimônio
ativo do devedor é inferior à do passivo; o valor das dívidas excede o valor dos
bens.
Ação Pauliana (ou revocatória)
• os atos eivados de fraude contra credores são anuláveis através de ação
própria, chamada de pauliana; é uma ação declaratória de ineficácia do
negócio. Deve ser proposta pelos credores quirografários (e que já o eram ao
tempo da alienação fraudulenta) contra o devedor insolvente e também contra a
pessoa que celebrou negócio jurídico com o fraudador ou contra terceiros
adquirentes que hajam procedido de má fé (há um litisconsórcio passivo
necessário).
• O principal efeito desta ação é revogar o negócio lesivo aos interesses dos
credores, repondo o bem no acervo sobre o qual se efetuará o concurso de
credores. O prazo decadencial para o ajuizamento da ação é de 04 anos a
contar da celebração do negócio.
Portanto, a ação judicial que visa impugnar o negócio fraudulento pelo
credor preexistente é a Ação Pauliana ou Ação Revocatória. Trata-se de uma
ação pessoal (por isso que não há exigência de outorga uxória) e o prazo
decadencial para se propor essa ação é de 4 anos.
A legitimidade ativa para propor a Ação Pauliana é do credor preexiste (ele
é o prejudicado).
Obs.: Em geral, é o credor preexistente sem garantia (quirografário) que tem
interesse e legitimidade ativa na Ação Pauliana. Sucede que, nos termos do
parágrafo 1º do art. 158, fica claro que também o credor preexistente com
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128
Direito Civil
garantia pode manejar a Ação Pauliana, se a garantia se tornou insuficiente.
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os
praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o
ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus
direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
O réu é o devedor insolvente, aquele que realizou o ato fraudulento.
Nos termos do art. 161, o terceiro só deverá integrar a lide no pólo passivo se
tiver atuado de má-fé.
Se o terceiro estiver de boa-fé ele não integra o pólo passivo. E credor terá
que buscar outros bens do devedor.
NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA AÇÃO PAULIANA
1ª corrente: a doutrina, tradicionalmente (Moreira Alves, Clóvis Beviláqua,
Nelson Nery e diversos outros autores), sustenta, na forma do art. 165, que a
sentença na Ação Pauliana é desconstitutiva–anulatória. O negócio fraudulento é
inválido – nulo. É a corrente do Código.
Dica!!! Uma banca de civilistas provavelmente cobraria esta corrente.
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em
proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará
somente na anulação da preferência ajustada.
2ª corrente: essa corrente defendida por Yussef S. Cahali, Frederico Pinheiro,
Teori Zavascki, discorda da teoria anulatória e sustenta que, em verdade, a
sentença Pauliana é simplesmente declaratória da ineficácia relativa do negócio
fraudulento.
Vide RESP 506312 – MS, é um RESP flagrantemente contra legem. Esse REsp
vai de encontro a 1ª corrente.
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Direito Civil
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE CONTRA
CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE
PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA
AÇÃO PAULIANA.
1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional exige a demonstração analítica
da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ.
2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio — já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante
poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que não
poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram
ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do
negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os
bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a
responsabilidade por suas dívidas.
4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de
ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a
sentença, em regra, só produz efeito em relação a quem foi parte, "não beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC,
art. 472).
5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação
produziu efeitos apenas em relação ao marido, sendo legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da
mulher, que não foi parte, de preservar a sua meação, livrando-a da penhora.
5. Recurso especial provido.
Fraude contra credores e Fraude à execução - Distinção
Não podemos confundir tais institutos. Fraude à execução ou fraude de
execução é um instituto do Direito Processual Civil. Fraude contra credores é
defeito no Negócio jurídico; fraude à execução é incidente processual. Ocorre
quando, ao tempo da alienação do bem, já corria contra o devedor demanda
capaz de reduzi-lo à insolvência. O devedor já havia sido citado para ação (de
conhecimento ou execução) em que o autor persegue o recebimento de seu
crédito. Na fraude à execução não precisa o credor mover ação pauliana, uma
vez que o ato não é apenas anulável, mas ineficaz perante o processo de
execução. A fraude à execução é um ato atentatório à dignidade e
administração da justiça e pode ser declarada ineficaz e reconhecida no próprio
processo de execução.
Art. 593 do C.P.C. – “Considera-se em fraude de execução a alienação ou
oneração de bens:
II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor
demanda capaz de reduzi-lo à insolvência”.
Os bens penhorados podem (como regra) ser vendidos, desde que o
comprador tenha ciência e aceite o fato da penhora. Mas independentemente
dessa venda os bens penhorados continuam gravados e vinculados ao processo
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130
Direito Civil
de execução.
A fraude à execução é mais grave porque desrespeita a administração da
Justiça, uma vez que, no caso, já existe demanda proposta contra o devedor apta
a reduzi-lo à insolvência. A fraude a execução é tão grave que não exige matéria
específica, o juiz pode trazê-la de ofício. O devedor já está sendo processado e
ainda pratica os atos de dilapidação de seu patrimônio. É importante que haja
apenas o processo, podendo ser até de conhecimento (não precisa ser de
execução).
Ver a Súmula 375, STJ.
Súmula: 375. O reconhecimento da fraude à execução depende do registro
da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
A fraude à execução é instituto processual, podendo o juiz pronunciar a sua
nulidade absoluta de ofício (resguardado o direito de defesa) e se configura
quando já existe contra o devedor demanda capaz de reconhecer ou reduzi-lo a
insolvência. A vítima da fraude à execução é o processo.
Já na fraude contra credores, ainda não existe demanda instaurada contra
o devedor (ver RESP 684925 – RS). Não há ainda processo contra o devedor. A
grande vítima da fraude contra credores é o credor pré-existente. A ação judicial
que pode ser proposta para impugnar o negócio fraudulento é a Ação Pauliana.
Fraude contra credores X Simulação
A diferença básica reside no fato de que enquanto na simulação a
alienação é fictícia, na fraude contra credores a alienação é real.
II - ELEMENTOS ESSENCIAIS ESPECIAIS
Já vimos todos os elementos essenciais gerais. Veremos agora os especiais,
que são as formas prescritas ou não defesas em lei.
Forma é o meio pelo qual se externa a manifestação de vontade nos
negócios jurídicos; é o conjunto de formalidades, solenidades, para que o ato
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Direito Civil
tenha eficácia jurídica.
Forma prescrita ou não defesa em lei
Em regra a vontade pode se manifestar livremente, não havendo uma
forma especial, podendo-se recorrer à palavra falada, escrita, ao gesto e até
mesmo ao simples silêncio. Art. 107 CC: “A validade da declaração de vontade
não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Todavia, em casos determinados, para maior segurança das relações
jurídicas, a lei prescreve a observância de forma especial.
Forma especial (ou solene) é o conjunto de solenidades que a lei
estabelece como requisito para a validade de determinados atos jurídicos. Tem
por finalidade garantir a autenticidade do ato, facilitando sua prova e
assegurando a livre manifestação de vontade das partes.
Não confundir forma com prova. Enquanto a primeira serve para indicar a
vontade interna do agente, a segunda demonstra a existência do ato.
Nulo é o negócio jurídico quando não se revestir da forma prescrita em lei
ou quando preterir alguma solenidade que a lei considere essencial para sua
validade (art. 166, V, do CC).
Desobediência à forma prevista = nulidade do ato
Ante o que foi aqui falado, concluímos que os negócios jurídicos podem ter:
1 – Forma Livre (ou geral) – para os contratos não formais ou consensuais qualquer meio de exteriorização da vontade (desde que não prevista forma
especial): palavra escrita ou falada, gestos e até mesmo o silêncio (ex.: admite-se
a forma verbal para a doação de bens móveis de pequeno valor – art. 541 CC - ;
mandato – art. 656 -, mútuo etc.).
2 – Forma Especial (ou solene) – para os contratos formais ou solenes conjunto de formalidades que a lei estabelece como requisito para a validade de
certos atos. Citamos como exemplos os mais importantes:
• casamento - rito adequado
• pactos antenupciais – escritura pública
• herança e legado – testamento
• adoções - registro de pessoas naturais
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Direito Civil
• compra e venda e doações de imóveis – escritura pública e registro
• bem de família – escritura pública
• testamento – por escrito, rito adequado e número de testemunhas
determinado
• hipoteca - registro de imóveis
• criação de fundação – escritura pública ou testamento
• reconhecimento de filho havido fora do casamento – no próprio termo do
nascimento, por escritura pública ou particular, por testamento ou manifestação
expressa e direta perante o Juiz.
Com isso terminamos a análise dos Elementos Essenciais (gerais e especiais),
que dizem respeito à validade do Negócio Jurídico. Veremos agora os Elementos
Naturais (que são bem simples e dizem respeito aos efeitos do Negócio) e logo a
seguir os Elementos Acidentais, que dizem respeito à eficácia do Negócio Jurídico.
Vamos a eles.
III - ELEMENTOS NATURAIS
São os efeitos decorrentes do contrato, sem que seja necessária a menção
expressa, pois a norma jurídica já determina as conseqüências jurídicas.
Exemplos: em uma compra e venda os elementos naturais são: obrigação
de pagar (comprador) e obrigação de entregar a coisa (vendedor); além disso há
a responsabilidade pela evicção (é a perda da coisa em virtude de sentença
judicial, como veremos na aula sobre Direito das Coisas) pelo vendedor etc. Em
um contrato de locação há a obrigação do locador de entregar o bem locado.
Por outro lado o locatário deverá pagar pontualmente os aluguéis. Enfim, cada
parte deverá cumprir o disposto nas cláusulas do contrato. Ou seja, cumprir as
obrigações que assumiu.
IV - ELEMENTOS ACIDENTAIS (arts. 121/137 CC)
Os elementos acidentais do negócio jurídico são as cláusulas que se lhe
acrescentam
com
o
objetivo
de
modificar
uma
ou
algumas
de
suas
conseqüências naturais, ou seja, na geração dos efeitos jurídicos que lhe sejam
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Direito Civil
próprios.
São elementos ditos acidentais porque o ato negocial pode estar perfeito
sem eles; sua presença é dispensável para a existência do negócio. São
declarações acessórias de vontade. Um contrato pode ter ou não esses
elementos. São eles:
• Condição
• Termo
• Modo ou Encargo
A) CONDIÇÃO
Condição é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro
e incerto (ex.: eu lhe dou o meu carro, se eu ganhar na loteria).
Antes de se realizar a condição, o ato é ineficaz. Os requisitos para a
condição são a futuridade e a incerteza. O titular de direito eventual (seja a
condição
suspensiva
ou
resolutiva)
pode
exercer
os
atos
destinados
à
conservação do direito (ex.: requerer inventário, pedir caução etc.). A condição
pode ser classificada:
1 – Modo de Atuação: (é a que tem maior incidência nos concursos);
• Suspensiva (art. 125 CC) - é a condição cuja eficácia do ato fica suspensa
até o evento futuro e incerto; protela-se, temporariamente, a eficácia do negócio
(ex.: dou-te um carro se ganhares a corrida).
- enquanto não se verifica a condição ela é chamada de pendente.
- a ocorrência da condição se chama de implemento.
- quando a condição não é realizada, chama-se frustração.
Pendente a condição, não há direito adquirido, mas um direito eventual (ex.:
Fulano doa a Sicrano um objeto sob uma condição suspensiva. Antes do
implemento desta, sicrano vende o bem a beltrano; a venda é nula).
Com o implemento da condição aperfeiçoa-se o ato negocial de forma
retroativa, desde a celebração (efeito ex tunc), exceto nos contratos reais (que
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Direito Civil
necessitam da entrega ou do registro).
• Resolutiva (art. 127 CC) - subordina à ineficácia do negócio jurídico a um
evento futuro e incerto. É a condição cujo implemento extingue os efeitos do ato
(resolver = extinguir). Ex.: deixo de te dar uma mesada se repetires de ano.
Enquanto a condição não se realizar, vigorará o negócio jurídico. Verificada a
condição, extingue-se o direito (Ex.: empresto-lhe uma casa para você nela você
residir enquanto for solteiro. Isto quer dizer que no dia em que se casar perderá o
direito de usar a casa).
2 – Participação dos Sujeitos:
• casual - se depender de força maior ou um acontecimento fortuito; ao
acaso (ex.: eu lhe darei um anel de brilhantes se chover amanhã – chover
amanhã é um acontecimento futuro e imprevisível).
• potestativa - se decorrer da vontade de uma das partes.
Subdivide-se em:
- puramente potestativa - quando decorre de um capricho ou arbítrio do
proponente; decorre da vontade absoluta de uma das partes, segundo um critério
exclusivo de sua conveniência (ex.: eu lhe darei um carro se eu levantar o braço,
ou se eu quiser). São proibidas – art. 122 CC.
- meramente (ou simplesmente) potestativa ۛ depende da prática de algum
ato do contraente e de um fator externo (ex.: eu lhe darei uma jóia se você cantar
bem; ou passar num concurso; eu lhe pagarei quando revender a coisa etc.). Um
dos contratantes tem poder sobre a ocorrência do evento, mas não absoluto, pois
depende, ainda, de fatores ligados ao outro contratante. Neste caso a cláusula é
válida.
3 – Quanto à Possibilidade:
• física e juridicamente possível - é a que pode ser realizada conforme as
leis físico-naturais e as normas jurídicas.
• física e juridicamente impossível - é a que não se pode efetivar por ser
contrária à natureza (ex.: eu lhe darei um carro se você filtrar toda a água do mar)
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Direito Civil
ou à ordem legal (ex.: eu lhe darei um carro se você renunciar à pensão
alimentícia).
Importante
Invalidam os Negócios Jurídicos: as condições físicas e juridicamente
impossíveis, quando suspensivas (art. 123, I CC).
Condições Inexistentes: impossíveis quando resolutivas e as de não fazer
coisa impossível (art. 124 CC).
4 – Quanto à Licitude:
• lícita - não for contrária à lei, permitida pelo direito.
• ilícita - condenada pela norma jurídica, pela ordem pública, pela moral e
pelos bons costumes (ex.: eu lhe darei uma jóia se me deixar viver em adultério; ou,
se você mudar de religião, não se casar etc.). A condição perplexa (priva de todo
efeito o ato – ex.: vendo-lhe uma casa, se você nunca a ocupar) é considerada
ilícita.
Cuidado - Invalidam o Negócio Jurídico as condições ilícitas ou de fazer
coisa ilícita (conforme o art. 123, II CC).
Condições não aceitas pelo nosso direito:
• não se casar - não pode haver essa condição; porém é aceita se for da
seguinte maneira: eu lhe darei um apartamento se você não se casar com Paulo,
ou se você casar com Leandro, ou se você permanecer em estado de viuvez
(embora esta última hipótese seja polêmica e não aceita totalmente) etc.
• exílio - ou morada perpétua em determinado lugar (porém nada impede
de condição de que vá morar em outro lugar, como no interior do Estado).
• religião - a condição para mudança de religião atenta contra a liberdade
de consciência assegurada pela Constituição.
• profissão - não pode haver condição para que não se exerça
determinada profissão, porém pode haver para que se siga um certa profissão
(ex.: se você se formar em direito, eu lhe darei meu anel de grau).
• aceitação ou renúncia de herança – este ato deve ser puro e simples, sem
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Direito Civil
condições (veremos esse assunto com mais profundidade no Direito das
Sucessões).
• reconhecimento de filhos, emancipação – também não pode haver
qualquer condição para se reconhecer um filho (ex: eu o reconheço como meu
filho, desde que você aceite não receber pensão alimentícia ou renuncie o direito
de eventual herança); ou emancipação (eu emancipo você, desde que não se
case).
Observação – É preciso que não haja interferência maliciosa de qualquer
dos interessados no desfecho da situação prevista. Se um dos contratantes
interferir (dolosamente, intencionalmente) na ocorrência do evento, para que ele
se realize ou não, a penalidade é de que se considere realizado o fato no sentido
oposto daquele pretendido pelo agente malicioso (art. 129 CC). Ex.: dou-lhe certa
importância em dinheiro se o motorista chegar no local combinado até o meio
dia; se a outra parte aprisiona o motorista para que ele não chegue no horário
previsto, reputa-se verificada a condição, pois a mesma foi maliciosamente
obstada pela parte contrária.
B) TERMO
Termo é o dia em que começa ou se extingue a eficácia do negócio
jurídico. Subordinando-se a um evento futuro e certo (embora a data possa ser
indeterminada).
O termo pode ser classificado em:
• inicial ou suspensivo – (dies a quo) - se fixar o momento em que a eficácia
do negócio deve iniciar, retardando o exercício do direito (ex.: a locação terá
início dentro de dois meses). O termo inicial não suspende a aquisição do direito,
que surge imediatamente, mas só se torna exercitável com a superveniência do
termo (suspende o exercício, mas não a aquisição do direito). O exercício do
direito fica suspenso até o instante em que o acontecimento futuro e certo,
previsto, ocorrer.
• final ou resolutivo (dies ad quem) - se determinar a data da cessação dos
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Direito Civil
efeitos do negócio, extinguindo as obrigações (ex.: a locação se findará no prazo
de 5 anos). Antes de chegar o dia estipulado para seu vencimento, o negócio,
subordinado a um termo final vigorará plenamente e seu titular poderá exercer
todos os direitos dele provenientes.
• certo - quando estabelece uma data do calendário (ex.: a locação terá
início no dia 1º de janeiro do próximo ano).
• incerto - se se referir a um acontecimento futuro, mas com uma data
incerta (ex.: lhe darei um imóvel quando fulano falecer (o evento é futuro e certo pois a morte é sempre certa ۛ porém a data é incerta).
Não confundir termo com prazo.
Prazo é o lapso de tempo compreendido entre a declaração de vontade e
a superveniência do termo em que começa o exercício do direito ou extingue o
direito até então vigente. Ou seja, prazo é o intervalo entre o termo inicial e o
termo final. É contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano), excluindo-se
o dia do começo (dies a quo) e incluindo-se o dia do vencimento (dies ad quem),
salvo disposição legal ou convencional em contrário.
Regras:
• Se o vencimento se der em feriado ou domingo, prorroga-se até o primeiro
dia útil subseqüente.
• Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º dia.
• Nos testamentos presume-se os prazos em favor do herdeiro. Nos
contratos, em proveito do devedor (salvo se do teor do instrumento ou das
circunstâncias resultar que se estabeleceu em benefício do credor, ou de ambos
os contratantes).
C) ENCARGO OU MODO
Encargo ou modo é a cláusula acessória, em regra, aderente a atos de
liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (herança, legado), que impõe
um ônus ou uma obrigação à pessoa contemplada pelos referidos atos (ex.: dôo
um terreno à municipalidade para que nele seja edificado um hospital; dou-lhe
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Direito Civil
dois terrenos desde que em um seja construída uma escola etc.). Também poderá
ser instituído nas declarações unilaterais de vontade (ex.: promessa de
recompensa). O benefício vem acompanhado de um ônus, um encargo (que será
menor que o benefício, caso contrário seria uma contraprestação).
O artigo 136 do CC dispõe que o encargo não suspende a aquisição nem o
exercício do direito (ex.: aberta a sucessão o domínio e a posse dos bens
transmitem-se desde logo aos herdeiros nomeados, com a obrigação de cumprir o
encargo; se este não for cumprido a liberalidade será revogada). Se o objeto for
ilícito ou impossível, é tido como não escrito (art. 137 CC).
É importante não confundir os três conceitos (condição, termo e encargo).
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
Vimos até agora os Elementos Constitutivos do Negócio Jurídico (Essenciais,
Naturais e Acidentais). A partir daqui veremos o que causa a Ineficácia do
Negócio Jurídico, que é o último tópico dessa nossa aula (muito embora já
tenhamos visto hoje muitas causas de nulidade e anulabilidade do Negócio
Jurídico). É o último tópico, porém, muito importante.
Para a realização de um ato jurídico, a lei civil impõe que sejam observados
determinados preceitos. Em alguns casos, os atos praticados pelas partes podem
não produzir os efeitos desejados, posto que realizados em desacordo com o
ordenamento jurídico. Segundo a doutrina tradicional a expressão ineficácia (ou
invalidade) é empregada para designar o negócio que não produziu os efeitos
desejados pelas partes. O grau de invalidade do negócio depende da natureza
da norma ofendida. Assim, Abrange ele:
• Inexistência
• Nulidade
- Absoluta (nulo) ou Relativa (anulável)
1 - Ato Inexistente - é o inidôneo à produção de efeitos jurídicos (ex.:
compra e venda na qual não se estipulou preço; ou não há objeto etc.). Não é
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Direito Civil
necessária a declaração da ineficácia por decisão judicial, porque o ato jamais
chegou a existir. Não se invalida o que não existe.
Costuma-se dizer: ato inexistente é o nada. O vício é tão sério que o ato é
considerado como inexistente.
2 - Nulidade – de uma forma ampla é a sanção imposta pela lei que
determina a privação de efeitos jurídicos do ato negocial, praticado em
desobediência ao que ela prescreve. Para que se possa declarar um negócio
jurídico nulo ou anulável, é preciso que ele ao menos tenha entrado (embora com
vícios) no mundo jurídico para surtir os efeitos manifestados. Duas são as espécies
de nulidades: nulidade absoluta e nulidade relativa (ou anulabilidade).
a) Nulidade Absoluta – o ato não produz qualquer efeito por ofender
gravemente princípios de ordem pública. O ato é absolutamente inválido; não
precisa ser anulado, pois já nasce nulo; o Juiz somente declara o ato nulo,
podendo fazê-lo de ofício (ex officio). A declaração de nulidade é uma
penalidade ao desrespeito da norma. Os atos nulos não podem ser convalidados,
nem ratificados. Também não se convalescem pelo decurso de tempo. Não
produzem efeito algum.
Ex.: venda de imóvel por contrato particular; venda realizada por
absolutamente incapaz; objeto ilícito ou impossível etc.
b) Nulidade Relativa – o ato é anulável e, enquanto não for declarado tal
pelo Juiz, produz efeitos. A lei oferece aos interessados a alternativa de requerer a
sua anulação ou deixar que produza seus efeitos normalmente. A anulação só
atinge os atos após a declaração de anulação. A parte precisa requerer a
anulação; o Juiz não reconhece de ofício. O ato anulável pode ser convalidado,
salvo direito de terceiro.
Os efeitos já produzidos permanecem válidos. O ato anulável prende-se a
uma desconformidade que a norma considera menos grave, pois viola preceitos
individuais, provocando uma reação menos extrema.
Convalidar é a sanar o defeito que inquina o ato. A convalidação pode se
dar: a) pela ratificação (ou confirmação) do ato de forma expressa ou tácita; b)
pelo decurso de tempo (ex.: decadência). Ex.: venda realizada sob coação, ou
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Direito Civil
por pessoa relativamente incapaz sem assistência etc.
Esquema apregoado pela doutrina tradicional
Ato nulo: Efeito ex tunc.
Retroage à data da celebração do negócio nulo. Efeitos contra todos.
Matéria de ordem pública.
Ato anulável
Efeito ex nunc. Não retroage. Declarado anulado, opera efeitos a partir da
anulação.
Efeitos entre as partes contratantes.
Matéria de ordem privada.
Ex nunc – significa de agora em diante; portanto quando se diz que algo
tem efeito ex nunc, quer se dizer que os efeitos são daqui para frente, ou seja, não
retroagem. Lembre-se ex nunc – nunca retroage.
Este é um “macete” muito usado pelos alunos. No entanto cuidado: nunc
não significa nunca. Nunc Significa agora, no momento presente (portanto, de
agora em diante). A dica é só para ajudar uma melhor associação.
Ex tunc – desde então, desde aquele momento. Lembre-se ex tunc – tudo;
tunc – trás, vai para trás. Ou seja, o ato retroage à data da celebração, como se
ele não tivesse existido. Cuidado novamente: tunc significa então, desde então.
São nulos os atos:
• quando praticados por absolutamente incapaz (ex.: venda realizada por
menor de 16 anos).
• quando for ilícito ou impossível o objeto (ex.: contrato para levar a Júpiter).
• quando não se revestir da forma prescrita em lei (ex.: pacto antenupcial
feito por contrato particular).
• quando for preterida solenidade essencial
(ex.: testamento sem
testemunhas).
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141
Direito Civil
• quando o negócio jurídico for simulado (art. 167 CC) – no entanto o
mesmo subsistirá no que se dissimulou, se for válido na forma e substância.
• quando a lei declarar nulo ou lhe negar efeito (ex.: casamento de pai com
filha adotiva; cláusula que permite ao credor ficar com o imóvel hipotecado).
São anuláveis os atos:
• por incapacidade relativa do agente, sem
assistência de seus
representantes (ex.: venda feita por pródigo).
• por vício resultante de erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo ou
fraude contra credores (ex.: venda sob coação moral; com erro essencial, etc.).
• por falta de legitimação (ex.: venda de imóvel sem outorga do outro
cônjuge).
• se a lei assim o declarar (ex.: art. 496 – É anulável a venda de ascendente
para descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante
expressamente houverem consentido; art. 550 – É anulável a doação do cônjuge
adúltero ao seu cúmplice de adultério pelo outro cônjuge ou seus herdeiros, até
dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal).
Observação – Sendo o Negócio Jurídico Nulo ou Anulável é imprescindível a
manifestação do Poder Judiciário a esse respeito; ou seja, é o juiz que irá declarar
o ato nulo ou anulável.
Regras Comuns à Nulidade e à Anulabilidade
• A nulidade parcial de um ato não prejudicará na parte válida, se
destacável (princípio da conservação do negócio jurídico). Ex.: nulidade de
cláusula de fiança não anula o contrato de locação.
• A nulidade relativa do instrumento não induz à do ato se este puder ser
provado por outro meio. Ex.: anulação de contrato de locação não anula a
própria locação, que pode ser provada por recibos e testemunhas.
• A nulidade da obrigação principal implica a nulidade das acessórias. O
contrário não.
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Direito Civil
Ex.: nulidade de cláusula onde se estabelece a locação residencial porque
o locatário é menor invalida todas as outras cláusulas, inclusive a fiança. Já a
nulidade no contrato de fiança não atinge o contrato de locação, propriamente
dito.
• Tanto a nulidade como a anulabilidade aniquilam o ato. A situação deve
retornar ao estado anterior e, se não puder se restabelecer à situação anterior
cabe indenização.
Nulidade X Ineficácia
Nulidade é um vício intrínseco ou interno do ato jurídico. Na ineficácia o ato
jurídico é perfeito entre as partes, mas fatores externos impedem que produza
efeito em relação a terceiros (ex.: alienação de bens pelo falido após a
decretação da falência).
CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
O Código Civil admite a conversão do negócio jurídico nulo em outro de
natureza diferente (art. 170): “Se o negócio jurídico nulo contiver requisitos de
outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o
teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”. Ex.: partes celebram contrato
de compra e venda de um imóvel por meio de instrumento particular; o negócio
seria nulo pois exigiria que fosse feito por instrumento público. No entanto é possível
salvá-lo,
aplicando
a
teoria
da
conservação,
mediante
atividade
de
requalificação: basta considerá-lo como sendo uma promessa de compra e
venda (e não um contrato de compra e venda propriamente dito). É necessário
que os contratantes queiram o outro contrato, se souberem da nulidade do que
celebraram. A vontade das partes, no caso concreto estaria preservada e o
negócio requalificado seria válido, pois o compromisso não exige a forma pública.
Em Processo Civil, o aproveitamento do negócio ou do procedimento é
muito usado.
No Direito Civil, a Conversão é uma das únicas formas de se salvar o negócio
nulo.
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Direito Civil
Trata-se de uma medida sanatória, por meio da qual aproveitam-se os
elementos materiais de um negócio inválido, convertendo-o em outro negócio
válido e de fins lícitos.
Karl Larenz tratou dessa conversão.
Converter o negócio não é confirmá-lo, mas sim pegar o negócio nulo,
aproveitar o que puder, e transformar em negócio válido e lícito.
IMPORTANTE!!
A nulidade pode ter efeitos no Direito Civil por meio desse
instituto.
No Processo Civil, a nulidade também gera efeitos.
ELEMENTOS DA CONVERSÃO DO NEGÓCIO
Para haver a conversão, são necessários dois elementos:
1) Elemento material – é o aproveitamento do suporte fático do primeiro
negócio.
2) Elemento imaterial – é a intenção dos declarantes no sentido da
conversão (se as partes houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado um
negócio convertido).
PREVISÃO LEGAL: Art. 170, CC.
EXEMPLO
Contrato de compra e venda de imóvel, nulo por vício de forma, pode ser
convertido em uma promessa de compra e venda.
Obrigações Contraídas por Menores
• As obrigações contraídas por menores entre 16 e 18 anos são anuláveis se
contraídas sem assistência de seus representantes (os quais devem intervir
pessoalmente nos atos).
• Os menores devem ser assistidos por curadores quando intervierem em
atos nos quais há conflito de interesse com seus representantes. Ex.: pai e filho, este
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Direito Civil
menor, com 17 anos, querem vender imóvel que possuam em condomínio. O filho
deve ser assistido por curador.
• Quanto aos atos ilícitos em que forem culpados, os menores entre 16 e 18
anos, são equiparados aos maiores.
• O menor entre 16 e 18 anos não pode eximir-se de uma obrigação e
invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, ou se espontaneamente se
declarou maior ao assumir sua obrigação.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Prescrição e Decadência como Fato Jurídico - as obrigações jurídicas não
são eternas. Se eu empresto dinheiro a uma pessoa eu não posso ficar cobrando a
dívida a vida inteira. Eu tenho um tempo para isso. Se eu não cobrar dentro de um
determinado prazo (que é marcado pela lei), eu não poderei mais cobrar. Assim,
fundados na necessidade de estabilidade social, da certeza do direito e de que
as relações jurídicas não se prorrogam indefinidamente, surgiram os institutos da
prescrição e da decadência. A questão se liga ao decurso do tempo. Assim, a
inércia do titular de um direito, aliada ao decurso do tempo, faz com que a
situação de afronta ao direito prevaleça sobre o próprio direito.
Desta forma, o credor que não recebe o que lhe é devido tem o direito de
ajuizar uma ação para cobrar o devedor. Mas se deixa de ajuizar a ação cabível,
após certo tempo, perde o direito de fazê-lo, consolidando-se uma situação
contrária a seus interesses por desídia sua. Há um brocardo em latim, muito
conhecido, que diz: dormientibus non succurrit jus – o direito não socorre aos que
dormem.
O fundamento dessa proteção a situações consolidadas no tempo (embora
contrárias ao direito de alguém) é a paz social, impedindo que essa pudesse ser
conturbada a qualquer tempo por quem se julgasse prejudicado em algum direito
seu. Se a pessoa não cuidou de defender seu direito a tempo, praticamente
“renunciou” a este direito, aceitando inerte a afronta que lhe era feita. Não se
Prof. Nilmar de Aquino
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Direito Civil
trata de um instituto justo e nem é esta a preocupação; o que se busca é uma
questão de segurança jurídica, de tranqüilidade. Ninguém se veria seguro em seus
direitos, se a qualquer tempo pudesse vê-los na contingência de serem
contestados por fatos ocorridos há muito tempo.
A Prescrição e a Decadência são causas extintivas decorrentes do não
exercício de um direito durante determinado prazo. Inércia e decurso de prazo
são seus elementos comuns. Cuidado. O tema Prescrição e Decadência é comum
a todas as matérias do Direito. O Direito Penal, Administrativo, Tributário,
Comercial.... todas elas tratam do tema. É lógico que vamos dar o enfoque sob a
ótica do Direito Civil. Se cair uma questão sobre esse tema, veja antes em sua
prova, que ramo do Direito está sendo abordado. Vamos falar primeiro da
Prescrição e depois da Decadência.
Antes, gostaria de falar sobre uma curiosidade (até porque já vi cair isto em
vários concursos): o Código Civil anterior não mencionava a expressão
Decadência. Para ele tudo era Prescrição. A doutrina é que fazia a divisão. Mas
não havia um consenso sobre todos os temas. Era uma bagunça... Hoje a matéria
está mais fácil. O Código diz o que é Prescrição e o que é Decadência. E
menciona os prazos de um e outro Instituto. Além disso, tem uns “macetes” que
irão diferenciá-los, que irei mencionar depois, facilitando, ainda mais este estudo.
7.1. DA PRESCRIÇÃO
Prescrição é a perda da pretensão, pela inércia do seu titular. Segundo
Clóvis Beviláqua, prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a
sua
capacidade
defensiva,
em
conseqüência
de
seu
não-uso
durante
determinado espaço de tempo.
Na vigência do Código anterior falava-se que prescrição era a perda do
direito de ação. Conceitua-se o direito de ação como “um direito subjetivo
público e abstrato dirigido ao Estado e não à parte contrária”. Assim, por
coerência aos ensinamentos processuais, o atual Código consolidou a idéia de
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146
Direito Civil
que a prescrição não atinge a ação propriamente dita, mas apenas a pretensão.
Isto porque se pode ingressar com uma ação, mesmo prescrita, e ser possível sairse vitorioso, desde que a outra parte não alegue a prescrição.
Nossa missão aqui é objetiva. O que vem caindo nos concursos. Evitando
discussões doutrinárias e indicando que não se trata de direito subjetivo público
abstrato de ação, o atual Código adotou a tese da prescrição da pretensão. É
isso que interessa. Prescrição é a perda do direito da pretensão.
Assim, É ERRADO dizer que “a ação está prescrita”. Essa idéia de que a
prescrição ataca a ação é errada!!!
Esse dogma teve no passado uma
explicação histórica. No passado não se conseguia visualizar a independência do
direito material e de direito processual.
Passado o prazo prescricional a ação não está prescrita, pois o direito de
ação não prescreve nunca!!! Direito de ação é o direito público, processual e
abstrato de pedir ao Estado um provimento jurisdicional e, assim, não prescreve
jamais. O direito de ação existirá sempre! O que não quer dizer que se tenha a
tutela desse direito. Por isso a ação não prescreve.
Os alemães cunharam a expressão “Anspruch” para facilitar a visualização
de que o que prescreve é a pretensão. A pretensão prescreve.
A pretensão é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente
exigir o cumprimento da prestação; este poder jurídico nasce quando o seu direito
a prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional. Esse poder
nasce no dia que o direito é violado e morre no último dia do prazo prescricional, é
ele que prescreve e não a ação!
Ex: se no dia 10/06 foi violado o direito a prestação de um credor. Assim,
nasce o direito a pretensão do credor, quando nasce também a prescrição.
Extinto o prazo prescricional morre também a pretensão. Assim, ele tem até direito
material, mas não tem direito pretensão.
PRETENSÃO à é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente
exigir o cumprimento da prestação inadimplida.
Lembre-se!!!
A prescrição não ataca a ação e sim a pretensão. Pretensão = Prescreve
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Direito Civil
Violado um direito nasce para o seu titular uma pretensão (o prazo
prescricional só se inicia no momento em que é violado o direito). Se este ficar
inerte, tem como pena a perda desta pretensão. É uma sanção ao titular do
direito violado (que foi negligente). Repito: não se trata de proteger o lesante;
trata-se de uma punição ao lesado por sua inércia. Pela prescrição, se perde o
direito de resolver a pendência judicialmente. Todavia, o direito em si permanece
incólume, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo. Tanto assim que, se
alguém pagar uma dívida prescrita, não pode pedir a devolução da quantia
paga. Isto porque existia o direito de crédito que não foi extinto pela prescrição.
Costuma-se dizer que o direito prescrito converte-se em obrigação natural, isto é,
sem proteção judicial.
Disposições Gerais sobre a Prescrição – Costumo analisar cada item sobre a
prescrição de forma isolada. É uma maneira bem didática de dar essa matéria.
Assim:
Renúncia (art. 191 CC)
A renúncia à prescrição pode ser expressa ou tácita. E pode ser feita após a
consumação da prescrição, isto é, depois de decorrido o prazo. A lei não admite
a renúncia prévia. Não pode igualmente ser feita em prejuízo de terceiro.
A renúncia tácita é presumida, a partir de fatos praticados pelo interessado,
incompatíveis com a prescrição (ex.: pagar a dívida, fazer novação, fazer
transação etc. – vamos ver estes itens na aula sobre Obrigações).
A prescrição é matéria de defesa. Se o devedor quiser, mesmo que o prazo
da prescrição tenha se consumado, pode dizer que renuncia a prescrição e que
quer pagar a dívida nos autos do processo. Assim, como se concilia a norma do
CPC com a faculdade de renúncia do devedor?
Se
o
devedor
não
quiser
que
o
juiz
pronuncie
de
ofício
a
prescrição/decadência? E se o devedor quiser pagar o credor judicialmente? O
CPC diz que o juiz pronunciará de oficio a prescrição, mas e se o devedor não
quiser?
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Direito Civil
O art. 191 do CC permite que o devedor pode renunciar a prescrição.
Conciliando o art. 191 do CC, com o Art. 219, §5º do CPC, é recomendável
que, considerando a prescrição como matéria de defesa, o juiz, a luz do Princípio
da Cooperatividade, abra prazo ao credor e ao devedor para as suas
manifestações (podendo o devedor, inclusive, renunciar a prescrição). Caso o
devedor permaneça silente, o juiz poderá pronunciar a prescrição de ofício.
Para
os
processos
em
andamento,
em
respeito
ao
Princípio
da
Cooperatividade, deve o juiz, antes de se pronunciar sobre a pretensão prescrita,
abrir prazo para que credor e devedor se manifestem.
O Enunciado 295 da 4º Jornada de direito civil, com propriedade,
sustenta que a possibilidade de renúncia à prescrição por parte do devedor
deve ser mantida.
Alegação (art. 193 CC)
A prescrição pode ser alegada em qualquer fase do processo, mesmo em
grau de recurso pela parte a quem aproveita. Não é cabível em processo em fase
de execução, nem em fase de liquidação da sentença. Tem-se entendido que
não se pode alegar perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo
Tribunal Federal (STF), enquanto instâncias especiais e extraordinárias, posto que
somente podem reconhecer de recursos nos quais tenha havido prévio debate da
matéria em outras instâncias (pré-questionamento).
Efeitos
• os particulares, por meio de um contrato, não podem declarar que um
direito é imprescritível. Só a lei pode fazê-lo.
• os prazos prescricionais não podem ser alterados, nem reduzidos, nem
aumentados por particulares por acordo de vontades.
• antes de consumada é irrenunciável.
Pessoas a quem aproveita
A prescrição pode ser alegada e aproveita tanto às pessoas físicas como às
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Direito Civil
jurídicas. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu
sucessor (art. 196 CC). Prescrevendo o direito principal, prescrevem os acessórios.
Declaração de Ofício (ex officio)
A Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, revogou o artigo 194 do Código
Civil. Assim, o Juiz poderá declarar a prescrição sempre e não só quando
favorecer a absolutamente incapaz.
Requisitos da Prescrição
• existência de uma ação judicial exercitável.
• inércia do titular da ação (não exercício).
• continuidade dessa inércia durante certo lapso de tempo.
• ausência de algum fato ou ato a que a lei confira eficácia impeditiva,
suspensiva ou interruptiva de curso prescricional.
Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas
Em princípio, uma vez exigível o direito subjetivo surge a pretensão. A partir
daí começa a correr o prazo prescricional. No entanto a lei prevê situações em
que o prazo sequer inicia seu fluxo, ainda que já surgida a pretensão (causas
impeditivas) ou que suspendem o curso da prescrição já iniciada (causas
suspensivas) ou mesmo fazem com que o prazo reinicie (causas interruptivas).
CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS ( memorizar os arts. 197 a 199, CC)
A diferença entre ambas é quase nenhuma. Uma causa impeditiva é a
mesma causa suspensiva. O mesmo fato que impede pode suspender o ato
prescricional. Se este evento se verifica no início do prazo, ele obsta o início do
prazo.
Impeditiva é a causa que obsta o início do prazo prescricional; Caso o prazo
já esteja em curso, sobrevindo esta causa, o referido prazo ficará suspenso,
voltando a correr normalmente depois.
Prof. Nilmar de Aquino
150
Direito Civil
Portanto, as hipóteses são as mesmas, só depende do momento em que
elas ocorrem. Se a hipótese tem incidência no início do prazo impede que ele
comece. Se no meio do prazo, ela suspende o andamento.
Art. 197. Não corre a prescrição (a causa é impeditiva ou suspensiva):
I - entre os cônjuges (por equiparação aos companheiros), na constância da sociedade
conjugal;
Significa que na Constância da sociedade conjugal o prazo pode está
impedido ou suspenso. Impedido quer dizer que ele não começa correr. No prazo
suspenso é aquele que estava correndo e fica paralisado, depende do momento
que ocorre.
Cuidado: As causas suspensivas e as impeditivas têm o mesmo regime
jurídico. Apenas fazem cessar temporariamente o curso da prescrição.
Exemplo prático de uma hipótese suspensão do prazo de prescrição:
imaginem um direito qualquer, cujo prazo prescricional seja de cinco anos.
Passaram-se três anos e a pessoa não entrou com a ação judicial. Após esse
prazo, surge uma causa suspensiva da prescrição. Neste caso o prazo fica
suspenso; fica parado (ex: credor e devedora se casam – não corre prescrição
durante o matrimônio). Ou seja, durante esse período o prazo não é computado.
Posteriormente aquilo que fez com que o prazo ficasse parado, cessou (ex: o casal
se separa). O prazo volta a correr. O credor tem direito de ingressar com a ação
de cobrança. Mas só pelo prazo que resta, no caso dois anos. O prazo volta a
correr contado da data em que havia parado.
CAUSAS INTERRUPTIVAS (art. 202 a 204 CC)
São as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo
recomeça a correr por inteiro da data do ato que a interrompeu.
A interrupção depende, em regra, de um comportamento do credor, que
deve mostrar interesse no exercício ou proteção do direito. São causas que
interrompem a prescrição:
• pelo despacho do Juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
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Direito Civil
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual (art. 219 CPC – “A
citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e,
ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e
interrompe a prescrição”). Assim, há certo conflito entre o Código Civil (o
despacho do juiz) e o Código de Processo Civil (a citação em si). A doutrina vem
tentando harmonizar os dispositivos, prevalecendo a tese de que a interrupção se
dá com a citação, porém, com efeito retroativo à data da propositura da ação,
desde que obedecidos os prazos fixados na lei processual.
•
pelo
protesto
judicial
e/ou
cambial
destinado
a
prevenir
a
responsabilidade, prover a conservação e ressalva de direitos ou manifestar
qualquer intenção de modo formal; constitui o devedor em mora.
Obs1: Vale lembrar, quanto ao inciso III do art. 202, que o referido dispositivo
tornou sem efeito a súmula 153 do STF.
Obs2: A notificação extrajudicial não interrompe a prescrição, pela letra da
lei. Para parte da doutrina (Pablo Stolze, Flávio Tartuce) deveria interromper.
O projeto de lei 3293/08 do Deputado Celso Russomanno inclui a
notificação extrajudicial entre as causas interruptivas da prescrição.
• pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em
concurso de devedores. A habilitação do credor em inventário, na falência ou nos
autos de insolvência civil, constitui comportamento que demonstra a intenção de
interromper a prescrição.
• por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (ex.:
interpelação judicial, notificação judicial, ação pauliana, ações cautelares de
uma forma geral, etc.).
• por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito do devedor (ex.: pagamento de uma parcela do
débito, pedido de prorrogação de prazo, etc.).
Importante: a interrupção da prescrição no Direito Civil só poderá se dar
uma vez (veja o art. 202 do CC).
Exemplo prático de uma hipótese de interrupção do prazo de prescrição:
imaginem novamente um direito qualquer, cujo prazo prescricional seja de cinco
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Direito Civil
anos. Passaram-se três anos e a pessoa não entrou com a ação judicial. Após esse
prazo, surge uma causa interruptiva da prescrição (ex; credor ingressa com uma
notificação ou protesta um título de crédito). Neste caso o prazo “zera”, ou seja,
volta à estaca zero. Neste caso, o prazo reinicia o seu curso. A pessoa tinha cinco
anos para exercer o direito. Passaram-se três e não exerceu. Com a interrupção
devolve-se o prazo de cinco anos para ingressar com a ação principal.
Quem promove a interrupção ou suspensão ?
A suspensão ou interrupção da prescrição pode ser promovida:
• pelo próprio titular do direito em via de prescrição.
• por quem legalmente o represente.
• por terceiro que tenha legítimo interesse (credores, herdeiros).
Reflexos da interrupção da prescrição
• a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros, a
não ser que sejam solidários.
• a interrupção efetuada contra um co-devedor não prejudica aos demais
devedores, a não ser que estes sejam solidários.
• a interrupção da prescrição contra o principal devedor interrompe
também o prazo prescricional contra o fiador.
Prazos
O prazo da prescrição é o espaço de tempo que decorre entre seu termo
inicial e final. O Código Civil optou por um critério simplificado de 10 anos para o
prazo prescricional geral, tanto para as ações pessoais como para as reais, salvo
quando a lei não lhe haja fixado prazo menor (art. 205 CC).
Espécies de prazo
a) ordinário (ou comum) – 10 anos em ações pessoais ou reais, alusivas ao
patrimônio do titular da pretensão.
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Direito Civil
b) especial – prazos mais exíguos para possibilitar o exercício de certos
direitos (art. 206, §§ 1º a 5º CC). Destacamos como mais importantes: 02 (dois)
anos quanto à pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em
que se vencerem; 03 (três) anos quanto à pretensão de reparação civil por ato
ilícito; 03 (três) anos quanto à pretensão para haver o pagamento de título de
crédito, a contar do vencimento (ressalvadas as disposições de lei especial); 03
(três) anos a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos. Citamos
ainda:
Prescrevem em 1 (um) ano:
a) a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a
consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos
alimentos;
b) a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele,
contado o prazo:
- para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em
que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro
prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
- quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
c) a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais,
árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
d) a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram
para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da
ata da assembléia que aprovar o laudo;
e) a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os
liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da
liquidação da sociedade.
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154
Direito Civil
• Prescreve em 2 (dois) anos:
- a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se
vencerem. Quem for prestar concurso onde caia o Direito de Família, cuidado
com esse prazo. É o que mais cai...
• Prescrevem em 3 (três) anos:
a) a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
b) a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou
vitalícias;
c) a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações
acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou
sem ela;
d) a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
e) a pretensão de reparação civil;
f) a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé,
correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
g) a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei
ou do estatuto, contado o prazo:
- para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade
anônima;
- para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do
balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da
reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
- para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
h) a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do
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155
Direito Civil
vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
i) a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro
prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
• Prescreve em 4 (quatro) anos:
- a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
• Prescrevem em 5 (cinco) anos:
a) a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento
público ou particular;
b) a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais,
curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos
serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
c) a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em
juízo.
Ações Imprescritíveis - a prescritibilidade é a regra. A imprescritibilidade, a
exceção. São imprescritíveis as ações que versem sobre:
- os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a
intimidade, a própria imagem, as obras literárias, artísticas ou científicas, etc.
- o estado da pessoa, como filiação, condição conjugal, cidadania, etc.
(ex.: o filho nascido fora de um casamento pode mover ação de investigação de
paternidade a qualquer momento; não há prescrição para isso).
- o direito de família no que concerne à questão inerente à pensão
alimentícia, vida conjugal, regime de bens, etc.
- ações referentes a bens públicos de qualquer natureza.
- Ação para anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei
ou do contrato.
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156
Direito Civil
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Segundo Arruda Alvim, a prescrição intercorrente é aquela que se opera
quando a pretensão já haja sido deduzida em juízo.
O que é prescrição intercorrente no processo civil?
Conceito: a prescrição intercorrente é a que se dá dentro do processo, ou
seja, após a pretensão ser formulada em juízo.
Instituto pouco comum dentro do processo civil.
Obs.: no direito tributário, após a edição da lei 11.051/04, que alterou a Lei
de Execução Fiscal, a prescrição intercorrente passou a ser expressamente
admitida (art. 40, §4º da LEF). Ou seja, dentro de um procedimento fiscal é possível
a prescrição intercorrente (prescrição que acontece dentro do processo). Essa lei
acabou com o entendimento no sentido contrário do STJ.
É possível prescrição intercorrente em Direito tributário.
No processo civil brasileiro, na fase cognitiva – de conhecimento -, regra
geral,
não
se
admite
prescrição
intercorrente,
especialmente
porque
a
paralisação do feito é imputável ao próprio poder judiciário (súmula 106 do STJ:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício a demora na citação, por
motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da
argüição de prescrição ou decadência”). Agrg no AG 618909 – PE, REsp 827.948
SP, ver também Súmula 106, STJ.
Obs. Se no concurso perguntar se excepcionalmente pode acontecer,
responder que pode! Excepcionalmente o direito brasileiro admite a prescrição
intercorrente no processo civil! Em situações especiais, a serem vistas no curso de
Processo Civil, a tese da prescrição intercorrente é defensável como nos casos da
execução de título judicial ou da ação rescisória.
Vejamos agora 2 situações especiais de reconhecimento da prescrição
intercorrente no Processo Civil.
1ª hipótese, segundo o professor Salomão Viana, a prescrição da pretensão
executória, fundada em título executivo judicial (obrigação por quantia certa)
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157
Direito Civil
começará a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violação do direito
do credor, certificado na sentença.
Ex. credor ingressou com uma ação, o processo correu normalmente e o juiz
proferiu a sua decisão. Hoje, se um juiz proferiu uma sentença o devedor tem 15
dias para pagar, se o devedor não pagar, começa a correr prazo prescricional
para o credor realizar o requerimento para a abertura da fase executória do
cumprimento de sentença (prescrição da pretensão executória).
A súmula 150 do STF (“Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição
da ação”), sustenta que o prazo de prescrição da pretensão executória é o
mesmo da pretensão de conhecimento. Esse exemplo é uma situação de
prescrição intercorrente. (esta hipótese ocorre dentro do processo de execução).
2ª hipótese, súmula 264 do STF: “Verifica-se a prescrição intercorrente pela
paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos”.
Como se faz a contagem de prazo prescricional no novo código civil
brasileiro?
Art. 2028 do CC: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por
este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada”.
Tendo corrido mais da metade do prazo da lei velha, continua a ser
contado o prazo da lei velha.
Se não tiver corrido mais da metade do prazo da lei velha (menos da
metade do prazo), aplica-se a lei nova. O prazo da lei nova é contado do ilícito ou
da entrada em vigor do código novo? A professora Maria Helena Diniz diz que
corre o prazo a partir do ato ilícito. No entanto o correto é contar o prazo da
entrada em vigor do novo código civil (posição majoritária – prazo menor conta-se
a partir da lei nova).
O STJ já pacificou entendimento (RESP 896635), no sentido de que o prazo
diminuído deve incidir a partir da ENTRADA EM VIGOR do Novo Código Civil
Brasileiro.
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Direito Civil
7.2. DA DECADÊNCIA
Decadência é a perda do direito material ou do direito propriamente dito.
Como falei acima, o Código Civil atual apresenta mais uma inovação quanto ao
tema, disciplinando, expressamente, a decadência nos artigos 207 a 211. Com a
decadência, extingue-se o próprio direito existente, de modo que nada mais resta.
Não se exercendo o direito dentro de certo prazo, tem-se a extinção desse direito.
Se alguém paga débito abrangido pela decadência, tem direito à restituição,
porque não mais existe o direito de crédito. Lembre-se se alguém pagar algo que
estava prescrito não pode pedir de volta o que pagou. O pagamento valeu. Por
quê? Porque o Direito existia. Mas se alguém paga algo em que ocorreu a
Decadência, pode pedir o dinheiro de volta, pois pagou algo que não existe mais.
Não há mais o direito.
Enquanto a prescrição atinge a pretensão, a decadência atinge o próprio
direito.
IMPORTANTE - Direito de Ação X Direito Material - Para ficar bem claro que
na Prescrição perde-se o direito à pretensão e na Decadência perde-se o direito
material, costumo sempre diferenciar o que é um direito material e o que é um
direito de ação. Vou inicialmente usar um exemplo do Direito Penal. A
Constituição Federal estabelece uma série de Direitos e Garantias ao cidadão. Um
deles é o Direito de Locomoção; o direito de ir, vir e permanecer. Logo o Direito de
Locomoção é um direito propriamente dito, é um direito material. Se uma
autoridade viola esse direito, ou seja, determina a prisão da pessoa de forma
ilegal, o que esta pessoa deve fazer?? Ingressar com uma ação!!! Qual o nome
desta ação? – Habeas Corpus. O Habeas Corpus é, então, uma ação. Direito
Material – Liberdade; Direito de Ação – Habeas Corpus. Outro exemplo, agora no
Direito Civil: eu empresto determinada quantia de dinheiro a um conhecido. Qual
é o meu direito? De receber o dinheiro que eu emprestei de volta. Este é meu
direito material, meu direito propriamente dito. Se essa pessoa não paga o que
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159
Direito Civil
está devendo, está violando meu direito material. Com isso, “nasce” o meu direito
à pretensão. Ou seja, o meu direito de cobrar o que ele me deve judicialmente.
Assim: Direito Material = de receber o que eu emprestei; Direito de Ação = Ação
de Cobrança.
O objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou por
vontade humana (unilateral ou bilateral), está subordinado à condição de
exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade. Como exemplo
de decadência convencional citamos a oferta, em uma loja de eletrodomésticos,
de venda válida somente por alguns dias. Exercido o direito afasta-se a
decadência, uma vez que esta se dá quando o direito não é exercido. Se você
não aproveitar a oferta dentro do prazo marcado, não poderá mais ir à loja para
“aproveitar a oferta”. Esta não existe mais. O direito a essa oferta não existe mais.
Assim, enquanto a prescrição atinge os direitos subjetivos a decadência tem
conexão com os direitos potestativos.
O direito potestativo não tem conteúdo prestacional, é um direito de
sujeição, ou seja, é um direito que traduz uma prerrogativa pela qual uma das
partes interfere na esfera jurídica da outra sem que ela nada possa fazer.
Direito potestativo, com base na doutrina, é apenas um direito que traduz
poder de interferência na esfera jurídica alheia sem prestação correspondente.
Em outras palavras, direito potestativo é um direito de sujeição (ou de
interferência) que interfere na esfera jurídica de outrem mesmo contra sua
vontade.
Ex. direito do advogado de renunciar ao mandato (não está exigindo
contraprestação alguma, está impondo) ou revogação pela parte do mandato,
são direitos potestativos sem prazo para o seu exercício.
Existem direitos potestativos que não tem prazo para exercício. Mas existem
direitos potestativos que tem prazo para ser exercitado, este prazo de exercício
sempre será decadencial.
Prazos decadenciais são prazos para exercício de direitos potestativos.
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160
Direito Civil
CUIDADO!!
Todo prazo prescricional é legal (art. 205 e 206, CC).
Os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais.
A decadência pode ser argüida em qualquer estado da causa e em
qualquer instância. O Juiz deve decretá-la, mesmo sem provocação das partes no
momento em que a detectar. Falamos que o Juiz age ex officio. O direito é
irrenunciável. Há um interesse social em ver extinto o direito pelo seu não exercício
no prazo previsto em lei. No entanto, o Juiz não pode declarar a decadência de
ofício sobre direitos patrimoniais, porque (neste caso) tendo caráter de ordem
privada, é renunciável, e sua não-argüição pela parte interessada é um dos
modos da renúncia tácita.
A decadência pode ser:
a) legal - quando o prazo estiver previsto na lei; ou
b) convencional - quando sua previsão decorrer de uma cláusula pactuada
pelas partes em um contrato (ex.: prazo para o exercício do direito de
arrependimento previsto em um contrato).
a) Prazo decadencial legal: estão dispostos na lei.
Ex. Prazo para anular o negócio jurídico por erro, dolo, lesão (art. 178 do CC)
etc é de 4 anos. Esse prazo é decadencial legal.
* O direito de anular o negócio jurídico é direito potestativo.
b) Prazo decadencial convencional: nascem da vontade das partes.
Ex: Celebração de um contrato de prestação de serviços com cláusula de
arrependimento de 30 dias. É um prazo decadencial convencional estipulado em
um contrato.
Ex: Prazo para exercer direito de desistência.
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161
Direito Civil
IMPORTANTE!!!
Os
prazos
prescricionais,
diferentemente
dos
decadenciais,
são
exclusivamente legais. Todo prazo prescricional está na lei. Não existe prescricional
convencional. Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas,
suspensivas ou interruptivas. Os decadenciais apenas por exceção (art. 26 do
CDC).
Art. 26 do CDC é exceção!
O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou
do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de
produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de
forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar
evidenciado o defeito.
Lembre-se que é nula a renúncia à decadência legal, pois é matéria de
ordem pública (art. 209 CC).
Efeitos
O efeito da decadência é a extinção do direito em decorrência de inércia
de seu titular para o seu exercício. Extingue o direito, extinguindo, indiretamente, a
ação.
O prazo decadencial corre contra todos. Nem mesmo aquelas pessoas
contra as quais não corre a prescrição ficam livres de seu efeito, salvo no caso do
art. 198 do CC, pois o prazo não corre contra absolutamente incapazes.
A decadência, como regra, não se suspende e nem se interrompe e só é
impedida pelo efetivo exercício do direito, dentro do lapso de tempo prefixado.
Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus
assistentes ou representantes legais que derem causa à decadência ou não a
alegarem oportunamente.
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162
Direito Civil
Prazos
Atualmente os prazos prescricionais estão discriminados nos artigos 205 e 206
do CC. Logo todos os demais prazos estabelecidos pelo Código são decadenciais.
Citamos alguns, de forma exemplificativa:
• 3 dias – sendo a coisa móvel, inexistindo prazo estipulado para exercer o
direito de preempção (preferência), após a data em que o comprador tiver
notificado o vendedor.
• 30 dias - contados da tradição da coisa para o exercício do direito de
propor a ação em que o comprador pretende o abatimento do preço da coisa
móvel recebida com vício redibitório ou rescindir o contrato e reaver o preço
pago, mais perdas e danos (art. 445 do CC) ۛ ação estimatória.
• 60 dias – para exercer o direito de preempção, inexistindo prazo
estipulado, se a coisa for imóvel, após a data em que o comprador tiver notificado
o vendedor.
• 90 dias – para o consumidor obter o abatimento do preço de bem imóvel
recebido com vício.
• 120 dias – prazo para impetrar Mandado de Segurança.
• 180 dias – para o condômino, a quem não se deu conhecimento da
venda, haver para si a parte vendida a estranhos, depositando o valor
correspondente ao preço; direito de preferência, se a coisa for móvel, reavendo o
vendedor o bem para si (art. 513 CC, parágrafo único); para anular casamento do
menor quando não autorizado por seu representante legal, contados do dia em
que cessou a incapacidade (se a iniciativa for do incapaz), a partir do casamento
(se a proposta for do representante legal ou morte do incapaz (se a atitude for
tomada pelos seus herdeiros necessários) – art. 1.555 e §1º; para a anulação de
casamento, contados da data da celebração, de incapaz de consentir (art. 1.560,
I CC); para invalidar casamento de menor de 16 anos, contados para o menor do
dia em que perfez essa idade e da data do matrimônio para seus representantes
legais (art. 1.560, §2º).
• 1 ano – para obter a redibição ou abatimento no preço, se for imóvel,
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163
Direito Civil
contado da entrega efetiva (art. 445 CC); para pleitear revogação de doação,
contado da data do conhecimento do doador do fato que a autorizar (art. 559
CC).
• ano e dia – para desfazer janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu
prédio (art. 1302 CC).
• 2 anos – para mover ação rescisória (art. 495 CPC); para anular negócio
jurídico, não havendo prazo, contados da data da conclusão do ato (art. 179 CC);
para exercer o direito de preferência se a coisa for imóvel (art. 513, parágrafo
único CC); anulação de casamento se incompetente a autoridade celebrante
(art. 1.560, II CC); para pleitear anulação de ato praticado pelo consorte sem a
outorga do outro, contado do término da sociedade conjugal (art. 1.649 CC).
• 3 anos – para o vendedor de coisa imóvel recobrá-la, se reservou a si tal
direito, mediante devolução do preço e reembolso das despesas do comprador
(art. 505 CC); exercer direito de intentar ação de anulação de casamento,
contado da data da celebração, em razão de erro essencial sobre a pessoa do
outro cônjuge (art. 1.560, III CC).
• 4 anos – para pleitear anulação de negócio jurídico contado: no caso de
coação, do dia em que ela cessar; no de erro, dolo, fraude contra credores,
estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; no de ato
de incapazes, no dia em que cessar a incapacidade (art. 178, I, II e III); para
intentar ação de anulação de casamento, contado da data da celebração por
ter havido coação (art. 1.560, IV).
• 5 anos – impugnar a validade de testamento, contado da data de seu
registro.
Desde o início estamos dizendo que esse curso é dirigido para Concursos
Públicos. Portanto, é importante a distinção da prescrição e da decadência, dos
Prof. Nilmar de Aquino
164
Direito Civil
institutos da preclusão e perempção (de natureza processual, ou seja dentro de
um processo já em andamento). Num curso jurídico não se misturam esses temas
em uma aula, “pois eles nada têm a ver um com o outro”. Mas para efeito de
concurso, é importante, pois o examinador coloca essas palavras em alternativas
diversas, mesmo estando erradas, para confundir. Assim:
Preclusão – é a perda de uma faculdade processual por não ter sido usado
no momento oportuno (ex.: prazo para arrolar testemunhas, prazo para recorrer
da decisão etc.). Impede que a questão seja renovada, dentro do mesmo
processo.
Perempção – é a perda do direito de ação pelo autor que deu causa a três
arquivamentos sucessivos; também é a extinção da hipoteca após o transcurso do
prazo de trinta anos.
Dica de Concurso – Num caso concreto, para saber se o prazo é
prescricional ou decadencial (o examinador pode pedir isso – é muito comum,
inclusive), procure identificar inicialmente se o prazo está nos artigos 205/206
(prescrição) ou em outro artigo do Código (decadência). Como vimos, se o prazo
estiver nos artigos 205 ou 206 é caso de prescrição. Se não estiver nestes artigos,
será de Decadência.
Após isso verifique a contagem de prazos. Se for em dias, meses ou ano e
dia, o prazo é decadencial. Se o prazo for em anos, poderá ser caso de prescrição
ou de decadência.
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165
Direito Civil
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES - PARTE GERAL (arts. 233 a 420)
Caros alunos, iniciamos agora uma nova etapa em nossos estudos. Até
agora analisamos a Parte Geral do Código Civil. Lógico que adiantamos muitos
assuntos da Parte Especial. Sempre fizemos questão de dizer que ao analisarmos a
Parte Geral já estávamos vendo muita coisa referente à Parte Especial do Código.
Dizíamos que iríamos aprofundar mais determinados temas em aulas
vindouras. Pois agora é hora de entrarmos nestes assuntos em definitivo.
Entraremos, pois, na Parte Especial do Código Civil, formada pelo: Direito das
Obrigações, onde veremos também os Contratos em sua parte geral e a
Responsabilidade Civil.
Lembrem-se que o Código Civil possui mais um item importante, o Direito de
Empresa. Porém esse tema, apesar de estar contido no Código Civil, pertence ao
Direito Comercial e não é aprofundado neste nosso curso.
Iniciaremos, então, a análise da Parte Especial com a aula:
Direito das Obrigações – Parte Geral. Para isso é necessário que o aluno
tenha uma boa base do que foi falado anteriormente. Hoje tratamos de um ponto
importante. É uma aula longa. Com muitos pontos a serem abordados. No entanto
não é difícil. Portanto se o aluno tiver qualquer dúvida, retorne às aulas anteriores.
Comecemos.
Todo direito encerra sempre uma idéia de obrigação. Podemos dizer que
não existe direito sem obrigação e nem obrigação sem o correspondente direito.
Podemos assim, conceituar obrigação como sendo a relação jurídica, de
caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste
numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro
ao segundo garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. Conferese assim ao sujeito ativo o direito de exigir do passivo o cumprimento de
determinada prestação. Vejam que o conceito é longo, possui diversos elementos.
Portanto vamos analisá-los um por um.
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Direito Civil
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
São Elementos Constitutivos das Obrigações:
• Subjetivo (Ativo e Passivo)
• Objetivo
• Vínculo
1 - Elemento Subjetivo – são os sujeitos (ou partes) de uma obrigação:
• Sujeito Ativo - é o credor, o beneficiário da obrigação; é a pessoa (física
ou jurídica) a quem a prestação (positiva ou negativa) é devida, tendo, para isso,
o direito de exigi-la.
• Sujeito Passivo - é o devedor; aquele que deve cumprir a obrigação,
efetuar a prestação.
Observação – é possível que os pólos (passivo e/ou ativo) sejam ocupados
por uma ou várias pessoas (naturais ou jurídicas) ou que haja alteração de um dos
sujeitos (ex.: sub-rogação, ou seja transferência do crédito ou da dívida, conforme
veremos adiante).
2 - Elemento Objetivo (ou material) – é o objeto de uma obrigação: O objeto
da obrigação é a prestação (positiva ou negativa), que pode consistir em dar,
fazer ou não fazer. Deve ser lícita, possível (física e juridicamente), determinada ou
determinável e economicamente apreciável. É admissível a obrigação que tenha
por objeto um bem não econômico, desde que seja digno de tutela o interesse
das partes. Veremos isso mais adiante.
3 - Vínculo Jurídico
É o elo que sujeita o devedor a determinada prestação (positiva ou
negativa) em favor do credor. É o liame legal que une o devedor ao credor.
Abrange o dever da pessoa obrigada (chama-se isso de debitum) e sua
responsabilidade em caso de não cumprimento (obligatio). Exemplo: podemos
dizer que um contrato de locação de uma casa (ou qualquer outro contrato) é o
vínculo. É este contrato que irá ligar o locador (proprietário), o locatário (inquilino)
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167
Direito Civil
e o bem que está sendo alugado. Vejam que locador e locatário fazem parte do
Elemento Subjetivo. A casa é o Elemento Objetivo. E o contrato é o Vínculo.
FONTES DAS OBRIGAÇÕES
Fonte é uma expressão figurada, indicando o elemento gerador, o fato
jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional. Podemos reconhecer como
fontes de obrigações:
• Lei – fonte primária ou imediata de obrigações (“Ninguém é obrigado a
fazer ou deixar de fazer senão em virtude de... Lei”).
• Negócio Jurídico Bilateral – Duas pessoas se obrigam. Ex: Contratos - na
compra e venda uma pessoa se obriga a pagar o preço e a outra a entregar a
coisa; na locação ocorre o mesmo etc.
• Negócio Jurídico Unilateral – Ato unilateral de vontade. Apenas uma
pessoa se obriga. Ex.: na promessa de recompensa, eu coloco uma faixa na rua
“perdeu-se cachorrinho... recompensa-se bem” (quem já não viu uma faixa
dessa? – pois isso é uma declaração unilateral de vontade; é uma promessa de
recompensa; apenas uma pessoa está se obrigando). Outros exemplos: o
testamento, um título ao portador etc.
• Atos Ilícitos – Dever de reparar eventuais prejuízos sofridos. Ex.: danos
causados por acidente de veículos. Já vimos isso na aula passada. Apenas para
recordar: quem comete ato ilícito (arts. 186 e 187 CC) fica obrigado a reparar o
dano (art. 927 CC). Portanto o ato ilícito é fonte de obrigação também.
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
De acordo com a importância e aplicabilidade prática, podemos classificar
as obrigações em diversas categorias. Como vocês já puderam perceber, gosto,
inicialmente, de fazer a classificação geral. Depois vou explicando item por item,
bem devagar.
CLASSIFICAÇÃO
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168
Direito Civil
I – QUANTO AO OBJETO
A) Positivas
1 – Obrigação de Dar
a) coisa certa
b) coisa incerta
2 – Obrigação de Fazer
a) fungível
b) infungível
B) Negativas
1 - Obrigação de Não Fazer
II – QUANTO A SEUS ELEMENTOS
A) Simples - um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto.
B) Compostas – Pluralidade de Objetos ou Sujeitos.
1 – Pluralidade de Objetos
a) cumulativa
b) alternativa
2 – Pluralidade de Sujeitos
- Solidariedade
a) ativa
b) passiva
III – Quanto aos Elementos Acidentais
• puras e simples
• condicionais
• a termo
• modais
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169
Direito Civil
IV – Outras Modalidades
• líquidas ou ilíquidas
• divisíveis ou indivisíveis
• de resultado, ou de meio, ou de garantia
• instantâneas, fracionadas, diferidas ou de trato sucessivo
• principais ou acessórias
• propter rem
• naturais
I - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE DAR
Obrigação de dar é aquela pela qual o devedor se compromete a entregar
alguma coisa (transferindo a propriedade, a posse ou apenas o uso de uma
coisa). Também é chamada de obrigação de prestação de coisa. Ela pode ser de
dar a coisa certa (ex.: uma jóia, um carro etc.) ou incerta (ex.: a obrigação de dar
um boi, dentre uma boiada). Vejamos cada uma delas.
A) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA (arts. 233/242 CC)
O devedor se obriga a dar uma coisa individualizada (ex.: a vaca Mimosa
ou o cavalo Furacão), podendo ser móvel ou imóvel. O credor não é obrigado a
receber outra coisa, ainda que mais valiosa. O devedor somente se desonera da
obrigação com a entrega do bem que foi contratado. Abrange a obrigação de
transferir a propriedade (ex.: compra e venda), entregar a posse (ex.: locador ou
comodante que deve entregar a coisa) e restituir (ex.: locatário ou comodatário
de devolver a coisa quando termina o contrato).
Essa obrigação abrange os acessórios, salvo se as partes estipularem de
modo diverso (art. 233 CC). Cumpre-se a obrigação mediante a tradição (que
significa entrega da coisa na compra e venda ou restituição no caso do
comodato). Até a entrega da coisa esta pertence ao devedor.
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170
Direito Civil
Conseqüências jurídicas da perda da coisa antes da tradição:
a) sem culpa do devedor (caso fortuito, força maior) – resolve-se a
obrigação, para ambas as partes, que voltam à situação primitiva; se o vendedor
já recebeu o preço da coisa que pereceu, sem culpa sua, deve devolvê-lo com
correção monetária.
b) com culpa do devedor – indenização pelo valor da coisa mais perdas e
danos.
Conseqüências jurídicas da deterioração (destruição parcial) da coisa antes
da tradição:
a) sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação, com restituição do
preço mais correção monetária ou abatimento proporcional no preço.
b) com culpa do devedor – resolve-se a obrigação em perdas e danos;
recebimento da coisa no estado em que se achar mais abatimento proporcional
no preço.
Atenção!!!
No caso de devolução de bens (que se encontram com outrem – ex.:
comodato), aplica-se a regra res perit domino (a coisa perece para o dono). Esta
é uma frase em latim muito conhecida no mundo jurídico.
Se a obrigação for de restituir coisa certa e esta se perder antes da tradição,
sem culpa do devedor, sofrerá o credor a perda e a obrigação se extinguirá,
ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Cômodos – é um termo usado pela doutrina. Cômodos são as vantagens
produzidas pela coisa. Até a tradição a coisa pertence ao devedor, com seus
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá pedir aumento no preço (ex.:
uma pessoa vende uma vaca, que antes da entrega deu uma cria; o devedor ou
não entrega o filhote, ou o entrega com aumento de preço – este é um exemplo
clássico que costuma cair em concursos). Quanto aos frutos, os percebidos
pertencem ao devedor; os pendentes pertencem ao credor.
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171
Direito Civil
B) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA (arts. 243/246 CC)
Coisa incerta indica que a obrigação tem objeto indeterminado (o objeto é
indicado de forma genérica no início da obrigação), no entanto deve ser
indicada, ao menos pelo gênero e quantidade, faltando determinar a qualidade
(ex.: entregar dez bois = já há determinação quanto ao gênero - bois - e quanto à
quantidade - dez - falta individualizar quais os bois que serão entregues). Assim,
coisa incerta não quer dizer qualquer coisa, mas coisa indeterminada, porém
suscetível de determinação futura. Por isso a indeterminação é relativa.
Não se admite a indeterminação absoluta, pois inviabilizaria o futuro
cumprimento da obrigação. Lembrem-se de que qualquer vício no objeto (objeto
impossível, ilícito etc.) torna nulo o contrato. Reveja isso na aula de Fatos e Atos
Jurídicos.
Se o bem ainda não foi determinado, um dia haverá a sua individualização.
Essa individualização se faz pela escolha. O ato unilateral de escolha chama-se
concentração (mais um termo que não está prevista no Código, mas que costuma
cair em concursos), que se exterioriza pela pesagem, medição, contagem etc.
Escolha e concentração são termos sinônimos. A lei fala em escolha, mas costuma
cair concentração nos concursos. A escolha cabe, em regra ao devedor, salvo se
for estabelecido de modo diverso no contrato (neste caso, por exceção, a
escolha caberá ao credor ou a uma terceira pessoa estranha ao negócio).
Realizada a escolha acaba a incerteza; a obrigação de dar a coisa incerta
transforma-se em obrigação de dar a coisa certa. No momento da escolha o
devedor (ou quem o contrato determinar) pode escolher qualquer bem? Não!
Vejam a regra que nosso Código estabeleceu:
Na falta de disposição contratual, estabelece a lei que o devedor não
poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 244 do CC).
Obrigação Pecuniária
Obrigação pecuniária ou obrigação de solver dívida em dinheiro é uma
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Direito Civil
espécie de obrigação de dar que abrange prestação em dinheiro, reparação de
danos e pagamento de juros. O pagamento em dinheiro será feito em moeda
corrente no lugar do cumprimento da obrigação e pelo valor nominal, ou seja, em
real (que é nossa unidade monetária atual), segundo o art. 315 do CC. São nulas
as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira (obrigação
valutária – valutaria = valuta = divisa, moeda estrangeira), salvo os contratos e
títulos referentes à importação e exportação (art. 318 do CC). Assim, se cair
alguma questão da possibilidade de pagamento de dívidas em dólar, ou ouro, a
resposta é que não pode (salvo contratos especiais, contratos estes que não estão
previstos no Código Civil).
Na obrigação pecuniária o devedor sofrerá com as conseqüências da
desvalorização da moeda, mas pode-se incluir em algumas convenções cláusula
de atualização da prestação.
II - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER (arts. 247/249 CC)
Obrigação de Fazer consiste na prestação de um serviço ou ato positivo
(material ou imaterial) do devedor (ex.: trabalho manual, intelectual, científico ou
artístico etc.). Também é chamada de obrigação de prestação de fato.
A impossibilidade do devedor de cumprir a obrigação de fazer, bem como
a recusa em executá-la, acarretam o inadimplemento contratual (que significa o
não cumprimento do contrato). Se o próprio devedor criou a impossibilidade,
responderá ele por perdas e danos. A recusa voluntária induz culpa. Se não
houver culpa (força maior ou caso fortuito) resolve-se a obrigação sem
indenização (ex.: cantor que ficou afônico). Repõem-se as partes no estado
anterior da obrigação.
Espécies:
• Obrigação de Fazer Fungível – lembrem-se da aula sobre bens; fungível
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173
Direito Civil
quer dizer que pode haver a substituição do bem. No caso das obrigações quer
dizer que a prestação do ato pode ser realizada pelo devedor ou por terceira
pessoa (ex.: obrigação de pintar um muro - em tese qualquer pessoa pode pintar
um muro, por isso é uma obrigação fungível). Se houver recusa ou mora (que á a
demora) no cumprimento da obrigação, sem prejuízo da cabível ação de
indenização por perdas e danos, o credor pode mandar executar o serviço à
custa do devedor. O credor está interessado no resultado da atividade do
devedor, não se exigindo capacidade especial deste para realizar o serviço.
• Obrigação de Fazer Infungível – a prestação só pode ser executada pelo
próprio devedor; não há a possibilidade de substituição da pessoa que irá cumprir
a obrigação, pois esta pessoa, contratualmente falando, é insubstituível (ante a
natureza da prestação ou disposição contratual). Ex.: contrato artista famoso para
pintar um quadro; ou um cirurgião famoso para realizar uma operação, ou um
advogado famoso para fazer um Júri etc. A obrigação de fazer infungível também
é chamada de prestação intuitu personae. A recusa ao cumprimento da
obrigação resolve-se, tradicionalmente, em perdas e danos (art. 247 CC), pois não
se pode constranger fisicamente o devedor a executá-la. No entanto, atualmente,
admite-se a execução específica da obrigação. Isto é, pode ser imposta pelo Juiz,
uma multa periódica (chamada de astreinte – trata-se mais uma expressão criada
pela doutrina e não prevista no Código, mas que pode cair em concursos; aliás já
vi cair muito, mas em Processo Civil).
Astreinte é uma expressão francesa; trata-se de uma multa.
Lembrando que esta é um tema do Direito Processual Civil e não do Direito
Civil. Mas como já vi cair em concursos e sempre alguém me pergunta algo sobre
ele, vamos falar um pouquinho deste instituto.
Podemos conceituá-lo com sendo uma penalidade imposta ao devedor,
mediante ação (daí ser processual civil), consistente em uma prestação periódica,
que vai sendo acrescida enquanto a obrigação não é cumprida, ainda que não
haja no contrato a cláusula penal. Está previsto no artigo 461 e seu §4º do C.P.C.
O Juiz concede prazo para o devedor cumprir a obrigação. Não o fazendo
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174
Direito Civil
deverá pagar multa diária até o seu cumprimento. Pela recente reforma do
Código de Processo Civil, atualmente há a possibilidade do juiz fixar astreintes ou
preceito cominatório nas obrigações de fazer, não fazer e também para a
obrigação de dar coisa certa, conclusão retirada dos artigos 461-A e seu §3º e 621,
parágrafo único, do C.P.C. em vigor. Tal regra, segundo a melhor doutrina, não
vale para a obrigação de dar coisa incerta, para a obrigação de pagar quantia
em dinheiro e para a obrigação de restituir dívida em dinheiro, isso por falta de
previsão legal no caso concreto.
O inadimplemento de emitir declaração de vontade (ex.: compromisso de
compra e venda) dá ensejo à propositura de ação de adjudicação compulsória.
A decisão judicial supre a vontade da parte inadimplente.
Observação: As diferenças entre a obrigação de dar e fazer repousam no
fato de que na obrigação de dar o devedor não precisa fazê-la previamente,
enquanto na obrigação de fazer o devedor deve confeccionar a coisa para
depois entregá-la. Além disso, na obrigação de dar, que requer a tradição, a
prestação pode ser fornecida por terceiro, estranho aos interessados, enquanto
nas de fazer, em princípio, o credor pode exigir que a prestação seja realizada
exclusivamente pelo devedor.
III - OBRIGAÇÃO NEGATIVA DE NÃO FAZER (arts. 250/251 CC)
Obrigação de não fazer é aquela pela qual o devedor se compromete a
não praticar certo ato que poderia livremente praticar se não houvesse se
obrigado (ex.: proprietário se obriga a não edificar a certa altura para não obstruir
a visão do vizinho; inquilino se obriga a não trazer animais domésticos para o
cômodo alugado etc.). Se praticar o ato que se obrigou a não praticar, tornar-seá inadimplente e o credor pode exigir o desfazimento do que foi realizado. Há
casos em que somente resta o caminho da indenização (ex.: pessoa se obriga a
não revelar um segredo industrial). É sempre pessoal e só pode ser cumprida pelo
próprio devedor.
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Direito Civil
IV - OBRIGAÇÕES QUANTO A SEUS ELEMENTOS
Trata-se de uma outra espécie de classificação. No tocante a esta
classificação as obrigações podem ser divididas em:
1 - OBRIGAÇÕES SIMPLES (ou singulares) - são as que se apresentam com um
sujeito ativo, um sujeito passivo e um único objeto, destinando-se a produzir um
único efeito. É bem simples = um credor, um devedor e um objeto. Ex. “A”
empresta para “B” a quantia de cem reais. Só isso. Pela facilidade, dificilmente cai
em concurso.
2 - OBRIGAÇÕES COMPOSTAS (complexas ou plurais) - são as que se
apresentam com pluralidade de objetos (obrigações cumulativas ou alternativas)
ou pluralidade de sujeitos (obrigações solidárias).
Vamos falar das duas situações:
a) OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS (ou conjuntivas) - são as compostas pela
multiplicidade de objetos; o devedor deve entregar dois ou mais objetos,
decorrentes da mesma causa ou mesmo título (ex.: obrigação de dar um carro e
um apartamento). O inadimplemento de uma envolve o descumprimento total; o
devedor só se desonera cumprindo todos os objetos.
b) OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (ou disjuntivas – arts. 252/256) - também são
compostas pela multiplicidade de objetos, porém estes estão ligados pela
disjuntiva “ou”, podendo haver duas ou mais opções. O devedor se desonera com
o cumprimento de qualquer uma das prestações. Deve-se entregar uma coisa ou
outra (ex.: obrigo-me a entregar um touro ou dois cavalos). Há uma variante, não
prevista pela lei, mas aceita pela doutrina, que é a obrigação facultativa, em que
a obrigação inicialmente é simples, mas há a possibilidade para o devedor em
substituir o objeto (ex.: agência de viagens que oferece determinado brinde, mas
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Direito Civil
se reserva no direito de substituí-lo por outro).
Nas obrigações alternativas, a escolha, em regra, pertence ao devedor, se o
contrário não for estipulado no contrato. Comunicada a escolha (lembrem-se,
chamada também de concentração), não se pode mais modificar o objeto. Se
uma das prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexeqüível,
subsistirá o débito quanto à outra. Se a impossibilidade for de todas as prestações,
resolve-se (extingue-se) a obrigação. Se houver culpa, mas cabia-lhe (ao devedor)
a escolha, ficará obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou
(mais perdas e danos). Se a escolha era do credor, pode ele exigir o valor de
qualquer das prestações (mais perdas e danos).
Não esqueça!!!
Qual é a diferença da obrigação alternativa e obrigação facultativa?
§
Na obrigação alternativa a obrigação nasce com objetos múltiplos.
§
A obrigação facultativa não tem objeto múltiplo, porquanto o seu
objeto é único e simples. Todavia, faculta-se ao devedor, na oportunidade do
pagamento substituir a prestação devida por outra.
Segundo Orlando Gomes em sua obra Obrigações, Ed. Forense, o credor
não pode exigir do devedor o cumprimento da prestação facultativa. O autor
observa que se o objeto é único e principal se a obrigação perece, a relação
acaba, não cabendo ao credor exigir a prestação facultativa.
c) OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS (arts. 264 a 285 CC) - ocorrem quando há
pluralidade de credores ou devedores (ou de ambos), sendo que eles têm direitos
ou obrigações pelo total da dívida.
Havendo vários devedores cada um responde pela dívida inteira, como se
fosse um único devedor. O credor pode escolher qualquer um e exigir a dívida
toda. Se houver vários credores, qualquer um deles pode exigir a prestação
integral, como se fosse único credor (art. 264 CC).
• Solidariedade Ativa - pluralidade de credores (ex.: conta bancária “e/ou”
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Direito Civil
qualquer correntista é credor solidário dos valores depositados e pode exigir do
banco a entrega de todo o numerário; mandato outorgado a vários advogados,
sendo que qualquer um deles pode exigir os honorários integralmente do cliente).
• Solidariedade Passiva - pluralidade de devedores (ex.: o credor pode
demandar tanto o devedor principal, como o seu avalista, pois ambos são
devedores solidários).
• Solidariedade Mista (ou recíproca) - pluralidade de devedores e de
credores.
Regra básica – Isso é muito importante. Vejo esta frase cair com freqüência
nos concursos:
“A solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das
partes” (art. 265 CC).
1 - Solidariedade Ativa
Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade ativa:
• cada um dos credores pode exigir a prestação por inteiro (art. 267 CC);
também poderá promover medidas assecuratórias do direito do crédito e
constituir o devedor em mora, sem o concurso dos demais credores.
• qualquer co-credor poderá ingressar em juízo; mas só poderá executar a
sentença o próprio credor-autor, e não outro estranho á lide.
• se um dos credores se tornar incapaz, este fato não influenciará a
solidariedade.
• enquanto não for demandado por algum dos co-credores, o devedor
pode pagar a qualquer um (art.268 CC).
• o pagamento feito a um dos credores extingue inteiramente a dívida, o
mesmo ocorrendo em caso de novação, compensação e remissão.
• a conversão da prestação em perdas e danos não extingue a
solidariedade; os juros de mora revertem em proveito de todos os credores.
• o credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento
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178
Direito Civil
responde aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272 CC).
Extinção
• Se os credores desistirem dela pactuando que o pagamento da dívida
será pro rata (rateio, cada um será responsável por sua quota).
• Se um dos credores falecer seu crédito passará a seu herdeiro sem a
solidariedade (salvo se a prestação for indivisível).
2 - Solidariedade Passiva
Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade passiva:
• o credor pode escolher qualquer devedor para cumprir a prestação;
pode exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente o
valor da dívida comum; no primeiro caso, os demais devedores continuam
obrigados solidariamente pelo resto (art. 275 CC).
• morrendo um dos devedores, cada herdeiro só responde por sua quota
da dívida, salvo se indivisível a obrigação; todos os herdeiros reunidos são
considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores (art.
276 CC).
• o pagamento parcial feito por um devedor ou a remissão (perdão da
dívida) obtida só aproveitam aos demais devedores pelo valor pago ou relevado
(art. 277 CC).
• nenhuma cláusula estipulada entre um devedor e o credor pode agravar
a situação dos demais devedores, sem o consentimento deles (art. 278 CC).
• impossibilitando-se a prestação: a) sem culpa dos devedores – extingue a
obrigação; b) por culpa de um devedor – a solidariedade continua para todos,
que continuam com a obrigação de pagar; mas só o culpado responde por
perdas e danos (art. 279 CC).
• todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a ação
tenha sido proposta contra um, mas o culpado responde aos outros pelo
acréscimo (art. 280 CC).
• propondo a ação contra um devedor, o credor não fica inibido de
acionar os demais (art. 281 CC).
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179
Direito Civil
• o devedor pode opor as exceções pessoais e as comuns a todos; não
pode opor as pessoais de outro devedor.
• se o credor renunciar à solidariedade em favor de um ou de alguns
devedores, só poderá acionar os demais abatendo o valor do débito a parte ou
àqueles correspondentes, entretanto, se um dos co-obrigados for insolvente, o
rateio da obrigação atingirá também o exonerado da solidariedade.
• o devedor que paga toda a dívida tem o direito de regresso, isto é, pode
exigir a quota dos demais, rateando-se entre todos o quinhão do insolvente, se
houver; presumem-se iguais as partes de cada devedor; essa presunção admite
prova em contrário.
• se a dívida interessa apenas a um dos devedores, responde este perante
quem a paga.
Extinção
•Morrendo um dos co-devedores, desaparece a solidariedade em relação
a seus herdeiros, embora continue a existir quanto aos demais co-obrigados.
•Renúncia total do credor.
Observação – Se um devedor solidário for demandado sozinho em um
processo de conhecimento, poderá trazer os demais devedores a este processo,
utilizando-se do chamamento ao processo, que é uma forma de intervenção de
terceiros, a fim de que a sentença disponha sobre a responsabilidade de todos os
envolvidos.
Questões especiais envolvendo solidariedade passiva:
1) Para parcela da doutrina, Silvio Venosa e também Guillermo Borda,
diferenciam obrigação solidária de obrigação “in solidum”. A obrigação “in
solidum” é aquela em que os devedores estão vinculados pelos mesmo fato,
embora não exista solidariedade entre eles. Os devedores estão vinculados ao
mesmo fato, mas não há solidariedade entre eles – um terceiro causou incêndio
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180
Direito Civil
na casa de João. Este terceiro deve indenizar João por todo dano que cometeu.
Pelo mesmo fato, a seguradora também pode ser chamada no limite do contrato
a indenizar João. O incêndio é a conseqüência de um fato ilícito. Assim, O mesmo
fato obriga um terceiro e a seguradora. A seguradora não é solidária com o
terceiro, embora estejam vinculados ao mesmo fato.
2) Não se pode confundir a remissão (perdão) com a renúncia à
solidariedade. Esse tema é tratado nos arts. 277 e 282 do CC e nos Enunciados 349
a 351 da 4ª Jornada de Direito Civil. Uma coisa é o credor perdoar a própria
dívida. E outra coisa é dizer: “eu não te perdôo, mas eu dispenso a solidariedade”.
A renúncia da solidariedade não é perdão da dívida, ele só renuncia a
solidariedade em face do devedor, que continua vinculado à obrigação, mas só
continua obrigado a sua quota, ele não terá que responder pela totalidade do
débito!
O perdão de um dos devedores não vincula os outros, que permanecem
solidariamente vinculados pelo restante (excluída a quota parte daquele que foi
perdoado).
O enunciado 349 da 4ª Jornada firmou a idéia de que, em havendo
renúncia
à
solidariedade,
os
outros
devedores
continuam
solidariamente
vinculados abatido do débito a parte correspondente ao devedor beneficiado.
3) A obrigação de pagar alimentos e a solidariedade do estatuto do idoso.
A obrigação de pagar alimentos, para a doutrina em geral, é conjunta,
ressalvada a hipótese prevista no estatuto do idoso (RESP 775565 – SP). No caso do
idoso há uma solidariedade passiva (pode pular o filho e ir direto ao neto) é uma
forma de proteção ao idoso. Não é como a criança, que há uma ordem de
cobrança.
O próprio STJ (REsp 775565 – SP), à luz do Estatuto do Idoso, já apontou no
sentido de haver uma solidariedade passiva em favor do idoso credor de
alimentos.
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181
Direito Civil
4) Acidente de trânsito e solidariedade entre proprietário e condutor de
veículo. Há decisões do STJ nesse sentido.
O STJ, no REsp 577.902-DF, seguindo a linha de outros julgados, admite
solidariedade passiva entre o proprietário e o condutor do veículo.
Existe entendimento no STJ (RESP 577902 – DF) no sentido de haver
solidariedade passiva entre o proprietário e o condutor do veículo pelo fato da
coisa ilícita.
CRÍTICA: Se a pessoa é habilitada, deveria haver transferência do poder de
comando sobre a coisa.
V - OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÃO
Obrigações de Resultado – quando só se considera cumprida com a
obtenção de um resultado (ex.: contrato de transporte - levar o passageiro a seu
destino são e salvo). É possível a demonstração de que o resultado não foi
alcançado por fator alheio à atuação do devedor (ex.: caso fortuito, força maior,
culpa exclusiva do credor etc.).
Obrigações de Meio – quando o devedor só é obrigado a empenhar-se
para conseguir o resultado, mesmo que este não seja alcançado (ex.: advogado
em relação ao cliente, deve se esforçar para ganhar a causa, mesmo que a
perca). Se o resultado visado não for alcançado só poderá ser considerado o
inadimplemento do devedor se se provar a sua falta de diligência.
Atenção!!!
Obs.: O cirurgião plástico (cirurgia estética), embora médico, assume
obrigação de resultado (AgRg no RESP 256174-DF). Ver julgado do STJ: AgRg no
Ag 1.132.743/RS.
O STJ diz: regra geral é obrigação de meio, salvo a cirurgia plástica
embelezadora.
CUIDADO! Na cirurgia reparadora obrigação é de meio!
Obs.: A cirurgia de miopia a laser traduz obrigação de meio ou de
Prof. Nilmar de Aquino
182
Direito Civil
resultado? A maioria da jurisprudência, especialmente no TJMG, afirma que na
cirurgia de miopia a laser é obrigação médica de meio. Só há espaço para
Responsabilidade Civil, em caso de piora da visão.
è Cirurgia estética – obrigação de resultado.
è Cirurgia reparadora – obrigação de meio.
Obrigações Líquidas
–
são aquelas certas
quanto à existência e
determinadas quanto ao objeto (ex.: entregar uma casa; entregar R$100,00 etc.).
Nelas se acham especificadas, de modo expresso, a quantidade, a qualidade e a
natureza do objeto devido. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida
constitui o devedor em mora.
Obrigações Ilíquidas – são aquelas incertas quanto à sua quantidade;
dependem de apuração prévia, posto que o montante da prestação é incerto.
Quando o montante da prestação for incerto ou indeterminado, não podendo ser
expressa por algarismo ou cifra, a obrigação é chamada de ilíquida. Para que a
obrigação ilíquida seja cobrada, é necessário antes que seja tornada líquida
(certa e determinada). Sem a liquidação o credor não terá como cobrar seu
crédito. Para tornar-se a obrigação líquida, mister se faz que haja uma apuração
antecipada. Esta apuração realiza-se através de liquidação de sentença que fixa
o respectivo valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. A liquidação das
obrigações pode ser realizada por convenção das partes, por disposição legal ou
de forma judicial. Esta última é a forma mais comum para a apuração do
montante devido pelo obrigado.
Obrigações Divisíveis (art. 257) – são as que comportam fracionamento,
quer quanto a prestação, quer quanto ao próprio objeto sem prejuízo de sua
substância ou de seu valor.
Obrigações Indivisíveis (art. 258) – ocorrem quando a prestação é única.
Devido à convenção das partes (ex.: pagamento à vista) ou, dada a natureza do
Prof. Nilmar de Aquino
183
Direito Civil
objeto (ex.: um cavalo), não admite cisão na prestação. Ainda que o objeto seja
divisível (ex.: dinheiro), não pode o credor ser obrigado a receber em partes, se
assim não se ajustou.
Regras aplicáveis às obrigações indivisíveis:
• Havendo dois ou mais devedores cada um será obrigado pela dívida
toda. O devedor que paga a dívida inteira sub-roga-se no direito do credor,
havendo ação de regresso em relação aos demais coobrigados.
• Havendo pluralidade de credores, o devedor ou devedores somente se
desobrigarão pagando: a todos conjuntamente; ou a um dos credores, dando
este caução de ratificação dos outros credores.
• Caso somente um dos credores receba toda a dívida, os demais poderão
exigir deste a parte que lhes cabia.
• No caso de remissão (perdão) por parte de um dos credores, a obrigação
não ficará extinta em relação aos demais, que poderão exigir as suas cotas,
descontada a parte remitida.
• Caso a obrigação seja convertida em perdas e danos perderá o seu
caráter de indivisível.
• As obrigações de dar e fazer podem ser divisíveis ou indivisíveis. As de não
fazer somente indivisíveis.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
Obrigações Puras e Simples – não estão sujeitas a nenhum elemento
acidental, como a condição, o termo ou o encargo.
Obrigações Condicionais – são as que contêm cláusula que subordina seu
efeito a evento futuro e incerto.
Obrigações a Termo – são aquelas que contêm cláusula que subordina seu
efeito a evento futuro e certo.
Obrigações Modais – são as oneradas de um encargo, um ônus à pessoa
contemplada pela relação jurídica (ex.: dou-lhe dois terrenos, mas em um deve ser
construída uma escola).
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Direito Civil
Obrigações Principais - são as que independem de qualquer outra para ter
validade (ex.: compra e venda, locação etc.).
Obrigações Acessórias - tem sua existência subordinada a outra relação
jurídica (ex.: fiança, cláusula penal, etc.). A extinção, ineficácia, nulidade ou
prescrição da obrigação principal reflete-se na acessória.
Lembre-se da regra segundo a qual o acessório segue a sorte do principal
(princípio da gravitação jurídica). O inverso, porém, não é verdadeiro, pois se
houver algum vício na obrigação acessória, em nada afetará a principal.
Obrigações Instantâneas – são as que são cumpridas no momento em que
o negócio é celebrado (ex.: compra e venda à vista).
Obrigações fracionadas – quando o objeto do pagamento é fracionado em
prestações. A obrigação de pagar o preço é uma só, mas a execução de cada
uma delas é feita ao longo do tempo (ex.: compro um terreno por 10 mil, pagando
mil por mês, durante dez meses).
Obrigações diferidas – quando a execução é realizada por um único ato,
em momento posterior ao surgimento da obrigação (ex.: compra e venda com
pagamento à vista, mas a entrega da coisa se dará em 30 dias).
Obrigações de trato sucessivo (ou periódicas) – são as que se resolvem em
intervalos regulares ou não de tempo (ex.: obrigação do inquilino em pagar
aluguel; do condômino em pagar as despesas condominiais). Quando uma
parcela é paga a obrigação está quitada. Mas neste instante inicia-se a formação
de outra prestação que deverá ser paga no fim do período.
Obrigações Propter Rem - são obrigações híbridas – parte direito real, parte
direito pessoal. Recaem sobre uma pessoa, por força de um direito real (ex.:
obrigação de um proprietário de não prejudicar a segurança, sossego e saúde
dos vizinhos; a do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum
ou de não alterar a fachada externa do edifício; adquirente de imóvel
hipotecado de pagar o débito que o onera etc.). O exemplo mais comum é o do
condômino que, devendo contribuições condominiais, vende sua unidade; a
pessoa que adquiriu o apartamento não devia nada ao condomínio, mas quando
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185
Direito Civil
se torna proprietário assume as dívidas do bem, inclusive as contribuições
passadas e não pagas pelo antigo proprietário (art. 1.345 do CC). O adquirente,
no entanto, tem direito de regresso contra o alienante. Trata-se, portanto de
obrigação que acompanha a coisa. Vai aqui um conselho de ordem prática,
para nosso dia-a-dia. Se você for comprar um apartamento, exija do vendedor
uma declaração do síndico do prédio de que ele (vendedor) está quite com as
obrigações condominiais. Essa simples declaração pode evitar grandes dissabores
no futuro.
Obrigações Naturais (também chamadas de imperfeitas ou incompletas) –
são aquelas em que o credor não pode exigir judicialmente a prestação do
devedor; não há direito de ação para isso, por lhe faltar a garantia, a sanção. No
entanto, em caso de pagamento por parte do devedor capaz, é considerado
válido e irretratável. Ex.: dívida prescrita (já vimos isso: se alguém pagar uma dívida
prescrita, valeu o pagamento); dívidas resultantes de jogo e aposta não permitidos
legalmente (814 e 815 CC – mesma coisa: não é obrigatório o pagamento de
dívida de jogo; mas se pagar, valeu); mútuo feito a menor sem a prévia
autorização daquele sob cuja guarda estiver etc.
CLÁUSULA PENAL
Cláusula penal é a penalidade imposta pela inexecução parcial ou total da
obrigação (infração contratual) ou pela mora (demora) no cumprimento da
obrigação. É pactuada pelas partes no caso de violação do contrato, motivo pelo
qual é também chamada de multa contratual (ou pena convencional). Trata-se
de obrigação acessória que visa garantir o cumprimento da obrigação principal,
bem
como
fixar o
valor de eventuais
perdas
e danos
em
caso de
descumprimento.
Por ser acessória, no caso de nulidade do contrato principal ela também
será nula. Mas se somente ela for nula, não atinge o contrato principal.
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186
Direito Civil
Funções
• Coerção - intimida o devedor a saldar a obrigação principal para não ter
que pagar a acessória; possui caráter preventivo, pois reforça o vínculo
obrigacional.
•
Ressarcimento
-
pré-fixação
das
perdas
e
danos
no
caso
de
inadimplemento da obrigação; caráter repressivo.
Espécies
A cláusula penal pode se classificada em:
• Compensatória – estipulada para a hipótese de total inadimplemento
(inexecução) da obrigação – art. 410 CC.
• Moratória – destinada a evitar o retardamento culposo no cumprimento
da obrigação ou em segurança especial de outra cláusula determinada – art. 411
CC.
Limite
O limite da cláusula penal é o valor da obrigação principal. Tal valor não
pode ser excedido e se isso acontecer o Juiz determina a sua redução. No
entanto algumas leis limitam o valor da cláusula penal moratória: 10% da dívida ou
do valor da prestação em atraso no compromisso de compra e venda de imóveis
loteados; 2% da dívida em contratos sob a égide do Código de Defesa do
Consumidor.
Se
houver
cumprimento
parcial
a
pena
pode
ser
reduzida
proporcionalmente (art. 413 - Princípio da Função Social do Contrato).
Cláusula Penal X Perdas e Danos
Diferem-se porque na cláusula penal o valor é antecipadamente pactuado
pelos próprios contratantes. Nas perdas e danos o valor será fixado pelo Juiz com
base nos prejuízos alegados e provados (dano emergente e lucro cessante).
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187
Direito Civil
Cláusula Penal X Arras
Cláusula penal é exigível em caso de inadimplemento ou mora; as arras
(vamos ver melhor esse assunto depois – por enquanto fiquem com um sinônimo
de arras = sinal) são pagas por antecipação. Cláusula penal pode ser reduzida
pelo Juiz; arras são pactuadas livremente pelas partes.
Cláusula Penal nas Obrigações Indivisíveis e Divisíveis
Referindo-se à obrigação indivisível, e existindo mais de um devedor,
incorrendo um devedor em falta, todos estarão incorrerão na pena (ex.: dois
locatários do mesmo imóvel; se um deles infringir o contrato, os dois são
penalizados).
Referindo-se à obrigação divisível, e existindo mais de um devedor,
incorrendo um em falta, só ele responde e incorre na pena (ex.: dois compradores
de uma boiada, metade para cada um, atrasando um no pagamento quanto a
sua cota, só ele responde pela penalidade).
PERDAS E DANOS (arts. 402/405 CC)
Constituem o equivalente do prejuízo ou dano suportado pelo credor, em
virtude do devedor não ter cumprido, total ou parcialmente a obrigação,
expressando-se em uma soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido
pelo lesado. Aquele que causa prejuízo a alguém pelo descumprimento de um
contrato ou pela prática de um ato ilícito, deve reparar o dano. A indenização por
perdas e danos abrange:
• Dano Positivo ou Emergente – prejuízo real e efetivo no patrimônio do
credor.
• Dano Negativo ou Lucro Cessante ou Frustrado – lucro que ele deixou de
auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor.
• Nexo de Causalidade entre a inexecução da obrigação pelo devedor e o
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188
Direito Civil
prejuízo; assim é necessário que haja uma relação de causa e efeito entre o fato e
os danos sofridos.
Ex.: o condutor de um veículo particular abalroa um outro veículo, dirigido
por um taxista. Este pode reclamar não só os danos no veículo (danos
emergentes), como o que deixou de ganhar com as eventuais “corridas” que faria
enquanto seu carro foi para a oficina (lucros cessantes).
As perdas e danos também incluem atualização monetária segundo índices
oficiais, cláusula penal (se houver previsão no contrato), juros, custas, despesas
processuais e honorários advocatícios. Os juros de mora devem ser contados
desde a citação inicial no processo.
DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES
Constituída a obrigação, deverá ser cumprida, de modo que o credor
poderá exigir a prestação e o devedor terá o dever de efetuá-la.
O Código Civil estabelece algumas regras gerais sobre a extinção das
obrigações,
e
sobre
as
conseqüências
de
sua
inexecução,
que
é
o
descumprimento da obrigação ou inadimplemento.
Regra geral: “A obrigação, não sendo personalíssima, opera entre as partes
e entre seus herdeiros”.
Isto quer dizer que, como regra, as obrigações se transferem aos herdeiros
(se transmitem aos sucessores em caso de morte do devedor) que deverão
cumpri-las, salvo quando se tratar de obrigação personalíssima, isto é, contraída
em atenção às qualidades especiais do devedor (ex.: obrigação de um pintor
famoso que faleceu sem realizar a obra – é uma obrigação personalíssima que
não se transmite aos herdeiros).
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189
Direito Civil
EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
As obrigações se extinguem, em regra, pelo seu cumprimento. Com ele o
sujeito passivo se libera da obrigação. O Código chama esse ato de pagamento,
ou seja, execução voluntária da obrigação. O pagamento não consiste apenas
na satisfação de uma obrigação em dinheiro; o conceito de pagamento abrange
qualquer cumprimento voluntário da obrigação.
O pagamento pode ser direto ou indireto (ex.: dação em pagamento,
novação, compensação, etc.). Além disso também pode ser por via judicial
(execução forçada). Finalmente pode haver a extinção da obrigação sem
pagamento (ex.: prescrição, implemento de condição ou advento de termo).
Vamos fazer aqui um gráfico sobre a Extinção das Obrigações e iremos apreciar
item por item bem devagar, como temos feito desde o início de nossas aulas.
Extinção das Obrigações
1 – Pagamento Direto – Execução Voluntária
2 – Formas Especiais de Pagamento
a) Pagamento por Consignação
b) Pagamento com Sub-rogação
c) Imputação ao Pagamento
3 – Pagamento Indireto
a) Dação em Pagamento
b) Novação
c) Compensação
d) Confusão
e) Transação *
f) Compromisso (arbitragem)*
* Observação – O atual Código Civil não considera mais a Transação e o
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190
Direito Civil
Compromisso (arbitragem) como formas de pagamento indireto, mas sim como
contratos típicos ou nominados. No entanto, feita a advertência e para fins
didáticos, continuamos tratando do assunto neste tópico, posto que continuam
sendo formas de extinção de obrigações.
4 – Extinção sem Pagamento
a)Prescrição
b) Advento do Termo
c) Implemento de Condição
d) Remissão
5 – Judicial – Execução Forçada
1 – PAGAMENTO (arts. 304 e seguintes CC)
As obrigações extinguem-se principalmente pelo pagamento. Pagamento
(do latim pacare, que significa apaziguar) é sinônimo de solução, cumprimento,
adimplemento, implemento, execução, satisfação de qualquer espécie de
obrigação.
A) SOLVENS - É a pessoa que deve pagar; é o devedor. Podem pagar, além
do devedor:
• qualquer pessoa interessada na extinção da dívida (ex.: fiador, avalista,
herdeiro, etc.). Essa pessoa se sub-roga nos direitos do credor, sendo-lhe
transferidos todos os direitos, ações e garantias do primitivo credor.
• terceiro não interessado, se o fizer em nome e por conta do devedor
(como procurador). Se pagar em nome próprio, tem direito de reembolso pelo
devedor (ação de in rem verso). O credor não pode recusar o pagamento de
terceiro, mesmo o desinteressado (salvo se houver cláusula expressa proibindo, ou
nas obrigações intuitu personae). Também é inoperante a oposição do devedor
ao pagamento de sua dívida por terceiros.
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191
Direito Civil
B) ACCIPIENS - É a pessoa a quem se deve pagar; é o credor. O credor não
é obrigado a aceitar pagamento parcial. O pagamento deve ser feito ao:
• credor
• representantes do credor (pais, tutores, curadores, mandatários, etc.)
• sucessores do credor (ex.: herdeiro, legatário, etc.).
Fora daí, o pagamento só vale se o credor ratificar (confirmar) o
recebimento ou se este, comprovadamente, reverter em seu proveito. O
pagamento também não valerá se: a) o devedor efetua o pagamento a credor
incapaz de quitar (ex.: absolutamente incapaz); b) o credor estiver impedido
legalmente de receber (ex.: crédito penhorado).
Lembrem-se do brocardo:
"Quem paga mal ... paga duas vezes"
Objeto e Prova do Pagamento (arts. 313/326 CC)
O objeto do pagamento é a prestação. A entrega, quando é feita em
dinheiro faz-se em moeda corrente e pelo valor nominal (princípio do
nominalismo). Para se evitar os efeitos da inflação foi muito comum aos credores a
aplicação de índices de correção monetária que podiam ser aplicados sem limite
temporal. A legislação atual declarou “nula de pleno direito qualquer estipulação
de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”. A lei 9.069
proíbe o pagamento em moeda estrangeira (salvo nos contratos referentes a
importação e exportação). Antes da lei era comum e até admitida por nossos
Tribunais a estipulação contratual em moeda estrangeira, devendo ser efetuada a
conversão de seu valor para moeda nacional na ocasião do pagamento. Pelo
princípio da justiça contratual pode o Juiz corrigir o valor da prestação, para mais
ou para menos, quando verificar que há uma desproporção significativa entre o
valor vigente quando do negócio e aquele verificado quando do cumprimento
da obrigação.
O devedor que paga tem direito à quitação (recibo), fornecida pelo credor.
A quitação é prova de pagamento; é um documento pelo qual o credor
reconhece que recebeu o pagamento e exonera o devedor da obrigação. Se o
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192
Direito Civil
credor promover a cobrança judicial da dívida, cabe ao devedor o ônus de
demonstrar que o pagamento foi realizado. A quitação deve ter os elementos do
artigo 320 do CC. Se o credor não der a quitação, o devedor pode exigi-la
judicialmente. Cabe ação de consignação em pagamento (veremos isso logo
mais adiante) quando o credor se recusa ou dificulta o cumprimento da
prestação, quando o credor for desconhecido ou ausente, ou quando ocorrer
dúvida sobre quem deva receber.
A quitação da última prestação ou quota periódica faz presumir a quitação
das anteriores, salvo prova em contrário (ex.: o pagamento da despesa
condominial do último mês não presume a quitação dos meses anteriores).
Lugar do Pagamento (arts. 327/330 CC)
Lugar do Pagamento é o local do cumprimento da obrigação. Em regra o
lugar do pagamento é estipulado no próprio título constitutivo do negócio jurídico
(princípio da liberdade de escolha).
Ou seja, o próprio contrato estipula o domicílio onde devem se cumprir as
obrigações e se determina a competência do juízo onde eventual ação será
proposta
em
caso
de
descumprimento
do
contrato.
O
pagamento
reiteradamente feito em outro local faz presumir que o credor renunciou ao
previsto no contrato. Se o pagamento consistir na entrega de imóvel (ou em
prestações relativas a imóvel), este deverá ser feito no lugar onde estiver situado o
bem. Sobre o local do pagamento existem duas situações. Uma quando se paga
no domicílio do devedor (quérable) e outra quando se paga no domicílio do
credor (portable).
1 - Quérable (ou quesível – do verbo latino quaerere – procurar – o credor
“procura” o devedor para receber) - quando o pagamento se faz no domicílio do
devedor. Quando não houver nada estipulado, há uma presunção de que o
pagamento é quesível (é a regra geral), uma vez que deve ser procurado pelo
credor no domicílio do devedor, salvo se o contrato, nas circunstâncias, a natureza
da obrigação ou a lei impuserem em contrário.
2 - Portable (portável) – quando se estipula expressamente que o local do
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193
Direito Civil
cumprimento da obrigação é o domicílio do credor; o devedor deve levar e
oferecer o pagamento nesse local (o devedor porta o título e o paga no domicílio
do credor).
Observação - Meus amigos e alunos. Eu também já prestei alguns concursos
de grande porte. Por isso também senti certa dificuldade quanto a este tema.
Fazia muita confusão entre “quérable” e “portable”. Por isso comecei a fazer o
seguinte “esqueminha”:
= Q.D. - P.C. = (quérable → devedor; portable → credor).
Tempo do Pagamento (arts. 331/333 CC)
O momento em que se pode reclamar a dívida chama-se vencimento, que
é o momento a partir do qual se verifica a exigibilidade da obrigação (princípio da
pontualidade). A data do pagamento pode ser fixada livremente pelas partes. O
credor não pode cobrar antes, nem o devedor pagar após a data prevista (sob
pena de mora). O devedor também não pode forçar o credor a receber antes do
vencimento.
Salvo disposição em contrário, não se ajustando época para pagamento, o
credor pode exigi-lo imediatamente.
O Código Civil prevê algumas hipóteses em que o credor pode cobrar a
dívida antes de vencida. Assim:
• abertura de concurso creditório (ou seja uma ação de execução) contra
o devedor. Ex: “A” deve para diversas pessoas. As dívidas começaram a vencer. O
primeiro credor ingressa com uma ação. A dívida de “A” para com você é a
última a vencer. Não é razoável esperar que todas as dívidas vençam para só aí
você também entrar com ação. Neste caso, você pode cobrar essa dívida,
mesmo que ainda não vencida.
• se os bens dados em garantia real para você (ou seja, hipoteca, penhor e
anticrese) forem penhorados em execução por outro credor. Se isso ocorrer, você
perdeu a garantia, por isso você também pode cobrar de forma antecipada.
• cessarem ou tornarem-se insuficientes as garantias reais ou fidejussórias e o
devedor se negue a reforçá-las. Lembrando: Garantia Real é o Penhor, Hipoteca e
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194
Direito Civil
Anticrese. Garantia Fidejussória é a garantia pessoal, ou seja, fiança e aval.
Falaremos melhor desses temas em outras aulas (Direito das Coisas).
ATO ILÍCITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
Meus alunos e amigos. Antes de começar a aula propriamente dita, preciso
dar um aviso importante. Como vocês notaram do título da aula, hoje falaremos
sobre Ato Ilícito e Responsabilidade Civil. Às vezes um edital pede apenas o Ato
Ilícito, outras vezes pede apenas a Responsabilidade Civil. Mas é claro que está
implícito que cairão na prova os dois temas, pois os mesmos são conexos entre si.
Muito comum, também, o edital, que normalmente segue a ordem do Código
Civil, pedir o Ato Ilícito num primeiro momento, depois pedir outros temas e
somente lá no meio do edital ou no seu final, voltar para pedir o tema
Responsabilidade Civil. E sabem por que isto? Porque as matérias estão dispostas
em partes diferentes do nosso Código. O Ato Ilícito está previsto nos artigos 186 até
188 do CC (eles são poucos, mas são importantíssimos). Mas não teria lógica
estudar apenas esses poucos artigos. Por isso devemos relacioná-los com a
Responsabilidade Civil, que está prevista nos artigos 927 a 943 (e, se incluirmos o
tema ‘indenização’ – que também será visto – a previsão se estende até o artigo
954). Ou seja, para que nosso estudo seja completo devemos saber qual a
importância do Ato Ilícito (que ainda pertence à Parte Geral do Código Civil) e a
sua relação com a Responsabilidade Civil (que já integra a Parte Especial).
Estar com Código Civil em mãos para o acompanhamento desta aula é de
suma relevância, pois nós vamos estudar os dois temas hoje. Embora, sempre que
necessário, irei transcrever alguns artigos de maior relevância.
Comecemos.
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195
Direito Civil
CONCEITO DE ATO ILÍCITO
Ato ilícito (art. 186 do CC) é o ato praticado em desacordo com a ordem
jurídica, violando o direito. Praticado o ato ilícito, causando prejuízos a outrem,
cria-se o dever de reparar o dano (moral ou patrimonial). Por isso o ato ilícito é
considerado também como uma “fonte de obrigação” (art. 927 do CC). Vejam
que logo de início já relacionamos dois artigos dispostos em lugares bem diferentes
do Código: quem pratica ato ilícito (artigo 186) tem a obrigação de reparar o
dano (art. 927).
O ato ilícito é considerado como fato jurídico (em sentido amplo – lembremse do ponto e do gráfico que forneci sobre os Fatos Jurídicos – se o aluno ficou
com alguma dúvida retorne a esta aula), produzindo efeitos jurídicos. Esses efeitos
não são desejados pelo agente, mas impostos pela lei (por isso são chamados de
involuntários). Há infração de um dever e imputação de um resultado. O ato ilícito
pode ser: civil, penal ou administrativo. Lógico que nesta aula vamos nos ater
apenas ao ilícito civil, porém sempre acabamos falando das outras matérias, pois
são conexas.
Há casos em que a conduta ofende à sociedade (ilícito penal) e ao
particular (ilícito civil), acarretando dupla responsabilidade (ex.: lesões corporais - o
fato é típico, está descrito no Código Penal, logo é um ilícito penal. Por outro lado,
causando danos à vítima o agente é obrigado a reparar esses danos na ordem
civil, trata-se, portanto, de um ilícito civil também). À vezes atinge também o
Direito Administrativo, havendo uma tripla responsabilidade. Exemplo: O peculato
é um crime, pois está tipificado no Código Penal (artigo 312); é também um ilícito
civil, podendo a pessoa ser responsabilizada pelo Estado e compelida a ressarcir o
dano que causou. Além disso, cometendo peculato, houve uma “quebra de
confiança” por parte da Administração Pública em relação a este funcionário,
devendo o mesmo responder a processo administrativo e podendo perder o
cargo (ser demitido). Assim o agente, com apenas uma conduta, ofende a três
instituições (Penal, Civil e Administrativo), podendo (ao menos em tese) responder
a três processos distintos, cada um com objetivos diferentes.
Importante - A responsabilidade penal é pessoal e intransferível; a
Prof. Nilmar de Aquino
196
Direito Civil
responsabilidade civil é patrimonial e em algumas hipóteses pode ser transferida,
conforme veremos.
Vamos, logo de início fazer um importante “resuminho” do que já vimos:
• Ato ilícito é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados; está
em desacordo com a ordem jurídica, violando um direito subjetivo individual.
• A conseqüência do ato ilícito é a obrigação de indenizar (art. 927 CC).
• Ato ilícito é um fato jurídico, mas não é um ato jurídico, pois para que seja
jurídico é necessário que seja lícito.
RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional,
pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar,
determinada pessoa, de observar um preceito normativo que regula a vida. Notase então as duas espécies de responsabilidade civil:
1 - A responsabilidade civil contratual está situada no âmbito da
inexecução obrigacional. Como se sabe, as cláusulas contratuais devem ser
respeitadas, sob pena de responsabilidade do que as descumprir. O contrato traz
em seu conteúdo uma obrigação assumida, podendo o seu descumprimento
gerar perdas e danos. Os fundamentos jurídicos principais dessa modalidade de
responsabilidade civil estão no artigo 389 do Código Civil, quando a obrigação
assumida for positiva; e no artigo 390 do Código Civil, quando se tem uma
obrigação negativa.
2 - Já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana relaciona-se ao
desrespeito ao direito alheio e às normas que regram a conduta, representando
qualquer inobservância de um preceito legal. A responsabilidade extracontratual
é também conhecida por responsabilidade aquiliana, tendo em vista que a Lex
Aquilia de Danno cuidou de estabelecer, no Direito Romano, as bases jurídicas
dessa espécie de responsabilidade civil. Seu fundamento jurídico encontra-se hoje
Prof. Nilmar de Aquino
197
Direito Civil
no artigo 186 do Código Civil.
Resumindo
a) Responsabilidade contratual – surge pelo descumprimento de uma
cláusula do contrato;
b)
Responsabilidade
aquiliana
(ou
extracontratual)
–
deriva
de
inobservância de qualquer outro preceito legal.
TEORIAS
Existem duas teorias sobre responsabilidade civil, que veremos com detalhes.
Primeiro falaremos sobre os aspectos gerais de cada uma delas. Depois vamos nos
ater à que foi adotada pelo nosso Código:
• Teoria da Responsabilidade Subjetiva
• Teoria da Responsabilidade Objetiva
A) TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Segundo esta teoria, haverá responsabilidade por indenização somente se
houver culpa do agente. É a regra do Direito Civil brasileiro que adotou a Teoria da
Culpa.
Cuidado – quando eu falo em culpa, as pessoas lembram de imediato de
uma imprudência ou negligência. Não é bem assim. Não é só isso. A Teoria da
Culpa está se referindo a culpa em sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa
em sentido estrito. Assim culpa (em sentido amplo) é o gênero. E as espécies são
Dolo e Culpa (em sentido estrito):
♦ Dolo é o pleno conhecimento do mal; o agente deseja as conseqüências
maléficas (dolo direto) ou assume o risco de produzi-las (dolo eventual).
♦ Culpa (em sentido estrito) é a violação de um dever que o agente poderia
conhecer e acatar.
Prof. Nilmar de Aquino
198
Direito Civil
Portanto, pela Teoria da Responsabilidade Subjetiva, haverá indenização
toda vez que o agente tenha praticado o ato danoso porque o conhecia e o quis
(dolo direto), como também quando o agente, embora não o conhecesse e não
o quisesse, tenha agido por negligência ou imprudência ou violado norma que
podia ou devia conhecer e acatar (culpa em sentido estrito). Prevalece a teoria
da previsibilidade. Se o ato era previsível (para a pessoa diligente, prudente e
conhecedora da norma), então haverá culpa para o agente (ex.: se bato na
traseira do carro de terceiro, presume-se a culpa, porque há regra pela qual se
deve guardar distância e dirigir com atenção. Se o dentista trata mal um dente,
por falta de conhecimento que devia ter, agiu com culpa. O mesmo se diga de
um advogado que perde uma causa por falta de preparo profissional).
Classificação da Culpabilidade (em sentido amplo – ou lato sensu)
A principal classificação acerca da culpabilidade é (reforçando o que já foi
dito):
• culpa contratual - resulta da violação de um dever inerente a um contrato
(ex.: o inquilino que não paga o aluguel; o empregado que deixa de cuidar dos
animais; o depositário que não conserva o bem, professor que não vem dar aula,
etc.).
• culpa extracontratual ou aquiliana - resulta da violação de um dever
fundado em princípios gerais do direito, como o respeito às pessoas e aos bens
alheios; deriva de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto pela lei
(ex.: motorista em excesso de velocidade provoca atropelamento).
Praticado um ilícito civil derivado de um contrato (culpa contratual) ou de
um dever legal (aquiliana), surge a obrigação de indenizar. Porém, no primeiro
caso a responsabilidade é determinada como conseqüência da inexecução de
um contrato, sendo que o lesado só necessita demonstrar o descumprimento do
contrato (nesse caso a culpa é presumida). Já na segunda hipótese a
responsabilidade se funda na inobservância de um dever genérico (art. 186 do
Prof. Nilmar de Aquino
199
Direito Civil
CC) e o lesado deve comprovar o elemento subjetivo. Desta forma a diferença
primordial reside no ônus da prova: na responsabilidade contratual não se exige
qualquer prova enquanto na extracontratual é necessário que se prove a culpa
do réu.
Conseqüências
Havendo dano decorrente do ato ocorrido com culpa do agente, haverá
obrigação de indenizar o lesado.
B) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Por esta teoria, não se verifica a existência de culpa do agente. Fundada na
Teoria do Risco, a responsabilidade objetiva independe da culpa. Verifica-se só a
existência de uma conduta, do dano e a relação de causalidade entre eles,
decorrendo daí a obrigação de indenizar (ex.: responsabilidade do hoteleiro pelo
furto de valores praticados por empregados contra hóspedes).
Pelo simples fato de o empregado se ferir em serviço há a responsabilidade
de indenização a ser paga pelo seguro, que não examina se houve culpa ou não
do dono do serviço.
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos (concessionárias e permissionárias) têm responsabilidade civil:
respondem
pelos
danos
causados
pela
atividade
administrativa,
independentemente de culpa de seus funcionários, inclusive no que se refere à
culpa anônima ou do serviço. (art. 37, §6º da CF). Trata-se de responsabilidade de
ressarcimento de danos, do tipo objetiva, isto é, não é necessário provar se houve
culpa do funcionário. Basta a lesão ao particular, sem culpa deste. Há que se
provar a conduta (positiva ou negativa), a lesão e o nexo causal.
Atualmente, vigora sobre o assunto a teoria do risco administrativo, que
equivale a uma responsabilidade objetiva mitigada, uma vez que pode ser
afastada ou diminuída pela culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o que não
ocorre na responsabilidade objetiva plena ou integral (risco integral).
Prof. Nilmar de Aquino
200
Direito Civil
Elementos
• existência de uma conduta positiva (ação) ou negativa (omissão);
• dano (patrimonial ou moral);
• relação de causalidade – nexo causal entre a conduta e o dano.
TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO CIVIL
Nosso Código Civil adotou como regra a Teoria de Responsabilidade
Subjetiva, prevista no artigo 186, que diz:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito”.
Cuidado porque há exceções a esta regra, conforme veremos logo adiante.
Isto é, há casos em que o próprio Código Civil (que adotou a teoria da
responsabilidade subjetiva) admite a aplicação da responsabilidade objetiva.
Elementos Indispensáveis
1 - Conduta (fato lesivo) - causada por uma ação (conduta positiva) ou
omissão (conduta negativa), voluntária (dolo) ou por negligência ou imprudência
(modalidades de culpa). A regra é a ação.
Já para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico
de praticar determinado fato, a prova de que a conduta não foi praticada
(omissão) e a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano
poderia ter sido evitado.
Na responsabilidade subjetiva a conduta compreende:
a) Dolo - violação intencional, voluntária (observem que o Código Civil
utiliza essa última palavra), do dever jurídico; o agente quer o resultado (dolo
direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).
b) Culpa - não há deliberação, intenção de violar o dever jurídico, mas este
acaba sendo violado por:
• Imprudência - é a prática de um fato perigoso (ex.: dirigir veículo em rua
Prof. Nilmar de Aquino
201
Direito Civil
movimentada em excesso de velocidade).
• Negligência - é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao
ato realizado (ex.: deixar arma de fogo ao fácil alcance de uma criança).
• Imperícia - falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão
(também caracteriza a culpa, embora não esteja expressa no art. 186 CC). É o
médico, dentista, engenheiro, etc. que, em face de um desconhecimento ou falta
de prática, no desempenho de suas funções, venham a causar dano a interesses
jurídicos de terceiros.
Para o Direito Civil não importa se o autor agiu com dolo ou culpa; as
conseqüências serão as mesmas: reparação do dano, indenização dos prejuízos.
2 - Ocorrência de um Dano (eventus damni) - para que haja pagamento de
indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta, é necessário
comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial (moral).
• Dano Moral - em sentido próprio refere-se ao abalo dos sentimentos de
uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão etc.; em sentido
impróprio ou amplo, abrange a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses
pessoais (exceto econômicos), como a liberdade, o nome, a família, a honra, a
integridade física etc. No dano moral não se pede um preço para a sua dor, mas
um meio para atenuar, em parte, as conseqüências do dano emocional de uma
pessoa.
Vejam o que diz o Art. 5º, X da Constituição Federal de 1988: “São invioláveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação”
(vide também o inciso V).
O Código Civil não traz critérios para a quantificação da indenização por
dano moral. Deve o Magistrado fixá-la analisando a extensão do dano, as
condições econômicas dos envolvidos e o grau de culpa do agente. Não se
avalia mediante simples cálculo, mas visando compensar a sensação de dor da
vítima. A compensação em dinheiro deve representar uma satisfação capaz de
anestesiar o sofrimento impingido. Tem finalidade compensatória e punitiva.
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202
Direito Civil
• Dano Patrimonial compreende:
a) dano emergente - efetiva diminuição do patrimônio da vítima; qual o
prejuízo efetivamente suportado, o ela perdeu;
b) lucro cessante - o que ela deixou de ganhar.
Obs. – Se o dano patrimonial e o moral decorrem do mesmo fato serão
cumuláveis as indenizações.
Atenção!!!
A despeito do requisito da certeza o que falar de uma perda de uma
chance no direito civil? Essa teoria relativiza a certeza do dano. Doutrina que
nasce na França (Livro: responsabilidade civil do advogado pela perda de uma
chance – Sérgio Novaes Dias).
Conceito da teoria da perda de uma chance: segundo Fernando Gaburri, a
perda de uma chance pode ser indenizável por afastar uma expectativa ou
probabilidade favorável ao lesado. O que indeniza na perda de uma chance não
é o dano certo, e sim a probabilidade que se perde. Não é a mesma situação da
perda de um dano específico.
Ex: aluno que estuda um ano para o ITA e o motorista perde o caminho
ocasionando a perda da prova.
Ex: Advogado que não faz recurso.
A indenização em uma perda de uma chance deve ser reduzida, pois o que
se está indenizando é a perda de uma probabilidade. A perda de uma chance
não significa indenização integral. Pode ser mitigada.
No STJ, notório é o REsp 788.459 BA, no qual o cidadão participava de um
programa de perguntas e respostas.
RECURSO
ESPECIAL.
INDENIZAÇÃO.
IMPROPRIEDADE
DE
PERGUNTA
FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela
televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica
percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas
instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor,
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203
Direito Civil
impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado
de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
O CC 02 regula o dano no art. 944.
Se o dano foi de R$1500, pago o mesmo valor de indenização (Princípio
neminem laedere). Sendo o dano culposo ou doloso. Não importa se atuou com
dolo ou culpa no Direito Civil. O que importa aqui é a extensão do dano.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Entretanto, há um redutor indenizatório baseado no grau de culpa do réu.
Assim, se o réu causou prejuízo mas atuou com culpa branda, o juiz poderá reduzir
o valor indenizatório.
Assim, o § único do art. 944 consagrou, com base no Princípio da equidade,
um redutor indenizatório favorável ao réu que atue com grau de culpa reduzida.
QUESTÕES DE CONCURSO
1) Existe diferença entre dano reflexo e dano indireto?
Sim.
Ø Dano reflexo ou em ricochete: atinge pessoa próxima diretamente
ligada à vítima principal.
Desenvolvido pela doutrina francesa, o dano reflexo se configura
quando o prejuízo atinge por via obliqua pessoa próxima à vítima do ato
ilícito. Ex: o filho que perde o pai sofre dano reflexo, pode pleitear
prejuízo ao dano causado ao pai. O pai é que sofre o dano direto.
Ø Não confundir dano reflexo com dano indireto:
Dano reflexo: tem-se 2 vítimas – vítima primária e vítima secundária (pai e
filho)
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204
Direito Civil
Dano indireto: neste tipo de dano, a mesma vítima pode sofrer uma
cadeia de prejuízos. Segundo Fernando Gaburri, consistem em “uma
cadeia causal de prejuízos”.
Ex. cidadão vendeu uma vaca com aftosa. A vaca que foi comprada
infectou mais 3 vacas do rebanho do comprador. Houve dano indireto –
cadeia de prejuízos para a mesma vítima – que já sofreu o dano inicial
de comprar animal doente.
2) O que se entende por dano “in re ipsa”?
Ø Dano “in re ipsa” (no campo do dano moral): é o dano presumido
que dispensa a prova em juízo. Vg. negativação indevida no SPC e
no SERASA, é o dano típico de dano “in re ipsa”. Dano que
dispensa prova.
Jurisprudência. O STJ tem entendimento no sentido de que “devedor
com vários registros em cadastro de proteção ao crédito não tem direito
a indenização por dano moral. RESP 1002985 e 775.766/PR, 357.404/RJ e
ainda, com a aplicação da teoria, a Súmula 403, STJ.
S. 403 do STJ – Independe de prova do prejuízo a indenização pela
publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos
ou comerciais.
Também gera dano “in re ipsa” a ausência de notificação para efeito
de inscrição no sistema de proteção ao crédito.
Súmula 359 do STJ
Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a
notificação do devedor antes de proceder à inscrição
§
Essa súmula aponta quem tem legitimidade para inscrição do
devedor.
§
Quem tem a obrigação de comunicar, à luz do princípio da boa-fé, é
o sistema de proteção ao crédito. Quem responde por dano moral é
Prof. Nilmar de Aquino
205
Direito Civil
o sistema de proteção ao crédito.
1. Subsistência do dano: para o dano ser indenizável ele deve ser subsistente.
O dano que já foi recomposto (ou reparado) não é passível de indenização.
Nem todo dano é indenizável.
§
Dor de fim de afeto não é indenizável, pois não há violação jurídica.
§
Dor de fim de namoro não é indenizável, não é violência à norma
jurídica.
3 - Nexo de Causalidade - a responsabilidade civil não pode existir sem a
relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente. Se houve
dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente,
inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. Não
há esse nexo se o evento se deu por culpa exclusiva da vítima (ex.: passageiro
desce de veículo em movimento) ou por caso fortuito ou força maior.
TEORIAS DO NEXO DE CAUSALIDADE:
1.
TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES ou “CONDITIO SINE QUA
NON”: essa teoria afirma, segundo o pensamento filosófico de Von Buri, que tudo
que concorra para o resultado é causa. Esta teoria não diferencia os
antecedentes do resultado danoso. Ou seja, todo e qualquer antecedente fático
é causa. O defeito da teoria é o super dimensionamento das causas, podendo
chegar até Adão e Eva como os causadores dos malefícios da humanidade.
Deve-se ter um critério de limitação, para não ser levado ao infinito.
Essa teoria não é muito acolhida no direito civil.
2.
TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA – essa teoria, baseada na
filosofia de Von Kries, é mais refinada, pois para essa segunda teoria nem todo
antecedente que concorra para o resultado é causa. Causa é apenas o
antecedente abstratamente idôneo à deflagração do resultado. É uma teoria
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206
Direito Civil
mais reflexiva, pois se deve decidir quais daquelas causas são mais idôneas para
produção do resultado. Vg. o disparo da arma é uma causa idônea para o
homicídio. Vg. cidadão que está no aeroporto e tem uma dor de barriga. O
cidadão está usando o banheiro e um outro coloca durepox na maçaneta, ficou
preso no banheiro, perdeu o avião, pegou o próximo e o avião que pegou caiu e
morreu.
Para a 1ª teoria o fato “trancar alguém no banheiro” é causa. Para a 2ª
teoria, “trancar alguém no banheiro”, não é causa adequada a morte do
cidadão.
Esta segunda teoria é forte no direito brasileiro, defendida por Sérgio
Cavalieri Filho e também adotada pelo código da Argentina.
è
Essa teoria prevalece na doutrina clássica.
3.
TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA ou DA NECESSARIEDADE
DO DANO - defende essa teoria Gustavo Tepedino e Pablo Stolze. Essa teoria é
mais objetiva, é mais fácil de aplicar.
Conceito: essa terceira teoria sustenta que causa é apenas o antecedente
fático que determina o resultado danoso como conseqüência sua direta e
imediata. É como se houvesse um vínculo imediato entre a causa e o resultado.
Ex: um homem deu um soco no rosto de Tício. Uma ambulância levou Tício
ao hospital, mas antes de chegar capotou e Tício morreu de traumatismo craniano
o que o levou a morte. Quem deu o soco no rosto não deu causa direta e
imediata da morte da vítima!
Obs.: Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves defendem esta teoria
O artigo do CC que regula o nexo causal é o art. 403.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato,
sem prejuízo do disposto na lei processual.
O STJ no RESP 686.208, Relator Ministro Luiz Fux ao decidir que a suspensão de
medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rim de um
paciente teria abraçado essa teoria (ver também o RE 130764 do STF).
Prof. Nilmar de Aquino
207
Direito Civil
Responsabilidade Objetiva no Código Civil
Conforme dissemos acima, embora o Código Civil tenha adotado como
regra a teoria subjetiva, há diversos dispositivos em que a responsabilidade é
objetiva. Assim, haverá obrigação de reparar o dano (independentemente de
culpa) nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de
outrem.
Ex.:
os
empresários
individuais
e
as
empresas
respondem
independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em
circulação (art. 931 CC), do dono de animais (art. 936 CC), dono de prédios em
ruína (art. 937 CC), do habitante da casa da qual caírem coisas (art. 938 CC),
acidentes do trabalho, etc. Analisaremos esses itens logo mais adiante. Além disso,
há também responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços nas
relações de consumo (art. 14 da Lei de Defesa do Consumidor - CDC). A Lei de
Direito Ambiental também fornece exemplos de responsabilidade objetiva como
um meio de se coibir danos ao meio ambiente. Como se sabe esta lei prevê até
mesmo situações em que a Pessoa Jurídica pode cometer crime ao meio
ambiente e responder por esta conduta na esfera penal.
OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR
Já sabemos o que é um ato ilícito na esfera do Direito Civil. Vamos ver agora
o que obriga uma pessoa a reparar os prejuízos que sua conduta causou. Ora,
autor de um ato ilícito terá sim a responsabilidade pelo prejuízo que causou,
devendo indenizá-lo.
Assim determina o art. 927 do CC:
“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo”.
A obrigação de indenizar decorre da inobservância do dever geral de não
causar danos a outrem.
Os bens dos responsáveis pela ofensa ou violação do direito de outrem,
ficarão sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado. Se a ofensa
Prof. Nilmar de Aquino
208
Direito Civil
tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação (art.
942). O titular da ação pode propô-la contra um ou todos os responsáveis pelo ato
ao mesmo tempo. Aquele que pagar a indenização terá direito de regresso contra
os demais, para reaver o que desembolsou. Isto é o que chamamos de
solidariedade. Voltaremos ao tema na aula sobre o Direito das Obrigações
ABUSO DE DIREITO
O Código Civil atual adotou, em seu artigo 187, a Teoria do Abuso de Direito
como Ato Ilícito. É uma grande inovação e uma boa “dica” para se pedir em
concurso, dada a novidade. Ampliou-se a noção de ato ilícito, para considerar
como objeto da responsabilidade civil também aquele ato praticado com abuso
de direito, ou seja, o ato originariamente lícito, mas exercido fora dos limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons
costumes.
RESPONSABILIDADE POR ATOS DE TERCEIROS
O art. 932 do CC discrimina diversas hipóteses de responsabilidade civil por
atos praticados por terceiros:
• Os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (ex.: pai permite que filho dirija
sem habilitação; havendo um acidente, o pai responde; filho que comete delitos
como lesão corporal, furto, etc.). Pelo art. 928 CC o incapaz responde pelos
prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de
o fazer ou não dispuserem de meios suficientes. A redação do artigo “é meio
inversa”.
Na verdade o que o legislador quis dizer é que o responsável pelo menor
responde pelos atos (civis). Se eles (os pais) não dispuserem de meios suficientes
(não têm dinheiro) aí quem irá responder é o próprio menor. Resumindo – o pai
responde. Se não puder, responde o menor (que terá então uma responsabilidade
subsidiária).
Prof. Nilmar de Aquino
209
Direito Civil
A indenização será eqüitativa e não será devida se privar do necessário o
incapaz ou as pessoas que dele dependam.
• O tutor e o curador são responsáveis pelos pupilos e curatelados que
estiverem nas condições anteriores.
• O empregador ou comitente, são responsáveis pelos atos de seus
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele.
• Os donos de hotéis, hospedaria, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, são responsáveis pelos atos
danosos praticados pelos seus hóspedes, moradores e educandos.
A pessoa jurídica que exercer exploração industrial terá responsabilidade
presumida pelos atos lesivos de seus empregados.
Com isso terá de vigiá-los, instruí-los e selecioná-los, reparando os prejuízos
que causarem no exercício de suas funções (responsabilidade objetiva).
Observação – As pessoas acima arroladas, ainda que não haja culpa de sua
parte (responsabilidade objetiva) responderão pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos (art. 933). Aquele que ressarcir o dano causado por outrem
pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador
do dano for seu ascendente, absolutamente ou relativamente incapaz (art. 934).
EXCLUSÃO DE ILICITUDE
Podem ocorrer casos em que a pessoa pratica uma ação e a sua conduta
causa uma lesão a terceiros e mesmo assim aquela pessoa não terá cometido ato
ilícito (e, por isso, não será responsabilizado). O que pode ter ocorrido no caso?
Pode ter ocorrido o que chamamos de “causas de exclusão da ilicitude”. São elas
(art. 188 do CC):
• legítima defesa - uso moderado de meios necessários para repelir injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (legítima defesa de
terceiros).
Ex.: Se uma pessoa, A, agredir outra, B, visando sua morte injustamente, esta
última tem o direito de se defender, utilizando, para tanto, os meios necessários.
Nesta hipótese, quem deu causa à reação (A) não pode exigir indenização de B.
Prof. Nilmar de Aquino
210
Direito Civil
Se na defesa contra a agressão, B atingir uma terceira pessoa, C, esta terá direito
de solicitar indenização de quem a agrediu, B, ficando esta com direito de
regresso contra quem deu causa a todo evento (A).
O Código Civil também reconhece a legítima defesa da posse (art. 1.210,
§1º).
• exercício regular de um direito reconhecido - se alguém no uso normal de
um direito lesar outrem não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser
um procedimento ilícito.
Ex.: credor que penhora bens do devedor; credor que protesta um título de
crédito vencido e não pago; concorrente que se estabelece na mesma rua, etc.
Só haverá ato ilícito se houver abuso de direito (ex.: vizinho que produz em sua
residência ruído que exceda à normalidade).
• estado de necessidade - deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a
lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente (ex.: na iminência de ser colhido
por um caminhão, ou de atropelar um pedestre, arremesso meu carro contra o
portão de uma casa alheia destruindo-o; mato o cão do vizinho atacado por
hidrofobia e que ameaça várias pessoas). O ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo.
Aplica-se a mesma regra da legítima defesa: se o prejudicado é o ofensor
nada lhe será devido. Quando o prejudicado não é o ofensor, pode pedir
indenização ao autor do ato (ainda que o ato tenha sido lícito) e este tem direito
de regresso contra o ofensor.
• ausência de nexo de causalidade - não há responsabilidade se não
houver uma relação de causa e efeito entre o dano e a ação ou omissão do
agente.
• culpa exclusiva da vítima - também não haverá responsabilidade se o
evento ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Atenção, se a culpa da vítima foi
concorrente (ou seja, tanto o agente como a vítima tiveram culpa) a indenização
Prof. Nilmar de Aquino
211
Direito Civil
será cabível, mas será reduzida proporcionalmente. Portanto, havendo culpa
concorrente, haverá responsabilidade e indenização, porém de forma reduzida
• caso fortuito - é o acontecimento imprevisível; força maior – o que é
impossível de ser evitado e cujo evento não depende do agente (ex.: uma
tempestade, um terremoto).
EFEITOS CIVIS DA DECISÃO PROFERIDA NO JUÍZO CRIMINAL
Regra Geral
Prevê nosso Código que a responsabilidade civil é independente da criminal
(art. 935 do CC). Como vimos uma pessoa que comete um ilícito pode sofrer dois
processos (um civil para reparação do dano e outro penal). Às vezes até três
processos (também o administrativo). E a regra é que as decisões tomadas em um
processo não vinculam os outros. Porém, como veremos, esta não é uma regra
absoluta. Como quase tudo, esta regra possui exceções.
Vigora em nosso direito o princípio da independência da responsabilidade
civil em relação à penal. Embora a regra seja a independência das esferas, não se
pode mais questionar no juízo cível algumas questões, quando elas já se
encontrarem decididas no juízo criminal (art. 63 do Código de Processo Penal).
Basicamente são duas as hipóteses que, decididas no juízo criminal, não se discute
mais no cível:
• a existência do fato, isto é, a ocorrência do crime e suas conseqüências
(engloba-se aqui eventual excludente de criminalidade, como veremos);
• ou de quem seja o seu autor, ou seja, a autoria do delito.
Conseqüências
• A sentença condenatória criminal, que reconhece a autoria e o fato
delituoso, não pode mais ser discutida no cível. Nem a que reconhece excludente
de ilicitude como a legítima defesa, estado de necessidade, etc.
• A sentença absolutória criminal negatória do fato e/ou da autoria não
Prof. Nilmar de Aquino
212
Direito Civil
pode mais ser discutida no juízo cível.
• Se a sentença absolutória do juízo criminal não concluiu categoricamente
sobre o fato ou a autoria (ou seja, é uma absolvição por falta de provas), pode a
matéria ser discutida novamente no cível. Isso porque as provas que são frágeis
para uma condenação criminal (e, por causa disso, o juiz absolveu o réu por falta
de provas) podem ser suficientes para uma condenação na esfera do direito civil.
Aqui a regra da independência é aplicada em sua integridade.
• Pessoa que foi reconhecida como penalmente inimputável (ex.: doente
mental) pode ser obrigada à reparação de danos na esfera civil.
Cai na regra que vimos acima de que o responsável pelo inimputável,
responde civilmente por seus atos.
• Questões sobre o estado das pessoas (solteira, casada, viúva, etc) e sobre
a propriedade, se discutidas no cível em primeiro lugar, estas devem prevalecer. A
decisão do cível será transportada para o juízo criminal. Ex. Um sujeito está
respondendo por crime de bigamia (casou duas vezes) na esfera penal. Esse
sujeito alega que seu primeiro casamento era nulo. Ora, a nulidade de um
casamento não pode ser declarada por um juiz criminal. Ele suspende o processo
criminal e a questão (da anulação ou não do primeiro casamento) é discutida no
juízo cível. Decidida a questão, o processo criminal volta a tramitar.
TRANSMISSIBILIDADE
Em caso de responsabilidade civil, vindo a falecer o responsável pela
indenização e como seus bens passam a seus herdeiros, estes, dentro das forças
da herança, deverão reparar o dano ao ofendido (art. 943 CC).
Se o lesado (a vítima) vier a falecer a ação de indenização poderá ser
intentada por seus herdeiros.
PRAZO
O atual Código estabelece prazo prescricional de 03 (três) anos para a
propositura da ação de reparação de danos (artigo 206, §3º, inciso V do CC). Esse
Prof. Nilmar de Aquino
213
Direito Civil
é um dos principais prazos prescricionais. É um dos que mais caem em concursos.
Portanto, guardem bem.
DANOS CAUSADOS POR ANIMAL
O art. 936 do CC prevê que o dono do animal ou o seu detentor será
responsável pelos danos causados por ele, a não ser que prove que:
• o guardava e o vigiava com o cuidado necessário;
• o animal foi provocado;
• houve imprudência do ofendido;
• o fato resultou de caso fortuito ou força maior.
QUESTÃO ESPECIAL DE CONCURSO.
De quem é a responsabilidade civil por acidente envolvendo animal na
estrada?
Em caso de acidente de trânsito por conta de animal na pista há
entendimento no STJ, no REsp 438.831/RS, no sentido de reconhecer a
responsabilidade do Estado.
Estabeleceu a regra de que poderá haver responsabilidade civil subjetiva do
Estado por omissão em fiscalizar e sinalizar rodovia federal (se estende a rodovia
estadual). Responsabilidade do Estado por omissão é subjetiva.
Ex: Demandar o Estado por vacas que saíram de uma fazenda e causaram
acidente na estrada. Cabe ao Estado ação regressiva contra o fazendeiro.
Em se tratando de rodovia gerenciada por concessionário de serviço
público
(rodovia
pedagiada
ou
privatizada),
a
responsabilidade
da
concessionária é objetiva com base no Código de Defesa do Consumidor (REsp
647.710/RJ).
DANOS CAUSADOS POR PRÉDIOS EM RUÍNA
O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de
sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta
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214
Direito Civil
(art. 937 CC). A jurisprudência estendeu esta responsabilidade a qualquer dano
advindo de edifícios e não só de prédios em ruínas.
DANOS POR COISAS LANÇADAS DAS CASAS
Prevê o Código Civil que aquele que habitar (proprietário, locatário,
comodatário, usufrutuário, etc.) uma casa ou parte dela responde pelos danos
provenientes das coisas que dela caírem ou forem lançadas (sólidas ou líquidas)
em lugar indevido (art. 938). Não importa que o objeto tenha caído
acidentalmente, pois a ninguém é lícito pôr em risco a segurança alheia. Também
é chamada de responsabilidade effusis et dejectis. Como curiosidade, conto
sempre aos alunos, uma passagem típica do “Brasil Colonial”, que li em um livro:
na ocasião não tínhamos a rede de esgoto que temos hoje. E as “Ordenações
Filipinas”, que vigoravam na ocasião, possuía um dispositivo que obrigava as
pessoas de, antes de jogar qualquer coisa à rua, gritasse por três vezes “água
vai...”. Atualmente isso mudou. Hoje nada pode ser jogado (e mesmo ‘cair sem
querer’) das janelas.
Atualmente este dispositivo é mais comum em cidades que têm muitos
apartamentos. Uma pessoa que deixa um vaso na janela. Um dia chove forte,
venta e o vaso cai. Mesmo que diga que “não teve culpa”, vai responder pelo
dano que causar.
RESPONSABILIDADE POR COBRANÇA DE DÍVIDA NÃO VENCIDA
O credor que demandar o devedor antes do vencimento da dívida estará
agindo de má-fé, devendo por isso esperar o tempo que faltava para o
vencimento, descontar os juros correspondentes e pagar as custas em dobro (art.
939 CC).
RESPONSABILIDADE POR COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA
Aquele que cobrar dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as
quantias recebidas ou pedir mais do que lhe for devido, ficará obrigado a pagar
Prof. Nilmar de Aquino
215
Direito Civil
ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado, e, no segundo
caso, o equivalente ao que exigiu (art. 940 CC).
RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS
Prevê o artigo 951 do Código Civil que o profissional da área de saúde
somente terá responsabilidade se provada a sua culpa por imprudência,
negligência ou imperícia (responsabilidade subjetiva).
Isso porque, regra geral, tais pessoas assumem obrigação de meio (ou de
diligência). É a regra contida também no Código de Defesa do Consumidor (art.
14, §4º - Lei nº 8.078/90), que prevê a responsabilidade subjetiva do profissional
liberal como exceção responsabilidade sem culpa das empresas prestadoras de
serviços e fornecedoras de produtos.
INDENIZAÇÃO (arts. 944 a 954 CC)
A indenização será medida pela extensão do prejuízo causado. Se houver
excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o Juiz
promover a redução eqüitativa do montante indenizatório. Se a vítima concorreu,
culposamente, para a ocorrência do evento danoso, a indenização será fixada
levando-se em conta a gravidade de sua culpa em relação à do lesante.
Se a quantia indenizatória a que tem direito o lesado não puder ser expressa
por um algarismo ou cifra, necessita de prévia apuração do valor das perdas e
danos. Para essa apuração será realizado um processo chamado de liquidação
da sentença, que fixará o valor em moeda corrente a ser pago ao credor.
Há casos em que a lei determina como será feito o cálculo. Vejam bem: a
lei apenas determina o quê será levado em conta para o cálculo.
O nosso Código não fez uma tabela de indenização: Homicídio se paga “X”,
Lesão corporal se paga “Y”. Não! Não é uma tabela de indenização, porque
“cada caso é um caso”. Imagine um pai de família que foi morto e essa pessoa
deixou esposa grávida e um outro filho recém nascido. É uma situação. Agora
Prof. Nilmar de Aquino
216
Direito Civil
imagine um caso em que a pessoa que foi morta possui um filho, maior de idade,
que vive com a mãe em outro Estado.
Neste caso o filho até teria direito a indenização, mas de forma bem
diferente (e logicamente com valores menores) do que no primeiro caso.
Assim o que se leva em conta:
Homicídio - a indenização consiste, sem excluir outras reparações: a) no
pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família; b) na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Lesão ou outra ofensa à saúde - o ofensor indenizará o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença,
além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Se da ofensa
resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão,
ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas
do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciação que ele sofreu. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a
indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Usurpação ou esbulho do alheio - além da restituição da coisa, a
indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título
de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao
prejudicado. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa,
estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este
não se avantaje àquele.
Injúria, difamação ou calúnia - a indenização consistirá na reparação do
dano que delas resulte ao ofendido. Se o ofendido não puder provar prejuízo
material, caberá ao Juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na
conformidade das circunstâncias do caso.
Ofensa à liberdade pessoal - a indenização consistirá no pagamento das
perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo,
tem
aplicação o
disposto
Prof. Nilmar de Aquino
no parágrafo único do
artigo
antecedente.
217
Direito Civil
Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: a) o cárcere privado; b) a prisão
por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; c) a prisão ilegal.
DIREITOS REAIS DE GARANTIA
PENHOR (arts. 1.431 a 1.472)
Conceito - Transferência da posse de coisa móvel ou mobilizável realizada
pelo devedor ao credor, para garantir o pagamento de um débito.
Partes:
a) credor pignoratício: empresta o dinheiro e recebe a coisa;
b) devedor pignoratício: entrega o bem.
Características:
a) em regra, recai sobre coisas móveis (exceção - safra futura);
b) é acessório, uno e indivisível;
c) exige, em regra, a entrega da coisa (tradição) - exceção - penhor rural,
industrial ou de veículo, em que a posse da coisa continua com devedor.
Classificação:
a) convencional: civil, mercantil, rural (agrícola ou pecuário), industrial;
b) de direitos (arts. 1.451 a 1.460);
c) de veículos (arts. 1.461 a 1.466);
d) legal (arts. 1.467 a 1.472).
Extinção
-
Pagamento,
perecimento
da
coisa,
renúncia,
confusão,
adjudicação judicial.
Prof. Nilmar de Aquino
218
Direito Civil
HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505)
Conceito - Direito real de garantia que grava coisa imóvel pertencente ao
devedor sem transmissão de posse ao credor.
Partes:
a) credor hipotecário: empresta o dinheiro;
b) devedor hipotecante: oferece o bem em garantia.
Bens hipotecáveis - Imóveis, acessórios móveis em conjunto com imóveis,
nua propriedade e domínio útil, estradas de ferro, recursos minerais, navios e
aeronaves.
Espécies - Convencional, legal e judicial.
Características:
a) é contrato acessório e indivisível, sempre de natureza civil;
b) exige registro (publicidade e especialização);
c) devedor continua na posse do bem.
Sub-hipoteca - A lei permite que o mesmo bem seja hipotecado mais de
uma vez, se não houver proibição expressa. O bem deve ter valor superior ao da
soma de todas as hipotecas.
Perempção - Extinção da hipoteca pelo decurso de 30 anos. Esse prazo não
comporta suspensão nem interrupção.
Extinção - Desaparecimento da obrigação principal, destruição da coisa,
renúncia do credor, adjudicação, consolidação.
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219
Direito Civil
ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510)
Conceito - Direito real de garantia pelo qual o credor retém o imóvel do
devedor e recebe seus frutos até o valor emprestado.
Partes:
a) credor anticrético: empresta o dinheiro e recebe a posse do imóvel;
b) devedor anticrético: recebe o dinheiro e entrega o bem.
Características:
a) exige capacidade das partes, escritura, registro e a entrega real da coisa;
b) não confere direito de preferência na venda.
Efeitos - O credor pode arrendar a terceiros ou fruir pessoalmente e reter a
posse até 15 anos.
Extinção - Pagamento da dívida, término do prazo (máximo 15 anos),
renúncia do credor; perecimento do bem, desapropriação.
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